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(pubblicato il 22.3.2005)

Note

L'articolo La colpa grave proviene da Giustamm.

SOMMARIO:
1. La Covip: l’organizzazione; 1.1. La natura giuridica alla luce dell’assetto organizzativo; 1.2. Le funzioni

1. La Covip: l’organizzazione.

La Commissione di vigilanza sui fondi pensione è stata istituita dall’art.16 del Decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124[1], contenente la “Disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma dell’articolo 3, comma 1, lettera v) , della legge 23 ottobre 1992, n. 421”. Il decreto de quo ha ad oggetto la regolamentazione delle forme di previdenza per l’erogazione di trattamenti pensionistici complementari del sistema obbligatorio pubblico, al fine di assicurare più elevati livelli di copertura previdenziale. Pertanto, la Commissione è stata costituita con lo scopo precipuo di garantire la corretta e trasparente amministrazione e gestione dei fondi, per la funzionalità di tale sistema di previdenza complementare. In estrema sintesi l’attività di vigilanza della Covip si concretizza nell’utilizzo di una serie di strumenti, che possono essere distinti in strumenti di carattere autorizzativo, relativi al controllo dell’accesso al settore; in strumenti di tipo certificativo, come la tenuta dell’albo dei fondi pensione, e, soprattutto, in strumenti di raccolta ed analisi delle informazioni, che uniscono alle finalità specifiche di vigilanza quella, più generale, volta ad assicurare una più approfondita conoscenza del settore. Il quadro è completato da strumenti di accertamento ispettivo e da strumenti di vero e proprio intervento nei confronti dei fondi e dei relativi responsabili, opportunamente graduabili fino alla irrogazione di sanzioni e agli interventi di carattere straordinario, quali la nomina di un commissario straordinario e la liquidazione coatta amministrativa. Come è stato rilevato, tale vigilanza deve essere ritenuta finalizzata non alla imposizione o alla censura delle scelte compiute dal fondo, bensì alla disciplina della loro attività ed al controllo della stabilità, al fine di tutelare l’interesse sociale e quello degli aderenti[2]. In altre parole la Covip è titolare di una duplicità di funzioni integrantisi a vicenda, e cioè di regolazione dell’intero settore nell’ambito delle proprie competenze, da una parte, e di garanzia e vigilanza, dall’altra. Passando all’esame dell’assetto organizzativo, è bene sottolineare l’evoluzione normativa che ha interessato la collocazione istituzionale e la stessa natura giuridica della Commissione di vigilanza. L’impostazione normativa originaria, infatti, era caratterizzata da una forte dipendenza funzionale dal Ministero, evidenziata dalle modalità di nomina dei Commissari e del Presidente, dalla composizione della struttura, nonché dalla previsione per cui la Commissione dovesse operare presso il Ministero. L’art.16 della legge istitutiva, nella sua formulazione originaria, non attribuiva a questa la personalità giuridica di diritto pubblico, ma semplicemente ne disponeva l’operatività presso il Ministero del lavoro e della previdenza sociale. Inoltre, si prevedeva che la Covip fosse composta dal direttore generale della Direzione generale della previdenza e assistenza sociale; da un rappresentante per ciascuno dei Ministeri del tesoro, delle finanze, del bilancio e della programmazione economica, dell’industria, del commercio e dell’artigianato, con qualifica non inferiore a dirigente generale, in posizione di fuori ruolo; da un rappresentante della Banca d’Italia, da un rappresentante della Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), da un rappresentante dell’Isvap; da cinque esperti, di cui almeno un magistrato, scelti in ragione della specifica competenza ed esperienza in materia previdenziale. La Commissione doveva essere nominata, di concerto con il Ministro del tesoro, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, che provvedeva anche alla nomina del presidente fra i componenti di cui sopra. Per l’espletamento dei propri compiti, era previsto che la Commissione potesse avvalersi di apposita struttura, composta di personale proveniente dalle varie direzioni generali del Ministero del lavoro e della previdenza sociale e dalle altre amministrazioni ed enti sopra indicati, e diretta da un dirigente generale del Ministero del lavoro e della previdenza sociale. La composizione della struttura doveva essere determinata con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentita la Commissione. Per quanto riguarda il funzionamento della struttura, oltre che a quello proprio, alla Commissione era attribuito potere regolamentare.
Tale assetto, come preannunciato, è stato oggetto di una profonda modifica normativa ad opera dell’art.13 della legge 8 agosto 1995 n.335 e dell’art.71 della legge 17 maggio 1999 n.144. L’attuale formulazione dell’art.16 della legge istitutiva prevede, pertanto, che il Ministro del lavoro e della previdenza sociale emana le direttive generali in materia di vigilanza sui fondi pensione, di concerto con il Ministro del tesoro, e vigila sulla Commissione alla quale viene attribuita la personalità giuridica di diritto pubblico. Profonde modifiche sono state apportate alle norme concernenti la composizione dell’organismo de quo, oltre che alle sue potestà regolamentari, organizzative e finanziarie. In particolare, si prevede che la Commissione è composta da un presidente e da quattro membri, scelti tra persone dotate di riconosciuta competenza e specifica professionalità nelle materie di pertinenza della stessa e di indiscussa moralità e indipendenza, nominati ai sensi della legge 24 gennaio 1978, n. 14[3], con la procedura di cui all’articolo 3 della legge 23 agosto 1988, n. 400[4] e, quindi, con la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro del tesoro. Il presidente e i membri della Commissione, destinatari altresì delle norme relative all’incompatibilità di cui all’art.1, quinto comma, del decreto-legge 8 aprile 1974, n. 95[5], durano in carica quattro anni e possono essere confermati una sola volta. La Covip delibera, nei limiti delle risorse disponibili, circa la propria organizzazione e il proprio funzionamento, il trattamento giuridico ed economico del personale, l’ordinamento delle carriere, la disciplina delle spese e la composizione dei bilanci preventivo e consuntivo che devono osservare i principi del regolamento di cui all’articolo 1, settimo comma, del decreto n. 95 del 1974. Le delibere de quibus sono sottoposte alla verifica di legittimità del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, che le rende esecutive con proprio decreto da emanarsi nel termine di venti giorni dal ricevimento; se entro suddetto termine non vengono formulati rilievi le deliberazioni divengono comunque esecutive. L’ultima parte del terzo comma dell’art.16 prevede, inoltre, che “la commissione delibera con apposito regolamento in ordine al proprio funzionamento e alla propria organizzazione sulla base dei princìpi di trasparenza e celerità dell’attività, del contraddittorio e dei criteri di organizzazione e di gestione delle risorse umane di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni.”

1.1. La natura giuridica alla luce dell’assetto organizzativo.

Prima di esaminare la tipologia di funzione espletata dalla Commissione, sembra opportuno soffermarci sulla natura giuridica dell’ente in esame. Abbiamo già avuto modo di rilevare che la profonda trasformazione normativa operata ha riconosciuto all’organismo de quo la personalità giuridica di diritto pubblico, oltre ad aver eliminato la previsione dell’operatività presso il Ministero. In altre parole si è fortemente attenuata quella assoluta dipendenza dal Ministero che la caratterizzava al momento della sua istituzione, e che si concretizzava in momenti fondamentali della sua attività, come le modalità di nomina dei componenti, la composizione organizzativa e funzionale della struttura, l’operatività presso il Ministero, ecc. L’attuale status e le stesse modalità di nomina dei suoi componenti garantiscono loro quei requisiti di indipendenza e di professionalità idonei ad assicurare un’autonomia da una ingerenza governativa sulle scelte gestionali. Pertanto è da respingere quella tesi volta ad affermare la sua natura di “ente-organo”, quale soggetto giuridico titolare di poteri ma strumento di imputazione di fattispecie ad altro ente[6], per abbracciare la posizione secondo la quale l’attuale configurazione della Commissione è assimilabile a quella delle Autorità amministrative indipendenti. Infatti, se da una parte non è possibile, allo stato attuale di evoluzione dell’ordinamento giuridico italiano, individuare un denominatore comune a tutte le Autorità indipendenti che valga a differenziarle unitariamente in termini generali rispetto a qualsiasi altro tipo di ente[7], è pur vero che è possibile dire che i tratti caratteristici delle autorità indipendenti sono individuabili nella separazione rispetto agli apparati di governo e nell’elevato grado di tecnicità delle funzioni, oltre al fatto che nei loro confronti non è previsto l’esercizio dei poteri attribuiti agli organi di governo nei confronti dei dirigenti burocratici, tanto in relazione agli indirizzi che alle nomine, con la conseguenza che le loro funzioni non sembrano comprendere l’attuazione degli indirizzi politico-amministrativi dei ministri, ma soltanto degli indirizzi politici generali. In altre parole, la particolare tipologia di rapporto tra lo Stato e l’autorità indipendente, caratterizzata dalla c.d. “rottura del principio di responsabilità ministeriale”, si concretizza, dal punto di vista organizzativo, nel particolare status di indipendenza dei membri delle Autorità, garantito innanzitutto dalle procedure di nomina, rispetto alle quali è esclusa una competenza solo del Governo; nell’elevato numero di incompatibilità, nonché nei particolari requisiti di professionalità richiesti; nell’autonomia, più o meno ampia, organizzativa, contabile e finanziaria. Da un punto di vista procedimentale, la rottura di quel principio si manifesta nell’assenza di un potere di direttiva e di controllo del Governo rispetto all’attività in senso stretto delle Autorità. Infatti, se è vero che le Autorità di regolazione sono soggette agli indirizzi generali del Governo, è anche vero, però, che ciò non implica in alcun modo il potere di emanare direttive puntuali sulla loro attività amministrativa o di controllarne l’operato. In conclusione la Covip, in ragione delle modalità di nomina dei suoi membri, dell’autonomia da ingerenze puntuali dell’organo politico, del potere di emanare regolamenti concernenti, tra l’altro, l’ordinamento delle carriere e il trattamento giuridico ed economico del personale, della previsione secondo la quale è esclusa l’applicazione tout court del D. Lgs.n.29/93 nonchè della L.n. 241/90, può essere tranquillamente inquadrata nelle Autorità amministrative indipendenti[8]; nessun dubbio sorge, infatti, in merito alla natura della Commissione di amministrazione neutrale, collocata in posizione di terzietà, rispetto alla configurazione delle amministrazioni pubbliche, con la ratio di sottrarre alla sfera di influenza politica un settore ritenuto particolarmente delicato.[9] Abbiamo osservato in precedenza che il D. Lgs. n. 124/93, nella formulazione conseguente alle modifiche introdotte dall’art. 71 della legge n. 144/99, nel prevedere, all’art. 16, comma 3, un potere regolamentare della Commissione in ordine al proprio funzionamento e alla propria organizzazione, dispone che tale potere debba essere esercitato in conformità, tra l’altro, “dei criteri di organizzazione e di gestione delle risorse umane di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29”. Pertanto, se da un lato trovano applicazione principi come quello della distinzione tra attività di indirizzo e controllo, propria degli organi di governo, e attività di gestione, riservata ai dirigenti, e quelli relativi al diritto di accesso agli atti, al responsabile del procedimento, o riguardanti in generale lo svolgimento del procedimento, compresi i requisiti di garanzia e partecipazione[10] , dall’altra parte viene esplicitamente esclusa l’applicabilità in toto del D. Lgs.n. 29/93, come di tutta la L.n. 241/90. È bene precisare che il D. Lgs. n. 29/93, all’art. 3, comma 1, dispone che “gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti.” In particolare, agli organi di governo spettano le decisioni in materia di atti normativi e l’adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo; la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione; l’individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale; la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi; le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni; le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato. Il successivo comma 2 del medesimo art. 3, dispone altresì che “ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati”. In conseguenza del fatto che tali principi rientrano certamente tra i “criteri di organizzazione e di gestione delle risorse umane” richiamati dal D.Lgs 124/93, il comma 2 dell’art. 4 del D. Lgs.vo 29/93, relativo al “potere di organizzazione”, dispone che “…le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. L’esclusione dell’applicazione tout court di tutto il D. Lgs.n.29/93, e di tutta la L. n.241/90, ad eccezione dei principi citati, è un dato ricorrente nella normativa relativa alle altre Autorità amministrative indipendenti. Una disposizione come quella introdotta per la Covip esiste, ad esempio, per l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che il D. Lgs.vo 124/93, non a caso, utilizza come Autorità di riferimento anche per il trattamento economico del personale della Covip.[11] Inoltre, l’art. 2 della L. 14 novembre 1995 n. 481, nell’istituire, al comma 1, “le Autorità di regolazione di servizi di pubblica utilità, competenti, rispettivamente, per l’energia elettrica e il gas e per le telecomunicazioni”, specifica inequivocabilmente, al successivo comma 10, che “fatta salva la riserva all’organo collegiale di adottare i provvedimenti nelle materie di cui al comma 12, per garantire la responsabilità e l’autonomia nello svolgimento delle procedure istruttorie, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, si applicano i princìpi riguardanti l’individuazione e le funzioni del responsabile del procedimento, nonché quelli relativi alla distinzione tra funzioni di indirizzo e controllo, attribuite agli organi di vertice, e quelli concernenti le funzioni di gestione attribuite ai dirigenti”. Si rinvengono disposizioni analoghe anche nell’art. 5, comma 5, della L. 12 agosto 1982 n. 576, istitutiva dell’Isvap, nonché nell’art. 33, comma 1-sexies, della L. 31 dicembre 1996 n. 675, di istituzione del Garante per la protezione dei dati personali.
1.2. Le funzioni.
Come sottolineato in precedenza, il D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124 disciplina le forme di previdenza per l’erogazione di trattamenti pensionistici complementari del sistema obbligatorio pubblico, al fine di assicurare più elevati livelli di copertura previdenziale. Le forme pensionistiche complementari, ai sensi dell’art.2 del citato decreto, possono essere istituite per i lavoratori dipendenti sia privati sia pubblici, “identificati per ciascuna forma secondo il criterio di appartenenza alla medesima categoria, comparto o raggruppamento, anche territorialmente delimitato, e distinti eventualmente anche per categorie contrattuali, oltre che secondo il criterio dell’appartenenza alla medesima impresa, ente, gruppo di imprese o diversa organizzazione di lavoro e produttiva”; per raggruppamenti sia di lavoratori autonomi sia di liberi professionisti, anche organizzati per aree professionali e per territorio; per raggruppamenti di soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro, anche unitamente ai lavoratori dipendenti dalle cooperative interessate. Tali tipologie di erogazioni previdenziali alternative al sistema statale vengono istituite tramite contratti e accordi collettivi, anche aziendali, ovvero, in mancanza, accordi fra lavoratori, promossi da sindacati firmatari di contratti collettivi nazionali di lavoro; accordi fra lavoratori autonomi o fra liberi professionisti, promossi da loro sindacati o associazioni di rilievo almeno regionale; regolamenti di enti o aziende, i cui rapporti di lavoro non siano disciplinati da contratti o accordi collettivi, anche aziendali; accordi fra soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro, promossi da associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo legalmente riconosciute. Queste forme pensionistiche, ai sensi dell’art. 4, sono attuate mediante la costituzione di appositi fondi, denominati “fondo pensione”. Ed è proprio sulla costituzione e sulla gestione dei suddetti fondi pensione che la Covip, in ragione del combinato disposto degli artt.4, 16 e 17 del D.Lgs.n.124/93, pone in essere l’attività di garanzia e di vigilanza, alla quale si aggiunge la titolarità dei poteri di regolazione dell’intero settore. La funzione di regolazione si esplica, innanzi tutto, nella tenuta dell’Albo dei fondi pensione, nel quale tutti i fondi devono essere iscritti, in base alla previsione dell’art. 4, comma 6, del D. Lgs.n. 124/93, secondo cui “i fondi autorizzati sono iscritti in un albo istituito presso la commissione…”. L’iscrizione all’Albo, quindi, ha come presupposto l’autorizzazione al fondo stesso, da parte della Commissione, all’esercizio dell’attività, e per il cui rilascio la Commissione è tenuta ad accertare l’esistenza, in capo al fondo, dei requisiti di varia natura normativamente previsti, ad esempio dal punto di vista della struttura del fondo (anche con riferimento alla composizione societaria e degli organi di amministrazione), della correttezza della procedura seguita per l’individuazione del soggetto con cui stipulare la convenzione per la gestione del fondo, del tipo di statuto (di cui vanno approvate anche le eventuali modifiche) etc… In altre parole, l’esercizio dell’attività dei fondi pensione è subordinato alla preventiva autorizzazione da parte della Commissione, rilasciata solo al termine di un procedimento amministrativo[12] teso a verificare la congruità e la solidità strutturale, organizzativa, societaria e finanziaria del fondo stesso; si prevede, infatti, che i fondi pensione devono essere costituiti come soggetti giuridici, di natura associativa ai sensi dell’art. 36 del codice civile, distinti dai soggetti promotori dell’iniziativa; come soggetti dotati di personalità giuridica ai sensi dell’art. 12 del codice civile; possono essere costituiti, altresì, nell’ambito del patrimonio di una singola società o di un singolo ente pubblico anche economico attraverso la formazione con apposita deliberazione di un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo, nell’ambito del patrimonio della medesima società od ente, con gli effetti di cui all’art. 2117 c.c.. Pertanto, la Covip provvede a negare l’autorizzazione de quo se, in caso di società, questa non abbia la forma di società per azioni o in accomandita per azioni; se il patrimonio di destinazione non risulti dotato di strutture gestionali, amministrative e contabili separate da quelle della società o dell’ente; se la contabilità e i bilanci della società o ente non siano sottoposti a controllo contabile e a certificazione del bilancio da almeno due esercizi chiusi in data antecedente a quella della richiesta di autorizzazione. Diversa dal diniego è l’ipotesi di decadenza dall’autorizzazione, situazione che si realizza quando il fondo pensione non abbia iniziato la propria attività, ovvero quando, per i fondi a carattere negoziale, non sia stata conseguita la base associativa minima prevista dal fondo stesso. Per quanto riguarda, più nel dettaglio, gli altri compiti della Commissione, l’art. 17[13] dispone, tra l’altro, che essa, in conformità agli indirizzi generali del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, provvede, oltre che alla tenuta dell’albo di cui all’articolo 4, all’approvazione degli statuti e dei regolamenti dei fondi pensione, verificando la ricorrenza dei requisiti normativi e valutandone anche la compatibilità rispetto ai provvedimenti di carattere generale da essa emanati. La Covip, inoltre, svolge l’attività istruttoria per il rilascio delle autorizzazioni di cui agli articoli 4, 6, comma 2- bis , e 9, comma 3; verifica il rispetto dei criteri di individuazione e ripartizione del rischio come individuati ai sensi dei commi 4-quinquies e 5 dell’articolo 6; definisce, d’intesa con le autorità di vigilanza dei soggetti abilitati a gestire le risorse dei fondi, schemi-tipo di contratti tra i fondi e i gestori; autorizza preventivamente le convenzioni sulla base della corrispondenza ai criteri di cui all’art.6; indica criteri omogenei per la determinazione del valore del patrimonio dei fondi e della loro redditività; fornisce disposizioni per la tenuta delle scritture contabili[14]; valuta l’attuazione dei principi di trasparenza nei rapporti con i partecipanti mediante l’elaborazione di schemi, criteri e modalità di verifica, nonché in ordine alla comunicazione periodica agli iscritti circa l’andamento amministrativo e finanziario del fondo e alle modalità di pubblicità; esercita il controllo sulla gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale, contabile dei fondi anche mediante ispezioni presso gli stessi, richiedendo l’esibizione dei documenti e degli atti che ritenga necessari; riferisce periodicamente al Ministro del lavoro e della previdenza sociale formulando anche proposte di modifiche legislative in materia di previdenza complementare; programma ed organizza ricerche e rilevazioni nel settore della previdenza complementare anche in rapporto alla previdenza di base; pubblica e diffonde informazioni utili alla conoscenza dei problemi previdenziali. Per l’esercizio della vigilanza da parte della Commissione, è lo stesso art. 17 a prevedere che essa possa disporre che le siano fatti pervenire, con le modalità e nei termini da essa stessa stabiliti, le segnalazioni periodiche, nonché ogni altro dato e documento richiesti, oltre ai verbali delle riunioni e degli accertamenti degli organi interni di controllo dei fondi. Analogamente a quanto previsto per le altre Autorità competenti a vigilare sui medesimi soggetti, essa può inoltre convocare presso di sé gli organi di amministrazione e di controllo dei fondi pensione, e richiedere la convocazione degli organi di amministrazione dei fondi pensione, fissandone l’ordine del giorno. Inoltre, la Commissione ha diritto di ottenere le notizie e le informazioni richieste alle pubbliche amministrazioni, che, una volta acquisiti, sono tutelati dal segreto d’ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione del Ministro del lavoro e delle politiche sociali e fatto salvo quanto previsto dal codice di procedura penale sugli atti coperti dal segreto. I dipendenti e gli esperti addetti alla Commissione nell’esercizio della vigilanza sono incaricati di un pubblico servizio; essi sono vincolati al segreto d’ufficio e hanno l’obbligo di riferire alla commissione tutte le irregolarità constatate, anche quando configurino fattispecie di reato. La funzione della Covip di garanzia della posizione degli iscritti, oltre che del sistema della previdenza complementare nel suo complesso, si evidenzia anche nel potere, attribuito dall’art. 11, comma 4, di individuare le vicende del fondo pensione capaci di incidere sull’equilibrio del fondo medesimo, e di far sorgere in tal modo l’obbligo per gli organi del fondo, e comunque per i suoi responsabili, di comunicare alla Commissione stessa i provvedimenti ritenuti necessari alla salvaguardia dell’equilibrio del fondo pensione. Nel caso in cui tale equilibrio non possa comunque essere salvaguardato, il comma 5 del citato art. 11 dispone che ai fondi pensione si applica la disciplina dell’amministrazione straordinaria e della liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento, attribuendo le relative competenze esclusivamente al Ministro del lavoro e delle politiche sociali ed alla Commissione. Nel caso di procedura concorsuale relativa a soggetti che abbiano costituito un fondo ai sensi dell’art. 4, comma 2 (fondo pensione costituiti cioè nell’ambito del patrimonio di una singola società o di un singolo ente pubblico anche economico, attraverso la formazione con apposita deliberazione di un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo, nell’ambito del patrimonio della medesima società od ente, con gli effetti di cui all’art. 2117 del codice civile), il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentita la Commissione, nomina un commissario straordinario incaricato dello scioglimento o della liquidazione del fondo. Il commissario di cui sopra, così come i componenti degli organi di controllo e i responsabili del fondo, possono essere sospesi dall’incarico e, nei casi di maggiore gravità, dichiarati decaduti dall’incarico, su provvedimento del Dicastero competente, in conseguenza della proposta della Covip, quando non ottemperano alle richieste o non si uniformano alle prescrizioni della commissione (andando così incontro alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire cinque milioni a lire trenta milioni, ai sensi dell’art.18-bis); forniscono informazioni false (in tal caso il comma 2 dell’art. 18-bis prevede l’arresto da sei mesi a tre anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato); violano le disposizioni relative ai requisiti dei soggetti con cui stipulare convenzioni, e ai divieti di investimento; non effettuano le comunicazioni relative alla sopravvenuta variazione della condizione di onorabilità nel termine di quindici giorni dal momento in cui sono venuti a conoscenza degli eventi e delle situazioni relative (andando così incontro alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire cinque milioni a lire trenta milioni). Inoltre “nei confronti dei componenti degli organi di cui all’art. 5, comma 1, e dei responsabili del fondo si applicano gli articoli 2392, 2393, 2394, 2395 e 2396 del codice civile; nei confronti dei componenti degli organi di controllo di cui all’art. 5, commi 1 e 3, si applica l’art. 2407 del codice civile.” Per quanto riguarda il procedimento di irrogazione delle sanzioni, il comma 5-bis dell’art. 18-bis[15] dispone che le sanzioni amministrative sono applicate con la procedura di cui al titolo VIII, capo VI, del D. Lgs.vo 1° settembre 1993 n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), fatta salva l’attribuzione delle relative competenze esclusivamente alla Covip e al Ministro del lavoro e delle politiche sociali[16]. L’art. 145 del T.U., relativo alla procedura sanzionatoria, prevede che per le violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa, la Banca d’Italia o l’Uic, nell’ambito delle rispettive competenze, e quindi, nel caso dei fondi pensione, esclusivamente la Covip e il Ministro del Lavoro, una volta contestati gli addebiti alle persone e alla banca, alla società o all’ente interessati e valutate le deduzioni presentate entro trenta giorni, tenuto conto del complesso delle informazioni raccolte, propongono al Ministro dell’Economia e Finanze l’applicazione delle sanzioni. Quest’ultimo, sulla base della proposta, provvede ad applicare le sanzioni con decreto motivato. Il decreto di applicazione delle sanzioni è pubblicato per estratto, entro il termine di trenta giorni dalla data della notificazione, a cura e spese della banca, della società o dell’ente al quale appartengono i responsabili delle violazioni, su almeno due quotidiani a diffusione nazionale, di cui uno economico. Contro il decreto del Ministro dell’Economia e finanze è ammessa opposizione alla Corte d’Appello di Roma. L’opposizione deve essere notificata all’autorità che ha proposto il provvedimento nel termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del decreto impugnato e deve essere depositata presso la cancelleria della Corte d’Appello entro trenta giorni dalla notifica. L’autorità che ha proposto il provvedimento trasmette alla Corte d’Appello gli atti ai quali l’opposizione si riferisce, con le sue osservazioni. L’opposizione non sospende l’esecuzione del provvedimento; la Corte d’Appello, se ricorrono gravi motivi, può disporre la sospensione con decreto motivato, e, su istanza delle parti, fissa i termini per la presentazione di memorie e documenti, nonché per consentire l’audizione anche personale delle parti. La Corte d’Appello decide sull’opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, con decreto motivato; copia del decreto è trasmessa, a cura della cancelleria della Corte, all’autorità che ha proposto il provvedimento. In conclusione, è bene far riferimento alle importanti disposizioni che prevedono un’interazione della Covip con le altre Autorità amministrative indipendenti. In particolare il comma 6 dell’art. 17 prevede che “accordi di collaborazione possono intervenire tra la commissione, le autorità preposte alla vigilanza sui soggetti gestori…e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato al fine di favorire lo scambio di informazioni e di accrescere l’efficacia dell’azione di controllo”. È comunque da ribadire il principio che ognuna delle Autorità che abbia poteri di controllo e vigilanza sui medesimi soggetti mantiene intatti i propri poteri, che saranno esercitabili, come emerge in modo chiaro dalle singole normative di settore, esclusivamente per la realizzazione delle finalità previste per ciascuna, nonché in presenza dei presupposti di volta in volta richiesti. A tal fine, potrà essere utilizzato lo strumento dell’accordo di collaborazione previsto dal comma 6 dell’art. 17, anche perché appare da condividere il rilievo secondo cui la Covip, nonostante le siano riconosciute per legge delle proprie, autonome competenze, nel ricercare garanzie per il risparmio previdenziale ha il dovere di evitare di duplicare il sistema di controllo già affidato ad altre Autorità, e di concepire un controllo specifico sui fondi pensione e sugli strumenti di previdenza complementare che sappia e possa avvalersi del contributo derivante dall’assolvimento dei compiti istituzionali già affidati alle precitate Autorità.[17]

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[1] In Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 27 aprile, n. 97.
[2] Vgs. NOTARMUZI, La Commissione di Vigilanza sui fondi Pensione, Milano, 1999.
[3] Concernente le norme per il controllo parlamentare sulle nomine negli enti pubblici.
[4] Concernente le nomine alla presidenza di enti, istituzioni o aziende di competenza dell’amministrazione statale.
[5] Convertito, con modificazioni, dalla legge 7 giugno 1974, n. 216.
[6] Vgs. CASETTA, Manuale di Diritto Amministrativo, Milano, 2000, p. 121
[7] CASSESE S., nel corso della sua audizione del 24 marzo 1999 dinanzi alla Commissione Affari costituzionali della Camera dei Deputati, rileva che le Autorità indipendenti sono diverse l’una dall’altra perché rispondono a problemi diversi, e che sarebbe pertanto un errore volerle ricondurre ad un unico schema.
[8] Devono segnalarsi diverse posizioni contrarie. LIPARI, I riti abbreviati, in CARINGELLA-PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo (dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205), Milano 2001, pag. 310: “la COVIP non gode di una autonomia particolarmente spiccata”, con riguardo alla verifica di legittimità delle sue deliberazioni da parte del Ministero. Dubbia è l’ascrivibilità della COVIP alla categoria delle Autorità amministrative indipendenti per GIOVANNINI, I procedimenti speciali, in CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo (commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205), Torino, 2000, 303.
[9] Vgs. A. BARTOLINI, Il rito speciale per i ”settori sensibili”, in SASSANI-VILLATA (a cura di), Il processo davanti al giudice amministrativo (commento sistematico alla legge n. 205/2000), Torino, 2001,pag. 198; l’autore sostiene che “in generale, si può ritenere di essere di fronte ad un’autorità amministrativa indipendente laddove vi sia una figura soggettiva in posizione di tendenziale indipendenza…ed attributaria di una funzione (prevalente) di regolazione…o di garanzia”.
[10] L’astratta ammissibilità dell’accesso nei confronti degli atti delle Amministrazioni indipendenti, che in genere hanno funzioni di garanzia, regolazione, vigilanza, è stata riconosciuta dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 (Disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonché modifiche alla L. 8 giugno 1990, n. 142), il cui art. 4, comma 2, nel sostituire l’art. 23 della legge 241/90, ha previsto che “il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24”
[11] “il trattamento economico complessivo del personale delle carriere direttiva e operativa della COVIP viene ridefinito, nei limiti dell’ottanta per cento del trattamento economico complessivo previsto per il livello massimo della corrispondente carriera o fascia retributiva per il personale dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”.
[12] I termini per il rilascio del provvedimento che concede o nega l’autorizzazione sono fissati in novanta giorni dal ricevimento da parte della commissione dell’istanza e della prescritta documentazione, ovvero in sessanta giorni dal ricevimento dell’ulteriore documentazione eventualmente richiesta entro trenta giorni dal ricevimento dell’istanza.
[13] Modificato dall’art. 14 L. 8 agosto 1995 n. 335.
[14] Prevedendo: il modello di libro giornale, nel quale annotare cronologicamente le operazioni di incasso dei contributi e di pagamento delle prestazioni, nonché ogni altra operazione, gli eventuali altri libri contabili, il prospetto della composizione e del valore del patrimonio del fondo pensione, attraverso la contabilizzazione secondo i criteri previsti dalla legge 23 marzo 1983, n. 77, evidenziando le posizioni individuali degli iscritti e il rendiconto annuale del fondo pensione.
[15] Aggiunto dall’art. 58, comma 8, L. 17 marzo 1999 n. 144.
[16] Non si applica l’articolo 16 della legge 24 novembre 1981 n. 689, relativo alla possibilità di effettuare il pagamento in misura ridotta.
[17] Per TRAZZA G., I Fondi Pensione: la collaborazione tra le Autorità di vigilanza, in G. MANGHETTI (a cura di), I Fondi Pensione, problemi e prospettive, Milano, 1997, 150, basta pensare, ad esempio, “all’ipotesi in cui la Commissione di vigilanza venga a conoscenza, da parte del Fondo o della Banca depositaria, di irregolarità compiute nell’attività di gestione o, viceversa, al caso in cui la Consob adotti un provvedimento di sospensione dell’attività della SIM convenzionata per la gestione di un Fondo Pensione, con contestuale commissariamento della società”.

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(pubblicato il 6.4.2005)

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1. La sospensione cautelare facoltativa.

Il provvedimento di sospensione cautelare facoltativa , adottabile ai sensi delle leggi sullo stato giuridico del personale militare ( per gli impiegati civili dello Stato, come vedremo in seguito, si applica l’art.91,comma 1, primo periodo e l’art.92 del T.U. n.3/1957) , si configura come un atto non vincolato, poiché, sussistendo i presupposti stabiliti dalla legge, l’Amministrazione è titolare di un potere discrezionale al fine di valutare l’opportunità o meno di adottare la misura in questione, in relazione al pregiudizio incombente sugli interessi dell’ente, considerando la gravità del fatto ascritto all’interessato, la personalità del soggetto e l’eventuale risonanza della condotta nell’opinione pubblica , oltre che la consistenza degli elementi a suo carico .Ai sensi dell’ art. 29, comma 1, della legge n. 113/1954, l’ufficiale può essere sospeso nel caso in cui gli siano stati addebitati fatti per i quali possa essere sottoposto a procedimento penale o disciplinare e la gravità degli stessi lo consigli. Tale misura, quindi, diversamente da quanto previsto per i sottufficiali, può essere disposta in una fase antecedente l’instaurazione del procedimento penale in senso stretto o del procedimento disciplinare di stato; è sufficiente, infatti, che l’interessato assuma, potenzialmente, la qualità di indagato nell’ambito delle indagini preliminari, non essendo richiesta quella di imputato[1], purché si abbia notizia dello svolgimento di investigazioni a carico del militare, ad esempio attraverso l’informazione di garanzia ex art. 369 c.p.p.. In riferimento alla seconda condizione, non è necessario che nei confronti dell’interessato sia stato già avviato un procedimento disciplinare di stato, con la notifica dell’inchiesta formale e la conseguente contestazione degli addebiti; è sufficiente che l’autorità competente, nell’ambito degli accertamenti preliminari al procedimento di stato, abbia rivolto al militare una richiesta di elementi conoscitivi.La sospensione cautelare viene denominata sospensione facoltativa dall’impiego nel caso in cui sia adottata nei confronti di ufficiali in servizio , anche se in aspettativa , e sospensione facoltativa dalle funzioni del grado , nel caso di ufficiali in congedo. Per gli appartenenti ai ruoli ispettori e sovrintendenti , ai sensi della legge n. 599/1954, è necessario che il soggetto sia sottoposto a procedimento penale per un’imputazione da cui possa derivare la perdita del grado o a procedimento disciplinare di stato. L’interessato, quindi, deve necessariamente rivestire la qualità d’imputato, che , ai sensi dell’art. 60 c.p.p., è assunta dalla persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 c.p.p.), giudizio immediato (art. 454 c.p.p.), decreto penale di condanna (art. 459 c.p.p.), applicazione della pena (art. 447 c.p.p.), nel decreto di citazione a giudizio (art. 555 c.p.p.) e nel giudizio direttissimo (artt. 449 e 556 c.p.p.).In merito alla seconda condizione è richiesto indefettibilmente che all’interessato sia stato notificato l’ordine di inchiesta formale, con la relativa contestazione degli addebiti. La misura può essere disposta sia nei confronti degli ispettori e sovrintendenti in servizio , anche se in aspettativa, ed in tal caso viene denominata sospensione facoltativa dall’impiego, sia nei confronti di quelli in congedo, ed in tal caso si ha la sospensione facoltativa dalle attribuzioni del grado. Nei confronti degli appartenenti al ruolo degli appuntati e finanzieri in servizio o in ferma , ai sensi dell’art.14, comma 1, della legge n. 833/1961, la sospensione facoltativa può essere adottata solo ove il soggetto sia stato sottoposto a procedimento penale per imputazione da cui possa derivare la perdita del grado. La misura in esame, definita in tal caso sospensione facoltativa dal servizio, non è, invece, prevista per il personale in congedo appartenente a questa categoria. Come per la sospensione obbligatoria, anche in tal caso al personale richiamato in servizio temporaneo si applicano le misure cautelari previste per il personale in servizio permanente, mentre nessun provvedimento precauzionale può essere adottato nei confronti del personale in congedo assoluto.

2. La motivazione del provvedimento di sospensione cautelare facoltativa.

Al verificarsi dei presupposti normativi analizzati in precedenza, l’amministrazione dovrà avviare un processo valutativo teso a porre in relazione la necessità di adottare la sospensione precauzionale facoltativa dal servizio e le effettive esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto . In particolare è necessario che vi sia un’attenta analisi della congruità della misura, in relazione al pregiudizio in cui incorrerebbe l’amministrazione se non venisse temporaneamente interrotto il rapporto di impiego con il dipendente, coinvolto in vicende di natura penale o disciplinare; in caso contrario vi sarebbe un’incostituzionale violazione del delicato equilibrio creato dal legislatore, tramite il bilanciamento dell’interesse ad evitare un danno per l’ente pubblico con la necessità di non comprimere oltre misura i diritti del dipendente colpito dal provvedimento. In conclusione si ritiene che , per poter disporre la sospensione cautelare facoltativa, prevista dall’art. 91, comma 1, primo periodo del T.U. imp. civ. dello Stato, sia necessario valutare la gravità dei fatti contestati in sede penale al fine di giustificare il pregiudizio derivante da una ulteriore permanenza in servizio del dipendente; non può essere ritenuta sufficiente la mera indicazione che nei confronti del dipendente è stato avviato un procedimento penale e che la permanenza in servizio dell’impiegato stesso comporterebbe un grave pregiudizio per la P.A. Allo stesso modo la sospensione cautelare facoltativa di un pubblico dipendente in pendenza di un procedimento disciplinare, disposta ai sensi dell’art.92 T.U., deve essere supportata da gravi ragioni, che devono essere congruamente motivate con riferimento specifico alle concrete circostanze di fatto e allo specifico turbamento che la permanenza in servizio dell’impiegato, anche tenendo conto delle sue mansioni, potrebbe determinare sull’attività amministrativa (v. in tal senso T.A.R. Calabria, Sez. Reggio Calabria, 10 giugno 1999, n. 830 . T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 febbraio 1984 n. 108). Di conseguenza non si ritiene che l’inopportunità di mantenere in servizio il dipendete sia sottesa semplicemente al fatto di essere quest ’ ultimo imputato ( o indagato solo per gli ufficiali ) in un procedimento penale per un reato grave , ma la motivazione del provvedimento è congrua solo quando viene analizzato in che modo la gravità della condotta ascritta al soggetto possa arrecare danno agli interessi dell’amministrazione, in caso di mancato allontanamento dall’impiego. In particolare la sentenza del Consiglio di Stato, V Sez. 10/07/2000 n.3855 ha ribadito che il “turbamento”, che potrebbe derivare a carico dell’ente dalla riammissione in servizio del dipendente, non deve essere ricavato per relationem dalla gravità dei fatti addebitati al soggetto, ma deve essere necessariamente analizzato e posto in relazione con la sua personalità , con l’eventuale risonanza e gravità della condotta ascritta, circostanze che costituiscono , nell’ambito di uno stretto nesso strumentale, le cause dell’effetto che si intende scongiurare (periculum in mora)Ancora, nella sentenza 3/10/2000 n.5740, la Corte ha evidenziato la necessità che la motivazione verta sull’opportunità o meno di mantenere in servizio il dipendente, in relazione alla gravità dei fatti addebitati ed “in ordine al pregiudizio…derivante dalla permanenza in servizio ”, anche se non si considera indispensabile l’esposizione analitica dei fatti ascritti; “anzi semmai l’amministrazione deve evitare di pubblicizzare inutilmente fatti che costituiscono oggetto di valutazione penale”. Allo stesso modo , nella sentenza del 18 aprile 2000[2], viene ribadito che il pregiudizio che legittima l’adozione del provvedimento in esame deve essere necessariamente correlato non solo con la gravità dei fatti, ma deve essere valutato “anche sotto lo specifico aspetto della sua esecuzione in occasione del servizio ….con riferimento alla sua personalità, nonché all’eventuale risonanza del fatto ascrittogli”. La sospensione facoltativa può essere legittimamente disposta nel momento in cui l’opportunità della sua adozione è verificata in relazione al concreto e congruamente motivato pericolo di un pregiudizio, alla luce della gravità della condotta, della personalità del dipendente, dell’esecuzione del fatto nell’espletamento del proprio ufficio e delle circostanze che determinano un discredito per l’amministrazione e un disagio nell’ambiente di lavoro ( Vgs. ad esempio lasentenza Consiglio di Stato 6/07/2004 n.5019, nella quale si sottolinea che nell’ambiente di lavoro “la presenza di un soggetto indagato per illeciti penali può indubbiamente creare un clima di non buona operatività”). Si ritiene che l’opportunità di tale provvedimento non possa essere valutata con la semplice indicazione che i fatti per i quali si procede sono di grave entità e la misura viene considerata opportuna, essendo erroneamente ritenuto implicito il pregiudizio per l’ente in caso di mancato allontanamento del dipendente. L’Amministrazione, in particolar modo , deve dare congrua giustificazione dell’opportunità della misura cautelare, in relazione alla gravità della condotta ascritta all’interessato, alla consistenza degli elementi a carico dell’interessato e al pregiudizio derivante dalla ulteriore permanenza in servizio dell’interessato.( Vgs. La sentenza T.A.R. Lombardia, sez.I, 23/11/1990 nr. 659). Nell’adozione della misura in analisi , inoltre , si dovrà dare conto delle valutazioni operate circa la risonanza nell’opinione pubblica dei fatti ascritti al dipendente, nonché delle considerazioni svolte in merito alla possibilità di adottare misure alternative alla sospensione, quale l’assegnazione ad incarichi che non prevedono il contatto con il pubblico. A tal proposito è interessante analizzare la sentenza del Consiglio di Stato, VI Sez., 27/04/1999 n.527, poiché viene ribadita l’insufficienza della motivazione di una sospensione cautelare facoltativa, disposta a carico di un dipendente già trasferito ad ufficio diverso da quello in cui lavorava nel momento della commissione dei fatti, che non contenga l’enunciazione delle ragioni che , nonostante il trasferimento, ostino alla riammissione, benché in una sede diversa .Non si ritiene , quindi, di poter accettare la posizione secondo la quale il giudizio circa la gravità dei fatti contestati al dipendente possa essere implicitamente ricavabile, per relationem, nelle fonti di prova che hanno indotto il giudice a richiedere l’imputazione del militare per un reato grave, e nella posizione di impiego rivestita dal dipendente , essendo sottintesa l’inopportunità per l’amministrazione di mantenere in servizio un soggetto coinvolto in vicende gravissime.(Vgs. ad esempio la sentenza Cons.Stato ,sez.IV, 30/11/2001 n.334) . Allo stesso modo non è condivisibile la posizione espressa nella sentenza del Consiglio di Stato,sez.V, 15/11/2001 n.5832, nella misura in cui si ritiene che “il provvedimento di sospensione cautelare di un pubblico dipendente sia sufficientemente motivato con il solo riferimento al titolo dei reati contestatigli, quando questi si riferiscono a fatti specificamente attinenti alla sfera dell’amministrazione e traggono origine proprio dalle funzioni esercitate dal dipendente.” Il Consiglio di Stato , sez.IV, con la sentenza del 17 ottobre 2000, se da un lato ribadisce che, in linea generale, il provvedimento di sospensione deve essere adeguatamente motivato circa le ragioni che rendono inopportuna con il prefigurato interesse pubblico la permanenza in servizio dell’impiegato sottoposto a procedimento penale (C.d.S., sez. IV, 13 febbraio 1998 n. 271; sez. VI, 16 gennaio 1996 n. 98; 9 giugno 1994 n. 969), dall’altro rileva che “ la giurisprudenza ritiene non necessaria una specifica motivazione del predetto provvedimento di sospensione precauzionale dal servizio qualora i fatti contestati al dipendente siano particolarmente gravi (C.d.S., sez. IV, 18 giugno 1998 n. 953; 8 settembre 1995 n. 660) ovvero nell’ipotesi di sospensione cautelare dal servizio di militari (C.d.S., sez. IV, 9 giugno 1993 n. 584, in tema di ufficiale della Guardia di Finanza; 20 agosto 1991 n. 664</b<, in tema di militare dell’Arma dei carabinieri)”. Per quanto riguarda il giudizio sulla gravità dei fatti addebitati al soggetto avente lo status di appartenente alla Guardia di Finanza, si deve operare una distinzione in relazione al grado rivestito dal soggetto. Infatti , per gli ufficiali ,come abbiamo visto , è sufficiente, ai fini dell’adozione del provvedimento precauzionale facoltativo, che siano addebitati fatti per i quali possa essere instaurato un procedimento penale o un procedimento disciplinare di stato (quando la gravità degli stessi lo consigli), consentendo la legge l’adozione della sospensione in una fase antecedente l’esercizio dell’azione penale o la notificazione della contestazione degli addebiti. Per gli ispettori e sovrintendenti , invece, non solo è richiesto l’avvio del procedimento penale o disciplinare[3], ma è necessario che dal procedimento penale possa derivare la perdita del grado o che il procedimento disciplinare abbia ad oggetto fatti di grave entità. Nei confronti degli appuntati e finanzieri la misura può essere predisposta solo nel caso di sottoposizione a procedimento penale. Da questo si può ben comprendere la differente ampiezza del margine discrezionale di cui è titolare l’amministrazione nell’adozione del provvedimento in esame , in relazione alla qualifica soggettiva dell’appartenente. Nel caso degli ufficiali tale margine è sicuramente più ampio, ben potendo l’istituzione di appartenenza adottare la misura cautelare in conseguenza della commissione di fatti che , seppur gravi, siano sanzionabili con una sanzione disciplinare di stato non espulsiva; potrebbe inoltre aversi il caso di una sospensione cautelare adottata dopo che siano stati addebitati fatti gravi, in conseguenza dei quali , però, non viene in seguito instaurato né il processo penale per mancato esercizio dell’azione penale, né quello disciplinare.[4] Per quanto riguarda i sottufficiali, invece, è necessario che dal procedimento penale , in relazione al quale l’interessato deve rivestire al qualità di imputato ai sensi dell’art.60 c.p.p.[5], possa derivare la perdita del grado. La perdita del grado , a seguito della sentenza n.971 del 14/10/1988 dalla Corte Costituzionale, con la quale è stata dichiarata illegittimità del principio d’automaticità della destituzione “di diritto” del pubblico dipendente in forza dell’art.85, comma 1 lett. A del DPR n.3/1957 (T.U. degli impiegati civili dello Stato), deve avvenire , così come disciplinato dalla Legge n.19 del 7 Febbraio 1990 , solo a seguito di rituale procedimento disciplinare; non sono più applicabili , quindi, gli artt.70,71 della legge 113/1954 e l’art.60,n.7 lett.a) e b) della legge 599/1954 nella parte in cui prevedevano l’automatica perdita del grado in conseguenza della definitività della condanna per le imputazioni previste. In tali casi non era necessario che l’amministrazione , ai fini della sospensione cautelare nelle more del procedimento penale, dovesse esporre analiticamente le ragioni per i quali i fatti erano da considerare gravi e quindi idonei a determinare la perdita del grado per rimozione a seguito del procedimento disciplinare di stato , in quanto lo stesso legislatore aveva previsto ex ante tale effetto destituivo, e la gravità del fatto risultava in re ipsa dalla natura dell’imputazione, aprioristicamente considerata dall’ordinamento idonea a provocare la perdita del grado in caso di definitività della condanna. Nell’attuale ordinamento la perdita del grado ope legis si ha solo nei casi previsti dal combinato disposto degli art.28, 29 e 33 c.p.m.p. , oltre che nei casi di condanna definitiva per i reati di cui all’art.3 della legge 97/2001, così come disciplinato dall’art.5 della medesima disposizione normativa. Il codice penale militare di pace dispone (come abbiamo avuto modo di analizzare nel paragrafo relativo alle tipologie di provvedimenti sospensivi) che la condanna , per reati militari, all’ergastolo, alla reclusione comune per un periodo uguale o superiore ai 5 anni e la dichiarazione di abitualità, professionalità e tendenza a delinquere comportano la pena della degradazione[6]. Allo stesso modo l’art.33 , disciplinante le pene militari accessorie conseguenti alla condanna per delitti preveduti dalla legge penale comune, prevede la degradazione nelle ipotesi di condanna alla pena dell’ergastolo o a quella della reclusione da cui derivi l’interdizione perpetua dai pubblici uffici[7]. L’art.29, in combinato disposto con l’art.33,commi 2 e 3, disciplina l’istituto della rimozione[8], sanzione accessoria conseguente alla condanna alla reclusione militare per una durata superiore a tre anni o per reati comuni, quando la pena della reclusione militare, sostituita alla reclusione ordinaria, supera i limiti di durata di cui sopra.[9] In questi casi l’amministrazione , ai fini dell’adozione della sospensione cautelare, non deve valutare le ragioni per le quali si ritiene che dal fatto, perchè grave, possa derivare la perdita del grado per rimozione, in quanto ciò è direttamente previsto , per talune tassative tipologie di fattispecie illecite, dal legislatore stesso; la gravità del fatto risulta “implicitamente in re ipsa dalla natura stessa del reato”[10]. Negli altri casi , invece, la rimozione non è prevista ope legis, ma può essere disposta solo al termine del procedimento disciplinare di stato, instaurato e concluso nei termini di cui all’art.9 della legge 19/90 e all’art.97 T.U. n.3/1957; l’amministrazione , quindi, potrà adottare legittimamente un provvedimento sospensivo solo esponendo le valutazioni discrezionali circa l’astratta idoneità potenziale dell’imputazione a determinare la perdita del grado per rimozione a seguito del procedimento disciplinare di stato. Per quanto riguarda la valutazione circa la consistenza degli elementi di prova a carico dell’interessato si deve sottolineare che tale provvedimento, a differenza della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio adottabile dal giudice ai sensi dell’art.289 c.p.p, non ha una finalità processuale o fini di prevenzione speciale; di conseguenza per la sua adozione non è richiesta la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza di cui all’art.273 c.p.p. e delle esigenze cautelari contemplate dall’articolo seguente. La sospensione precauzionale è giustificata dall’esistenza di un concreto pregiudizio gravante sugli interessi dell’amministrazione ,in ragione del quale si ritiene opportuno allontanare il dipendente sino all’accertamento definitivo delle relative responsabilità. Nella sentenza n.206/99 della Corte Costituzionale si evince che ai fini dell’emanazione di tale provvedimento precauzionale “rileva che la natura del reato sia particolarmente grave, e non la gravità degli indizi da cui l’imputato sia raggiunto”. Infatti l’Amministrazione, nel valutare l’esigenza cautelare da soddisfare, non può formulare ipotesi accusatorie, poiché , in tal caso, verrebbe a sostituirsi indebitamente al giudice penale. “Naturalmente, ciò non significa che qualsiasi sospetto di commissione di reato grave possa legittimamente condurre all’adozione di misure siffatte” poiché verrebbe alla luce la sproporzionalità e l’irrazionalità del provvedimento, fondato esclusivamente su un’accusa dotata di minima consistenza. “Il requisito della consistenza dell’accusa va commisurato, in questo caso, non alla situazione concreta – rispetto alla quale l’Amministrazione, come si è detto, non potrebbe esprimere pertinenti valutazioni – ma alla astratta previsione degli elementi idonei a rendere l’accusa tale da poter essere ritenuta fornita, appunto, del minimo di consistenza necessario per giustificare la misura cautelare”. Quindi, per quanto riguarda i sottufficiali, nella sospensione cautelare facoltativa disposta a seguito dell’avvio di un procedimento penale, il giudizio di congruità sulla consistenza degli elementi di prova a carico dell’interessato deve essere mutuato per relationem dall’atto con il quale il P.M. ha esercitato l’azione penale, provvedimento nel quale vi è l’analisi degli elementi ritenuti sufficienti a sostenere l’accusa nel dibattimento; tale analisi , invece, non rientra nelle attribuzioni dell’amministrazione.[11] Per quanto riguarda la sospensione cautelare adottata a seguito di procedimento disciplinare di stato, la valutazione circa la consistenza degli elementi di prova può essere desunta dai provvedimenti adottati dall’amministrazione nel corso del procedimento disciplinare stesso; l’inchiesta formale , infatti, viene disposta a seguito di accertamenti preliminari durante i quali si è creato un certo convincimento circa la responsabilità del dipendente, sulla scorta di elementi di prova idonei a rendere “ragionevolmente fondata” l’accusa. Nel caso degli ufficiali, poiché la sospensione cautelare può essere disposta anche antecedentemente l’avvio del procedimento penale o disciplinare, essendo sufficiente che si abbia notizia dello svolgimento di indagini preliminari o che siano stati disposti accertamenti preliminari su fatti rilevanti sul piano della disciplina di stato, il giudizio in merito alla congruità degli elementi a carico del soggetto non può essere mutuato per relationem da altri atti tipici; l’amministrazione, quindi, dovrà dare contezza degli elementi di prova di cui dispone e della loro consistenza.

__________________

[1] Non è considerato imputato il soggetto cui sia stata semplicemente attribuita la commissione di un reato in una notitia criminis ex artt. 331 e 333 c.p.p.; in una querela di parte ex art. 336 c.p.p.; nell’informazione di garanzia ex art. 369 c.p.p.;
[2] Attraverso la quale, tra l’altro viene fatto espresso rinvio alle sentenze Cons.Stato,sez.VI, 15/04/1996 n.551 e sez.V, 1/04/1996 n.339.
[3] Il sottufficiale , quindi, deve aver assunto la qualità di imputato o gli deve essere stata notificata la contestazione degli addebiti.
[4] In tal caso , come vedremo in seguito, si ha , ai sensi dell’art.29 della legge 113/1954, la revoca a tutti gli effetti della sospensione.
[5] Tale qualità è assunta dalla persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio (art. 416 c.p.p.), di giudizio immediato (art. 454 c.p.p.); di decreto penale di condanna (art. 459 c.p.p.); di applicazione della pena (art. 447 c.p.p.), oltre che nel decreto di citazione a giudizio (art. 555 c.p.p.) e nel giudizio direttissimo (artt. 449 e 556 c.p.p.).
[6] La degradazione priva per sempre il condannato della qualità di militare , comportando l’uscita del soggetto dal consorzio militare
[7] L’art.29 del codice penale comune prevede che l’interdizione perpetua dai pubblici uffici consegue alla condanna alla reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni.
[8] La rimozione priva il militare rivestito di un grado o appartenente ad una classe superiore all’ultima della titolarietà degli stessi, facendolo discendere alla condizione di semplice militare o di militare di ultima classe. Per i militari della Guardia di Finanza , essendo il grado di finanziere superiore alla condizione di semplice soldato, la rimozione comporta la perdita dello status di appartenente al Corpo.
[9] La rimozione è disposta anche nel caso di condanna per i delitti comuni, senza interdizione dai pubblici uffici, indicati al n.2 dell’art.33 c.p.m.p. e quando il militare,dopo scontata la pena, deve essere sottoposto a una misura di sicurezza detentiva diversa dal ricovero in una casa di cura o di custodia per infermità psichica, o alla libertà vigilata.
[10] Così la Circolare nr. 90000/104/4 dell’ 11 marzo 2002 del Comando Generale della Guardia di Finanza.
[11] Nella Circolare nr. 90000/104/4 del Comando Generale della Guardia di Finanza si legge a tal proposito che “ciò non significa che ogni qualvolta venga formulata a carico di un militare del Corpo un’imputazione per un reato grave, l’Amministrazione sia “di fatto” tenuta a sospenderlo e non possa, ad esempio, rinviare l’adozione del provvedimento ad una fase processuale successiva (quale la pronuncia di primo grado), fatta salva, comunque, la sopravvenienza di misure di natura obbligatoria.”
[12] L’art.29 della legge 113/1954 dispone che : “L’ufficiale cui siano addebitati fatti per i quali possa essere sottoposto a procedimento penale o disciplinare può, ove la gravità di tali fatti lo consigli, essere sospeso precauzionalmente dall’impiego a tempo indeterminato, fino all’esito del procedimento penale o disciplinare.”
[13] In conseguenza della condanna non definitiva , invece, in ossequio al comma 4-septies dell’art.15 della legge 55/90, veniva disposta la sospensione obbligatoria dal servizio.
[14] Il quale, in tal caso, si chiude con la destituzione del dipendente, sanzione non più comminabile di diritto a seguito della declaratoria di incostituzionalità del comma 4-octies per opera della sentenza 19-27 aprile 1993, n. 197.
[15] Nel caso dei reati richiamati dall’art.3 della legge 97/2001, operano i termini previsti dall’art.5 della stessa disposizione (termini invertiti rispetto alla legge 19/90 ed al T.U. n.3/1957)
[16] In tal caso ,infatti, come si vedrà a breve, vi è la revoca a tutti gli effetti della sospensione, circostanza diversa dalla mera cessazione.
[17] Tale obbligo sussiste , ai sensi dell’art.9 della legge 19/90 anche in conseguenza della sentenza definitiva di condanna.
[18] La posizione qui enunciata viene successivamente confermata nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez.V, del 18/12/2003 n.8340,la quale , oltre a rifarsi al contenuto dell’Adunanza Plenaria n.4/2002, rinvia alle decisioni della stessa Adunanza n.8 del 6 marzo 1997 e n.15 del 16 giugno del 1999.
[19] Visto che ,come enunciato nell’analisi dei presupposti legittimanti l’adozione della misura facoltativa, si è sottolineato che in relazione a tale categoria la sospensione discrezionale può essere disposta in una fase antecedente l’instaurazione del procedimento penale o disciplinare, non essendo necessario che l’ufficiale abbia assunto la qualità di imputato nel procedimento penale o che gli sia stata notificata l’inchiesta formale relativa al procedimento di stato.
[20] Importante sottolineare che , avendo la legge 97/2001 soppresso le parole “pronunciata in seguito a dibattimento” dall’art.653 c.p.p., tale valore di giudicato nel procedimento disciplinare è riconosciuto anche alla sentenza di non luogo a procedere pronunciata dal G.U.P. ai sensi dell’art.425 c.p.p.; in tal modo è venuta meno una situazione di illogicità e disparità di trattamento in quanto un soggetto riconosciuto innocente ancor prima della fase dibattimentale non poteva usufruire di tale beneficio a differenza di un altro soggetto assolto solo al termine del dibattimento ai sensi degli artt.529 e 530 c.p.p.
[21] Art.29,commi 3 e 5 legge 113/1954 : “3. Se il procedimento penale ha termine con sentenza definitiva che dichiari che il fatto non sussiste, o che l’imputato non lo ha commesso, la sospensione è revocata a tutti gli effetti.
5. Oltre al caso di cui al terzo comma, la sospensione dall’impiego è revocata a tutti gli effetti quando l’ufficiale non sia sottoposto a procedimento penale, od a procedimento disciplinare, oppure quando questo si esaurisca senza dar luogo a provvedimento disciplinare di stato.”
[22] Al personale richiamato in servizio temporaneo si applicano le misure cautelari previste per il personale in servizio permanente; nessun provvedimento precauzionale può essere adottato nei confronti del personale in congedo assoluto.
[23] Disposta naturalmente dall’Autorità Giudiziaria.
[24] Ai sensi dell’art.91, primo comma, secondo periodo del T.U.n.3/1957 per gli impiegati civili; art.29,comma 2 della legge 10 aprile 1954 n.113 per gli ufficiali, art.20, comma 2 della legge 31 luglio 1954 n.599 per gli ispettori e sovrintendenti, artt.13 e 33 della legge 3 agosto 1961 n.833 per appuntati e finanzieri.
[25] “onde oltretutto non incorrere in sviamento”
[26] L’art.445 , così come modificato dalla legge 97/2001, dispone che salve diverse disposizione di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna.
[27] La Corte ha dichiarato incostituzionale la destituzione di diritto dall’impiego del dipendente; questa può essere disposta a seguito del procedimento disciplinare instaurato e concluso nei termini di cui all’art.9 della legge 19/90.

Note

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SOMMARIO:
1. Il principio di personalità della sanzione vigente nel D.Lgs.472/97; 2. Art.7 D.L.269/2003 : la responsabilità oggettiva delle persone giuridiche; raffronto con il D.Lgs.231/2001.

1. Il principio di personalità della sanzione vigente nel D.Lgs.472/97

Il D.Lgs 18 Dicembre 1997 n.472 , riformando il sistema sanzionatorio tributario non penale, ha attribuito allo stesso una dimensione coerente e compatibile con i principi costituzionali vigenti in materia punitiva , quali i principi di legalità, di imputabilità, di adeguatezza, di proporzionalità e soprattutto di personalità della sanzione.In ragione di una oramai avanzata realtà economico-imprenditoriale, nella quale “dietro” la persona fisica, la società, l’associazione o l’ente con o senza personalità giuridica, titolari d’impresa e quindi titolari del rapporto giuridico tributario (“soggetto passivo d’imposta o contribuente”) , vi possono essere diverse persone fisiche che con le loro condotte determinano le vicende aziendali , si è voluto spostare le sanzioni dal contribuente alla persona fisica[1], perseguendo personalmente ed individualmente tutti i singoli soggetti autori delle condotte illecite. Da un lato vi è una responsabilità per l’illecito amministrativo in capo all’autore materiale della violazione[2], dall’altro si prevede un’obbligazione solidale a carico della persona fisica, società, associazione od ente, con o senza personalità giuridica, sul cui patrimonio si riflettono gli effetti economici della violazione[3].Il legislatore della riforma penale tributaria , preoccupato dell’eventuale perdita di deterrenza del sistema penal-tributario, in seguito all’introduzione del principio di specialità, con il 2° co. dell’art.19 dispone che , nel caso di applicazione della norma speciale penale e conseguente disapplicazione della disposizione che prevede la sanzione amministrativa[4], venga comunque fatta salva la responsabilità per tale sanzione dei soggetti indicati all’art.11,co.1 del D.Lgs.472/97.[5] Di conseguenza , la sospensione dell’ esecutività delle sanzioni amministrative , relative a violazioni fatte oggetto di notizia di reato, comunque irrogate dall’ufficio competente ai sensi dell’art.21 della 74/00, non opera nei confronti dei soggetti sopra indicati.Il sistema così delineato è stato oggetto di vivaci dibattiti; si è discusso in particolar modo in riferimento alla natura della responsabilità dell’ente e alle conseguenze delle diverse interpretazioni sul nuovo impianto penal-tributario e, quindi, sull’applicazione del principio di specialità.Secondo autorevole dottrina, la responsabilità dell’ente non può assolutamente configurarsi come responsabilità autonoma ma si tratta di una responsabilità solidale civilistica[6]. L’obbligazione dell’ente, infatti, si pone su un piano di solidarietà rispetto all’obbligazione della persona fisica, salva la possibilità di regresso nei confronti del responsabile materiale dell’illecito fiscale[7]; non ha una connotazione autono¬ma, ma dipende strutturalmente dall’illecito com¬messo dalla persona fisica. Ma tale interpretazione ha portato alcuni autori a ritenere che l’introduzione del 2° dell’art.19 abbia costituito “un’aberrante mutilazione” del principio di specialità di cui al primo comma, poiché il principio del cumulo, ”cacciato dalla porta, è rientrato lestamente dalla finestra”[8]. Secondo tali autori la responsabilità di cui all’art.11 D.lgs 472/97 dovrebbe essere considerata di natura fideiussoria [9]. Da tale interpretazione si farebbe derivare l’esistenza , oltre che della contraddizione eclatante dovuta al fatto che non si vede come possa nascere una responsabilità amministrativa “dipendente” della persona giuridica, visto che codesta responsabilità, appunto perché dipendente, postula un evento (“la nascita dell’obbligazione principale” in capo alla persona fisica) che qui non si può verificare (poichè la persona fisica è stata condannata penalmente), anche di undiritto di rivalsa illimitato ed incondizionato concesso al contribuente obbligato al pagamento di una somma pari alla sanzione irrogata (all’autore della violazione) . Si avrebbe quindi la paradossale situazione di un soggetto, autore materiale della violazione, il quale, pur condannato dal giudice penale, dovrebbe poi subire , poiché destinatario del diritto di rivalsa del contribuente, anche l’onere economico della sanzione amministrativa con totale vanificazione del principio di alternatività. Il sistema realizzerebbe un “cumulo aberrante tra sanzione penale e sanzione amministrativa” rendendo vana ,sul piano concreto applicativo, la disposizione di cui al 1°co. dell’art.19.[10] Altra parte della dottrina ha respinto la tesi della natura quasi fideiussoria[11] per abbracciare l’interpretazione secondo la quale la responsabilità del contribuente ha natura sanzionatoria e, contraddicendo l’impostazione personalistica della 472/97, manifesta una propria autonomia[12]. Di conseguenza , non potendosi accettare la possibilità di rivalsa del contribuente nei confronti del condannato, la responsabilità per le sanzioni amministrative permane in capo al contribuente con il venir meno della responsabilità amministrativa dell’autore materiale sottoposto esclusivamente a sanzione penale in ossequio al principio dell’alternatività di cui al co.1 art.19.[13] A detta dello scrivente, si ritiene opportuno , accogliendo tale ultima impostazione, di giungere alla conclusione che, a prescindere dalla qualificazione giuridica della natura della responsabilità , il diritto di rivalsa sia esercitabile solo nei confronti dell’autore materiale assolto definitivamente dal giudice penale, poiché verrebbe meno il divieto di esecuzione delle sanzioni amministrative; e che, invece, il contribuente debba subire l’incidenza delle sanzioni amministrative nei casi in cui l’autore della violazione sia riuscito ad evitarle con l’irrogazione della sanzione penale in base al principio di specialità. Affrontiamo, inoltre, il problema relativo alla difficile conciliazione tra le formule assolutorie di cui all’art.530 c.p.p. e la formula prevista all’art.21 2°co. del D.Lgs.74/2000. Se l’autore materiale della violazione viene assolto con formula che esclude la rilevanza penale del fatto, trovano applicazione le sanzioni amministrative irrogate ma in stato di sospensione, e il soggetto di cui all’11, 1°co del D.Lgs.472/97 può esercitare il diritto di rivalsa. Ma se l’autore materiale viene assolto con formula diversa da quella di cui al 2°.co.art.21. poiché ,ad esempio, ritenuto estraneo ai fatti o perché il fatto non sussiste , cosa succede circa la sussistenza o meno della responsabilità del soggetto passivo d’imposta? A detta di alcuni autori, nel caso di assoluzione con le formule “perché l’imputato non lo ha commesso” o “perché il fatto non sussiste”, il giudice penale esclude la materialità stessa della condotta e la sua esistenza storica, con la conseguenza che in capo al soggetto non potrebbe verificarsi alcuna forma di responsabilità , neanche di tipo amministrativo. L’Amministrazione , quindi, dovrebbe recepire il giudicato penale e far decadere le proprie pretese sanzionatorie amministrative, sospese nelle more del procedimento penale, nei confronti del soggetto stesso; di conseguenza le sanzioni amministrative che, in ottemperanza all’art.19, 2° comma, sono state eseguite nei confronti del contribuente, dovrebbero essere rimborsate in quanto indebite. Si ritiene, al contrario, di dover abbracciare la tesi secondo la quale, nel rispetto del principio di autonomia dei procedimenti e di indifferenza dei giudicati[14], le sanzioni amministrative siano comunque eseguibili nei confronti dell’autore materiale, a prescindere dal tipo di formula assolutoria. La ratio dell’art.21 , infatti, è semplicemente quella di dettare speciali procedure per evitare che la vigenza del sistema del doppio binario possa rendere inapplicabile sul piano concreto il principio dell’alternatività ; la pretesa dell’Erario nei confronti del contribuente resta, quindi, legittima e quest’ultimo potrà esercitare il diritto di regresso[15].

2. Art.7 D.L.269/2003 : la responsabilità oggettiva delle persone giuridiche; raffronto con il D.Lgs.231/2001

Alla luce di quanto detto si può giungere alla conclusione che la riforma delle sanzioni amministrative, avvenuta con i decreti del 97, ha proceduto in maniera disorganica su alcuni istituti. Da più parti si è auspicata una riforma coerente dell’intero apparato punitivo tributario ed in particolare , relativamente alle sanzioni amministrative , si vuole ritornare al sistema precedente della responsabilità oggettiva della società-contribuente.[16] I più recenti orientamenti normativi e dottrina¬li indicano nel diritto sanzionatorio amministrativo lo strumento di tutela più adatto per fronteggiare efficacemente i reati d’impresa[17]. Di conseguenza, si è resa necessaria l’individuazione, anche in campo fi¬scale e tramite l’introduzione di appositi accorgimenti tecnico-legislativi, peraltro già utilizzati in altri settori dell’ordinamento e nelle legi¬slazioni di altri Stati[18], di un’autonoma figura di ille¬cito collettivo addebitabile esclusivamente in capo all’ente; tali fattispecie sarebbero integrate da condotte che siano espressione di una propensione dell’en¬te alla commissione di illeciti, dovuta, sia a precise scelte di politica aziendale, sia a carenze dell’appa¬rato organizzativo (e quindi ad un mancato ed ingiustificabile controllo delle vicende aziendali). L’art.7 del D.L. 269/2003, anticipando l’attuazione della delega per la riforma fiscale di cui all’art.2, comma 1, lettera l, della legge 80/03[19], dispone che “le sanzioni amministrative relative al rapporto fiscale proprio di società o enti con personalità giuridica sono esclusivamente a carico della persona giuridica”. Il primo comma introduce una disposizione fondamentale ; si abbandona il modello sanzionatorio incentrato sul principio della personalità della sanzione, applicata in capo a chi ha materialmente commesso la violazione, in ragione dell’attribuzione di una partecipazione cosciente e volontaria, per abbracciare il meccanismo della responsabilità oggettiva per cui la sanzione viene direttamente applicata sul contribuente a prescindere da qualsiasi tipo di valutazione soggettiva. Tale disposizione , attribuendo la responsabilità in modo oggettivo senza vincolarla a una ricerca soggettiva, rende non più operative alcune regole, relative alle cause di non punibilità, imputabilità, colpevolezza, graduazione della sanzione ed autore mediato, che il Dlgs 472/97 aveva posto a garanzia del principio della personalità della responsabilità in capo all’autore materiale della violazione. In riferimento a questo sarebbe auspicabile, a mio modesto avvisto, l’introduzione di un’istituto simile a quello previsto all’art.6 del DLgs n.231/2001 (decreto legislativo che disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato) ; tale articolo dispone che , quando il reato è commesso da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente, l’ente non risponde se prova di aver adottato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire comportamenti illeciti.[20] Si tratta, quindi, di una causa di esclusione della punibilità che ben potrebbe essere mutuata nel sistema così come delineato dall’art.7 DL 269/03 ; si incoraggiarebbero, in tal modo, comportamenti aziendali di collaborazione, nella prospettiva di indurre la per¬sona giuridica responsabile dell’illecito ad elaborare programmi di autoregolamentazione. Del pari coerente sarebbe la previsione di meccanismi che permettano l’adeguamento della sanzione pecuniaria alle condizioni economiche dell’ente. Infatti, già con la 231/01, mediante un meccanismo “commusurativo bifasico”, la sanzione viene calibrata prima sulla gravità dell’illecito, utilizzando criteri che ricomprendono la gravità del fatto, il grado di responsabilità dell’ente e l’attività svolta per prevenire la commissione di ulteriori illeciti, ed in un secondo tempo viene determinato l’ammontare della penalità sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente.[21]Il 1°co. dell’art7 del DL 269/03 delinea una responsabilità autonoma ed esclusiva in capo alla persona giuridica per le violazioni amministrative tributarie. In conseguenza di una condotta illecita, realizzata da un qualsiasi soggetto che opera nell’ambito della compagine aziendale in qualità di dipendente di diritto o di fatto e che ha integrato un illecito amministrativo di natura tributaria, la sanzione a questa collegata sarà irrogata ed eseguita direttamente ed esclusivamente in capo alla società o ente con personalità giuridica. Non troverà più applicazione l’art.11 (commi 1 e 2) che ,dalla commissione dell’illecito ad opera della persona fisica, faceva derivare una responsabilità per illecito amministrativo imputabile al solo autore materiale ed una responsabilità solidale civilistica in capo agli enti, con o senza personalità giuridica destinatari di vantaggi economici. L’autore materiale non è più destinatario di alcun provvedimento di natura sanzionatoria amministrativa e, in conseguenza di ciò, vengono meno anche tutte quelle complesse problematiche derivanti dall’applicazione del combinato disposto del co.2 art.19 e del co.2 art.21 Dlgs 74/00. Infatti, per quanto riguarda gli illeciti posti in essere da soggetti operanti nell’ambito di enti o società, in capo all’autore materiale non si potrà mai avere l’applicazione del principio di specialità, non essendo possibile un concorso apparente tra la norma sanzionatoria amministrativa e la norma penale ,visto che l’autore materiale è escluso dall’ambito soggettivo di applicazione delle sanzioni amministrative relative al rapporto fiscale proprio di società ed enti. Se l’autore materiale realizza una condotta illecita a rilevanza penale non si applicherà né l’art.19 né l’art.21; in astratto non vi è una norma sanzionatoria amministrativa attribuibile all’autore persona fisica, ma solo l’eventuale disposizione che prevede una sanzione penale. Non ci sarà, di conseguenza, la necessità, ai sensi dell’art.21, di sospendere le sanzioni amministrative in attesa dell’esito del giudizio penale avente ad oggetto lo stesso fatto; non vi è il rischio di invalidare il principio di specialità sanzionando, sia penalmente ,sia amministrativamente, l’autore materiale per lo stesso fatto, non essendoci , ripetiamo, nessuna sanzione amministrativa in capo a quest’ultimo. Alla luce di ciò divengono “tautologiche” le disposizione di cui al co.2 dell’art.19 e dell’art.21 poiché, tali società o enti , rimangono gli unici destinatari delle sanzioni amministrative per fatto compiuto dall’autore materiale, essendo gli unici soggetti che il nuovissimo ordinamento ritiene responsabili per tali sanzioni amministrative e gli unici soggetti presso i quali le stesse possono essere eseguite. La problematica prima affrontata relativa all’esercizio della rivalsa diviene del tutto superflua poiché è prevista un’unica responsabilità autonoma e non un’obbligazione principale accompagnata da una obbligazione dipendente di tipo solidale; diviene superfluo il dibattito circa la possibilità o meno che, all’autore materiale che opera tramite una società o ente, vengano applicate entrambe le sanzioni: quella penale da parte del giudice ordinario ed il peso economico della sanzione amministrativa in seguito al regresso del soggetto passivo d’imposta.[22] Inoltre ,non trovano più fondamento le considerazioni svolte circa la sussistenza o meno della responsabilità della persona giuridica per le sanzioni amministrative quando l’autore materiale viene assolto con formula diversa da quella che esclude la rilevanza penale del fatto, poiché l’obbligazione dell’ente è autonoma ed esclusiva. Così, in presenza di una condotta illecita a rilevanza amministrativa, avremo la sola ed esclusiva responsabilità della persona giuridica; in caso di condotta a rilevanza penale, l’autore materiale risponderà dell’eventuale sanzione penale e la persona giuridica, se ne ricorrono i presupposti, risponderà della sanzione amministrativa, ma tali responsabilità appartengono a piani diversi e non vi saranno, quindi, le problematiche ampiamente analizzate.Sul piano soggettivo si deve sottolineare il fatto che la norma è applicabile ad un numero di soggetti inferiore a quello in relazione al quale sorge l’obbligazione solidale di cui all’art.11 co.1. del D.Lgs. 472/97. Mentre questa disposizione è applicabile alle persone fisiche , alle società, alle associazioni e agli enti con o senza personalità giuridica, nell’interesse dei quali ha agito l’autore della violazione, l’art.7 si riferisce esclusivamente alle società e agli enti con personalità giuridica. Con la conseguenza che , per i soggetti di cui all’art.11 co.1 e non contemplati dall’art.7 (persone fisiche,enti senza personalità giuridica), continuerà ad applicarsi il sistema già ampiamente delineato con le relative problematiche. Tale differenziazione appare a prima vista inspiegabile , alla luce del fatto che il già citato Dlgs 231/2001 , all’art.1 co.2, stabilisce l’applicabilità delle disposizioni contenute nel decreto agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica.Prima di concludere si intende fare una breve riflessione sul co.2 dell’art.7[23] . L’autore materiale, in base a tale disposizione, continuerà a rispondere delle violazioni, commesse nell’ambito dei soggetti di cui al co.1 dell’art.11 Dlgs 472/97, che siano state constatate prima dell’entrata in vigore del DL 269/03 o le cui sanzioni siano state irrogate, anche se non con provvedimento definitivo, prima della data di entrata in vigore della disposizione di cui sopra. L’autore materiale, quindi, verrebbe sottoposto a sanzione per un fatto che, secondo il Dl 269/03, legge posteriore, non costituisce più violazione punibile. L’art.7 DL 269/03 stabilisce che la constatazione delle violazioni o la irrogazione delle relative sanzioni ( avvenute precedentemente all’entrata in vigore del decreto) costituiscono un impedimento all’applicazione delle nuove disposizioni; al contrario la 472/97 prevede che vengano applicate le norme più favorevoli anche nel caso in cui siano state irrogate le sanzioni. Solo in caso di provvedimento definitivo di irrogazione delle sanzioni, si stabilisce che non è ammessa la restituzione di quanto già pagato pur estinguendosi il debito tributario.Tale disposizione sembra derogare al principio di retroattività della norma più favorevole, il c.d. favor rei, previsto all’art.3 commi 2 e 3, D.Lgs.472/97[24]. Si è utilizzata la clausola di riserva “salvo diversa previsione di legge”, inserita dall’inciso iniziale dell’art.3,co.2; questa rappresenta la “finestra” da cui far rientrare, di volta in volta, ed in relazione a specifiche esigenze di politica legislativa fiscale, il principio tempus regit actum[25] .

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[1] Così I.CARACCIOLI, in “La necessità di una riforma coordinata delle sanzioni amministrative e penali in campo fiscale”, Il Fisco n.33/03
[2] L’art.11 n.2 dispone che” Fino a prova contraria, si presume autore della violazione chi ha sottoscritto ovvero compiuto gli atti illegittimi.”
[3] L’art.11 n.1 dispone che”Nei casi in cui una violazione che abbia inciso sulla determinazione o sul pagamento del tributo è commessa dal dipendente o dal rappresentante legale o negoziale di una persona fisica nell’adempimento del suo ufficio o del suo mandato ovvero dal dipendente o dal rappresentante o dall’amministratore, anche di fatto, di società, associazione od ente, con o senza personalità giuridica, nell’esercizio delle sue funzioni o incombenze, la persona fisica, la società, l’associazione o l’ente nell’interesse dei quali ha agito l’autore della violazione sono obbligati solidalmente al pagamento di una somma pari alla sanzione irrogata, salvo il diritto di regresso secondo le disposizioni vigenti.”
[4] L’art.19 co.1 dispone che “. Quando uno stesso fatto è punito da una delle disposizioni del titolo II e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, si applica la disposizione speciale.”
[5] L’art.19 co.2 dispone che” Permane, in ogni caso, la responsabilità per la sanzione amministrativa dei soggetti indicati nell’articolo 11, comma 1, del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472, che non siano persone fisiche concorrenti nel reato.”
[6] Così N.POLLARI-F.LORIA, in “Diritto punitivo e processuale tributario”, Laurus Robuffo 2003
[7] Così F.FONTANA, in “Il principio di specialità nel D.Lgs.74/00”, il Corriere Tributario n.32/00
[8] Così CARACCIOLI- FALSITTA, “Il principio di non cumulabilità tra sanzioni penali e sanzioni tributarie e la sua aberrante mutilazione col decreto delegato n. 74/2000”, in Il Fisco n. 31/2000
[9] Il fideiussore che ha pagato al creditore principale l’obbligazione garantita ha diritto di agire in regresso contro il debitore principale indipendentemente che questo fosse o meno a conoscenza della fideiussione: con l’esercizio di tale azione di regresso il fideiussore può ottenere il rimborso di ogni somma pagata al creditore principale, art. 1950 cc..
[10] Così CARACCIOLI- FALSITTA, “Il principio di non cumulabilità tra sanzioni penali e sanzioni tributarie e la sua aberrante mutilazione col decreto delegato n. 74/2000”, in Il Fisco n. 31/2000, pag. 9746. Nello stesso senso, FALSITTA, “L’aberrante cumulo materiale tra sanzioni penali e sanzioni amministrative tributarie nel decreto delegato n. 74/2000”, in Rivista di Diritto Tributario, 2001.
[11] Che sembrerebbe coerente con la configurazione risultante dal combinato disposto dei commi 1, 3, e 4 dell’art.11.
[12] Come evidente nelle disposizioni di cui al co.5 dell’art.11 ,al co.2 dell’art.5 e al co.7 dell’art.11 con riferimento alle maggiori somme dovute dal contribuente rispetto al limite di euro 51.645,49 che opera nei confronti dell’autore della violazione ed in relazione alla persistenza del debito del contribuente nell’ipotesi di morte dell’agente.
[13] BATTISTONI FERRARA F.,Il principio di specialità. La rilevanza penale dell’accertamento con adesione e della conciliazione giudiziale, in Rassegna tributaria N.5/2001 ; A. GIOVANNINI, “Principio di specialità, illecito tributario e responsabilità dell’ente”, in Rivista di Diritto Tributario n. I, 2001.
[14] In assenza di una norma speciale rispetto all’art.654 c.p.p. che nega ,appunto, l’efficacia del giudicato penale nel procedimento tributario.
[15] Di opposto avviso restano diversi autori; vedi FONTANA F., Il principio di specialità nel D.Leg. n.74/00, Corriere tributario n.32/00; MUSCO E., Diritto Penale tributario,Giuffrè,Milano 2000
[15] Così I.CARACCIOLI, in “La necessità di una riforma coordinata delle sanzioni amministrative e penali in campo fiscale”, Il Fisco n.33/03
[16] Così PALIERO, in “La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla criminalità economica”, in Riv. Trim. Dir. Pen..Ec. 1993
[17] Nell’ ordinamento statunitense si tende ad introdurre modelli sanzionatori di natura amministrativa diretti a colpire, più che specifici comportamenti individuali, intere sfere di attività, che hanno come centro di im¬putazione la persona giuridica.
[18] Nel 1991 la U.S. Sentendng Commission, ha emanato le Federai Sentendng Guide-lines, destinate specificamente alle persone giuridiche. Le Gui-delines, in particolare devono tener conto tra l’altro della colpe¬volezza dell’organizzazione ed incoraggiare comportamenti aziendali di collaborazione, nella prospettiva di indurre la per¬sona giuridica responsabile dell’illecito ad elaborare programmi di autoregolamentazione.In Germania, l’art. 30 della legge sull’illecito amministrativo punisce direttamente la persona giu¬ridica, per le violazioni commesse nel suo interesse da suoi ra¬presentanti, con pene pecuniarie commisurate al patrimonio dell’ente
[19] L’art.2 della Legge delega 80/03 dispone che : “ Il codice è articolato in una parte generale ed in una parte speciale. La parte generale ordina il sistema fiscale sulla base dei seguenti princìpi:l) la sanzione fiscale amministrativa si concentra sul soggetto che ha tratto effettivo beneficio dalla violazione “ ; secondo B. SANTACROCE , in “Sanzioni ai manager, passaggio al buio”, IlSole24ore del 30/10/2003, l’art.7 non risponderebbe allo spirito della delega fiscale (DL 80/03) in quanto si prevedeva la revisione del principio della personalità della responsabilità tramite la riconduzione al soggetto che ne ha tratto effettivo vantaggio e non tramite il ritorno alla responsabilità oggettiva.
[20] DLgs 231/01, Art. 6 n.1lettera a), l’ente non risponde se prova che:
a)l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto,
b)modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
c)il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
d)le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
e)non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b).
[21] Secondo MUSCO E., “Le imprese a scuola di Responsabilità tra pene pecuniarie e misure interdittive “, Diritto e giustizia n.23/01, il meccanismo commisurativi bifasico improntato sul sistema delle quote trae la sua ispirazione dai moderni sistemi di pena pecuniaria a tassi giornalieri in vigore nei Paesi europei.
[22] CARACCIOLI- FALSITTA, “Il principio di non cumulabilità tra sanzioni penali e sanzioni tributarie e la sua aberrante mutilazione col decreto delegato n. 74/2000”, in Il Fisco n. 31/2000:”Se Tizio commette un illecito come persona fisica è colpito con una sola sanzione; se opera tramite una società e commette quello stesso illecito, è colpito con due sanzioni.”
[23] Art.7,co.2 “ Le disposizioni del comma 1 si applicano alle violazioni non ancora contestate o per le quali la sanzione non sia stata irrogata alla data di entrata in vigore del presente decreto.
[24] Art.3 del Dlgs 472/97:
2. Salvo diversa previsione di legge, nessuno può essere assoggettato a sanzioni per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile. Se la sanzione è già stata irrogata con provvedimento definitivo il debito residuo si estingue, ma non è ammessa ripetizione di quanto pagato.3. Se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo.
[25] (già previsto all’art.20 della L.7/1/1929 n.4,abrogato in ambito amministrativo con l’art.3 della 472/97 ed in ambito penale tributario con il co.2 dell’art24 del Dlgs 507/99)

Note

L'articolo L’art.7 del Decreto Legge 269/03 (collegato alla Finanziaria 2004): il ritorno alla responsabilità oggettiva e le conseguenze sull’impianto sanzionatorio tributario. proviene da Giustamm.