SOMMARIO: 1. Quadro normativo; 2. L’art. 24 della L. 27.12.2003, n. 289; 3. Il concetto dell’evidenza pubblica; 4. la procedura dell’evidenza pubblica; 4.1. fase preparatoria; 4.2. fase conclusiva: 4.2.1. la scelta del contraente ex D.lgs. n. 358/92 e successive modificazioni e D. lgs n. 157/95 e successive modificazioni : a) la ricerca del contraente mediante pubblico incanto; b) la ricerca del contraente mediante licitazione privata; c) la ricerca del contraente mediante appalto concorso;d) la ricerca del contraente mediante trattativa privata ; e) i concorsi di progettazione; 4.3. fase dell’approvazione ; 4.4 fase dell’esecuzione; 5. Considerazioni.

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1. Quadro normativo.

L’attuale sistema di approvvigionamento di beni e servizi necessari all’espletamento dell’attività istituzionale trova il suo fondamento nell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e successive modificazioni.

Il citato articolo delinea, com’è noto, un sistema nuovo in cui, tramite procedure ad evidenza pubblica, vengono individuate imprese per la fornitura di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni che si impegnano ad accettare, alle condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti, ordinativi di fornitura sino alla concorrenza di un quantitativo di beni e servizi predeterminato.

Con decreto ministeriale del 24 febbraio 2000, il Ministero dell’economia e delle finanze ha deliberato di avvalersi per la realizzazione del sistema delle convenzioni della struttura denominata Concessionaria servizi informatici pubblici – Consip S.p.A interamente posseduta dal sucitato Dicastero con missione esclusiva di prestare servizi alla pubblica amministrazione. La Consip ha così assunto la funzione di amministrazione aggiudicatrice.

Le pubbliche amministrazioni, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero, attraverso la Consip S.p.A., possono emettere gli ordinativi di fornitura con ciò perfezionando la procedura di ogni singolo acquisto dei beni o dei servizi oggetto delle convenzioni già stipulate ( cfr. circolare 23 giugno 2000, n. 1).

Allorché, per il bene e/o servizio richiesto, la Consip non ha stipulato apposita convenzione o la quantità massima prevista è esaurita, le Amministrazioni possono procedere secondo le procedure prescritte dal D.lgs 24 luglio 1992, n. 358 modificato dal D. lgs. 20 ottobre 1998, n. 402 per la fornitura di beni il cui valore di stima al netto dell’IVA, al momento della pubblicazione del bando sia uguale o superiore al controvalore in euro di 200 mila dps (diritti speciali di prelievo), e nel caso di appalti di forniture di beni affidati dai ministeri, indicati nell’allegato della normativa sopra citata, sia uguale o superiore al controvalore in euro di 130 mila dps; e dal D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 modificato dal D.Igs. 25 febbraio 2000, n. 65 per le forniture di servizi il cui valore di stima sia pari o superiore al controvalore in euro di 200 mila dps, e nel caso di appalti di servizi indetti dalle amministrazioni indicate nell’allegato della normativa sopracitata, la soglia di riferimento è il controvalore in euro di 130 mila dps.; dal D. lgs. 17 marzo 1995, n. 158 per i c.d. settori esclusi.

Le forniture di beni il cui valore di stima sia inferiore, al netto dell’IVA, a 130.000 euro sono disciplinate dal D.p.r 18 aprile 1994, n. 573 oppure attraverso lo strumento straordinario dei procedimenti di spesa in economia. In particolare, l’art. 2 , del Il D.p.r 20 agosto 2001, n. 384 – regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia – rinvia a ciascuna Amministrazione, nel rispetto dei limiti ( 130.000 euro) e dei criteri posti dal sopra richiamato regolamento, la predisposizione di un provvedimento, al fine di individuare, i beni e i servizi con i relativi limiti di importo delle singole voci di spesa, in base alle proprie specifiche esigenze.

Le Amministrazioni possono altresì effettuare approvvigionamenti di beni e servizi anche attraverso sistemi automatizzati di scelta del contraente. Il D.P.R. 4 aprile 2002, n. 101 disciplina gli acquisti telematici (e-procurement): le disposizioni del regolamento si applicano alle amministrazioni che, per gli approvvigionamenti d’importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, di volta in volta decidano di effettuare gli stessi attraverso procedure telematiche di acquisto comunicando al gestore del sistema prescelto le informazioni ed i dati necessari. Rimane ferma la possibilità per le amministrazioni di effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali procedure di scelta utilizzando, a supporto del procedimento, sistemi elettronici e telematici secondo le disposizioni del menzionato regolamento.

2. L’art. 24 della L. 27.12.2003, n. 289.

Nel quadro normativo brevemente esposto è intervenuto l’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 289 (finanziaria 2003) che ha introdotto nuovi principi nelle procedure di acquisizione di beni e servizi. Testualmente l’articolo sopracitato, al comma 1,dispone, “Per ragioni di trasparenza e concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici, quali individuate nell’articolo 1 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 luglio 1992, n.358, e successive modificazioni, e nell’art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modificazioni, per l’aggiudicazione, rispettivamente, delle pubbliche forniture e degli appalti di servizi disciplinati dalle predette disposizioni, espletano procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 euro. E’ comunque fatto salvo, per l’affidamento degli incarichi di progettazione, quanto previsto dall’articolo 17, commi 10, 11 e 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.”.

La dottrina ha subito posto problemi di compatibilità tra la suddetta disposizione e il D.P.R. 20 agosto 2001, n. 384 che disciplina le acquisizioni di beni e servizi in economia, ciò in quanto l’art. 24 sopra citato contiene soltanto tre deroghe specifiche al principio generale della gara comunitaria vale a dire gli incarichi di progettazione sino a 100.000 euro, gli appalti sotto soglia a cooperative sociali di tipo B, gli acquisti sotto soglia mediante mercato elettronico.

L’interpretazione letterale della norma consente di affermare che l’obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro sussiste in relazione alle procedure aperte (asta pubblica o pubblico incanto) o alle procedure ristrette (licitazione privata e appalto concorso), poiché non vi è alcun riferimento alle procedure negoziate (trattativa privata), ne tanto meno alle procedure in economia.

Il comma 5, del sopracitato art. 24, ammette, peraltro, espressamente che le trattative private siano esperibili nelle ipotesi in cui la normativa vigente le consente, aggiungendo però due nuovi elementi nell’iter procedurale: la necessità di comunicare la procedura per trattativa privata alla sezione regionale della Corte dei Conti nonché l’esclusione del ricorso ad una trattativa diretta, ma preceduta da una preventiva indagine di mercato.

La Corte dei conti con delibera 27 febbraio 2003, n. 7/contr/03 , riconoscendo carattere di generalità alla soglia di 50.000 euro, ha altresì affermato che le Amministrazioni sono tenute ad effettuare la comunicazione ex art. 24, comma 5,in analogia a quanto previsto per la trattativa privata anche per le procedure in economia disciplinate dal sopracitato D.P.R., il quale ne consente l’utilizzazione fino al limite di importo di 130.000 euro.

Pertanto, sembra evincersi dalla menzionata delibera che gli approvvigionamenti di beni e servizi possono essere effettuati anche con lo strumento straordinario della procedura in economia entro il limite d’importo di 130.000 euro , ma dai 50.000 euro in poi occorre darne comunicazione alla sezione della Corte dei conti competente per materia.

L’ art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 ribadisce inoltre quanto previsto dalla legge finanziaria 2002 (l.n. 448/2001) per quel che concerne le convenzioni Consip: facoltà per province, comuni, comunità montane ..di aderire alle convenzioni di cui all’art 26 della l. n. 488/1999 (convenzioni consip) e alle convenzioni di cui all’art. 59 della legge n. 388/2000 (convenzioni promosse tramite aggregazione di enti decentrati di spesa da parte del ministero) tuttavia, per procedere ad acquisti in maniera autonoma, gli stessi Enti adottano i prezzi delle convenzioni di cui sopra come prezzi a base d’asta a ribasso; obbligo per le Amministrazioni statali di ricorrere alle convenzioni Consip quando il bene o il servizio richiesto dall’Amministrazione è uguale a quello oggetto della convenzione quadro.

3. Il concetto di evidenza pubblica.

La disciplina delle procedure contrattuali dello Stato, già dai primi ordinamenti amministrativo contabili del Regno d’Italia si è ispirata ad un rigorismo procedimentale che ha un duplice fondamento: il primo si può individuare nella tutela, non solo degli interessi dell’Amministrazione persona giuridica, ma soprattutto dell’interesse collettivo, ossia dell’interesse dei cittadini contribuenti i quali con il prelievo fiscale fanno affluire al bilancio dello Stato, in termini di sacrificio, i mezzi finanziari per l’attività amministrativa; il secondo si può rinvenire nel fatto che il legislatore non ha mai potuto presumere con assoluta certezza che gli interessi pubblici, alla cui tutela sono finalizzate le modalità di gestione patrimoniale e finanziaria dello Stato, trovino sempre in tutti coloro che devono istituzionalmente averne cura, laddove mancassero specifici vincoli, un impegno altrettanto attento e scrupoloso quanto l’impegno che in genere è posto dai singoli nella cura di interessi personali e privati.

Le ragioni sopra esposte hanno spinto il legislatore ad introdurre la procedura dell’evidenza pubblica.

Tale procedura nasce sia dall’esigenza di evitare abusi da parte dei fornitori dello Stato, sia dal bisogno che l’autorità contrattante manifesti la volontà di addivenire alla stipula del contratto al fine di sottoporre a controllo le ragioni di tale decisione, e trova fondamento, a livello generale, nella legge di contabilità dello Stato n. 2240 del 1923 e nel relativo regolamento n. 827 del 1924. Numerosissime altre norme introducono, per i più disparati settori, regole particolari, in modo che le linee fondamentali della procedura in esame derivano dai risultati di una costante opera di interpretazione della dottrina e della giurisprudenza, la quale ha elaborato il modello unitario di procedimento che sarà seguito nel corso del presente lavoro.

E’ opportuno osservare, preliminarmente, che l’evidenza pubblica non è destinata a regolare la stipulazione di qualsiasi contratto dello Stato: per quelli di competenza degli enti pubblici economici, infatti, valgono in toto le regole del diritto privato, a meno che norme di carattere organizzativo dell’ente stesso impongano deroghe particolari, le quali, tuttavia devono essere inserite nel contratto, al fine di essere efficaci nei confronti dei privati contraenti.

La vigente disciplina garantista delle procedure contrattuali dello Stato, trova il proprio supporto giuridico nei precetti costituzionali: tra questi l’art. 97 il quale stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo le disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione.

E’ evidente, infatti, che nel “buon andamento” rientra la regolarità contrattuale e, con questa, l’economicità e l’efficienza dei contratti posti in essere dallo Stato, nel senso che questi contratti devono rispondere alle esigenze della pubblica amministrazione realizzando un rapporto ottimale tra prezzo e qualità dei beni acquistandi o alienanti e tra costi e benefici dei servizi realizzanti.

Ed è altrettanto evidente che “l’imparzialità” deve trovare applicazione particolarmente nel campo contrattuale che necessita, pertanto, di rigorose procedure per la scelta dei contraenti privati, sì da ancorare a criteri obiettivi la scelta da parte della Pubblica Amministrazione della controparte, in modo da evitare il più possibile arbitrii o ingiustificate preferenze e fare in modo che il rispetto della regola dell’imparzialità possa risultare evidente per chiunque, assieme alle ragioni di pubblico interesse che hanno sorretto le scelte.

La Pubblica Amministrazione può raggiungere gli interessi pubblici che l’ordinamento affida alle sue cure, sia ponendo in essere attività discrezionale, sia ricorrendo al negozio giuridico. Nel primo caso, essa agisce in veste di soggetto dotato di supremazia rispetto ai consociati ed adotta decisioni, di regola, unilaterali ed autoritative; nel secondo caso, invece, essa utilizza lo strumento del contratto, attraverso un’attività consensuale che la pone su di un piano di parità con i privati.

Anche se la Pubblica Amministrazione provvede ad autoregolamentare i propri interessi al pari di qualsiasi privato, ciò deve avvenire nel rispetto di regole particolari, dettate in considerazione della speciale posizione del soggetto contrattante. Si tratta di deroghe alla disciplina valevole per la generalità degli individui che attengono propriamente alle modalità per addivenire alla stipulazione del contratto, la quale è realizzata osservando una complessa procedura, denominata evidenza pubblica.

Un’autorevole dottrina contrappone alla procedura dell’evidenza pubblica quella della c.d. piccola evidenza allorché sia impossibile ovvero oggettivamente non conveniente, realizzare l’acquisizione di taluni beni e servizi mediante il ricorso alle ordinarie procedure, sia in relazione alla natura del bene o del servizio stesso, sia perché si è in presenza di speciali circostanze. In suddette situazioni si potrà eventualmente procedere con il sistema del cottimo fiduciario secondo quanto disposto dal D.p.r. n. 384/2001. La legge consente da un lato il ricorso a detta procedura lasciando al funzionario pubblico una notevole discrezionalità ma dall’altro ne consegue, al tempo stesso, una maggiore responsabilità in capo allo stesso.

4. La procedura dell’evidenza pubblica.

Il procedimento dell’evidenza pubblica solitamente, si articola in quattro fasi (preparatoria, conclusiva, di approvazione, esecutiva) che si susseguono in un certo arco temporale: l’avvio dello stesso è determinato dalla deliberazione di contrattare, cui segue la scelta del contraente, a seguito della quale si provvede all’aggiudicazione del contratto ed alla sua stipula, per terminare con l’approvazione del contratto ad opera dell’autorità di controllo.

4.1. Fase preparatoria.

Prima di arrivare alla scelta del miglior contraente attraverso i metodi di selezione previsti dalla normativa vigente (pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata con bando e senza bando, è necessario individuare, in modo puntuale(es. caratteristiche recenti sul mercato del bene o del servizio) attraverso una indagine di mercato il bene o il servizio oggetto della gara onde evitare di acquisire prodotti che nel breve periodo possono essere ritenuti obsoleti o comunque non rispondenti in pieno alle esigenze dell’Amministrazione .

I risultati dell’indagine di mercato forniranno elementi maggiori per conoscere il bene o il servizio che si intende acquisire nonché per conoscere i prezzi di mercato che formeranno la determinazione della soglia base d’asta.

Suddetti elementi concorreranno alla formazione della deliberazione di contrattare che segna l’inizio della procedura dell’evidenza pubblica e che consiste nella manifestazione di volontà di addivenire alla stipulazione di un dato contratto. Di regola essa è costituita da una dichiarazione esplicita, come un appunto o un promemoria, predisposto dall’Ufficio competente e sottoposto di volta in volta alla determinazione dell’Autorità titolata alla decisione (es. Dirigente, Dirigente Generale), nel quale vengono esposte le esigenze obiettive, le situazioni di fatto o di diritto che rendono necessario il ricorso alla negoziazione, il metodo di scelta del contraente che si intende seguire (asta pubblica, licitazione privata, appalto concorso, trattativa privata) nonché le ragioni, per cui si sceglie un metodo piuttosto che un’altro. In molti altri casi la legge prevede che essa sia da considerarsi implicita in determinati atti, così come la determinazione del Ministro di addivenire ad un contratto di appalto.

Si riconosce che la deliberazione di contrattare abbia natura di provvedimento amministrativo, soggetto alle regole proprie di questa categoria di atti e che la stessa assuma una rilevanza esclusivamente interna, essendo priva sia di effetti all’esterno dell’Amministrazione, sia di una valenza negoziale che configuri posizioni giuridiche tutelabili in capo ai privati. Si può pertanto ritenere che la determinazione di contrattare non può essere considerata né proposta di contratto, né, tantomeno, atto preparatorio o preliminare di questo (M.S. Giannini), con l’ulteriore conseguenza della sua revocabilità ad nutum, senza alcuna responsabilità per l’ente revocante.

Per gli organi dello Stato la pronuncia sulla deliberazione di contrattare si risolve in un atto interno, per lo più caratterizzato da alcun requisito di forma, da parte degli uffici sopraordinati. Per i contratti di maggior importanza, poi, la pronuncia approvativa concorre con pareri, facoltativi o obbligatori, emessi da speciali organi dell’Amministra-zione interessate o da organi ad essa estranei.

I pareri possono riferirsi sia alla parte tecnica sia a quella giuridica, o congiuntamente all’una e all’altra. La legge ed il regolamento di contabilità di Stato stabiliscono i casi in cui è obbligatorio il parere dell’Avvocatura dello Stato, ma anche disposizioni particolari relative a singole Amministrazioni le quali hanno l’obbligo di sentire anche il parere di particolari organi collegiali o, a volte, individuali, aventi funzioni consultive, generalmente di natura tecnica e talvolta anche giuridica.

4.2 Fase conclusiva.

L’Amministrazione, terminata, la fase preparatoria, si rivolge ai privati possibili contraenti attraverso sistemi di selezione predeterminati, intesi a garantire che il contratto sia posto in essere alle condizioni più vantaggiose, nonché ad individuare, tra i possibili contraenti, quello che offre le migliori garanzie. Le norme sulla contabilità generale dello Stato prevedono tre sistemi di selezione: la gara pubblica; la trattativa privata e l’appalto concorso. La gara pubblica ha due possibili forme a seconda che la partecipazione sia consentita a chiunque, sempre in possesso di certi requisiti, oppure ad un numero ristretto di soggetti, preventivamente scelti dall’Amministrazione.

Nel primo caso parliamo di pubblico incanto o asta pubblica; nel secondo di licitazione privata. E in conformità alla normativa comunitaria chiamiamo procedura aperta il pubblico incanto; procedura ristretta le forme di licitazione privata e dell’appalto concorso; procedura negoziata la trattativa privata; e infine il concorso di progettazione (solo per l’appalto di servizi).

4.2.1. La scelta del contraente ex D.lgs. n. 358/92 e successive modificazioni e D.lgs. n. 157/95 e successive modificazioni.

a) la ricerca del contraente mediante pubblico incanto o asta pubblica (procedura aperta)

La procedura inizia con un “avviso” o “bando” rivolto a chiunque possa avere interesse a partecipare alla gara e dimostri di possedere, al momento dell’aggiudicazione i requisiti indicati nel bando stesso.

La normativa vigente stabilisce specifiche forme di pubblicità dei bandi ed avvisi al fine di garantire la massima concorrenzialità nonché di dare notizie sugli esiti delle gare.

In particolare la pubblicità si esteriorizza:- con i bandi d’informazione preliminare che le Amministrazioni debbono predisporre all’inizio di ogni esercizio finanziario, quando il totale delle forniture dei beni (art. 5 D. lgs n. 358/1992 e successive modifiche) e dei servizi(art. 8 D. Lg.vo n. 157/1995 e successive modifiche) che intendono effettuare nell’esercizio finanziario supera iva esclusa, l’importo globale di 750.000 mila euro; – e con gli avvisi di aggiudicazione di forniture (salvo che l’informazione non sia contraria al pubblico interesse, o lesiva degli interessi commerciali delle Imprese; ovvero possa pregiudicare la concorrenza fra fornitori).

Bandi ed avvisi da redigersi in conformità ai modelli indicati negli allegati del D.lgs. n. 358/ 92 e successive modificazioni e del D.lgs. n. 157/95 e successive modificazioni debbono essere inviati, nel più breve tempo possibile all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità. Nel caso di procedura accelerata, di cui all’art. 10, co. 8 del D.lgs n. 157/1995 e successive modifiche – servizi – e all’art.5, co. 4 del D. lgs. n. 358/1992 e successive modifiche – forniture – i bandi possono essere inviati per telescritto, telegramma e telecopia. E successivamente pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e, per estratto, su almeno due quotidiani di carattere nazionale e su un quotidiano avente particolare diffusione nella regione in cui ha sede l’Amministrazione aggiudicatrice.

Le spese di pubblicazione di bandi ed avvisi nella gazzetta Ufficiale della CE sono a carico della Comunità (il testo deve essere composto da circa 650 parole).

Il termine di ricezione delle offerte è stabilito dall’Amministrazione aggiudicatrice ma non può essere inferiore a 52 gg, dalla data di spedizione del bando di gara (art. 9, co. 1 del D.lgs. n. 157/1995 e successive modifiche –servizi – ¸art.6, co. 1 del D. lgs. n. 358/1992e successive modifiche) – forniture -. Detto termine può essere ridotto a 36 gg (ed, eccezionalmente, fino a 22 gg) qualora sia stato inviato alla Gazzetta Ufficiale della CE, dopo l’inizio dell’esercizio finanziario, l’avviso indicativo contenente il volume globale degli appalti per ciascuna delle categorie dei servizi e dei beni.

Le offerte pertanto devono essere presentate entro i termini e con le modalità indicate nel bando, in particolare racchiuse in busta adeguata e sigillata con ceralacca e comprendente l’indicazione del prezzo singolo e complessivo nonché la documentazione richiesta con il bando. Detta documentazione risponde al fine di accertare che l’impresa concorrente possieda tutti i requisiti di ordine tecnico, economico, finanziario e di onorabilità per garantire il regolare svolgimento della obbligazione che potrà assumere verso l’Amministrazione con l’affidamento della fornitura o del servizio a seguito della gara.

Secondo la vigente normativa, l’aggiudicazione delle gare per l’acquisizione di beni e per l’esecuzione di servizi può avvenire secondo il criterio del prezzo più basso ovvero del prezzo o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’operazione viene eseguita da un “seggio di aggiudicazione”, costituito da un presidente e da due testimoni scelti fra i funzionari in servizio nell’Amministrazione alla presenza dell’Ufficiale rogante, il quale è chiamato a rilevare l’identità dei titolari delle imprese concorrenti o di loro legali rappresentanti. Il Presidente, pertanto, nel giorno e nell’ora indicati nel bando dichiara aperta la gara, depone sul tavolo le offerte pervenute e richiama l’attenzione degli intervenuti sulle modalità di svolgimento delle operazioni.

Si procede, dapprima, con l’esaminare le buste grandi contenenti le offerte e la documentazione, per accertare l’integrità dei sigilli, verificare le date di presentazione e scartare quelle pervenute oltre il termine stabilito nell’invito di gara; poi si effettua la loro apertura e si verifica la validità e completezza dei documenti presentati, con scarto delle offerte con documenti mancanti o incompleti; e infine viene aperta la busta piccola contenuta nella busta grande e data la lettura dei prezzi, che vengono annotati in specifici elenchi. Nel caso in cui un’offerta presenti discordanza fra prezzo unitario e prezzo complessivo viene considerato valido quello più vantaggioso per l’Amministrazione.

Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’Amministrazione, prima di escluderle, chiede per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute (art. 25 D.lgs. n. 157/95 e successive modifiche – servizi -, art. 13, del D.lgs. n. 358/92 e successive modifiche – beni -).

Dell’avvenuta aggiudicazione viene steso, seduta stante, processo verbale in cui si descrivono le operazioni svolte ed a cui si alleano le offerte pervenute. Esso viene sottoscritto dal presidente, dall’impresa aggiudicataria (se presente) e dai due testimoni. L’Ufficiale Rogante l’autentica con la sua sottoscrizione.

L’Amministrazione, ove l’Impresa aggiudicataria sia assente, deve comunicarle l’esito della gara subito dopo la stesura del verbale.

Si conclude l’aggiudicazione con un verbale ai sensi di quanto disposto dall’art. 82 del R.C.G.S., successivamente se né dà avviso di avvenuta aggiudicazione sulla Gazzetta Ufficiale della CE.

b) la ricerca del contraente mediante licitazione privata – procedura ristretta –

Consiste in una gara non aperta a chiunque vi abbia interesse e possegga i requisiti necessari, ma soltanto a coloro che siano stati invitati dall’amministrazione in base ad una valutazione seria ed imparziale a partecipare. La procedura di scelta del contraente nella forma della licitazione privata è disciplinata, per quel che concerne l’avviso ad inizio esercizio finanziario, il bando di gara nonché la pubblicazione dello stesso , da disposizioni comuni per il pubblico incanto già visto sopra, per l’appalto concorso (esclusi i concorsi di progettazione) e per la trattativa privata con bando, art. 8 co. 2 del D.lgs. n. 157 del 1995 e successive modifiche – servizi – e art. 5 ,co. 2 del D. lgs. n. 358 del 1992 e successive modifiche – forniture -.

Per quanto riguarda i termini di ricezione delle domande di partecipazione si segnala che non possono essere inferiori a 37 gg., e nei casi d’urgenza 15 gg., dalla data di spedizione del bando di gara sia per le forniture di beni che di servizi.

L’Amministrazione invita e per iscritto, con una lettera, redatta secondo gli schemi della normativa vigente (art. 10, co. 5 del D. lgs. n. 157/95 e successive modifiche – servizi – ; art.7, co. 2 del D. lgs. n. 358/92 e successive modifiche – forniture) tutti i candidati prescelti a presentare le rispettive offerte.

L’Amministrazione può prevedere, facendone menzione nel bando di gara, i numeri minimo e massimo di prestatori di servizi che intende invitare; i limiti sono definiti in relazione al bene da fornire o al servizio da prestare, fermo restando che il numero minimo non deve essere inferiore a 5 e quello massimo, almeno di norma, a 20 prestatori di servizi; in ogni caso il numero dei candidati invitati a presentare offerte deve essere sufficiente a garantire una concorrenza effettiva.

Il termine di ricezione delle offerte non può essere a 40 gg. dalla data di spedizione della lettera d’invito. Tale termine può essere ridotto a 26 gg. se c’è stato l’avviso ad inizio esercizio finanziario. Nei casi d’urgenza 10 gg della spedizione della lettera d’invito. Nei suddetti casi d’urgenza le domande di partecipazione alle gare e gli inviti a presentare un’offerta devono essere fatti per i canali più rapidi possibili (telegramma, telefono, telecopia, confermate con lettera spedita prima della scadenza dei termini).

Per quanto concerne le procedure di aggiudicazione si rinvia quanto detto prima per il pubblico incanto.

c) la ricerca del contraente mediante appalto concorso – procedura ristretta.

Viene adottato in genere per speciali servizi per la fabbricazione di particolari aggetti e consiste nell’invitare persone o ditte ritenute idonee a presentare secondo direttive di massima impartite dall’Amministrazione, progetti tecnici dettagliati da compiersi indicando le condizioni alle quali si sia disposti ad eseguirli.

L’Amministrazione procede poi alla scelta in base ad un’attenta valutazione del valore tecnico, del progetto, della sua convenienza economica, nonché delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti.

La procedura di scelta del contraente nella P.A. attraverso la forma dell’appalto concorso comprende gli adempimenti, sopra descritti per la licitazione privata che vanno dall’avviso di gara fino alla presentazione di progetti offerta. In particolare si articola attraverso le seguenti fasi:

– predisposizione del piano del servizio o del bene fornito e le finalità da raggiungere, che le imprese debbono tener presenti in sede di progettazione;

– l’avviso di gara mediante il quale le imprese possono richiedere di essere invitate a presentare progetti -offerta e la relativa documentazione;

– l’individuazione delle imprese da invitare, sulla base della documentazione pervenuta, secondo valutazione dei requisiti tecnici, economici oltre che morali delle Imprese;

– invio dell’invito alle Imprese prescelte a presentare un progetto – offerta, sulla base del piano del servizio o del bene fornito, con l’indicazione, naturalmente, del termine per la presentazione dei progetti – offerta;

– la scelta del progetto più idoneo avviene, di regola, con l’ausilio di una commissione di esperti;

– la Commissione ha il compito di esaminare i progetti presentati sulla base di criteri tecnico – funzionale – economici indicati nel bando;

– l’Amministrazione può richiedere modifiche ed integrazioni necessarie per rendere più idoneo il progetto ai fini nell’appalto, salvo all’Impresa di accertare o meno le richieste;

– nel caso di aggiudicazione dell’appalto al prezzo più basso l’Amministrazione comunica alla commissione della CE l’esclusione delle offerte troppe basse art. 19, co. 5 del D.lgs. n. 358/92 e successive modifiche – forniture –

d) la ricerca del contraente mediante trattativa privata – procedura negoziata.

L’Amministrazione consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto. Anche se tradizionalmente intesa come forma di scelta del contraente mediante la quale l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità operativa, da ultimo la giurisprudenza amministrativa, la dottrina, le vigenti disposizioni (art. 7 del D. lgs. n. 157 del 1995 e successive modifiche – servizi – ; art.9, del D.lgs. n. 358 del 1992 e successive modifiche – forniture -), le varie Amministrazioni, attraverso capitolati di oneri o regolamenti di contratti hanno stabilito adempimenti procedurali per la scelta dell’aggiudicatario volti a limitare tale discrezionalità al fine di fornire trasparenza allo svolgimento della trattativa.

In pratica, l’Amministrazione ha una certa discrezionalità nella scelta della ditta o delle ditte con cui negoziare ma può autonomamente stabilire di imporsi delle regole da seguire durante la fase della scelta del contraente. Se si verifica questa ipotesi, essa è tenuta ad osservare queste regole e la giurisprudenza è concorde nel riconoscere agli aspiranti un interesse legittimo all’osservanza da parte della p.a. delle regole procedimentali che essa ha liberamente deciso di imporsi nella scelta del contraente.

L’aver introdotto sia l’art.9, del D.lgs. 24.07.1992 n. 358 e successive modifiche – forniture di beni – sia l’art. 7 del D.lgs. 17.4.1995 n. 157 e successive modifiche – servizi – una tipologia di casi per i quali si può procedere ad affidare appalti mediante trattativa privata previa la pubblicazione di un bando di gara, costituisce un segno evidente di abbandono di quella trattativa tradizionalmente intesa come procedura in cui è assente un procedimento precostituito.

La normativa surrichiamata individua i casi in cui si può far ricorso ad una trattativa privata con preliminare pubblicazione del bando di gara, peraltro, disciplinata da norme comuni alla licitazione privata e all’appalto concorso per quel che concerne il bando, la pubblicazione, e i termini di ricezione delle offerte; e i casi per i quali si può far ricorso a una trattativa privata senza bando di gara, e per i quale l’Amministrazione conserva una apprezzata discrezionalità.

e) concorso di progettazione

I concorsi di progettazione, di cui all’art. 26 D.Lg.vo n. 157 del 1995 e successive modifiche – servizi -, sono procedure intese a fornire all’Amministrazione o al soggetto aggiudicatore, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell’urbanistica, dell’architettura e dell’ingegneria civile, nonché in quello dell’elaborazione dati, un piano o un progetto selezionati da una commissione giudicatrice in base ad una gara, con o senza assegnazione di premi.

Lo svolgimento di concorsi di progettazione segue le stesse modalità indicate sopra per l’appalto concorso e la licitazione privata (avviso, bando, termini). In particolare per tali appalti è stabilito che le Amministrazioni aggiudicatrici nominano Commissioni, composte da esperti che oltre ad essere indipendenti dai partecipanti al concorso, debbano possedere la specifica qualificazione professionale (uguale o equipollente) richiesta ai concorrenti in gara per un terzo di membri della commissione.

4.3 Fase dell’approvazione.

Preliminarmente alla stipula del contratto e alla sua relativa approvazione l’Amministrazione procede alla verifica delle dichiarazioni prodotte con autocertificazione o dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. del D.P.R. n. 445 del 2000, e a tutti gli adempimenti richiesti dalla normativa sull’antimafia.

L’accertamento nei confronti dell’aggiudicatario di una delle cause che determinano l’esclusione dalla partecipazione alla gara di cui all’art. 11 del D.lgs n.358/92 e successive modificazioni nonché all’art. 12 del D.lgs. n. 157/95 e successive modificazioni, comporterà la decadenza dall’aggiudicazione stessa, con possibilità di aggiudicare al concorrente che segue in graduatoria.

Dopo l’approvazione definitiva, si procede, nel più breve tempo possibile alla stipulazione del contratto (art. 88 RCGS) ad eccezione dei casi in cui il verbale di aggiudicazione tenga luogo ad esso. E’ invece necessaria nell’appalto concorso, e nella trattativa privata laddove manca il verbale di aggiudicazione.

Tutti i contratti devono essere redatti per iscritto a pena di nullità.

La Stipulazione può avere luogo in tre modi: in forma pubblica (i contratti sono ricevuti da un notaio); in forma pubblica amministrativa (i contratti sono ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante; in forma privatistica solo per la trattativa privata quando non si intenda ricorrere alla forma pubblica o pubblica amministrativa ed ha luogo:

a) per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’Amministrazione;

b) per mezzo di obbligazione stesa ai piedi del capitolato (atto di sottomissione);

c) con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta;

d) per mezzo di corrispondenza secondo l’uso del commercio quando sono conclusi con ditte commerciali.

La scelta tra queste forme contrattuali è dettata da motivi di opportunità amministrativa.

In tali casi i contratti sono stipulati dai funzionari, autorizzati per la forma pubblica amministrativa i quali agiscono nell’interesse dell’Amministrazione; quando la stipulazione ha luogo a mezzo di corrispondenza, le lettere dell’Amministrazione devono essere firmate dai funzionari medesimi.

I contratti stipulati nella forma pubblica o pubblica amministrativa e i verbali contratto vanno soggetti alla registrazione fiscale e ad ogni altra formalità voluta dalle leggi generali per gli atti pubblici (art. 99 RCGS). I contratti stipulati in forma privata sono anch’essi soggetti alla registrazione fiscale con le modalità stabilite dalla legge del registro per gli atti privati.

Pur essendo, di massima, le tasse a carico dei privati contraenti la legge fa obbligo di richiedere la registrazione dei contratti e di provvedere al loro pagamento ai rappresentanti delle amministrazioni intervenuti alla stipula.

L’obbligo di cui sopra, per i contratti in forma pubblica amministrativa, rientra nelle attribuzioni dell’ufficiale rogante.

La registrazione fiscale deve essere richiesta entro 20 gg. dalla data in cui l’ufficiale rogante viene in possesso del contratto non soltanto perfetto ma anche eseguibile, consiste in un deposito della documentazione presso l’Ufficio del Registro.

Tale deposito è richiesto a scopi fiscali e la sua omissione non produce nullità del contratto ma soltanto ne impedisce l’esibizione in giudizio finché non sia avvenuta la registrazione e non sarà pagata l’eventuale sanzione pecuniaria disposta per il suo ritardo.

L’ufficiale rogante ha inoltre, l’obbligo di custodire i contratti in fascicoli per ordine cronologico e di tenerne il repertorio. Nel repertorio vanno riportati atti in forma pubblica amministrativa o per scrittura privata da sottoporre a registrazione fiscale.

I contratti di qualsiasi specie non sono mai da comprendersi tra le carte da vendere o da distruggere.

A stipulazione avvenuta si procede a predisporre il decreto di approvazione del contratto, nel quale viene ripercorso l’iter procedurale per addivenire al medesimo contratto.

L’approvazione è un atto di controllo, che assume la forma di atto amministrativo a sé stante col quale l’Autorità delegata all’approvazione del contratto ne ordina l’esecuzione ed assume l’impegno della relativa spesa. L’approvazione del contratto è un atto esplicito che ha effetto retroattivo e deve risultare da apposito decreto. Quest’ultimo deve essere inviato all’Ufficio Centrale del bilancio per l’impegno di spesa e alla Corte dei Conti per il visto e la registrazione relativamente ai contratti attivi di qualunque importo; per i contratti passivi, se di importo superiore a 500.000 euro ( pari ad un decimo della soglia prevista per gli appalti di lavori).

4.4 Fase dell’esecuzione.

I contratti approvati e, se prescritto, registrati dalla Corte dei Conti, sono esecutivi. Nei capitolati speciali si stabiliscono le condizioni per l’espletamento del contratto, le cautele di assistenza, la direzione e la vigilanza necessaria per assicurare la buona esecuzione …. es. dei servizi, dei beni, le modalità di pagamento, le sanzioni e penalità in caso di ritardo o disfunzioni, secondo la diversa natura degli adempimenti. In questa fase ha luogo il collaudo volto all’accertamento della funzionalità e conformità dei beni nonché alla verifica della qualità della prestazione fornita dall’appaltatore rispetto a quanto stabilito nel capitolato. Ai sensi di quanto disposto dagli artt. 121 e 122 del regolamento di contabilità di Stato tutti i servizi e tutti i beni resi ad un soggetto pubblico debbono essere collaudati.

Il collaudo, prescritto dagli articoli sopracitati, è effettuato dall’Amministrazione committente, che vi provvede attraverso una commissione o con propri funzionari, alla presenza dell’appaltatore o di suoi incaricati.

Il pagamento di solito può essere effettuato soltanto dopo che la prestazione è stata completata e comunque dopo 30 giorni dalla data del collaudo, o, se successiva dalla data di presentazione della fattura.

5. Considerazioni.

Si è cercato di ricostruire sinteticamente l’iter procedurale dell’evidenza pubblica per fornire un momento di riflessione sui motivi che stanno alla base di una così rigorosa procedura nonché un ausilio a chi si trova ad operare in una materia vasta e complessa come quella contrattuale.

Del resto uno degli aspetti più problematici di suddetta materia è quello di conciliare la rigorosa disciplina normativa che presiede alle procedure di scelta del contraente con le esigenze di celerità, di economicità, di efficienza nonché da ultimo anche di qualità che caratterizzano l’azione di ogni Pubblica Amministrazione.

Le disposizioni normative che fissano rigidi passaggi nelle varie fasi di selezione del contraente cui affidare una fornitura e/o un servizio rispondono ad una fondamentale necessità di garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa, principi quest’ultimi che, anche laddove non siano rinvenibili disposizioni normative ad hoc devono sempre ispirare l’operatore o chi concretamente procede alla selezione e alla scelta del contraente, anche ricorrendo ai principi generali dell’ordinamento giuridico e non da ultimo anche al criterio del buon padre di famiglia, avendo presente che il fine ultimo da perseguire è la tutela dell’interesse pubblico, il beneficio cioè per tutta la collettività.

Non v’è dubbio però che tale obiettivo và raggiunto senza sacrificare l’economicità e l’efficienza dell’azione amministrativa, pena lo “svuotamento” dello stesso obiettivo.

Di qui la necessità per l’operatore di ponderare bene quale procedura adottare nel singolo caso concreto, di valutare quale meccanismo sia più idoneo ad assicurare ad un tempo la imprescindibile trasparenza e l’imparzialità nella scelta del contraente, con la necessità di addivenire a tale scelta in tempi quanto più possibili rapidi e con costi per la collettività (oggettivamente sopportabili) quanto più possibili contenuti.

Tutto ciò s’inserisce in un quadro normativo trasversale che esige, rispetto al passato, una continua ponderazione di scelte in termini di risultati raggiunti: in primis si ricorda la legge 2 agosto 1990 n. 241 che nel disciplinare il procedimento amministrativo ha fissato in armonia con il dettato dell’art. 97 della Costituzione i caratteri generali dello stesso, come il principio del giusto procedimento, il principio della trasparenza nonché della semplificazione e a detti principi s’informano altre regole generali come l’economicità l’efficacia e la pubblicità. Segue il D.Lg.vo 3 febbraio 1993 n. 29 e successive modificazioni che ulteriormente richiama il principio della trasparenza nelle pubblica amministrazione, introduce dei criteri per la rilevazione e l’analisi dei costi dei rendimenti e richiama l’attenzione sul razionale utilizzo delle risorse.

Poi è intervenuto l’art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 e successive modificazioni, che prevede il controllo successivo generale sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazione pubbliche spostando il controllo dal mero sindacato di conformità dell’atto all’ordinamento giuridico, limitato dal fatto che una serie di atti legittimi possono nascondere una gestione sbagliata, a controllo di risultato nella gestione amministrativa, risultato che, ancora una volta viene misurato in termini di economicità, di efficienza, e di efficacia.

Al fine di consentire la valutazione economica dei servizi e delle attività prodotti le pubbliche amministrazioni hanno adottato un sistema di contabilità economica fondato su rilevazione analitiche per centri di costo. Esso collega le risorse umane, finanziarie e strumentali impiegate con i risultati conseguiti e le connesse responsabilità dirigenziali, allo scopo di analizzare il monitoraggio dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’azione svolta dalle singole amministrazione (art. 10 D.Lg.vo 20 agosto 1997 n. 279). I risultati negativi dell’attività amministrativa e della gestione o il mancato raggiungimento degli obiettivi comporta per il dirigente interessato la revoca dell’incarico (D.lgs. 30.03.2001, n. 165).

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Bibliografia:

G. ZACCARIA, I contratti della Pubblica Amministrazione, ed. Istituto di studi europei A. De Gasperi, Scuola post universitaria in studi europei, 1983;

F. OLIVA, I contratti nella pubblica amministrazione, ed. Dei tipografia del Genio Civile, 1993;

A. SGRÒ, Gare di appalto e contratti, ed. Giuffrè, 1995;

A. NARDI, Manuale pratico di contabilità di Stato, ed. Pragma -Bologna, 1996;

U. DI BENEDETTO, Diritto Amministrativo, Giurisprudenza e casi pratici, ed Maggioli, 1996;

A. NOBILE, Gli appalti pubblici di servizi, ed. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1997;

P. SANTORO, I contratti pubblici Gestione …controlli, responsabilità. La riforma degli appalti e recepimento delle direttive CE. Le novità delle leggi finanziarie e della riforma Bassanini, ed. Maggioli, 1997;

M. MIGUIDI, Gli appalti pubblici di forniture ed. Giuffrè, 1999

A. SPADARO, Le forniture di beni e servizi nella pubblica amministrazione, ed. Maggioli, 2000;

Note

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