(a proposito dell’art. 6 del D.D.L. di riforma del processo amministrativo)

La previsione contenuta nell’art. 6 del DDL sulla riforma del processo amministrativo, secondo cui “I ricorsi che alla data di entrata in vigore della presente legge risultano depositati da oltre dieci anni sono dichiarati perenti con le modalità di cui all’ultimo comma dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dal comma 1 del presente articolo, salvo che le parti propongano istanza per la decisione entro novanta giorni dalla stessa data”, è una norma assolutamente incivile e pericolosa.

In un processo, come quello amministrativo, in cui non possono neppure ipotizzarsi atti remoratori del ricorrente, se una responsabilità nell’accumulo dell’arretrato deve ricercarsi questa è da attribuire non ai magistrati, né agli uffici giudiziari, né agli avvocati ma ad un errore di valutazione compiuto dal Legislatore degli anni 70 il quale ha creduto che un corpo giudicante di meno di 500 giudici amministrativi di primo grado potesse reggere all’impatto (forse non prevedibile né auspicato) di decine di migliaia di ricorsi l’anno e ad un errore, ancor più grave, dei governi e dei parlamenti successivi che non hanno voluto porre riparo a quell’originario errore quando lo stesso si è evidenziato in modo eclatante.

Nessuna voce di scandalo si è levata quando il Legislatore, in spregio al principio della divisione dei poteri, ha dichiarato estinti una massa enorme di giudizi sostituendosi all’Autorità Giudiziaria emanando -addirittura- una statuizione tipica delle pronunce giudiziarie: la compensazione delle spese di lite. Ma almeno, in quel caso (ci si riferisce all’articolo 4 della legge 29 gennaio 1994 n. 87) la cessazione della materia del contendere era effettiva e la legge prevedeva una regolazione, per così dire transattiva, degli interessi in gioco.

Ma nella vicenda attuale, per gli interessi sottesi ai giudizi ultradecennali non viene proposta alcuna soluzione concreta, essi hanno la sola colpa di essere stati proposti da cittadini pazienti i quali, confidando a torto che lo Stato ha la buona creanza di rispondere, hanno atteso.

Negli archivi di ogni avvocato che si occupa di difesa avanti ai Tribunali Amministrativi Regionali esistono ricorsi antecedenti al 1989 per i quali sono state presentate due o più domande di prelievo e, ancor più, giudizi pendenti da 15 o 16 anni per i quali non è stata presentata alcuna domanda di prelievo per la semplice ragione che si tratta di cause che non presentano ragioni di urgenza particolare rispetto a quelle di pari anzianità e che, pertanto, dovrebbero essere decise perché è arrivato il loro turno e non già perché titolate a godere di un qualche privilegio

Il rimedio concepito dal Parlamento dimostra una assoluta ignoranza del fenomeno e non procurerà alcun giovamento al processo amministrativo; avrà l’unico scopo di far incassare all’erario qualche miliardo di imposta di bollo per le marche necessarie a regolarizzare le domande di fissazione e di intasare le segreterie dei TAR con migliaia di domande di fissazione che dovranno essere registrate, archiviate, etc., con buona pace degli intenti acceleratori. E’ difatti evidente che a scanso di responsabilità (civile e professionale) gli avvocati non potranno decidere loro se è sopravvenuta la carenza di interesse e, nei 90 giorni assegnati dalla legge non potranno interpellare tutti i clienti per stabilire la permanenza dell’interesse (costituendo ciò, oltretutto, un impegno gravoso per gli studi legali: corrispondenza, conferenze di trattazione nella quale spiegare il contenuto della legge, etc.) e, quindi, l’atteggiamento del Foro sarà quasi certamente quello di rinnovare le domande di fissazioni punto e basta.

D’altra parte è da ritenere che qualora fossero compulsati i ricorrenti tutti direbbero che sussiste ancora un interesse alla decisione: in definitiva hanno pagato (il professionista e lo Stato) per avere una decisione ed è comprensibile che continuino a volerla.

Se proprio non si vogliono seguire altre strade, volte a dare una risposta a quanti si sono rivolti al giudice amministrativo, il che -forse- è anche un diritto costituzionale posto che il diritto di agire in giudizio ha senso solo allorché all’azione corrisponda una decisione, che almeno si prevedano dei riti brevi o sommari o alternativi in cui sia un Giudice (anche monocratico o onorario) a dettare la regola per il caso concreto e non sia il Parlamento a decidere in via generale che chi ha avuto la pazienza di aspettare non merita più una decisione.

La strada prescelta costituisce, infine, l’ennesima cripto-sanatoria in quanto, se è vero che circa la metà dei ricorsi è accolta, non portarli in decisione significa mantenere efficaci migliaia di provvedimenti illegittimi e confermare negli amministratori il convincimento che il tempo sana qualsiasi illegittimità comprese quelle che il “suddito” ha avuto l’ardire di sottoporre ad un giudizio imparziale.

Note

L'articolo Una norma barbara proviene da Giustamm.

Con decreto n° 6 del 22 maggio 1999 il Presidente della III Sezione interna del TAR Catania, sezione staccata del TAR Sicilia, ha disposto la nomina di un curatore speciale ad una Società per azioni in amministrazione straordinaria “al fine di consentire la tempestiva proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento …, il cui contenuto è ignoto, con il quale il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato” ha autorizzato il Commissario straordinario a vendere a trattativa privata un ramo dell’azienda.

Il decreto dispone, in calce, la comunicazione alle parti istanti ed al curatore speciale nominato.

Il provvedimento giudiziario in esame espone nel dettaglio l’intero iter logico giuridico seguito per giustificare, da una parte, in linea di principio, l’applicazione dell’istituto della nomina del curatore speciale al processo amministrativo e, dall’altra parte, la sussistenza di tutti presupposti previsti dagli artt. 78, 79 e 80 del cod. proc. civ. perché possa giungersi all’emanazione del decreto di nomina del curatore speciale.

Infatti il decreto presidenziale n° 6/99 espressamente richiama la tralatizia giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi i quali, costantemente, hanno ribadito che le norme del codice di procedura civile (specie quelle del libro primo) sono applicabili al processo amministrativo che non costituisce un diritto processuale eccezionale ma soltanto speciale il quale si inserisce a pieno titolo nel sistema del diritto processuale generale disciplinato, in via primaria, dal codice di rito.

Il decreto del Presidente della III sez. del TAR catanese da conto, inoltre, della presentazione dell’istanza da parte di soggetti qualificati e della oggettiva sussistenza di una ipotesi di conflitto di interessi tra il legale rappresentante e il corpo sociale proprietario dell’azienda.

Il decreto che si annota, al di la della peculiare e pressoché irripetibile contingenza da cui ha tratto causa, è di estremo interesse per la soluzione data a meno evidenti problemi posti dall’applicazione degli articoli 78, 79 e 80 del cod. proc. civ. nel processo amministrativo.

1) In primo luogo l’art. 80 cod. proc. civ., al primo comma, prevede che l’istanza deve essere presentata, nel caso di Giudice non monocratico, “al Presidente dell’ufficio giudiziario davanti al quale s’intende proporre la causa”.

Da ciò deriva che, per i giudizi da proporsi avanti all’A.G.O. il ricorso va presentato al Presidente del Tribunale, al Presidente della Corte d’Appello e, al Primo Presidente della Corte di Cassazione (cfr. Cass. 20.11.1992 n° 12398). L’ordinamento della giustizia Amministrativa è, invece, come noto strutturato per Tribunali Amministrativi Regionali e Consiglio di Stato. Ma i tribunali regionali, a volte, sono dotati di sezioni staccate e il Consiglio di Stato ha un omologo nel Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

Pur non potendo dare soluzioni al problema in questa sede, è da porre in evidenza che, in dipendenza della maggiore o minore autonomia che si intende riconoscere al Consiglio di Giustizia Amministrativa, rispetto al Consiglio di Stato, ed alle Sezioni Staccate rispetto alle Sedi Regionali dei TAR l’istanza di nomina del curatore speciale deve essere presentata al Presidente del Consiglio di Stato, anche per i giudizi da proporre avanti al Consiglio Siciliano ovvero al Presidente di quest’ufficio, al Presidente del TAR Regionale, anche per i giudizi da proporre avanti alla Sezione Staccata ovvero al Presidente della Sezione Staccata del TAR.

La soluzione praticata nella vicenda all’esame è stata quella di ritenere rituale la presentazone del ricorso al Presidente della Sezione Staccata. Quest’ultimo, poi, con decreto del 20.5.1999, ha assegnato la trattazione dell’affare al Presidente della III Sezione interna.

2) Un secondo punto qualificante del decreto è quello della mancata assunzione delle opportune informazioni che, l’art. 80 cod. proc. civ., secondo comma, prevede che debbano essere acquisite anteriormente all’emanazione del decreto.

Anche qui è da notare una precisa scelta di campo in quanto la norma prevede che “Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite possibilmente le parti interessate, provvede con decreto.”. L’acquisizione di informazioni, pertanto, a differenza dell’audizione delle parti, costituisce un presupposto, apparentemente, indefettibile del decreto di nomina del curatore speciale.

La soluzione praticata è stata quella di ritenere che sussistendo la prova documentale (per i documenti prodotti unitamente al ricorso ex art. 80 cod. proc. civ. e per una precedente decisione dello stesso Giudice sulla questione controversa che -è facile immaginare- sia stata, altresì, prodotta) non fosse necessario acquisire ulteriori informazioni. La soluzione è francamente da condividere, oltre che per le perspicue considerazioni formulate nel decreto anche per la maggior valenza che -in linea generale- è riconosciuta alla prova documentale rispetto a quella testimoniale (arg. ex art. 2721 cod, civ.) cui sono da equipararsi le “informazioni”.

3) Un terzo elemento che non può non ritenersi voluto dall’estensore del decreto è la mancata comunicazione al pubblico ministero, espressamente prevista dalla legge, “affinché provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell’incapace, della persona giuridica o dell’associazione non riconosciuta” e non effettuata.

Le ragioni ipotizzabili della omessa comunicazione sembrano poter essere due:

l’aver ritenuto, nell’ottica di una applicazione solo “analogica” e non diretta delle norme di rito, non estensibile tale statuizione al processo amministrativo;

l’aver ritenuto che, nella fattispecie concreta, non sussistessero spazi di azione per il Pubblico Ministero in quanto la persona giuridica era già dotata di normale rappresentanza (seppure nelle vesti di un Commissario straordinario).

Anche quì la questione è spinosa e di non facile soluzione:

se la previsione dell’art. 80, 2° comma, fosse da correlarsi necessariamente agli artt. 69 e 70 del cod. proc. civ., i quali prevedono l’intervento del pubblico ministero nei giudizi riguardanti lo stato e la capacità delle persona, a ben ragione la previsione di cui si discute dovrebbe ritenersi inapplicabile al processo amministrativo;

se, invece, la previsione del 2° comma dell’art. 80 cod. proc. civ., dovesse essere ritenuta una norma con valenza autonoma ex se indirizzata a consentire al pubblico ministero di venire a conoscenza di fattispecie in cui può rendersi necessario promuovere la costituzione della normale rappresentanza del soggetto che, in ipotesi, ne difetta, non si ravvedono ragioni di principio per non consentirne l’applicazione anche nel processo amministrativo ed in qualsiasi altro procedimento avanti a giudizi diversi da quello ordinario.

4) Un ultimo punto è da porre in evidenza. La nomina del curatore speciale è volta ad attribuire al soggetto che ne sia privo per incapacità, conflitto di interessi, ovvero assenza o impedimento fisico del rappresentante, un curatore speciale (cioè un distinto soggetto) con l’unico compito di formare esso la volontà del soggetto “curato” o “indifeso” e, quindi, capace di valutare se promuovere o meno l’azione giudiziaria se resistere o meno all’azione promossa ex adverso. In definitiva il decreto di nomina del curatore speciale è volto esclusivamente a valutare la ricorrenza delle condizioni di legge per fornire al “curato” qualcuno che possa formare la consapevole e motivata volontà di curarne la difesa in giudizio ma non può estendersi fino al punto di formare la volontà del “curato” statuendo che compito del curatore è senz’altro quello di promuovere il giudizio o di resistervi..

I PRECEDENTI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Lo stesso Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale di Catania, con decreto presidenziale n° 5 del 29.4.1995 (sez. int. II), aveva provveduto su analoga richiesta di nomina di curatore speciale; quella volta regettandola.

La fattispecie del 1995 non ha, dal punto di vista sostanziale, elementi in comune con quella decisa con decreto n° 6/99 ma è importante esaminarla sia perché a differenza del più recente decreto affronta la questione della nomina del curatore speciale all’ente pubblico sia perché della vicenda ha avuto, poi, modo di occuparsene il giudice d’appello con l’unica decisione (per quanto consta) in materia.

Con il ricorso per nomina di curatore speciale del 1995 si ipotizzava la sussistenza del conflitto di interesse tra il Sindaco, legale rappresentante del Comune resistente in un giudizio elettorale volto ad inficiare l’elezione del consiglio comunale, e l’Ente comune e ciò in quanto il Sindaco, che avrebbe dovuto sostenere in giudizio le ragioni dell’ente era stato capolista del raggruppamento politico soccombente nelle elezioni per il rinnovo del Consiglio Comunale e (sostanziale) ricorrente.

Il Presidente della II Sezione interna del TAR Catania, con il decreto n° 5/1995 rigettava il ricorso ritenendo che i soggetti che avevano chiesto la nomina del curatore speciale, essendo già parti costituite nel processo (controinteressati) con poteri processuali maggiori di quelli dell’Amm.ne resistente non avessero interesse a proporre il ricorso per promuovere la nomina di un curatore speciale.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, con sentenza n° 195 del 17.1/31.5.1996, confermava, ma con diversa motivazione, la decisione di rigetto affermando che nel caso particolare non sussisteva il conflitto di interessi tra ente rappresentato e legale rappresentante che deve ritenersi sussistente, per giustificare la nomina di un curatore speciale “allorché sussistono corposi interessi sostanziali, prevalentemente di natura patrimoniale”.

Ai provvedimenti giudiziari richiamati può riconoscersi una valenza paradigmatica perché:

ammettono pacificamente che l’istituto del curatore speciale possa applicarsi anche nel processo amministrativo;

riconoscono che l’istituto può trovare applicazione non solo a vantaggio della parte privata ma anche nell’interesse degli Enti pubblici;

delimitano l’ipotesi del conflitto al caso di corposi interessi sostanziali prevalentemente (ma non solo, sembra di poter aggiungere).di natura patrimoniale

IL PUNTO DI VISTA DELLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

Un ulteriore (e, forse, anch’esso unico) precedente della Corte di Cassazione è costituito dalla sentenza (Sez. Lav.) n° 618 del 30.1.1990. Esso è di estremo interesse per chiarire i profili sostanziali dell’istituto di nomina di curatore speciale anche nei confronti di enti pubblici.

Recita la massima della decisione: “Nel caso di controversia di lavoro instaurata contro un ente pubblico, di cui sia rappresentante legale una persona avente con l’attore un rapporto di stretta parentela (nella specie, il fratello) sussiste una situazione di conflitto di interessi (accertabile, d’ufficio e con indagine di fatto, anche dalla corte di cassazione) che comportando l’invalidità della rappresentanza processuale dell’ente è ostativa alla costituzione di un valido rapporto processuale tra lo stesso ente ed il lavoratore che lo ha convenuto in giudizio; detta situazione, ancorché solo potenziale, va rimossa in via preventiva, indipendentemente dalla sussistenza o no di sintomi indicativi dell’effettività del conflitto stesso.”

Di ancor maggiore interesse è l’approfondita motivazione con la quale si chiarisce:

“Occorre muovere dalla considerazione che l’art. 78 c.p.c. (nomina del curatore speciale alla parte che difetti di capacita’ o di rappresentanza processuale o che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante) si inquadra nel piu’ generale principio imperativo del diritto inviolabile di difesa in giudizio (art. 24 Cost.), diritto che sarebbe evidentemente vanificato per alcune categorie di soggetti (tra i quali interessano ai fini di causa – quelli di creazione giuridica quali gli enti privati o pubblici) che, dovendo operare concretamente per mezzo di soggetti fisici, potrebbero essere strumentalmente utilizzati da questi ultimi per il loro esclusivo interesse in danno dei primi. Da cio’ discende la necessita’ di una valutazione preventiva (delle stesse parti, prima dell’inizio dell’azione o della difesa giudiziaria, ovvero del giudice, in caso di inerzia delle parti, attraverso la verifica della regolarita’ della costituzione di esse e l’invito alla regolarizzazione, se possibile, a norma dell’art. 182 c.p.c.) delle situazioni che, incidendo negativamente sulla possibilita’ di esercitare con reale efficacia il diritto inviolabile di difesa, possano rendere puramente fittizio il dibattito giudiziario e ridurre al tempo stesso la sovrana potesta’ giurisdizionale dello Stato a mezzo potenziale di attuazione di fini illeciti.

Tale esigenza e’ poi particolarmente pressante quando parte sostanziale (in possibile conflitto di interessi col suo rappresentante) sia un ente pubblico, i cui fini rientrano per definizione ed in senso allargato fra quelli di soddisfacimento degli interessi generali.

A garanzia della effettivita’ e genuinita’ del dibattito giudiziario, in tali casi, non puo’ esservi che la rimozione di ogni situazione di conflitto di interessi anche solo potenziale, che per esser tale non e’ pero’ meno concreta, se deve aver senso la verifica preventiva della inesistenza del conflitto stesso a salvaguardia della esistenza e validita’ del rapporto processuale.

Posto in tale logica, il problema della sussistenza del conflitto nel caso di specie, in cui l’ente pubblico convenuto gestisce la lite (in primo grado) rappresentato dal fratello dell’attore, in una controversia caratterizzata dalla possibilita’ del convenuto di articolare la propria difesa entro larghissimi margini di discrezionalita’, tali da favorire l’avversario anziche’ giovare a se’ stesso, non puo’ che ricevere risposta positiva.

Il sistema stesso delle incompatibilita’ amministrative nell’esercizio delle concrete funzioni (quali ad esempio quelle previste dall’art. 279 del t.u.l.c.p.R.D. 3.3.1934 n. 383, dall’art. 27 R.D. 10.3.1904 n. 108), ponendo limitazioni e divieti nel compimento di determinate attivita’ pubbliche proprio a causa dell’esistenza di specifici rapporti di parentela o affinita’ con determinati soggetti; cosi’ come del resto il sistema delle incompatibilita’ del giudice civile e penale per motivi – stabiliti preventivamente ed in via assoluta dalla legge – attinenti a rapporti del genere con alcuna delle parti in causa; stanno certamente a denotare una presunzione legale di prevalenza dell’interesse “proprio” (in caso non solo strettamente personale, ma comprensivo di quello mediato del congiunto) su quello dell’ente o della funzione pubblica per cui apparentemente si opera, prevalenza sufficiente a realizzare – nel caso dell’esercizio dell’azione o della difesa in giudizio – il conflitto di interessi impeditivo di una valida rappresentanza processuale.

Conclude la decisione, affermando che il conflitto di interessi non rimosso incide “sulla validita’ della rappresentanza processuale” e “l’accertamento della sua sussistenza va compiuto, anche d’ufficio, dalla Corte di cassazione, giudice del fatto in tema di “error in procedendo”.

Le considerazioni formulate dalla Corte di Cassazione chiariscono diversi punti.

Oltre a riconoscere pienamente l’applicabilità dell’istituto della nomina del curatore speciale agli enti pubblici, individuano sia il referente costituzionale dell’istituto che le conseguenze cui conduce la omessa rimozione del conflitto di interessi tra legale rappresentante ed ente: la invalidità del rapporto processuale.

CONCLUSIONI

Alcune sintetiche conclusioni possono trarsi:

la nomina del curatore speciale è istituto applicabile nel processo amministrativo senza necessità di particolari adattamenti delle previsioni degli artt. 78, 79 e 80 cod. proc. civ.;

il curatore speciale può essere nominato sia nell’interesse di una parte privata che di una parte pubblica;

la omessa nomina di un curatore speciale, nel caso di conflitto di interessi tra rappresentate e rappresentato, invalida lo stesso rapporto processuale;

l’istanza di nomina di curatore speciale può essere ritualmente presentata al Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale, ancorché, Presidente di una Sezione Staccata, a fortiori può essere ritualmente proposta al Presidente del Consiglio di Giustizia Amministrativa.

Non pochi, però, i dubbi che residuano.

Della comunicazione del decreto di nomina del curatore speciale al Pubblico Ministero si è accennato.

Tale problema potrebbe necessitare di un adattamento al diritto amministrativo sostanziale.

Nel caso di nomina di curatore speciale ad una parte privata non appaiono sussistere ragioni tali da impedire la comunicazione al Pubblico Ministero.

Nei riguardi di un ente pubblico il potere di promuovere la valida costituzione della legale rappresentanza non è attribuito al Pubblico Ministero ma normalmente sussiste un potere di intervento sostitutivo da parte dell’Ente cui è attribuita la vigilanza; nell’ipotesi di nomina di curatore speciale ad ente pubblico per conflitto di interesse tra rappresentante ed ente o perchè privo di legale rappresentante (si pensi ad una piccola IPAB) pertanto la comunicazione del decreto di nomina del curatore speciale potrebbe essere trasmessa all’Ente che esercita il controllo sull’Ente gravato da conflitto o privo di legale rappresentante analogamente a quanto disciplinato dall’art. 87 del reg. proc. avanti al C. di S. (R.D. 642/1907) in materia di giudizio di ottemperanza.

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T.A.R. SICILIA-CATANIA, SEZ. III – Decreto presidenziale 22 maggio 1999 n. 6.

Note

L'articolo La nomina di curatore speciale. proviene da Giustamm.

Si torna a parlare delle sezioni stralcio ed essendomene occupato nel passato [1], per non lasciare la cose a metà, ritengo mi si possa scusare un ulteriore intervento.

Seguendo dei criteri di scelta che gravano di atavici sospetti gli avvocati lo schema di disegno di legge predisposto in sede ministeriale [2] ha individuato le categorie alle quali attingere per la nomina dei Magistrati onorari in quelle dei Magistrati (ordinari, amministrativi, contabili, militari) ed avvocati dei enti pubblici a riposo; professori universitari di materie giuridiche, emeriti o a riposo; dirigenti e funzionari dello Stato, laureati in giurisprudenza, a riposo.

Una prima immediata riflessione riguarda la limitatezza del bacino al quale attingere dal punto di vista dell’età: i Magistrati onorari, per aspirare alla nomina, non debbono aver compiuto i 75 anni di età ed è da immaginare che tale limite costituirà anche il termine di permanenza in servizio (salvo a voler affidare a Magistrati ottantenni l’imponente carico dello smaltimento dell’arretrato).

E’ un dato di comune esperienza, poi, che la quasi totalità dei Magistrati e docenti universitari –salute permettendo- prestano servizio sino al 72° anno di età e, pertanto, per coprire il quinquennio previsto di durata delle sezioni stralcio dovrebbe procedersi ad almeno due tornate di immissioni.

Senza doversi attardare a verificare complicate statistiche è facile prevedere che le fonti individuate dal Ministero potranno fornire al più soltanto qualcuno del 240 Magistrati che si reputano necessari. Non più di una o due decine.

Per i dirigenti dello Stato ed i funzionari della carriera direttiva degli organi costituzionali valgono valutazioni non dissimili.

Sulla base di questi “numeri” la riforma, come concepita, non potrà mai decollare.

Ma, in vero, è la filosofia di base del sistema di reclutamento che appare errata.

Le sezioni stralcio, dovendo affrontare una crisi temporanea avranno anch’esse durata limitata nel tempo (5 anni).

Esclusi i Magistrati amministrativi a riposo, i quali –evidentemente- posseggono una specifica competenza in materia ed alcuni tra gli avvocati dello Stato e degli enti pubblici e, forse, pochi tra i dirigenti dello Stato, le altre categorie nelle quali si pensa di attingere i Magistrati onorari da assegnare alle sezioni stralcio non hanno specifiche conoscenza della materia (diritto sostanziale e processuale) per cui dovrebbero necessariamente attraversare un periodo di formazione ed apprendimento.

Ma se il tempo di vita delle sezioni stralcio è limitato e l’emergenza è attuale come sarà possibile conciliare l’urgenza di provvedere con la necessità di “formare” giudici onorari ultrasettantenni addestrandoli –magari- all’uso delle tecnologie informatiche ?.

A questo punto par di non poter concludere altrimenti se non che l’ <> non può essere risolta se non attingendo a quelle forze professionali ed intellettuali che risiedono nella <> della giustizia amministrativa.

La distinzione dei ruoli tra Giudici amministrativi ed avvocati amministrativisti non ha impedito (ed anzi ha postulato) che tra i medesimi si creasse un modo di sentire comune nell’interesse della Giustizia amministrativa che, in prima ed ultima analisi, è un servizio reso da Giudici ed avvocati nell’interesse dei cittadini.

Esiste, poi, una specificità professionale, collegata alla specificità del processo amministrativo (processo senza codice di procedura) difficile da apprendere in tempi brevi e che abbisogna di esperienza consolidata per dare buoni frutti.

Gli avvocati amministrativisti, assieme ai Giudici amministrativi in quiescenza, sono pertanto i naturali destinatari di una chiamata a raccolta per risolvere i problemi della Giustizia amministrativa collegati allo smaltimento del notevole arretrato determinatosi per un errore di calcolo iniziale nella determinazione del contenzioso amministrativo e degli organici necessari per fronteggiarlo.

Il sotterraneo sospetto, inespresso, ma costantemente mormorato che mira a tenere lontani gli avvocati dalle funzioni giudiziarie è fondamentalmente collegato al timore che negli avvocati-giudici si crei una affezione talmente forte all’esercizio delle funzioni da creare –al fine- una spinta ad un concorso “riservato” per l’accesso definitivo nei ruoli dei Magistrati. A questo sospetto si associa l’altro, figlio dell’esperienza, per il quale non sempre gli avvocati più preparati ed attivi hanno chiesto di svolgere le funzioni giudicanti perché già totalmente assorbiti dalla propria attività libero professionale.

I sospetti di cui si è fatto cenno potrebbero anche essere frutto di valutazioni corrette o di dati di esperienza acquisiti ma, allora, bisogna evitare di ricalcare vecchi errori non escludere tout court la categoria degli avvocati.

Per evitare che gli avvocati possano affezionarsi alla carica è sufficiente prevedere dei limiti temporali molto ristretti, anche sei mesi, di assegnazione alle funzioni.

Gli avvocati amministrativisti non hanno necessità di un periodo di addestramento perché la loro professionalità è speculare a quella dei Giudici amministrativi e, conseguentemente, nel breve periodo del loro incarico potrebbero assicurare una produzione di decisioni comparabile a quella dei giudici di ruolo. Non è trascurabile, poi, che ogni studio legale è già dotato dei quegli strumenti materiali (biblioteche, sistemi informatici, etc.) che ben difficilmente sono posseduti da altre categorie.

Vuole evitarsi che i professionisti più attivi (quindi più impegnati nell’attività professionale) ma, per ciò più utili a risolvere l’emergenza, possano non richiedere di esercitare le funzioni di Giudice onorario ? Potrebbe prevedersi un “interpello” da parte dei Presidenti dei TAR. A questa chiamata –se correttamente disciplinata in sede legislativa- difficilmente ci si potrebbe sottrarre.

In definitiva, trasformando l’esercizio delle funzioni di Giudice onorario, da fonte di privilegio in una breve corvée, si eviterebbero tutti i timori che frenano all’utilizzo degli avvocati come Magistrati..

D’altra parte, approfittando della “regionalità” dei TAR e degli avvocati amministrativisti sarebbe sufficiente assegnare l’avvocato-magistrato onorario ad un TAR di regione diversa da quella dove esercita la professione per evitare incompatibilità e consentire al professionista di esercitare, presso il TAR della regione dove è localizzato il Consiglio dell’ordine presso il quale è iscritto, la propria attività difensiva. (sembra di poter escludere la necessità di sezioni stralcio del Giudice d’appello che non soffre –allo stato- di problemi di arretrato ed –eventualmente- la nomina di avvocati a Giudici onorari potrebbe essere limitata ai TAR).

In definitiva, la brevità dell’assegnazione alle funzioni giudicanti, la non rinnovabilità dell’incarico in assoluto (o per alcuni anni), la richiesta di requisiti specifici (anzianità, iscrizione all’Albo dei difensori presso le magistrature superiori, la difesa di un certo numero di giudizi pendenti avanti ai TAR in un certo periodo, etc.) servirebbero ad eliminare ogni pericolo ed ancor più provvederebbero a chiarire che lo svolgimento delle funzioni giudicanti da parte degli avvocati amministrativisti costituirebbe non un elemento di confusione di ruoli o il tentativo di scavalcare lo steccato che li separa dai Magistrati di ruolo, ma la prestazione di un servizio -notevolmente oneroso per chi lo svolge (anche se retribuito)- prestato nell’esclusivo interesse del miglioramento del <> a quanti hanno ritenuto che la Giustizia amministrativa potesse dare loro una risposta “giusta” ma anche in tempi ragionevoli.

— *** —

[1] “Sezioni stralcio anche per i TAR” pubblicato su Italia Oggi, del 4 Febbraio 1999, nonchè in questa rivista elettonica n. 2/1999.

Sullo stesso tema v. Antonello Cerchi “Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa – Sezioni stralcio per tagliare 900mila cause – D’accordo Funzione pubblica, Tar e Consiglio di Stato: ne faranno parte Magistrati e professori -È previsto anche l’aumento degli organici e l’introduzione di figure specializzate che possano collaborare a fianco dei giudici”, pubblicato su Il Sole 24 Ore, 11 Dicembre 2000 – norme e tributi e riportato nella rassegna stampa della presente rivista.

[2] Si legga l’articolo di A. Cerchi sopra citato.

Note

L'articolo Si torna a parlare delle sezioni stralcio. proviene da Giustamm.

La pubblicazione del disegno di legge n° 4961 (atti Senato) – Disposizioni per accelerare la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa [1]- impone di rimeditare brevemente la questione dell’istituzione delle sezioni stralcio alla luce delle soluzioni articolate nella proposta dal Governo.

Lo studio più recente [2] riporta al 31.12.1999 un arretrato di 876.611 ricorsi in primo grado e di 28.774 in grado di appello. Al ritmo attuale di decisione l’Autore quantifica in 14 anni il tempo di smaltimento dell’arretrato a condizione che non venga acquisito alcun nuovo ricorso. Ovviamente si tratta di una ipotesi meramente teorica ma dà la misura del problema.

Il dato confortante, evidenziato nello scritto richiamato, è l’aumento di produttività del sistema giudiziario amministrativo (complice –forse- la diffusione di sistemi informatici) che induce il Nostro a ritenere “non lontano il raggiungimento del pareggio tra domanda e risposta (immediata) di giustizia amministrativa” [3] .

Per la prima volta, poi, si afferma: “rimane peraltro l’incubo della fortissima pendenza che potrebbe essere eliminata con l’istituzione di sezioni transitorie, assai poco onerose, che peraltro il Legislatore non riesce a far decollare”.

Ancorché in materia di giustizia fare i conti può apparire paradossale è comunque da tenere in considerazione che l’onere stimato nel d.d.l. n° 4961 per i magistrati onorari da assegnare alle istituende sezioni stralcio nella giustizia amministrativa è pari a 5,6 miliardi anno; tali oneri, di per sé contenuti, verrebbero ampiamente compensati dai risparmi sul fronte dei risarcimenti pagati dallo Stato italiano per le condanne subite per violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo il cui onere è stato di circa 12 miliardi nel 1999 e di circa 5 miliardi nei primi due mesi del 2000 [4]. Certo non tutte tali condanne riguardano i giudizi amministrativi (che pure costituiscono una buona parte di tale contenzioso) ma è anche da ritenere che il rimedio del ricorso alla C.E.D.U. ha un andamento notevolmente progressivo e che per la diffusione datane anche dalla stampa non specialistica è prevedibile una esplosione di questo tipo di contenzioso.

Il rimedio dell’istituzione delle sezioni stralcio nella giurisdizione amministrativa appare, pertanto, una soluzione necessitata ed anche a costo economico zero o, addirittura, con saldo positivo, anche a non voler considerare gli indubbi riflessi vantaggiosi sul piano sociale e di legittimità dell’azione amministrativa.

L’esperienza maturata dalle sezioni stralcio nella giustizia civile, con le proprie luci ed ombre, costituisce un naturale parametro cui non può evitarsi il riferimento.

La valutazione che si dà di tale esperienza, appena avviata e non conclusa è comunque positiva. Nella relazione del Ministro di Grazia e Giustizia per l’apertura dell’anno giudiziario 2001 [5] si dà atto dell’accresciuta produttività del sistema giudiziario [6] (parallelo a quello della giustizia amministrativa) e si prosegue affermando che un importante contributo al raggiungimento di un trend positivo è stato offerto dalle sezioni stralcio che, con ranghi ridotti e coperti con notevole ritardo, nel periodo dall’11.11.1998 al 31.12.2000, hanno definito circa 315.000 giudizi su 815.458 cause “vecchio rito” riducendo l’arretrato a circa 500.000.

Tenendo conto dell’approssimazione dei dati può affermarsi che i circa 700 GOA hanno prodotto una media di oltre 400 decisioni/anno.

Con una produttività simile sarebbero necessari circa 438 magistrati onorari nella giustizia amministrativa per smaltire in cinque anni l’arretrato esistente al 31.12.1999.

In vero, facendo riferimento alla data indicata dall’art. 1, 2° comma del d.d.l. 4961, al 31.12.1995 presso i TAR erano pendenti 725.467 ricorsi [7], di poco inferiori agli 815.458 procedimenti “vecchio rito” affidati alle sezioni stralcio della giurisdizione civile.

Anche a tener conto di quest’ultimo dato, per smaltire l’arretrato pendente al 1°.1.1996 in cinque anni, ipotizzando una produttività analoga a quella dei GOA, dovrebbero essere nominati 407 magistrati onorari amministrativi, ovvero, in altri termini, i 160 magistrati onorari previsti nel d.d.l. 4961 impiegheranno tra i 12 ed i 13 anni per eliminare l’arretrato.

Pur considerando gli effetti benefici che deriveranno dalla previsione della perenzione dei ricorsi ultradecennali è legittimo ritenere che l’eliminazione dell’arretrato maturato al 1°.1.1996 non potrà ragionevolmente avvenire se non in due lustri.

Per smaltire l’arretrato formatosi dal 1°.1.1996 ed il 31.12.1999 (pari a 151.144) e realizzare un fisiologico equilibrio tra ricorsi introitati e ricorsi decisi dovrà sperarsi, invece, nel trend di crescita della produttività dei Magistrati amministrativi e nei previsti aumenti di organico

Un ulteriore dato da prendere in considerazione riguarda i tempi di reclutamento dei giudici da assegnare alle sezioni stralcio.

Anche qui il dato disponibile per i GOA è che rispetto agli 800 magistrati onorari previsti, all’11.11.1998 ne erano stati immessi nelle funzioni 295, al 2.6.1999 si era superato di poco la soglia dei 300 e solo in data 8.5.2000 si è raggiunto quota 718, con una perdurante scopertura del 12% circa [8].

Sin qui i dati documentati.

Come dato d’esperienza è possibile affermare, con pochi margini d’errore, che la quasi totalità di GOA sono stati reclutati dalla classe forense e, nonostante il cospicuo bacino d’utenza costituito dagli avvocati civilisti, ciò è avvenuto con notevole difficoltà, posto che la quota prevista non è stata ancora raggiunta.

La soluzione al problema del reclutamento dei giudici onorari da assegnare alle sezioni stralcio dei TAR non può prescindere dall’esperienza maturata per il reclutamento dei GOA e dalla constatazione delle peculiarità del foro amministrativo.

La relazione di accompagnamento al d.d.l. prevede che il reclutamento dei giudici onorari dovrà avvenire fra persone “particolarmente qualificate per la loro precedente esperienza professionale e nel contempo libere di dedicarsi al nuovo compito collaborativo” volendo accreditare la scelta operata che limita le categorie alle quali attingere a:

“a) magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, avvocati dello Stato, avvocati di enti pubblici, a riposo;

b) professori universitari in materie giuridiche, a riposo ovvero, se non svolgono la professione forense, in servizio;

c) funzionari della carriera direttiva degli organi costituzionali, in servizio o a riposo, muniti di laurea in giurisprudenza.”

Se esiste una peculiarità del diritto amministrativo e del processo amministrativo rispetto alle altre branche giuridiche, e tale peculiarità è difficilmente contestabile, la scelta proposta dal Governo non si sottrae a pesanti critiche.

Non è dubbio che i magistrati amministrativi, gli avvocati dello Stato e degli enti pubblici a riposo posseggono spiccata attitudine a svolgere le funzioni di giudice onorario presso le sezioni stralcio dei TAR ma già sulla categoria dei magistrati ordinari e militari possono formularsi delle riserve essendo l’esperienza del giudizio avanti all’AGO ed ai Tribunali militari del tutto distinta e con pochi o nulli punti di contatti con quella necessaria per ben giudicare in campo amministrativo.

Anche la categoria dei professori universitari in materia giuridica –se non ristretta alle scienze afferenti al diritto amministrativo- appare poco felice.

Ancora meno condivisibile è la pretesa di attingere i giudici onorari dai “funzionari della carriera direttiva degli organi costituzionali, in servizio o a riposo, muniti di laurea in giurisprudenza”.

Se per i magistrati ordinari e militari ed i professori in materie giuridiche non attinenti al diritto amministrativo manca l’esperienza del processo amministrativo e la conoscenza della normativa di settore, per i funzionari difetta del tutto la conoscenza delle regole del processo (non solo quello amministrativo) e –normalmente- la conoscenza del diritto amministrativo sostanziale è limitata al ridotto ambito dell’Amministrazione nella quale si è operato.

A tali problematiche deve sommarsi il dato cronologico in quanto, di norma, l’età in cui i magistrati, i professori universitari o i funzionari sono collocati a riposo è di 72 anni e, quindi, posto il limite di 75 anni, fissato dall’art. 2 del d.d.l. all’esame, il numero di soggetti tra i quali operare la scelta sarà ridottissimo ed estremamente breve sarà la permanenza in servizio tanto da non poter coprire neppure la prevista durata quinquennale di vigenza delle sezioni stralcio.

La categoria professionale che oggettivamente presenta la maggiore idoneità a svolgere le funzioni di giudice onorario è senz’altro quella degli avvocati che operano avanti alle giurisdizioni amministrative. Il tema –in questi termini- non merita neppure di essere discusso essendo lapalissiano.

Altrettanto ovvie sono le controindicazioni esplicite ed implicite che da più parti vengono formulate e che possono così sintetizzarsi:

– incompatibilità, potendo avere interesse a ché una causa o una specifica questione giuridica sia risolta in un modo determinato;

– mancanza di tempo da dedicare all’esercizio delle funzioni giudicanti;

– aspettativa al consolidamento in ruolo.

La vera questione da porsi è, pertanto, non se gli avvocati amministrativisti possano essere idonei allo svolgimento transitorio delle funzioni di Giudice amministrativo ma quali sono i rimedi alle controindicazioni vere o presunte cui sopra si è fatto cenno.

Tra le tante soluzioni supponibili si ritiene di poter proporre le seguenti:

le riserve collegate all’ipotizzabile incompatibilità sono superabili assegnando il giudice onorario, avvocato esercente la libera professione, presso Tribunali regionali diversi da quelli aventi sede nella regione di appartenenza e, ancora, di quei Tribunali dove comunque sono pendenti giudizi patrocinati dallo stesso legale. Tra l’altro, sia per il fatto che anche le sezioni stralcio hanno composizione collegiale sia per la concorrente valutazione che la giurisprudenza delle sezioni stralcio ben difficilmente produrrà rivoluzioni nei filoni giurisprudenziali già maturati (trattandosi di questioni –anche giuridiche- risalenti nel tempo) il rischio di dare spazio a scelte dettate da interessi personali è pressoché inesistente.

La mancanza di tempo da dedicare alle funzioni giudicanti può essere agevolmente ovviata limitando nel tempo l’impegno richiesto. Su tale punto è da considerare sia che normalmente i collegi amministrativi tengono solo due udienze al mese -che le sezioni stralcio potrebbero limitare ad una- sia che avvocati amministrativisti non hanno necessità di un periodo di addestramento perché la loro professionalità è speculare a quella dei Giudici amministrativi e, ancora, che gli studi legali sono di già dotati degli strumenti materiali (biblioteche, sistemi informatici, etc.), difficilmente posseduti da altre categorie, che consentirebbero una spedita produzione delle decisioni.

– Il “pericolo” che gli avvocati cooptati nelle funzioni giudiziarie possano aspirare al consolidamento in ruolo è ovviabile, anch’esso, fissando il limite ristretto di durata temporale dell’incarico. La limitata durata nel tempo –oltre ad altri vantaggi- evita che venga a crearsi una particolare affezione alla carica, pur non incidendo sulla produttività complessiva del sistema in quanto il numero relativamente elevato di avvocati amministrativisti consentirebbe un adeguato ricambio.

Concludendo, come affermato in altra occasione, la brevità dell’assegnazione alle funzioni giudicanti, la non rinnovabilità dell’incarico in assoluto (o per alcuni anni), la richiesta di requisiti specifici (anzianità, iscrizione all’Albo dei difensori presso le magistrature superiori, la difesa di un certo numero di giudizi pendenti avanti ai TAR in un certo periodo, etc.) servirebbero ad eliminare ogni pericolo ed ancor più provvederebbero a chiarire che lo svolgimento delle funzioni giudicanti da parte degli avvocati amministrativisti costituisce, non un elemento di confusione di ruoli o il tentativo di scavalcare lo steccato che li separa dai Magistrati di ruolo, ma la prestazione di un servizio -notevolmente oneroso per chi lo svolge prestato nell’esclusivo interesse del miglioramento del servizio giustizia.

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[1] Pubblicato in questa rivista Internet , n. 2-2001, pag. http://www.giustamm.it/leggi/ddl_sezionistralcio.htm

[2] Analisi dell’attività della giustizia amministrativa nel 1999, in Rass. Consiglio di Stato n° 9/2000, II, 1835.

[3] La produzione unitaria dei magistrati amministrativi è quantificata in 303 provvedimenti/anno, ovviamente- non tutti definitori della lite.

[4] Mario Sciacca, “La ragionevole durata del processo nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo” in Vita Forense n° 3/2000.

[5] www.giustizia.it/studierapport/ag20001/ag20001MG-ndx.htm

[6] nel primo semestre 2000 il 112% delle cause sopravvenute sono state smaltite

[7] Talice, Analisi della giustizia amministrativa nel 1995, Rass C. di S., II, 1413.

[8] Dati ricavati dall’Ufficio statistiche del Ministero di Grazia e Giustizia in www.giustizia.it/statistiche/organizzazione/organicogoa.htm

Note

L'articolo Le sezioni stralcio nel disegno di legge governativo. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Ricostruzione del profilo soggettivo della colpa della P.A. e parametri oggettivi – Cassazione, Consiglio di Stato e Corte di Giustizia a confronto. 2. Principio di uguaglianza, funzione nomofilattica e garanzia della tutela giurisdizionale: ombre sulla riforma del processo amministrativo ed esigenze costituzionali di unificazione al vertice della giurisdizione.

1. Ricostruzione del profilo soggettivo della colpa della P.A. e parametri oggettivi – Cassazione, Consiglio di Stato e Corte di Giustizia a confronto.

La decisione del Consiglio di Stato 3169/01, che si segnala per il richiamo a principi adottati dalla Corte di Lussemburgo, conferma alcune delle criticità proprie della materia del risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo, le cui radici possono essere individuate nel percorso giurisprudenziale che ha portato, con la nota decisione delle S.U 500/’99, all’ammissione della tutela per lungo tempo negata, e nel successivo (insoddisfacente) intervento del legislatore, che in apparenza ha limitato la propria attenzione al tema del riparto di giurisdizione [1].

Di tali tensioni, alcune sono legate, con singolare (ma non sorprendente) simmetria rispetto all’antefatto, al rapporto fra le corti [2], altre alla ricostruzione del contenuto della clausola, con specifico riguardo agli strumenti atti a consentire di individuare la ricorrenza del profilo della colpa della P.A.; peraltro, si tratta di questioni certamente distinte in principio, ma che nel loro manifestarsi concreto in sede giurisprudenziale appaiono strettamente connesse e reciprocamente dipendenti.

Nella motivazione adottata, il Consiglio di Stato richiama l’indirizzo espresso dalle S.U. nella sentenza 500/’99 cit., confermando la distinta operatività della tutela di annullamento rispetto a quella risarcitoria, questa ultima sussidiaria alla prima, in attuazione del “principio di effettività della tutela di diritti ed interessi nei confronti della P.A.”, pur non rappresentandone “una conseguenza automatica e costante”.

Evidenzia, poi, sulle indicazioni della giurisprudenza di legittimità, la necessità di una specifica analisi in ordine alla ricorrenza dei requisiti previsti dalla clausola aquiliana, che svolge con attenzione alla specificità della materia, preliminarmente esaminando il profilo della colpa, riferendo (come le S.U.) alla P.A. quale apparato e non all’agente l’indagine sull’imputabilità della responsabilità, con soluzione che ha significativi precedenti [3] e non manca di conferme [4].

La motivazione del Consiglio di Stato si distacca dall’insegnamento della Suprema Corte rispetto alla soluzione da essa proposta per evitare che l’imputabilità della P.A. si trasformi in vera e propria responsabilità oggettiva, attraverso una prassi che identifichi nella ricorrenza del vizio dell’atto il test della colpa, rischio tutto altro che remoto, in considerazione dei precedenti in materia di risarcimento da lesione di diritti soggettivi, che nella mera esecuzione volontaria dell’atto illegittimo trovavano riscontro della sussistenza del richiesto profilo psicologico [5].

Il riferito tentativo di ancorare la valutazione della colpa alla “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione (…) in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità” [6] era stato già in precedenza fatto oggetto di considerazioni critiche [7], anche perché appariva contraddire la premessa adottata dalle stesse S.U., che sembrava invece separare l’elemento soggettivo da legalità e buona amministrazione, richiedendo di verificare che l’azione della P.A. fosse contrassegnata “oltre che da illegittimità, anche dal dolo o dalla colpa” [8].

Parte della dottrina [9], nell’insufficienza del riferimento giurisprudenziale, aveva ricercato la soluzione nel richiamo all’errore scusabile determinato da “incertezza della norma rilevante” [10], in quanto indice della mancanza di colpa ed ipotesi atta a superare le critiche di quanti avevano rilevato come la scriminante riferita all’agente non avrebbe potuto essere estesa alla struttura [11].

Altra prospettiva aveva suggerito di individuare nella violazione di ordini e discipline il tratto connotante della colpa della P.A., graduando, in virtù della specificità del soggetto, le ipotesi di violazione di legge, in cui il vincolo è tale da esprimere direttamente, se superato, la colpa, dai casi di eccesso di potere, in cui il margine di discrezionalità riservata è definito in funzione della verifica del mancato rispetto di principi generali dell’azione amministrativa [12].

Il Consiglio di Stato, evidentemente forte delle elaborazioni dottrinali, ed aprendo una stagione giurisprudenziale di “perplessità circa il significato delle considerazioni svolte sul punto dalla Suprema Corte” [13], nella decisione in commento evidenzia come il limite esterno alla discrezionalità si concretizzi nell’illegittimità dell’atto per vizio di eccesso di potere, sicché, seguendo le indicazioni della Cassazione, si ritornerebbe in via mediata a quella nozione oggettiva di colpa della P.A. che le stesse S.U. avevano ritenuto di dovere escludere.

Il nodo è sciolto ritenendo preferibile “accedere direttamente ad una nozione oggettiva di colpa” [14], fondata sull’analisi dei vizi dell’atto, sulla gravità della violazione, sull’ampiezza dei poteri discrezionali, sul grado di certezza dello stato dell’interpretazione, sullo stesso apporto partecipativo dei privati [15], sullo sforzo richiesto alla P.A. per l’osservanza della legge, sulla ragionevolezza degli addebiti “specie sul piano della diligenza e della perizia” [16].

Il discrimine è, dunque, per il Consiglio di Stato, fra “violazione effetto di un errore scusabile” e “violazione (…) grave (…) in un contesto nel quale all’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli”.

Le indicazioni del Consiglio di Stato, che smentiscono, quanto meno in principio, la validità del disegno relativo al profilo dell’imputabilità proposto dalle Suprema Corte, si richiamano espressamente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia [17], e la ricostruzione formulata rinvia senza dubbio alle considerazioni svolte dal giudice comunitario in ordine alla responsabilità degli stati membri da mancato recepimento di direttive, materia che dimostra una progressiva attenzione alla qualità del soggetto autore dell’illecito e, in particolare, alla maggiore o minore ampiezza della discrezionalità riconosciuta, nel primo caso applicandosi più rigidi criteri e richiedendosi la ricorrenza di una violazione grave e manifesta [18].

Uno degli spunti di maggiore interesse del dibattito dottrinale e giurisprudenziale, a mio sommesso avviso, pare consistere nel grado di maggiore affidabilità di tests basati in negativo sulla ricerca della scusabilità della violazione commessa dall’amministrazione, piuttosto che sulla positiva individuazione delle singole ipotesi di imputabilità.

Tale carattere presentano i giudizi sulla gravità della violazione, sul rilievo dell’apporto dei privati rispetto alla illegittimità commessa, sull’esigibilità del comportamento, anche sub specie ragionevolezza della censura, sui limiti alla discrezionalità, tutti elementi che rinviano ad una valutazione attenta della utilità della ricostruzione del profilo soggettivo in termini di colpa specifica, cioè di violazione di norme (regolamenti, ordini, discipline).

Tuttavia, c’è da chiedersi se, attribuendo ulteriore portata all’art. 7 della l. 205/’00, la illiceità continui ad essere requisito della fattispecie di risarcimento conseguente a lesione di interessi legittimi.

E’ nota la posizione di autorevole dottrina [19] secondo cui la decisione delle sezioni unite 500/’99 avrebbe erroneamente ritenuto che l’art. 2043 c.c. integri norma primaria, fonte di autonomo diritto soggettivo che emergerebbe ogni volta che si verifichi una lesione di un interesse ritenuto meritevole di tutela dall’ordinamento (ed ovviamente in presenza degli specifici ulteriori requisiti richiesti), dovendosi invece qualificare come norma secondaria, diretta a sanzionare la violazione di quelle primarie in vista della tutela degli interessi sostanziali.

La questione non sembra sfuggire alla sentenza in epigrafe, che seppur da una parte non sembra prendere posizione decisa rispetto alla ricostruzione dell’art. 2043 come norma primaria [20], d’altro canto appare tentata da una diversa soluzione nel momento in cui afferma come “allo stato attuale della legislazione, potremo più semplicemente dire che l’interesse oppositivo è una situazione protetta dall’ordinamento non solo con l’annullamento giurisdizionale, ma anche con il ristoro patrimoniale dei danni” [21].

Tale prospettiva si dimostrerebbe maggiormente coerente con la specificità dell’interesse legittimo come posizione soggettiva sostanziale, connotata dalla compresenza di un bene della vita facente capo ad una sfera giuridica determinata e di un interesse pubblico, e ciò in quanto il risarcimento assumerebbe valore strumentale alla completezza della tutela dell’interesse legittimo, senza degradarlo a mero “presupposto storico dell’evento dannoso” [22], effetto che invece deriva dalla posizione delle S.U., che scindono il “danno-evento” (lesione dell’interesse legittimo) dal “danno-conseguenza” [23] (diritto al risarcimento del danno) [24].

In realtà, la censura alle S.U. non pare convincente rispetto alla originaria ricostruzione dell’istituto in riferimento (al vecchio testo dell’art. 35 d. lgs. 80/’98 e quindi) al solo art. 2043 cc, che non si limita a richiedere un fatto storico (lesione di interesse meritevole di tutela) ma prescrive la presenza di ulteriori requisiti (elemento soggettivo, nesso di causalità, caratteri della condotta) che concorrono a delineare una fattispecie di diritto soggettivo dotato di propria autonomia.

Diversa, tuttavia, potrebbe apparire la sostanza alla luce del successivo intervento dell’art. 7 l. 205/’00.

Infatti, la disposizione, nell’attribuire ai TAR, nell’ambito della giurisdizione propria,

la cognizione “di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”, consentirebbe effettivamente di ricavare una norma secondaria sanzionatoria, diretta a far conseguire il risarcimento del danno ad ogni lesione di posizioni giuridicamente tutelate e sottoposte alla cognizione del giudice amministrativo (in altri termini, il rimedio precederebbe l’attribuzione e definizione delle singole posizioni soggettive, secondo un modello noto ai sistemi di common low) [25].

Per giungere a tale risultato, tuttavia, è necessario ammettere che la forma di tutela derivante sia fondata esclusivamente sul disposto dell’art. 7 cit., poiché diversamente si riproporrebbero i problemi emergenti dal tenore dell’art. 2043 cc.

Non mi pare che a ciò possa opporsi il carattere strumentale dell’interesse legittimo e quindi la non coincidenza con esso del bene della vita e dell’azione proposta, stante la possibilità che la contestazione relativa all’esercizio del potere da parte dell’autorità non porti al soggetto la soddisfazione del suo interesse sostanziale [26].

In contrario può osservarsi che, affermando il carattere di form of action dell’art. 35, l. 80/’98 nel testo vigente, la modificazione (o la mancata modificazione) della situazione di fatto conseguente alla illegittimità operata dalla P.A., a prescindere dalla sua qualificazione giuridica, diventa risarcibile in forza della rilevanza che assume nella relazione con l’interesse legittimo leso.

In tale ottica, infatti, è la lesione dell’interesse legittimo a consentire di differenziare le situazioni di mero fatto, rendendole rilevanti ai fini risarcitori in funzione della presenza di:

– nesso causale con la lesione dell’interesse (la lettera della norma, con i significanti “eventuale” e “conseguenziali”, rinvia all’esistenza di nesso di causalità e di una lesione che si qualifichi come effetto non eliminabile con la sola tradizionale tutela di annullamento);

– riferibilità al soggetto portatore di quell’interesse;

– imputazione della responsabilità all’amministrazione in ragione (non della illiceità ma) della illegittimità del comportamento.

L’esclusione dei requisiti richiesti dall’art. 2043 cc, quindi, non implicherebbe l’affermazione di una illimitata risarcibilità delle situazioni di fatto.

Il venire meno del profilo soggettivo, che, peraltro, in una diversa prospettiva potrebbe ritenersi presente in re ipsa, coerentemente con le indicazioni provenienti dalla ricostruzione della colpa specifica, lascia spazio ad una accurata ricerca delle concause che, pur operando congiuntamente alla violazione dell’interesse da parte della P.A., si qualifichino rispetto ad essa come interruzioni del nesso causale.

In tal senso, parrebbero più correttamente posti alcuni dei motivi che si rinvengono nella decisione in epigrafe: così la natura dei vizi, la gravità della violazione, l’apporto dei privati al procedimento, lo stato di grave incertezza della normativa di riferimento, la prevedibilità del danno, la stessa ampiezza della discrezionalità, diventano concause la cui capacità di escludere la riferibilità dell’eventus damni alla sfera di signoria della pubblica amministrazione dovrà essere valutata dal giudice.

In tali termini, dunque, può parlarsi di “criterio di imputazione oggettiva” [27] del fatto alla P.A. e ritenersi che i principi di organizzazione posti dalla sezione seconda del terzo titolo della Costituzione possano trovare un limite (solo) a ragione di fondamentali esigenze di equilibrio della finanza pubblica, tali da far rischiare la stessa conservazione della funzione [28].

2. Principio di uguaglianza, funzione nomofilattica e garanzia della tutela giurisdizionale: ombre sulla riforma del processo amministrativo ed esigenze costituzionali di unificazione al vertice della giurisdizione.

A prescindere dalla tesi che si intenda accogliere in ordine ai caratteri della responsabilità della Pubblica Amministrazione per danni, il contrasto nella ricostruzione offerta dalle sezioni Unite e dal Consiglio di Stato evidenzia una discordanza che incide direttamente sul grado di soddisfazione degli interessi dei cittadini e su quella parte del bilanciamento dei valori costituzionali che la Consulta ha più volte evidenziato appartenere, in parte de qua, al giudice ordinario [29].

Ciò si manifesta in tuta la sua evidenza ove si rifletta come il profilo della imputabilità della responsabilità è in relazione con il rilievo specifico dell’elemento soggettivo, che è stato inteso anche quale strumento diretto a limitare le ipotesi di risarcibilità al fine di rendere compatibile con la spesa pubblica l’espansione sotto il profilo oggettivo della tutela [30].

Si tratta, a ben vedere, del ripetersi di differenze di posizione in ordine al modo di intendere le tutele, ricco di precedenti che hanno investito anche il complessivo impianto degli strumenti processuali e dell’accesso al fatto da parte del giudice amministrativo, [31] in una dimensione che investe direttamente i valori di solidarietà, di uguaglianza e del giusto processo voluti dalla Costituzione e richiede, quindi, una verifica in termini di coerenza con la carta fondamentale.

Nel disegno costituzionale, la garanzia del principio di uguaglianza (oltre che di legalità) viene espressa, in riferimento al momento della tutela delle posizioni garantite dall’ordinamento, attraverso il controllo nomofilattico affidato alla Corte di Cassazione [32].

La tendenziale correttezza ed uniformità nell’interpretazione della legge in sede di tutela vale a dare effettività, in relazione alle violazioni dell’ordinamento, al principio di uguale trattamento delle situazioni simili e di adeguata differenziazione di quelle diverse: è, infatti, la suprema corte ad intervenire per verificare se la specificità del caso sia stata valutata in maniera conforme al diritto da parte del giudice di merito.

Sotto altro profilo, l’interpretazione delle disposizioni da parte della Cassazione offre alla Consulta il diritto vivente [33], presupposto logico del giudizio di costituzionalità in tutte le ipotesi in cui il risultato dell’interpretazione stessa, per limiti propri del testo o per erroneità della lettura, mostri tensioni o conflitti rispetto alla carta fondamentale.

L’unificazione al vertice della giurisdizione ordinaria tende inoltre a limitare il rischio che la Consulta si trovi ad operare in un sistema che presenti una pluralità di situazioni da comparare (specie nel giudizio di eguaglianza, secondo la tecnica del tertium comparationis) [34], e quindi debba individuare il significato della disposizione sottoposta al controllo, prima di giudicarne la legittimità alla luce dell’interpretazione delle disposizioni costituzionali.

La compatibilità di tale disegno con la presenza del giudice amministrativo è stata ritenuta possibile ai costituenti, in termini di completezza ed effettività della tutela [35], costituzionalizzando la distinzione fra interessi legittimi e diritti ed escludendo, ex art. 103, primo comma, Cost., la giurisdizione amministrativa in materia di diritti soggettivi, salvo che “in particolari materie indicate dalla legge”.

A chiusura del sistema, il controllo della Cassazione esteso alle decisioni del Consiglio di Stato per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 111, u.c., Cost.), a garantire che non si verifichino sconfinamenti in materia di diritti – questione, per l’appunto, di giurisdizione – da parte del giudice amministrativo.

E’ stato sostenuto in maniera convincente [36] che, rispetto ad un sistema complesso, ma quanto meno coerente, il nuovo riparto di giurisdizione violi il canone della “particolarità” delle materie in cui la giurisdizione amministrativa può essere estesa ai diritti (che dovrebbe implicare ambiti secondari e comunque quantitativamente limitati, nei quali diritti ed interessi sono significativamente compenetrati) [37], oltre a privare il cittadino della funzione nomofilattica, fondamentale, in termini di certezza e di uguaglianza, come è particolarmente evidente in materia di risarcimento dei danni.

Si tratta di questione sulla quale la Corte Costituzionale è stata più volte sollecitata a decidere, ma che è restata irrisolta, infrangendosi sul piano dell’ammissibilità [38].

Come sopra evidenziato, una diversa e raffinata tesi [39], osserva che l’appartenenza del risarcimento alla sfera strumentale e sanzionatoria, renderebbe l’affermazione della giurisdizione amministrativa non solo compatibile, ma anche dovuta ex art. 103, I comma, Cost., in quanto risposta ad un bisogno di completezza della riparazione della lesione degli interessi e quindi attinente direttamente alla loro tutela.

Peraltro, come ho tentato di dimostrare, dal riconoscimento di una forma di azione diretta a tutelare l’interesse di fatto reso giuridicamente rilevante attraverso la griglia offerta dall’interesse legittimo, non deriva anche una particolare qualificazione dell’interesse sostanziale, come sembrano confermare le forme di tutela atipica o non rispondenti ad una posizione di diritto soggettivo (i procedimenti d’urgenza e la tutela possessoria ne sono gli archetipi), senza che per questo si revochi in dubbio la tutelabilità davanti al giudice ordinario.

Ciò, naturalmente, a condizione di ammettere che la tutela sia risposta a bisogni giuridicamente rilevanti e che, in un’ottica da common law, il rimedio, con procedimento inverso rispetto alla tipizzazione della civil law, semplicemente preceda ed anzi sia lo strumento di riconosciuto della attribuzione del rango di diritto soggettivo ad una situazione di fatto.

Al di là delle difficoltà dogmatiche e culturali, resta il fatto che i valori costituzionali sottesi al riconoscimento della azionabilità del danno da lesione di interesse legittimo richiedono che un’apertura di tale fatta (soprattutto se vista come riconoscimento di una form of action eventualmente svincolata dalle angustie dell’alternativa interessi/diritti) sia strumentale ad una specifica finalità, cioè la garanzia di una migliore risposta ad un “bisogno qualificato di tutela” [40].

Nel caso di specie, dall’opzione che ritiene legittima la giurisdizione del giudice amministrativo, deriverebbe una restrizione dell’ambito della tutela rispetto alle più ampie garanzie, in termini di strumenti processuali, uguaglianza e perché no, di gradi di valutazioni (sia o no principio costituzionale, certo è che negare il ricorso in Cassazione significa, comparativamente, offrire minori rimedi), di cui gode la tutela davanti al giudice ordinario sul modello dei diritti soggettivi [41].

Del resto, è proprio l’avvertita necessità di garantire la massima espansione della tutela delle posizioni soggettive (artt. 3, 24, 103, 111, 113 Cost.) che ha segnato in termini di “particolari materie” (e quindi di ambiti residuali, “con norme eccezionali”) [42] la giurisdizione amministrativa sui diritti [43], a fronte della esclusiva attribuzione ai magistrati ordinari della funzione giurisdizionale in generale (art. 102, I, Cost.) e della riserva di legge in ordine alla determinazione degli organi giurisdizionali deputati all’annullamento degli atti amministrativi (con l’ulteriore conclusione dell’illegittimità di una giurisdizione generale esclusiva del giudice amministrativo in materia de qua) [44].

In ogni caso, verso una soluzione che privilegi l’effettività della tutela e garantisca l’intervento della Suprema Corte spinge anche la tendenza all’avvicinamento delle legislazioni degli stati membri attraverso un processo che trova nel richiamo alle elaborazioni provenienti dal versante comunitario la motivazione idonea a giustificare la ricostruzione delle fattispecie in sede giurisprudenziale.

La motivazione rappresenta, infatti, sia dal punto di vista del giusto processo, sia nel delicato equilibrio della legalità costituzionale, il momento essenziale per la verifica della sottoposizione del giudice alla legge, consentendo di ricostruire e controllare i passaggi che lo hanno portato a definire la norma del caso concreto, cioè a iuris dicere.

Il dato culturale, specie quello comparatistico [45], quindi, entrando nella motivazione, tende a compenetrarsi nel diritto vigente, supera la dimensione del mero metodo interpretativo [46], diventa uno dei formanti del diritto: riprova di quanto era stato già autorevolmente intuito [47], precorrendo il dato giurisprudenziale sempre più aperto in tale direzione.

Rispetto ad una spinta culturale che trova naturale espansione sul piano giurisprudenziale piuttosto che su quello legislativo [48], per ragioni che appare necessario lasciare quali postulati – dai problemi del pluralismo alla supplenza del legislatore [49], dallo spostamento della sovranità verso la dimensione europea o verso quella locale, [50] fino all’interpretazione per principi [51] –, occorre interrogarsi seriamente sugli effetti di un avvicinamento di ordinamenti di diritto amministrativo – perché la Comunità attualmente è principalmente tale [52] – che proceda in assenza di una unificazione al vertice della giurisdizione.

Anche sotto tale profilo, dunque appare, quanto mai pressante e non ulteriormente procrastinabile una riforma.

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[1] Per una ricostruzione della vicenda cfr. Aa. Vv., La responsabilità per lesione di interessi legittimi, atti della tavola rotonda di Roma, in For. Amm., 1982; E. M. Barbieri, La reiterazione dei vincoli preordinati all’espropriazione fra indennizzo e risarcimento: verso la risarcibilità degli interessi legittimi, nota a Tar Veneto, 542/’99, in For. Amm., 1999, 9, pp. 1846 ss, a ridosso della sentenza delle S.U.; A. G. Orofino, L’irrisarcibilità degli interessi legittimi: da giurisprudenza “pietrificata” a dogma in via d’estinzione?, in Giust.it.; R. Iannotta, Osservazione a S.U. 500/’99, in For. Amm., 1999, 10, 2004 ss; B. Delfino, La fine del dogma dell’irrisarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi: luci ed ombre di una svolta storica, ibidem, 2007 ss; V. Caianiello, Postilla in tema di riparto di giurisdizione, ibidem, 2034 ss; Aa.Vv., Il sistema della giustizia amministrativa, Atti dell’incontro di studio svoltosi a Roma, Pal. Spada, Milano, Giuffrè, 2000, con interventi di R. Laschena, G. Abbamonte, A. Di Majo, E. Lupo, A. Pajno, G. Pellegrino, S. Veneziano, I. Caramazza, F. Caringella, A. Di Roberto, S. Giacchetti, S. Lariccia, F. Ledda, G. Recchia, C. Varrone, S. Cassese; G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000; Aa. Vv., La giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000; G. Berti, La giustizia amministrativa dopo il d.lgs. n. 80 del 1998 e la sentenza n. 550/1999 della Cassazione, in Dir. Pubb., 2000, 4; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2001; R. Caranta, Attività amministrativa ed illecito aquiliano, Milano, Giuffrè, 2001, che si segnale anche per l’ampia ricostruzione del dibattito ed alla cui esaustiva bibliografia si rinvia; F. Siciliano, D. D’Alessandro, L’integrazione comunitaria e la giustiziabilità delle posizioni con particolare riguardo al risarcimento dei danni da interessi legittimi, in S. Gambino (cur.), Costituzione italiana e diritto comunitario, Milano, Giuffrè, 2002; S. Agrifoglio, La riforma del processo amministrativo tra diritto europeo e costituzione: un doppio tradimento, in Giust.it, rivista internet di diritto pubblico; A. Assisi, Breve commento dell’art. 7 della L. n. 205/2000, ibidem; A. Benigni, Le sezioni unite e la risarcibilità dell’interesse legittimo: prima si decide, poi di motiva. Ma il cittadino è veramente tutelato?, ibidem; A. Romano Tassone, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, ibidem; F. Carignella, R. Garofoli, Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, ibidem; G. Ciaravino, Ancora sulla sentenza Cass. SS.UU. n. 500/1999 e sulla giurisdizione del G.O. in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ibidem; R. Morea, Riflessioni sulla nuova frontiera della risarcibilità degli interessi legittimi, ibidem. Di particolare interesse G. Virga, Le riforme a metà (prime osservazioni sugli artt. 33-35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 ed in particolare sulla possibilità per il Giudice amministrativo di condannare la P.A. al risarcimento del danno), ibidem.

[2] La tesi della ammissibilità della tutela aquiliana degli interessi legittimi era stata sottoposta tanto alla Corte Costituzionale (C. Cost. 35/1980; C. Cost. 8.5.1998 n. 165, in Giur. It., 1998, I, 10, 1928, con nota di A. Angeletti, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un’ammissibilità rinviata a migliore occasione), quanto alla Corte di Giustizia delle Comunità (13.07.1989, C-380/’87, 23.02.1994, C-236/’92), senza trovare accoglimento per motivazioni essenzialmente legate ai limiti delle rispettive juris dictio. La soluzione finalmente accolta, lasciata alla decisione delle Sezioni Unite, nonostante non siano mancate critiche al non liquet della Corte Costituzionale, è apparsa complessivamente conforme agli equilibri raggiunti nel nostro ordinamento nel rapporto fra le corti (su cui cfr. § 2), ma ha segnato il sorgere delle tensioni conseguenti all’aver utilizzato lo strumento della sentenza per una significativa innovazione del diritto vivente.

[3] Cfr. Cass. 5883/91, cui si richiama anche Cass. S.U. 500/’99 cit.

[4] Cfr. Cass. 08 febbraio 2000 n. 1369 in Urb. e App., 2000.

[5] cfr. Cass. 884/61; S.U. 18.11.1992 n. 121316, in Giust. civ. Mass. 1992, f. 11; 6542/95, in Giust. civ. Mass. 1995, f. 6. Di recente, nonostante le indicazioni della Cassazione, Tar Puglia, sez. I, 4.4.2000 n. 1401, in For. Amm., 2001, 9-10, 3371.

[6] Cass. S.U. 500/’99 cit. sub 11, lett. d.

[7] cfr. R. Caranta, Attività amminsitrativa cit.

[8] Cass. S.U. 500/’99 cit., sub 8, ultimo periodo.

[9] Per una ricostruzione, nell’ampio ed autorevole panorama dottrinale, cfr. G. Abbamonte, L’affermazione legislativa e giurisprudenziale della risarcibilità del danno derivante dall’esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Profili sostanziali e processuali, in Aa.Vv. Il sistema cit., 5 ss; Satta, La sentenza n. 500 del 1999: dagli interessi legittimi ai diritti fondamentali, in Giur. Cost., 1999, 3235 ss.;

[10] R. Caranta, Attività cit., p. 164, che trova conferma nelle esperienze comparate e richiama le posizioni di F. Caringella, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in F. Caringella, M. Protto (cur.), Il nuovo processo amministrativo, Milano, 2001; F. Patroni Griffi, Riflessioni problematiche su alcuni elementi dell’illecito, in D. Sorace (cur.) Le responsabilità pubbliche, Padova, Cedam, 1998.

[11] E. Scoditti, Un’apertura giurisprudenziale su violazione di interessi legittimi e responsabilità civile, in For. It., 1994, I, 1856.

[12] cfr. F. G. Scoca, Per un’amministrazione responsabile, in Giur. Cost., 1999, 4045;

[13] così Tar Lombardia, sez. III, 06 novembre 2000 n. 6258, in For. Amm., 2001, 4, pp. 927 e ss.

[14] C. di S. 3169/2001 cit.

[15] cfr. E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 1993, 1, 3 ss; Portoghese, Principio di partecipazione e diritto di accesso alla luce della l. 8 giugno 1990 n. 142 e l. 27 agosto 1990 n. 241, in For. Amm., 1993, 5; G. Pitruzzella, Il procedimento amministrativo come momento di garanzia dei diritti fondamentali, in Riv. Trim. Sc. Amm., 1992, n. 4; F. Zanaroli, I diritti di conoscenza nel rapporto amministrativo. Natura e figure, in Reg. Gov. Loc., 1995, 7, 1149; R. Quaranta, Il principio di contrattualità nell’azione amministrativa e gli accordi procedimentali, normativi e di organizzazione, in Atti del XXIII Convegno Cent. Stud. Amm. Prov. Como, Milano, 1989; G. Capograssi, Riflessioni sull’autorità, Milano, 1977. Per un panorama dei giudizi sulla stagione delle riforme inaugurata con le ll. 142/90 e 241/90 cfr. G. Paleologo, La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 1, 1991 e, in senso critico, S. Cassese, La riforma amministrativa nel quadro della riforma istituzionale, in For. It., 1993, 253. Il problema dell’adeguatezza della struttura, in particolare della qualificazione del personale, rispetto all’attuazione delle riforme, è avvertito da S. Gambino, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e regolamenti degli enti locali, in Reg. Gov. Loc. 1995, 7, 1163 ss, 1164; cfr. pure il volume a cura di S. Gambino, Dirigenza pubblica e innovazione amministrativa, Rimini, 1991 e, a cura di S. Gambino, G. D’Ignazio e G. Moschella, Autonomie locali e riforme amministrative, Rimini, 1998

[16] ancora C. di S. 3169/01 cit.

[17] la sentenza cita C. G. 5.3.1996, cause 46-48/93; id. 23.5.1996, causa c-5/94.

[18] L’attenzione all’ambito della discrezionalità degli stati membri pare frutto anche del crescente grado di adesione ai principi comunitari, che determina una qualche attenuazione del ruolo della Corte di Giustizia in ordine alla garanzia dell’affettività del diritto comunitario (cfr. G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001; D. D’Alessandro, Legalità, certezza del diritto ed effettività della tutela, in S. Gambino(cur), Principi cit.). In tale direzione, appare utile un confronto fra la nota decisione Francovich (19.11.1991, C-6,9/90) e le precisazioni introdotte nella successiva sentenza Dillenkofer (8.10.1996, C-178, 179,188, 189, 190/94 riunite). In materia, cfr. M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffrè, 1999.

[19] Cfr. S. Giacchetti, La risarcibilità degli interessi legittimi è in coltivazione, in Cons. St., 10/99, 1599; F. Caringella, Corso cit.; per una valutazione delle diverse tesi, A. A. Salemme, C. Carpinelli, Interesse legittimo e risarcimento del danno: questioni di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in For. Amm., 2000, 6, pp. 2464 ss.

[20] in tal senso cfr. C.M. Bianca, Diritto Civile, V, Milano, Giuffrè 1994, specie pp. 633 ss.; sul problema della configurabilità di un diritto all’integrità del patrimonio, A. Barone, R. Pardolesi, Il fatto illecito del legislatore, in For. It., 1992, IV, 150.

[21] C. di S. 3169/01 cit.

[22] F. Caringella, Corso cit., 408.

[23] Ancora F. Caringella, Corso cit., 409.

[24] La ricostruzione reca, secondo gli autori cit. (S. Giacchetti, La risarcibilità cit; F. Caringella, Corso cit.), il corollario della necessità logica, conformemente al dettato dell’art. 103 Cost., di attribuire la competenza esclusiva in materia de qua al giudice amministrativo (come, per la verità, è avvenuto successivamente alla pronuncia delle S.U. 500 cit.), in quanto giudice, per dettato costituzionale, della “tutela” degli interessi legittimi, e quindi anche delle posizioni strumentali (nella specie, risarcitorie) dirette a renderla piena ed effettiva. Sulla questione ritornerò oltre.

[25] Per una ricostruzione dei principi espressi negli ordinamenti di common law rispetto a quelli di diritto scritto, in materia risarcitoria, cfr. A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, 3, Milano, Giuffrè, 2001

[26] Cfr., per una ricostruzione di tali aspetti, R. Nicolò, Istituzioni di diritto privato, I, Milano, 1962; M. Nigro, Diritto amministrativo, 1994; L. Mazzarolli, Ragioni e peculiarità del sistema italiano di giustizia amministrativa, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, Bologna, 1998; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000; A.A. Salemme, C. Carpinelli, Interesse cit..

[27] per dirla con G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, parte generale, Bologna Zanichelli, 1994; p. 175; per una ricostruzione del nesso di causalità, particolarmente utile la lettura della dottrina penalistica: per un primo approccio, oltre all’opera di . Fiandaca, E. Musco, F. Mantovani, Diritto penale, parte generale, Padova, Cedam, 1988; F. Antolisei, Il rapporto di causalità, Padova, 1934; Id., Manuale di diritto penale, parte generale, Milano, Giuffrè, 1991 (agg. L. Conti). Cfr. pure C. M. Bianca, Diritto civile cit.; M. Trimarchi, Casualità e danno, Milano, 1967; M. Perfetti, Brevi note sul nesso causale e la prevedibilità del danno (nota a sent. Cass., Sez. Lav., 19 luglio 1982 n. 4236), in Giur. It. 1983,I, 1, 425; E. Scoditti, Danni conseguenza e rapporto di causalità (nota a Cass., sez. I, 15 ottobre 1999 n. 11629), in Foro it. 2000, I, 1919; P. Costanzo, La responsabilità della p.a. per omissione di controlli: danni da trasfusione di emoderivati infetti (nota a Trib. Roma 27 novembre 1998), in Giust. civ. 1999, I, 2857; G. Matteo, Danni da carenze strutturali ed organizzative e accertamento della causalità nella responsabilità medica (nota a Cass., sez. II, 21 gennaio 2000 n. 632), in Giur. It. 2000, I, 1817; D. Saggese, Probabilità scientifica e nesso di causalità tra lesione personale ed intervento chirurgico (osservaz. a Cass., sez. II, 21 gennaio 2000 n. 632), in Danno e Resp. 2001, I, 73; M. Andreis, Art. 700 c.p.c., sindacato (diffuso) di costituzionalità e opzioni della dirigenza medica (nota a Tr. Salerno, sez. lavoro, Ordinanza 4 luglio 2000),in Giust.it.; U. Izzo, Storie di (stra)ordinaria causalità: rischio prevenibile ed accertamento della causalità giuridica in materia di responsabilità extracontrattuale, in Riv. Critica Dir. Priv. 2001, I, 49.

[28] Cum grano salis. E’ stato efficacemente osservato come la limitazione del risarcimento a seguito di attività della P.A. desti dubbi di legittimità in relazione agli artt. 3, 24, 113, 23 e 53 Cost. (G. Duni, La risarcibilità del risarcimento e lo Stato di diritto, in For. Amm., 2000, 1, pp 25 e ss., nota a Corte Cost. 30.04.1999 n. 148); con altrettanta chiarezza è stato posto in luce il condizionamento alla soddisfazione dei diritti derivante dalle congiunture economiche (A. M. Sandulli, Intervento in Tavola rotonda di Roma cit.). Sui limiti ex art. 81 Cost., cfr. Aa. Vv., Le sentenze della Corte costituzionale e l’art. 81, u.c., della Costituzione, Atti del seminario presso il Palazzo della Consulta del 1991, Milano, 1993, in particolare le relazioni di A. Anzon, G. Silvestri, G. Zagrebelsky quanto alla opportunità di individuare nuovi modelli di decisione per impedire il sopravvivere nell’ordinamento, per motivi di equilibrio di bilancio, di norme illegittime. Cfr. pure, fra i ricchi interventi, quelli di L. Elia, S. Fois, M. Luciani, V. Onida, L. Paladin, A. Pizzorusso, R. Romboli, D. Sorace. Per un’analisi del rapporto fra attuazione costituzionale e modelli fiscali nella prospettiva comunitaria, cfr. F. Puzzo, Il federalismo fiscale, Milano, Giuffrè, 2002.

[29] come evidenzia C. Cost. 22.7.96 n. 273 cit., che, ritenuto “non ancora formato un diritto vivente in punto di obbligo del giudice di accogliere la richiesta di rinvio della causa in funzione dell’astensione degli avvocati”, affida al magistrato il compito di “contemperare nel suo potere di bilanciamento i valori in conflitto di fronte ai valori costituzionali primari”. Nella giurisprudenza ordinaria ed amministrativa, cfr. Cass. 22.1.1996 n. 465 in For. It., 1996, I, 493, che opera “un bilanciamento dell’interesse individuale alla reputazione con l’interesse che non siano introdotte limitazioni alla formazione del pensiero costituzionalmente garantita”; Cass. lav. 20.12.1995 n. 12998 in Dir. Lav., 1996, II, 136, nota di A. Maselli, che, in ordine alla sospensione delle ferie per malattie, ritiene necessaria una valutazione “nella prospettiva di un adeguato bilanciamento dei valori costituzionali in giuoco”; Cass. Pen. 28.4.97 n. 5386, in Ced Cass. 1997, che rimette al Giudice di effettuare “un bilanciamento fra tra l’interesse difensivo e l’interesse pubblico alla immediata trattazione del procedimento” in ipotesi di richiesta di rinvio motivata da impedimento del difensore; Cass. 11.4.1997 n. 3919 in Ced Cass. 1997, che ritiene la normativa di cui all’art. 674, II cp, relativa alle immissioni da attività produttive, frutto del bilanciamento di interessi fra incolumità pubblica ed esercizio delle attività; Cass. Pen. 10.2.1984 in Cass. Pen., 1985, 2014, che in tema di commodus discessus ritiene necessario operare un “bilanciamento degli interessi in gioco” che tenga presente “la dignità del privato nell’attuale gerarchia dei valori”; Tar Lazio19.9.1992 n. 1852 in Tar, 1992, I, 3815, secondo cui “il conflitto fra più interessi provvisti di tutela costituzionale si deve risolvere sulla base di una graduatoria che assegna ai valori della persona un rilievo maggiore e prevalente rispetto a tutti gli altri” (fattispecie relativa a conflitto fra diritto alla salute e libertà di iniziativa economica); Pret. Milano, sez. Lavoro, 3.4.1997, in Il Lav. nella Giur., II, 97, 680, per cui l’avviamento obbligatorio al lavoro degli invalidi richiede un “bilanciamento tra confliggenti valori” che consente di escludere la possibilità di comprimere la libertà di impresa richiedendo la creazione di un posto di lavoro inesistente, ma rende dovuta una ridistribuzione del lavoro nell’ambito dello stesso disegno organizzativo; Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 29 maggio – 26 giugno 2001, n. 3643, con nota di D. D’Alessandro, Seat/TMC: limiti all’interpretazione adeguatrice, giustizia amministrativa ed autorità garanti a confronto, in Riv. Dir. Pubb. Com. Eur., 2001, IV, 1914 ss., in materia di autorità indipendenti. Connesso il problema della interpretazione adeguatrice, su cui cfr. R. Romboli, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, in R. Romboli, cur., Aggiornamenti in tema di processo costituzionale, Giappichelli, Torino, 1999; G. Amoroso, Le pronunce interpretative della Corte costituzionale nell’anno 1998, in Foro It., 1999, V, 25 ss.; R. Granata, Corte di Cassazione e Corte Costituzionale nella dialettica tra controllo ermeneutico e controllo di legittimità. Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale, in Foro It., 1998, I, 14 ss.; Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e diritto vivente, Milano, Giuffrè, 1994; G. Amoroso, L’interpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato di costituzionalità, in Foro It., 1998, V, 89 ss.,

[30] Cfr. F. Caringella, Corso cit., 445.

[31] Cfr. la riflessione di M. S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., 1970, XIX, 268; cfr. pure l’esauriente ricostruzione di S. Murgia, Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e garanzia dei diritti del cittadino, in For. Amm., 2000, 4, 1560. Per recenti vicende, Cass. S.U. 30.03.2000 n. 71, in D&G, 2000, 14, 37, con nota di S. Evangelista; in Giust. Civ., 200, I, 1291, con nota di B. Sasssani; in Corr. Giur., 2000, 591, con nota di V. Carbone; in Urb. e App., 2000, 602, con nota di R. Garofoli; in Riv. It. Dir. Pubb. Com., con nota di M. Antonioli; Cass. S.U. 30.03.2000, n. 72, in D&G, 2000, 14, 40, con nota di S. Evangelista; in Giust. Civ., 200, I, 1291, con nota di B. Sasssani; in Corr. Giur., 2000, 592, con nota di V. Carbone; in Urb. e App., 2000, 728, con nota di M. De Palma; versus C. di S. ad. Plen. 30.03.2000 n. 1, in For. Amm., con nota di R. Damonte; in Giust. Civ., 2000, I, 1291 con nota di B. Sassani ed M. Antonioli; in For. It., 2000, III, 365, con nota di F. Fracchia, L. Carrozza; in Giust.it, con nota di A. Pagano, Commento dell’ord. dell’Ad.Plen. n. 1/2000; ibidem, nota di M. Protto, La tutela anticipatoria dei crediti pecuniari verso la P.A. (nota a CdS, Ad. Plen., ord. n. 1/2000); ibidem, nota di G. Saporito, F. Marconi. Le questioni di giurisdizione su cui, come noto, Consiglio di Stato e Sezioni Unite si sono trovate su versanti opposti, in realtà investe anche l’ampiezza della tutela e, soprattutto, la preminenza della specialità delle norme di diritto amministrativo, tanto processuale che sostanziale. L’evidenza è nelle affermazioni contenute in motivazione del Consiglio di Stato: “quando sussiste un diritto di credito nei confronti di un’amministrazione non si applica solo il diritto privato, poiché questo rileva solo se il diritto amministrativo non pone principi o regole particolari”; ancora, il potere cautelare si basa non sul codice di rito civile, ma sull’art. 21 l. 1034/’71 (C. di S. a. plen. 30.03.2000 n. 1 cit.). In altra dimensione le affermazioni (in pari data !) delle S.U.: “l’interpretazione privatistica, in particolare, va preferita a quella pubblicistica” (S.U. 30.03.2000, n. 72).

[32] cfr. G. Morbidelli, La tutela, cit.; in una prospettiva comparata; A. Pizzorusso, Varano (a cura di) L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Milano, 1985; G. Duni, La risarcibilità cit.; D. D’Alessandro, Legalità cit.

[33] cfr. S. Evangelista, La professionalità dei magistrati della Corte Suprema di Cassazione, in atti dell’Ass. Gen. Cass. 1999, in Gazz. Giur., 19/99, pp. 36 e ss, con riferimenti alla giurisprudenza della Consulta; R. Granata, Corte di Cassazione e Corte Costituzionale nella dialettica tra controllo ermeneutico e controllo di legittimità. Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale, in For. It., 1998, I, 14; L. Paladin, Diritto Costituzionale, Padova, 1995, p. 773; A. Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e diritto vivente, Milano, Giuffrè, 1994; A. Anzon, La Corte Costituzionale ed il diritto vivente, in Giur. Cost., 1984. Sul principio di collaborazione come momento di coordinamento fra le corti, L. Chiarelli, Processo costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Studi Ascarelli, Milano, Giuffrè, 1969, 2851 e ss. Il problema è particolarmente rilevante in materia di interpretazione adeguatrice, su cui cfr. gli autori, su cui supra in nota 30.

[33] C. Cost. 35/80 cit. in C. Cost. 165/98 cit.

[34] cfr. in tema di certezza e tertium comparationis, A. Pizzorusso, Certezza del diritto. Profili applicativi, in Enc. Giur. Roma, XII, 1988; per le problematiche derivanti dall’appartenenza alla Comunità cfr. A. Saccomanno, Eguaglianza sostanziale e diritti sociali nel rapporto fra ordinamento interno ed ordinamento comunitario, in S. Gambino (cur.), Costituzione cit..

[35] sul tema, centrale in ogni ordinamento costituzionale, cfr. G. Morbidelli, La tutela cit.; A. Pizzorusso, Varano (a cura di) L’influenza dei valori cit.; A. Di Majo, La tutela cit., p. 5; L. Comoglio, Valori etici e ideologie del giusto processo (modelli a confronto), in RTDPC, 1998, 887 ss, p. 894; M. Taruffo, Giudizio, processo, decisione, in RTDP, 1998, 787 ss; A. Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in For. It., 2000, IV, 241 ss..

[36] A. Proto Pisani, Verso il superamento della giurisdizione amministrativa?, in Foro It., 2001, V-3, 21 ss.; F. Bile, Qualche dubbio sul nuovo riparto di giurisdizione, in Corr. Giur., 1998, 1475 ss.; contra, G. Barbagallo, Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, ibidem, 1471 ss . Cfr. pure A. Di Majo, E’ costituzionale il nuovo riparto di giurisdizione?, in Corr. Giur., 2001, 90; A. L. Tarasco, Decreto legislativo n. 80/98 – Questioni di costituzionalità, in Giust.it.. Nel senso della legittimità dell’espansione della giurisdizione esclusiva che non giunga all’estremo limite della devoluzione totale, V. Corasaniti, La nuova giuriisdizione in materia di concessione, in Riv. Trim. Dir. Pubb., 1976, 212; G. Roehrssen, La giurisdizione esclusiva, in Imp., Amb. P.A., 1978, I, 70; M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1980, 3. Per ulteriori indicazioni, S. Murgia, Giurisdizione cit.

[37] cfr. M.S. Giannini, A. Piras, Giurisdizione amministrativa cit..

[38] cfr. C. Cost. 292/00, in Diritto & Giustizia, 28/00, 5 ss., per la manifesta irrilevanza della questione, in relazione al sistema introdotto dalla l. 205/00; successivamente, su questione posta da Trib. Roma, II, ord. 16.11.2001, in Corr. Giur., 2001, 72, annotata da V. Carbone e A. Di Majo, è stata pronunciata ordinanza di inammissibilità da C. Cost. 16.04.2002 n. 122, (disponibile in Consulta on line, sito www.giurcost.org), per mancata specificazione dell’oggetto del giudizio di legittimità, non essendo indicato se si intenda impugnare il testo originario dell’art. 34 d.lgsv. 80/’98 ovvero quello novellato ex art. 7 l. 205/’02.

[39] F. Caringella, Manuale, cit.; S. Giacchetti, La risarcibilità degli interessi legittimi è in coltivazione, in Cons. St., 10/’99, 1599; contra, A. Di Majo, La tutela cit., evidenzia come la materia del risarcimento del danno da interesse legittimo assuma il carattere di giurisdizione propria dei G.A. “in deroga al principio che riserva alla giurisdizione ordinaria tale competenza” (p. 23).

[40] per usare l’espressione di Di Majo, La tutela cit.; cfr. pure S. Murgia, Giurisdizione cit; G. Duni, La riducibilità cit.

[41] di grande rilievo la posizione di G. Berti, La magistratura, in Commentario Branca, Zanichelli, Bologna, 1987, artt. 11-113, il quale, pur sulla premessa della conservazione dell’attuale sistema di giurisdizione, esclude che da esso possano derivare momenti di attenuazione della tutela.

[42] Montesano, La tutela cit.

[43] cfr. E. Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale civile, Cedam, Padova, 1992; S. Satta, Giurisdizione, aspetti generali, in Enc. Dir., Milano, Giuffrè, 1970, XIX, 218 ss.

[44] L. Montesano, La tutela cit., 50

[45] sul rilievo dell’utilizzo da parte delle Corti Costituzionali del dato comparatistico, cfr. R. Toniatti, Il principio di rule of law e la formazione giurisprudenziale del diritto costituzionale dell’unione europea, in S. Gambino (cur.), Costituzione italiana cit., 503 e ss., il quale fornisce ampia bibliografia comparata (spec. nota 17). La centralità della motivazione nel processo di sviluppo del diritto e nella dimensione della sua interpretazione evolutiva è ben posta in evidenza da J. Carbonnier,

[46] cfr. P. Haberle, Stato Costituzionale, III, in Enc. Giur., Roma, 2000.

[47] R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992.

[48] cfr. R. Toniatti, Il principio cit.

[49] per una biografia essenziale, A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997; S. Rodotà, Conclusioni, in AA. VV., Il principio di buona fede, Milano, Giuffrè, 1987.

[50] cfr. S. Gambino, Federalismo, diritti, corti. Riflessioni introduttive a partire dall’esperienza canadese, in S. Gambino, C. Amirante, (cur.) Il Canada. Un laboratorio costituzionale, Cedam, Padova, 2000.

[51] cfr. P. Haberle, Stato Costituzionale cit.; F. Modugno, Principi e norme, la funzione limitatrice dei principi e i principi supremi o fondamentali, in Esperienze giuridiche cit., 85 e ss; cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, Giapicchelli 1996; A. Cerri, Il principio come fattore di orientamento interpretativo e come valore privilegiato, in Giur. Cost., 1987, I

[52] sulla prospettiva costituzionale, cfr. S. Gambino, Hacia un derecho constitutional europeo, in Civitas Europa, 2001, 7, 41 ss.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV Sentenza 14 giugno 2001 n. 3169

Note

L'articolo Un conflitto annunciato. Requisito soggettivo del risarcimento del danno ingiusto da lesione di interessi legittimi: il Consiglio di Stato smentisce la Suprema Corte e preferisce le indicazioni della Corte di Giustizia proviene da Giustamm.