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(pubblicato il 18.11.2014)

Note

L'articolo Il c.d. risarcimento per danno all’immagine della p.A. come sanzione «nascosta» proviene da Giustamm.

Lucera, Biblioteca Comunale, 22 giugno 2018

1) Carissimo Enrico, sostituisco il Presidente della Camera Amministrativa distrettuale di Bari, Collega Franco Gagliardi La Gala, impedito a partecipare per gravi ragioni di famiglia.
Noi della Camera Amministrativa Distrettuale di Bari siamo orgogliosi di averti come socio fondatore e ti siamo grati del contributo fondamentale che hai sempre offerto con grande dedizione a tutte le attività del nostro Sodalizio.
Continuatore di un’antica famiglia, venuta a Lucera dalla Francia ai tempi degli Angioini, che da oltre due secoli ha indossato ininterrottamente la Toga, hai esercitato ed eserciti (ora anche unitamente ai tuoi figli) la professione nel Foro amministrativo con grande prestigio, profonda cultura e totale dedizione al nobile ministero del difensore e di questo noi tutti possiamo renderti testimonianza.
In particolare, vorrei ricordare la recente vicenda del ricorso da Te proposto quale difensore dell’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi contro una scandalosa nomina governativa al Consiglio di Stato.
Il fatto che i magistrati amministrativi ti abbiano voluto come loro difensore ci riempie di orgoglio sia per il riconoscimento di stima nei tuoi confronti sia per la indiscutibile condivisione, da parte di ciascuno di noi, delle ragioni della battaglia sacrosanta da te compiuta in favore del valore fondamentale dell’indipendenza dei Consiglieri di Stato.
2) Consentimi di aggiungere a quanto ora detto a nome della Camera Amministrativa di Bari una mia personale testimonianza del contributo fondamentale da te offerto alla costruzione del nostro sistema di giustizia amministrativa nei quasi cinquant’anni della tua vita scientifica.
Devo, innanzitutto, precisare che le tue due opere maggiori hanno segnato altrettanti traguardi nella evoluzione degli studi sul processo amministrativo che la stessa codificazione del 2010, pur avendone recepito i valori fondamentali, non ha, a tutt’oggi, ancora del tutto raggiunto.
Ed infatti, se noi guardiamo alla punta più avanzata dell’evoluzione della disciplina delle azioni nell’odierno processo amministrativo codificato, possiamo, senz’altro, dire che tale traguardo è rappresentato dalla azione di condanna al rilascio del provvedimento favorevole. Azione di condanna che, come stabilisce l’art. 31, 3° co., c.p.a., è proponibile nelle ipotesi di illegittimo diniego di atto vincolato ovvero di provvedimento i cui margini di discrezionalità si siano già esauriti.
Ma nella sistematica della tua prima monografia Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, risalente al 1981, tu tracciasti la distinzione fra interessi oppositivi, cui corrispondeva la tradizionale sospensiva dell’atto impugnato, ed interessi pretensivi per i quali, anche nei casi di fattispecie vincolate a soddisfazione preregolata ed a realizzazione autonoma, la misura cautelare era adeguata e possibile mentre la sentenza di annullamento era del tutto insufficiente.
Va detto, però, secondo la tua teorizzazione, lo sbocco ineludibile della tutela cognitoria non era costituito dalla mera sentenza di condanna al rilascio del provvedimento favorevole bensì da una pronuncia di riforma o, addirittura, di sostituzione del provvedimento impugnato.
3) Analogo discorso può, senz’altro, farsi per il secondo libro del 1984 Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi.
La risarcibilità, quindici anni dopo, venne affermata, come sappiamo, dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999 e dalla lettura di tale storica pronuncia è evidente l’eco del pensiero non solo di Mario Nigro ma anche di Enrico Follieri.
Successivamente la legge n. 205/2000 ed ora il codice del processo amministrativo del 2010 hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo anche sul risarcimento per lesione di interessi legittimi.
Epperò, il respiro dell’azione risarcitoria, derivante dalla tua elaborazione sistematica, era ben più ampio di quello della odierna disciplina di diritto positivo.
Ed infatti, tu affermasti che l’azione di danni era proponibile in sede di giudizio di ottemperanza in quanto quest’ultima era da inquadrarsi non solo nell’ambito della giurisdizione di merito ma anche come un ulteriore caso di giurisdizione esclusiva.
Pertanto, in tutti quei casi in cui non fosse stata possibile, in concreto, mediante l’esecuzione della sentenza di cognizione, la reintegrazione in forma specifica della lesione dell’interesse legittimo, fatta valere dal ricorrente vincitore, questi avrebbe potuto, in sede di ottemperanza, agire anche per il risarcimento del danno per equivalente.
Come si vede, dunque, tale assetto dell’azione di danni avrebbe determinato una tutela ben più ampia in quanto il ricorrente vincitore avrebbe potuto agire per il risarcimento per equivalente non nell’odierno termine di cento venti giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (art. 30, 5° co., c.p.a.) ma, addirittura, nel termine di dieci anni tipico dell’actio iudicati (art. 2953 c.c.).
Anche sotto questo profilo, pertanto, il tuo insegnamento rappresenta nel processo amministrativo, in termini di pienezza della tutela giuridica degli interessi legittimi, un traguardo ancora lontano.
4) Va, infine, ricordato il saggio del 2015 sull’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. E. FOLLIERI, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in E. FOLLIERI – A. BARONE (a cura di), I principi vincolanti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul Codice del processo amministrativo, Lavis (TN), 2015, p. 25 ss.).
Il tratto più originale della tua opera, di grande interesse scientifico, è l’idea di recepire, nella ricostruzione sistematica della tradizionale giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato, le maggiori garanzie di uniforme interpretazione del diritto in casi simili tipiche dei Paesi di Common Law.
Peraltro, la tua affermazione vigorosa del carattere vincolante delle pronunce dell’Adunanza Plenaria, ora sancito dall’art. 99 c.p.a., rappresenta un’antica battaglia dell’Avvocatura amministrativa contro gli arbìtri sempre possibili in subiecta materia.
5) In tutti i tuoi numerosi scritti sei sempre riuscito, come studioso, a coniugare il rigoroso metodo sistematico del tuo Maestro Prof. Franco Gaetano Scoca, che oggi onora con la sua presenza i nostri lavori, con la stretta aderenza all’esperienza pratica del diritto e del processo amministrativo tipica del grande avvocato amministrativista.
Nel tuo insegnamento coraggioso trova conferma la convinzione di Salvatore Satta secondo cui il pensiero <<&è per sua natura eversore>> (Così S. SATTA, Considerazioni sullo stato presente della scienza e della scuola giuridica in Italia, in S. SATTA, Soliloqui e colloqui di un giurista, Padova, 1968, pp. 315-316).
Ma anche il tuo metodo sistematico, ma, al tempo stesso, strettamente aderente all’esperienza pratica, è pienamente coerente con l’insegnamento di Satta: <<Il diritto, il processo e tutto nella esperienza, e il compito del giurista è quello di cercare le fonti di questa esperienza, non per fermarla, in una specie di utopistico Digesto, ma per seguirne l’inarrestabile moto. Il diritto, il processo, insomma, non sono altro che la gente che ha vissuto e che vive. Dove sono le tracce di questa vita?…Ci sono le raccolte di giurisprudenza. Noi non ci rendiamo conto dell’immenso privilegio che abbiamo rispetto alle altre scienze (ed è dovuto alla struttura stessa della nostra esperienza) con queste polverose raccolte. Solo un giurista costruttore può pensare che siano musei, o poveri mezzi manuali per navigare fra gli scogli della pratica. Quelle raccolte, o meglio ognuna di quelle sentenze, fosse anche di cent’anni fa, riunite in quelle raccolte, è come l’ampollina del sangue di San Gennaro: coagulato, ma pronto a ribollire e pulsare se appena lo scaldi la fede>> (Così S. SATTA, Commentario al codice di procedura civile 1 Disposizioni Generali, Milano 1966, prefazione, XI-XII).
Ed è proprio col calore della stessa fede che hai analizzato tutta la giurisprudenza cautelare del Consiglio di Stato a partire dalla decisione della IV^ Sezione 10/4/1990, Pres. Spaventa; Rel. Nardi Dei – Comune di Riposto c. Prefettura di Catania (in Giust. Amm. 1890, p. 1) nel tuo libro sul Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati.
6) Può dirsi, senz’altro, dunque, che, Maestro, ad un tempo, sulla cattedra e nel foro, hai concepito sempre la Toga, così come la concepiva Alfredo De Marsico, come simbolo di eminenza culturale.
7) Conclusivamente, è con profondo affetto, che ti rivolgo, a nome mio personale, del Presidente Franco Gagliardi La Gala  e di tutti i colleghi della Camera Amministrativa Distrettuale di Bari, l’augurio di molti anni ancora di fervida vita scientifica e professionale.

Note

L'articolo Il saluto della camera amministrativa di bari al convegno in onore di Enrico Follieri proviene da Giustamm.

ABSTRACT
Come è noto l’art. 63, 4° comma, c.p.a. include la c.t.u., insieme alla verificazione tra le prove.
Ciò malgrado tuttora parte della dottrina esclude la consulenza tecnica da tale ambito.
Il presente lavoro individua l’origine della concezione del perito come ausiliario del giudice nel pensiero di Polacco maestro di Carnelutti.
Si precisa, però, che la negazione della natura probatoria della perizia, fino ad allora pacifica fu opera non del Polacco ma di Carnelutti.
Tale tesi venne recepita dal codice di procedura civile del 1940, ma è stata pressocchè totalmente superata nella prassi giurisprudenziale degli ultimi decenni nel processo civile come viene ampliamente dimostrato.
Pertanto, inquadramento della consulenza tecnica, analogamente alla verificazione nell’ambito delle prove costituisce il frutto da parte della codificazione di una scelta meditata da parte del legislatore del codice del processo amministrativo.

FRANCESCO CARNELUTTI, SALVATORE SATTA AND THE CONTROVERSIAL NATURE OF THE EXPERT’S REPORT
As it is well known, art. 63, 4th paragraph, of the Italian Code of Administrative Proceedings  includes an expert advice, together with the control of  evidence.
In spite of that, part of the jurisprudence still excludes the expert advice from this field.
This paper identifies the origin of the conception of  the expert as an assistant to the judge according to Polacco, master of Carnelutti.
Anyway, it is to be noted that the denial of the probative nature of the expert’s report, undisputed until then,  was conceived not by Polacco but by Carnelutti.
That view was adopted by the 1940 Civil Procedure Code, but it has been almost totally overcome in the judicial practice of the last decades in the civil process as it is extensively demonstrated.
Therefore, the overview of the expert advice, as well as the checking of evidence, represent the result of  the codification of a deliberate choice by the legislator of the Code of Administrative Proceedings.

SOMMARIO
1) L’art. 63, 4° co. C.P.A. include, la C.T.U., insieme alla verificazione, tra le prove; ciò malgrado una autorevole dottrina, tuttora, la esclude da tale ambito. 2) Necessità di una ulteriore riflessione sul punto. 3) In realtà, l’idea del perito come ausiliare del giudice risale a Polacco. 4) Profonda differenza della concezione di Polacco rispetto alla teoria di Carnelutti. 5) Dissenso di Cammeo, in sede concorsuale, dalla negazione, tipica di Carnelutti, della natura probatoria della perizia. 6) Perizia ed onere della prova in una Nota di Carnelutti del 1916. 7) La concezione di Florian della perizia nel processo penale: il perito come organo di prova; serrata critica di Carnelutti. 8) Perito e consulente tecnico nel Progetto Carnelutti del 1926. 9) Implicazioni autoritarie della figura del consulente tecnico. 10) Il progetto Redenti e il progetto Solmi segnano il ritorno all’antico perito; polemica di Carnelutti sul punto. 11) Il Codice di procedura civile del 1940 introduce la figura del consulente tecnico: trionfo della teoria di Carnelutti. 12) Carnelutti, scettico sul nuovo Codice, non nega più esplicitamente la natura probatoria della consulenza. 13) Nuova teoria di Carnelutti della prova come giudizio e sua incompatibilità logica con la negazione della natura probatoria della perizia. 14) La teoria di Satta : il diritto alla prova, la perizia come fonte di prova e mezzo istruttorio per adempiere l’onere della prova: Redenti afferma la sostanziale continuità della C.T.U. con l’antica perizia; evidente affinità di tale posizione con il pensiero di Satta. 15) Verificazione e perizia nel quadro dell’evoluzione storica del processo amministrativo. 16) Verificazione e consulenza come veri e propri mezzi di prova secondo il codice del processo amministrativo; conclusioni.

1) Nel processo amministrativo, com’è noto, l’art 63, 4° co., C.P.A. include la verificazione e la consulenza tecnica nell’ambito dei mezzi di prova.
Tale prescrizione codicistica sembrerebbe  che fornisca la chiave per affermare in modo inequivocabile la natura di mezzo di prova, non solo della verificazione, tradizionalmente affermata dalla dottrina[1], ma anche della consulenza tecnica. Con ciò superando, nell’ambito del processo amministrativo, la scelta operata in senso contrario dal codice di procedura civile del 1940 che, com’è noto,  la concepì non come mezzo di prova bensì soltanto come mezzo di integrazione dell’attività del giudice. Di qui l’inquadramento del consulente tecnico d’ufficio come ausiliare del giudice (art. 61, C.P.C.).
E non a caso, malgrado la diversa previsione del surrichiamato art. 63, 4° co., C.P.A., nell’ambito del processo amministrativo autorevole dottrina[2] esclude, tuttora[3], che la consulenza tecnica[4] possa considerarsi un mezzo di prova.
Paradossalmente, invece, parte significativa della dottrina contemporanea[5] del processo civile non manca di sottolineare “la necessità di un complessivo ripensamento dell’istituto della consulenza tecnica d’ufficio – nel senso di una sua sostanziale qualificazione probatoria unitaria –  che prescinda dalla tipologia di attività astrattamente affidata all’esperto …..”[6].
Ciò posto, riteniamo, a maggior ragione, doveroso tale ripensamento nell’ambito dello studio dell’istituto nel processo amministrativo proprio in ragione dell’inequivocabile disposto di cui all’art. 63, 4° co., C.P.A..
2) Tale complessivo ripensamento, in ordine alla natura giuridica dell’istituto in esame, non può che prendere le mosse, a nostro avviso, dalle origini della scelta riformatrice del legislatore del vigente codice di procedura civile[7] che decise di sostituire, com’é a tutti noto, la consulenza tecnica all’antica perizia[8] recependo l’insegnamento[9] di Francesco Carnelutti[10]. Come, infatti, ricorda Denti[11] la distinzione tra perizia e testimonianza venne “….limpidamente chiarita da Carnelutti, sulle orme di Hegler, nel senso che “il perito appare non una fonte di prova, ma un mezzo di integrazione dell’attività del giudice““[12].
3) Invero, le radici di tale concezione della perizia nella dottrina processualistica italiana risalgono al Maestro[13] di Carnelutti, Vittorio Polacco, insigne civilista, che, in un saggio del 1900[14], tentò una ricostruzione dogmatica dell’istituto in guisa da giungere ad una sistemazione  unitaria della perizia sia nel processo civile che in quello penale. Sistemazione unitaria che Polacco ritenne possibile proprio delineando la figura del perito come ausiliare del giudice[15] e non più come una species rientrante nel  genus rappresentato dal testimone.
È notevole, peraltro, che la stessa dottrina del processo penale[16], già all’epoca, era ferma nel ritenere che la perizia[17] fosse una species del più ampio genus  della testimonianza[18].
Quanto, invece, al processo civile, la dottrina più autorevole, in coerenza con le stesse prescrizioni testuali del Codice del 1865, definiva, in modo inequivocabile, la perizia come “prova peritale“[19].
In tal senso è essenziale ricordare il pensiero di Carlo Lessona[20] che nel suo monumentale Trattato delle prove in materia civile[21], pur affermando che “Il perito differisce per molti  riguardi dal testimone” [22] e che “…. il testimone, anche quando fonda dei giudizi, opera fuori d’ogni incarico del giudice; il perito, anche se espone dei fatti, opera per incarico del giudice[23]“ conclude che “Secondo la procedura moderna, si ha la prova peritale quando il giudice affida a persone tecniche di esaminare una questione di fatto richiedente cognizioni speciali, per averne un parere giurato”[24].
Orbene, Lessona, come si è visto, distingueva tra perizia e testimonianza avendo affermato, ben  prima di Carnelutti, che il perito, a differenza del testimone, operava nel processo per incarico del giudice, ma ben diversamente da Carnelutti, non trasse da questa differenza di tipo formale la ragione per negare alla perizia il rango di prova.
Al contrario, l’idea del “carattere probatorio della perizia“,[25] affermata da Lessona, emerge, e con estrema chiarezza, ove soltanto si considerino le garanzie che da detta concezione derivavano per le parti  e le corrispondenti limitazioni all’arbitrio del giudice che ne conseguivano.
Su tale base, infatti, Lessona non ammetteva “… in alcun modo che il giudice si procurasse da sé, mediante informazioni private, o studi tecnici  da dilettante, le cognizioni che gli mancano per poi negare la perizia”[26]. Concludeva sul punto il Maestro : “Un tale procedere priverebbe la raccolta delle prove del contraddittorio e la sentenza definitiva parrebbe ingiusta, anche se tale non fosse”[27].
Nello stesso senso va ricordato l’insegnamento di Mortara che concepiva “ la perizia come  prova di fatti”[28] osservando che “Questa viene espressa in forma di giudizio, perché l’applicazione dell’analisi scientifica o tecnica ai fatti ad oggetti che sono assoggettati a perizia guida l’intelligenza umana a induzioni dal noto all’ignoto le quali come atti di raziocinio, assumono la forma esteriore di giudizi. Ma per il magistrato, dal punto di vista strettamente giuridico e processuale, la perizia è mezzo di accertamento a base di altrui dichiarazione”[29].
Sulla base di tale premessa sistematica di fondo, Mortara passa ad esaminare la concreta realtà processuale osservando significativamente che: “Il perito dice che un immobile ha il valore di centomila lire, che da una lesione personale derivarono o saranno per derivare deturpazione permanente, inabilità temporanea o perpetua al lavoro ecc., che un soggetto è infermo di mente, che una merce ha determinate proprietà fisiche o chimiche, o ne difetta, ecc.”[30].
Pertanto, afferma l’insigne processualista : “Ciascuna di queste conclusioni è il fatto su cui la sentenza del magistrato si fonda per pronunziare la condanna a pagare un prezzo, a risarcire un danno, a dichiarare una incapacità, a risolvere un contratto e via dicendo”[31].
Possiamo dire, dunque, che Mortara attrae anche l’attività valutativa del perito nell’ambito dell’accertamento del fatto ritenendola ad esso strettamente funzionale e con ciò pone la sua concezione della perizia come “mezzo di accertamento” su un fondamento sistematico di indubbia solidità.
Il carattere limpido e vigoroso di tale trattazione della perizia, come mezzo di prova nel processo civile, di qualche anno successiva al saggio del Polacco, attesa anche la grande autorevolezza del suo Autore[32], spiega come tale tesi sia rimasta, all’epoca, totalmente isolata in dottrina[33] malgrado la fama indiscutibile del Polacco come civilista.
Sarà soltanto l’adesione e gli approfondimenti di Carnelutti, e la successiva vicenda storica della sua partecipazione alla codificazione del 1940,[34] a far assumere ad essa la grande rilevanza[35] che, in parte, tuttora riveste.
4) Nel quadro della dottrina contemporanea è stata avanzata anche la tesi che lo stesso pensiero di Carnelutti sarebbe stato frainteso[36].
L’esame doveroso di tale ipotesi e, vieppiù, lo stesso fatto che il Codice di procedura civile del 1940, tuttora vigente, ha recepito la concezione della perizia elaborata da Carnelutti implica la necessità di un suo più approfondito studio.
Com’é noto, punto di partenza della riflessione carneluttiana sul tema è la famosa monografia La prova civile, scritta tra il 1914 e il 1915, dedicata “A Vittorio Polacco con animo di discepolo“[37]. Monografia nella quale il Carnelutti non si limita a recepire la tesi del suo maestro in ordine alla natura giuridica del perito, non più come una particolare species di testimone ma come ausiliare del giudice, ma, al contrario, porta tale concezione della perizia alle estreme conseguenze, negandone esplicitamente la natura di mezzo di prova.
Ciò malgrado il dato contrario del diritto positivo dell’epoca  costituito, come si è visto, dalla esplicita previsione, in tal senso, del Codice del 1865[38].
Né può dirsi che Carnelutti si riferiva al solo campo dell’attività valutativa e quindi deduttiva del perito. Ed infatti, l’illustre Autore esplicitamente riconosce che nella prassi processuale il perito svolge non soltanto l’attività deduttiva ma anche un’attività di percezione[39] del fatto. Ciò nonostante, il Maestro afferma che : “La funzione del perito è così nel campo della deduzione, perfettamente parallela a quella che gli fu da me riconosciuta nel campo della percezione: si tratta di una funzione essenzialmente unitaria: nell’uno, come nell’altro, il perito appare non una fonte di prova, ma un mezzo di integrazione della attività del giudice”[40].
Epperò, aldilà di questa solenne dichiarazione di principio, se si va ad approfondire l’elaborazione carneluttiana della questione, tale conclusione appare tutt’altro che pacifica.
In particolare, se soltanto si legge compiutamente il libro del 1915, è agevole rilevare che Carnelutti concepisce, almeno in astratto, la funzione percettiva del perito quale mera assistenza al giudice nella percezione del fatto.
Sul punto è altamente significativo che il Maestro definisca, innanzitutto, questo profilo dell’attività peritale come un “elemento del processo probatorio“[41], per poi osservare che: “Questo intervento di persona diversa dal giudice nella percezione dei fatti non dà luogo ad alcuna difficoltà tecnica quando si concreti soltanto in una assistenza al giudice percipiente; in questo caso il carattere di ausiliario (Gehilfe) del giudice da attribuirsi all’interventore non può essere seriamente contestato”[42].
Ma, riconosce il Maestro: “Grave e quasi penosa è invece la difficoltà quando si tratti non di assistenza ma di vera e propria sostituzione nella percezione; in questo caso la relazione del sostituto al giudice, sia una testimonianza sia un documento …., presenta una figura ambigua tra l’atto (ausiliario o delegato) del giudice e la fonte di prova”[43].
Ma un valore decisivo riveste, a nostro avviso, l’osservazione che segue: “Invero, prescindendo dal rapporto tra chi percepisce il fatto e il giudice, quì ricorrono tutti i caratteri della prova indiretta: il giudice non percepisce il fatto, ma un fatto diverso, che è la descrizione orale o scritta altrui intorno al fatto medesimo, della quale deduce il fatto da provare”[44].
Orbene, malgrado tale essenziale esplicito suo riconoscimento all’attività percipiente del perito di “tutti i caratteri della prova indiretta“[45], Carnelutti insiste nella sua posizione distinguendo “… la vera e propria prova indiretta da queste forme di integrazione delle attività del giudice, che chiamerei, per porre in rilievo la distinzione, forme di percezione indiretta”[46].
L’Autore, quindi, individua la linea di demarcazione tra i due concetti di prova indiretta e di percezione indiretta nella circostanza che detta attività percettiva sia stata svolta con o senza incarico del giudice: “Secondo me la linea di separazione sta in ciò che il fatto sia percepito o documentato per incarico o senza incarico del giudice: di qua da questa linea vi è il testimonio e il documento vero e proprio; di là vi è l’ausiliare del giudice e l’atto di causa”[47].
Osserva, ancora, Carnelutti: “Che l’uno e l’altro possono indifferentemente servire ai fini della prova non significa nulla: certo, per esempio, a far conoscere al giudice una località che interessi nella causa può giovare, così una fotografia fatta dalla parte fuori del processo come una fotografia fatta dal perito o dal giudice delegato procedente all’accesso nella causa, ciò non toglie, peraltro, nulla alla differenza essenziale : che là v’é un fatto rappresentativo offerto al giudice, qua un fatto costituito da lui”[48].
In questa differenza, meramente formale, Carnelutti individua “… la linea, sulla quale dev’essere tracciata la distinzione più sottile tra la prova diretta e la prova indiretta; e perciò tra la prova indiretta e la percezione indiretta; e ancora tra la fonte di prova e il mezzo di integrazione dell’attività del giudice”[49].
Ad analoghe conclusioni, come si è visto, perviene il maestro per quanto concerne l’attività deduttiva del perito[50].
Ciò, però, non impedisce a Carnelutti di affermare che: “Mezzo di prova è, in secondo luogo, la deduzione del giudice”[51].
Gli strumenti della deduzione del giudice sono, secondo tale insegnamento, le regole di esperienza che mentre, nell’ambito dell’esperienza comune, il giudice le possiede[52] direttamente quando si tratta di regole di esperienza tecnica “….per lo più il giudice attingerà la regola di esperienza che ignora, alla dichiarazione di un esperto comunque introdotta nel giudizio”[53].
In altre parole, “strumento di deduzione” è il perito[54].
Orbene, secondo Carnelutti[55], le regole di esperienza vanno inquadrate fra le norme e non nell’ambito dei fatti.
Ne discende che “…la perizia a differenza della testimonianza, in quanto espone o applica regole, non è una dichiarazione rappresentativa”[56].
Ancora afferma l’insigne processualista che: “….le affinità, anzi la promiscuità delle regole di esperienza con le norme giuridiche induce a foggiare per esse un processo di fissazione analogo a quello delle norme giuridiche e antitetico a quello relativo ai fatti”[57].
Osserva, quindi,: “Queste sono le ragioni, le quali mi consigliano di osservare nel sistema il processo per la posizione delle regole di esperienza dal processo per la percezione del fatto e singolarmente di distinguere la perizia dalla fonte di prova, non solo in quanto serve alla percezione ma ancora in quanto serve alla deduzione dei fatti mediante la indicazione delle regole di esperienza ignote al giudice”[58].
La differenza fra perito e testimone nell’attività deduttiva viene individuata da Carnelutti nel diverso oggetto della funzione svolta nel processo del primo rispetto al secondo.
Afferma, infatti, sul punto Carnelutti che: “….il perito indica regole anzi che fatti”[59] e ciò “… vuol dire ch’egli collabora col giudice nella deduzione dei fatti, la quale esige appunto la applicazione e perciò la conoscenza dei quelle regole”[60].
Tale impostazione dovrebbe, invero, indurre sul piano logico-giuridico, ad inquadrare la funzione deduttiva del perito nell’ambito del processo probatorio, epperò, ciò nonostante, Carnelutti conclude che “Onde il carattere essenziale della perizia nella deduzione è pur sempre questo: che il perito deduce o fornisce gli elementi per dedurre per incarico del giudice”[61].
Di qui, secondo il Maestro, la validità della tesi volta ad escludere la natura di mezzo di prova della perizia, anche nell’ambito dell’attività deduttiva, sulla base della netta differenza tracciata tra perizia e testimonianza.
Se è vero, infatti, che “…. debba riconoscersi che anche il testimone fornisca spesso al giudice i risultati non solo della sua percezione, ma ancora della sua deduzione: però, il testimone, quando deduce, opera fuori da ogni incarico del giudice; al contrario il perito, quando deduce, opera per incarico del giudice, e la sua deduzione è strumento, del quale si giova di quello”[62].
In sintesi, secondo Carnelutti, la differenza fra perizia e testimonianza non è di tipo strutturale ma puramente funzionale, deriva cioè dal fatto che il perito, a differenza del testimone, compie la sua attività deduttiva per incarico del giudice[63].
Questa differenza si accentua, secondo tale impostazione, nell’attività deduttiva del perito, in ragione del fatto che questi è chiamato non a percepire fatti ma a fornire regole di esperienza di carattere tecnico[64].
Insomma, secondo Carnelutti, la differenza tra perito e testimone corrisponde alla “differenza che esiste tra la premessa maggiore e la premessa minore del sillogismo; tra norma e fatto. Questa differenza non si può distruggere”[65].
E’ chiaro che tale impostazione, essenzialmente, si basa sul presupposto di fondo che le regole di esperienza di contenuto tecnico debbano inquadrarsi, sul piano sistematico, non tra i fatti ma nell’ambito delle norme.
Ché se, invece, tali regole di esperienza si concepissero quali “modi” di essere di un fatto, tutta la costruzione carneluttiana, volta ad escludere la natura probatoria della perizia anche per quanto concerne la funzione deducente del perito, verrebbe meno.
Peraltro la stessa tesi di Polacco, da cui pure Carnelutti, sicuramente, aveva preso le mosse, sul punto affermava proprio il contrario.
Scriveva, infatti, Polacco : “Ogni sentenza, si sa bene, rappresenta la conclusione di un sillogismo, di cui la proposizione maggiore è la legge, la minore il fatto di cui si discute. La maggiore presuppone cognizioni tecniche, ma di tecnica giuridica, e quindi tali che il giudice deve da sé provvedere (iura novit curia), la minore, oltre a constatazioni di mero fatto, può esigere anch’essa per il suo accertamento cognizioni speciali, ma attinenti ad una determinata arte o scienza di natura, e quindi tali da doversi tutto all’opposto presumere ignorate dai giusdicienti. Soccorrono allora i periti …..”[66].
Possiamo allora dire, sulla base della semplice lettura di questo passo dell’opera di Polacco, che tale dottrina includeva l’attività peritale nell’ambito del giudizio di fatto (premessa minore del sillogismo), ben differentemente da Carnelutti[67], che, come abbiamo visto, la inquadrava, invece, nell’ambito della ricerca delle norme (premessa maggiore)  che il giudice avrebbe potuto condurre anche da solo senza l’assistenza del perito.
Poste tali premesse appare più che logico che Polacco, pur avendo per primo affermato la natura soggettiva del perito come ausiliare del giudice, si guardò bene di espungere l’attività peritale dall’ambito della prova.
Questo è chiaramente dimostrato dalla stessa affermazione del Polacco che condivise esplicitamente la tesi di Framarino dei Malatesta[68]  secondo cui il giudice, pur in possesso delle nozioni extra-giuridiche per decidere la causa, anche in tal caso “….non potrà tuttavia fare a meno di ricorrere alla perizia, e ciò in omaggio al principio ….. della socialità del convincimento…”.[69]
5) Di particolare interesse il giudizio relativo a Carnelutti formulato nel 1915 dalla Commissione[70] per il concorso[71] a cattedra di procedura civile dell’Università di Padova[72], redatto dal relatore Federico Cammeo[73] con riguardo a “La prova civile” : “Opera che ci da una trattazione organica di diritto processale è quella sulla prova civile (rit. n. 1). La prova vi è considerata nella sua funzione processuale e nei riguardi dei fondamentali problemi del processo”[74].
Si legge, significativamente, inoltre, in detta Relazione : “Il Carnelutti l’ha dettata muovendo da una concezione giuridica che, seppure può lasciar luogo a dissensi, è però ampiamente motivata e ne informa tutti gli ulteriori svolgimenti. Tra essi, se non tutti sono egualmente da approvarsi, appare, ad esempio, notevole quello sulla distinzione fra testimonianza e perizia. La letteratura moderna italiana e straniera appare ampiamente utilizzata e i risultati cui questa letteratura è giunta sono stati dall’autore bene assimilati. Sarebbe stato forse desiderabile un più attento studio degli scrittori di diritto comune. La forma dell’esposizione è chiara, sobria ed efficace”[75].
Conclude la Relazione di Cammeo affermando che : “Nel complesso l’attività scientifica del candidato è molto vasta e commendevole. Egli ha forte ed acuto ingegno, impronta di originalità, tanta però che talora lo svia in qualche premessa o in qualche conclusione”[76].
Dalla lettura di tale eccezionale documento possiamo trarre alcune essenziali conclusioni.
Cammeo aveva alta stima per Carnelutti, come studioso, ma questo non gli impediva di vedere nella sua complessa personalità le ombre accanto alle luci.
Egli, infatti, gli riconosceva un “forte e acuto ingegno” e una “impronta di originalità” ma ciò non gli impedì di affermare che tale originalità è “tanta che talora lo svia in qualche premessa o in qualche conclusione“[77].
E’ significativo che, in particolare, seppure in punta di penna, le perplessità di Cammeo si appuntavano proprio sulla negazione della natura probatoria della perizia, all’epoca, come si è visto, unanimemente affermata dalla dottrina e, dallo stesso Codice di procedura civile del 1865, allora vigente.
Cammeo non critica direttamente la tesi di Carnelutti ma afferma che sul punto sarebbe stato desiderabile “un più attento studio degli scrittori di diritto comune“[78].
La frase di Cammeo, piuttosto sibillina, che “non tutti (gli svolgimenti di Cammeo relativi alla distinzione tra testimonianza e perizia, n.d.r.) sono egualmente da approvarsi” assumono un ben più inequivocabile significato qualora si estenda l’indagine allo studio delle Lezioni di Procedura civile[79] in cui l’insigne Maestro fiorentino scrive: “La perizia è opera di uno o di tre periti (art. 259). Essa è un mezzo di prova, che lascia libera la convinzione del giudice: esso non è vincolato al giudizio dei periti (art. 270)”[80].
In altro punto delle Lezioni la perizia è esplicitamente inclusa fra le prove “…semplici, cioè poste in essere in giudizio (p. es. testimoni, perizie, ecc.)”[81]. Insomma Cammeo in un certo senso anticipa la distinzione fra testimonianza e perizia. La perizia, però, pur essendo nettamente distinta dalla testimonianza, viene, a pieno titolo, inquadrata, secondo tale autorevole insegnamento, tra i mezzi di prova.
Emerge a questo punto il vero significato dell’espressione della Relazione concorsuale, usata da Cammeo, secondo cui non tutti gli svolgimenti del pensiero di Carnelutti in ordine alla distinzione fra testimonianza e perizia fossero “egualmente da approvarsi” essendo chiaro che proprio la negazione carneluttiana della natura probatoria della perizia, fino ad allora pacifica, poteva “….lasciar luogo a dissensi …..”[82].
6) Vero è che ben presto proprio l’esperienza giurisprudenziale si sarebbe incaricata di dimostrare a quali sbocchi, davvero inaccettabili, tale teorizzazione di Carnelutti avrebbe potuto condurre. Sblocchi che, come vedremo, furono tali da scandalizzare lo stesso Carnelutti il quale annotò la sentenza della Corte di Cassazione di Firenze 3 febbraio 1916[83].
La vicenda viene significativamente narrata dal Maestro come segue: “….un produttore di vino toscano ne vende a un grossista tremila fiaschi col patto che ciascuno dei fiaschi abbia una capacità superiore ai due litri”[84]. Il grossista scopre che una parte dei fiaschi hanno una capacità inferiore e, precisa Carnelutti, “….propone di provare questo fatto con testimoni e per perito”[85].
Prosegue Carnelutti : “I testimoni vengono sentiti. La perizia viene eseguita così : il perito estrae dalla partita complessiva un campione di ventitre fiaschi e riferisce che, su ventitre, sette contenevano meno di due litri. Il giudice considera che i testimoni non gli forniscono alcun elemento di certezza e che, quanto alla perizia, la minor capacità di sette fiaschi non testa a costituire inadempimento tale da giustificare la risoluzione: e, tout court, respinge la domanda”[86].
Osserva significativamente Carnelutti : “….perché il perito su tremila fiaschi ne ha esaminato solo ventitre?. Poteva la Corte giudicare come ha giudicato, in base al difetto di prova, perché furono verificati solo ventitre fiaschi e di questi riscontrati solo sette di capacità inferiore ai due litri, quando il perito poteva e doveva esaminarli tutti tremila o almeno fare degli assaggi molto più abbondanti?”[87].
Prosegue, pertanto, Carnelutti : “A un pratico scapperà fuori subito l’obbiezione: la prova deve essere fornita dalle parti; doveva chiedere dunque l’attore il supplemento di perizia o l’ispezione giudiziale”[88].
Quì, però, Carnelutti cerca di salvare la sua teorizzazione nel tentativo di mimetizzare la frase precedente secondo cui l’attore “….propone di provare questo fatto per testimoni e per perito”[89] che avrebbe potuto porne in discussione  il fondamento. Fondamento costituito, come si è visto, proprio dalla distinzione fra la testimonianza come dichiarazione rappresentativa e quindi come fonte di prova e la perizia come mero ausilio al giudizio del giudice.
Non a caso, infatti, Carnelutti obietta che “Questo però sarebbe un errore, il quale si fonda sulla mancata distinzione tra mezzo e fonte di prova; e, conseguentemente, sulla diversa posizione del giudice e delle parti, rispetto all’uno e rispetto all’altra. Io ho tentato di precisare la distinzione tra questi due diversi elementi del processo probatorio …. ponendo in rilievo che fonte di prova è un fatto diverso dal fatto da provare (oggetto della prova), il quale serve al giudice per dedurre il fatto da provare; mezzo di prova è invece la attività (percettiva o deduttiva), mediante la quale il giudice acquista la conoscenza del fatto. Fonte di prova è, per esempio, la testimonianza o il documento; mezzo di prova è la ispezione giudiziale”[90].
Osserva, però, Carnelutti, che mentre, per quanto concerne le fonti il potere del giudice “…è limitato dalla iniziativa delle parti : il giudice non può andare da sé a cercare i testimoni o i documenti; deve interrogare i testimoni e esaminare i documenti, che la parte gli indica”[91], ben diversamente stavano le cose per quanto riguardava i mezzi di prova. Ed infatti Carnelutti affermava: “….non vi è alcun limite al potere del giudice per quel che riguarda invece il mezzo di prova, quando è posto di fronte al fatto che deve conoscere, il giudice è del tutto indipendente dalle parti per ciò che concerne l’esercizio della sua attività percettiva e deduttiva”[92].
In questo quadro Carnelutti afferma che il giudice, mentre non potrebbe da solo procurarsi i documenti “…non ha bisogno di alcuna iniziativa delle parti per esaminarli nel miglior modo possibile”[93] e “…se non ha la capacità tecnica necessaria, può ordinare una perizia d’ufficio (LESSONA, Teoria delle prove, IV, n. 419, p. 421”[94].
Prosegue Carnelutti : “Così il giudice non può andar da sé a cercare i testimoni; ma quando li assume “può d’ufficio … fare le interrogazioni opportune per meglio chiarire la verità” (art. 243 cod. proc. civ.). Così il giudice può ordinare (d’ufficio) l’ispezione della cosa controversa”[95].
Quindi Carnelutti giunge al punto decisivo: “….dato che i fiaschi erano la cosa controversa, il giudice poteva ordinare quante ispezioni voleva, o direttamente o per mezzo di perito, senza che la parte le proponesse. Quì non c’entra dunque il principio: “actore non probante”; non c’è l’attore che deve dar la prova; è il giudice che può ottenerla da sé, ispezionando, direttamente o indirettamente, la cosa controversa”[96].
E’ chiaro, però, che, portando questa impostazione alle sue estreme conseguenze, la parte interessata, di fronte al mancato esercizio del potere del giudice di disporre la perizia o l’ispezione, rimarrebbe senza alcuna garanzia.
Ed infatti afferma Carnelutti : “Può, ma non deve, obietta ancora la pratica; ora l’esercizio di questa facoltà non può essere oggetto di censura”[97].
Lo stesso Carnelutti, però, posto di fronte alla grave ingiustizia che sarebbe derivato alla parte interessata da questa, pur astrattamente impeccabile, premessa, precisa che: “….il giudice ha il potere ma ha al tempo stesso il dovere di render giustizia”[98]. Tanto sulla base del postulato di teoria generale del diritto “….che altro è il diritto soggettivo, altro è il potere del giudice e che, mentre un diritto soggettivo non può essere contemporaneamente un dovere, è, invece, logicamente e giuridicamente, ammissibilissimo che un potere sia anche un dovere….”[99].
Orbene, secondo Carnelutti, i poteri del giudice si distinguevano in due grandi categorie: i poteri assoluti e quelli discrezionali[100] corrispondenti la prima al solo potere e la seconda, invece, ai poteri limitati o obbligatori vale a dire, al potere-dovere[101].
Nell’ambito della prima categoria “….l’esercizio del potere è rimesso all’arbitrio del giudice…..”[102] e l’unico limite a tale esercizio è rappresentato “…dalla sua coscienza”[103]. Nell’ambito della seconda categoria, al contrario, i poteri del giudice sono limitati “….da una norma giuridica, la quale statuisce i presupposti e perciò i limiti del potere”[104].
A questo punto Carnelutti si chiede: “Cosa è rimesso alla coscienza del giudice in tema di perizia o di ispezione?”[105].
Carnelutti sulla base dell’esame degli artt. 269 e 271 del Codice del 1865 conclude che si trattava di un potere discrezionale[106]. Ed infatti rileva che “…l’art. 279 dispone per la seconda perizia o per il supplemento di perizia e parla perciò di “elementi sufficienti nella (prima relazione)”[107].
Da tale norma il Maestro trae un principio più vasto : “….il giudice può ordinare una perizia, prima o supplementare, quando non trovasi nel corredo delle sue cognizioni, negli atti della causa o nella perizia già fatta elementi sufficienti per la decisione”[108].
Epperò, precisa il Maestro, “….la discrezionalità si esaurisce nell’apprezzamento della utilità o della convenienza del mezzo di prova; una volta ritenuta questa, la discrezionalità cessa e vi subentra la obbligatorietà”[109].
Posta questa premessa Carnelutti conclude che: “Una volta ritenuto che la perizia o l’ispezione può servire all’accertamento dei fatti, il giudice non può esimersi dall’ordinarla rinunziando all’accertamento dei fatti, che avrebbe potuto accertare, e giudicando, mediante l’onere della prova, in base alla loro incertezza”[110].
In altre parole, secondo Carnelutti, “…il giudice deve ricorrere alle regole sull’onere della prova soltanto quando coi mezzi a sua disposizione egli non possa conoscere la realtà dei fatti, sui quali deve decidere;”[111] Ed infatti, Carnelutti, afferma che : “Il meccanismo dell’onere della prova è appunto un espediente offertogli per fissare nella sentenza i fatti ignoti, vale a dire i fatti non accertabili con i mezzi e con le fonti di prova”[112]. Conclude, pertanto, il Maestro : “Tutte le volte in cui, il giudice ricorre a questo espediente mentre sono a sua disposizione mezzi, coi quali potrebbe accertare la realtà dei fatti, applica falsamente l’art. 1312 del Cod. civile”[113].
Questa conclusione di Carnelutti, a nostro avviso, pienamente condivisibile, si pone in evidente contrasto proprio con uno dei postulati fondamentali che la odierna giurisprudenza della Cassazione avrebbe tratto dall’attuale disciplina codicistica ispirata al suo insegnamento : che, cioè la parte interessata avrebbe dovuto, in ogni caso, provare coi propri mezzi i fatti e non avrebbe potuto adempiere al relativo onere probatorio mediante l’istanza di ammissione della consulenza tecnica proprio non potendo la consulenza considerarsi un mezzo di prova.
Vero è che tale impostazione della Cassazione[114] è circoscritta ai soli fatti storici che possono essere provati attraverso testimonianze o documenti ma qualora si tratti di fatti che possono essere provati soltanto sul piano tecnico-scientifico implica la sostanziale doverosità della consulenza tecnica.
Ed infatti l’estensione di tale giurisprudenza anche a fatti che possano essere provati soltanto mediante attività peritali di carattere tecnico-scientifico sarebbe insostenibile in quanto in concreto lederebbe il diritto alla prova della parte interessata[115].
Vero è che Carnelutti, all’inizio, non si rese conto che proprio la sua impostazione, nella misura in cui negava alla perizia la natura probatoria per affermarne il carattere di puro e semplice strumento di integrazione della cultura del giudice nell’ambito tecnico-scientifico, avrebbe condotto a consegnare la perizia al potere incontrollato del giudice così sottraendola all’ambito dei mezzi di prova che il Codice del 1865 poneva a disposizione delle parti al fine di adempiere al relativo onere.
Va detto, però, che tutta la teorizzazione di Carnelutti, negando il carattere di mezzo di prova alla  perizia, per affermarne la natura di mezzo integrativo della cultura del giudice nell’ambito tecnico-scientifico, conduceva proprio a tale sbocco.
Orbene, malgrado la vicenda giurisprudenziale di cui si era occupato nel 1916 avrebbe dovuto indurlo ad un riesame della propria precedente teorizzazione, Carnelutti si accontentò della limitazione a tale impostazione, posta, come abbiamo visto, con tale saggio, con la pur importante affermazione che il giudice, avendo a disposizione, tra i propri mezzi istruttori, la perizia e l’ispezione, non avrebbe potuto evitarne l’ammissione applicando omisso medio la regola del giudizio dell’onere della prova.
7) Nel 1925 Carnelutti, recensendo il libro di Eugenio Florian Delle prove penali[116] con un ampio saggio[117] sul rapporto fra prove civili e prove penali, ribadì la sua teoria della perizia non come mezzo di prova ma come strumento di integrazione della cultura del giudice negli ambiti tecnico-scientifici.
Tanto per cominciare, il Maestro riconosce che: “Un istituto che ha con la prova strettissimi contatti è la perizia. Tanto stretti che per un gran pezzo si è seguitato a considerarla, e non si è smesso ancora, tra le prove, a un dipresso come la testimonianza”[118].
Orbene afferma Carnelutti che, in sostanza, “…anche Florian è di questa opinione”[119].
Se, però, esaminiamo direttamente il pensiero di Florian ci accorgiamo che l’eminente processualista penale, pur inquadrando la perizia fra i mezzi di prova, precisava: “Ma è la perizia un mezzo di prova separato e distinto dalla testimonianza. Onde differenze notevoli si affacciano”[120].
In tutta la trattazione di Florian, imperniata sul perito come organo di prova, la critica alla concezione di Carnelutti è evidente.
Scrive, infatti, Florian : “Né la circostanza ch’egli sia per avventura incaricato o delegato del giudice importi che egli rappresenti o che, con la figura processuale del giudice, si confonda la sua propria”[121].
Conclude l’eminente processualista penale: “Ne segue che la perizia è un mezzo di prova; però organo e mezzo di prova formano parte per sé stessi, e possono senza difficoltà essere disciplinati con regole ad essi peculiari”[122].
Carnelutti critica questa impostazione della perizia come organo di prova osservando che “…questo contatto, di cui parla plasticamente Florian, viene spesso stabilito da qualche altra persona, a cui certo non si può disconoscere il carattere di ausiliare del giudice; per esempio, dall’ufficiale giudiziario”[123].
Pertanto, osserva in sostanza Carnelutti, anche il perito è un ausiliare del giudice e non un mezzo di prova[124].
Quì emerge l’equivoco di fondo che è alla base della teoria di Carnelutti: la voluta confusione fra il perito e la perizia.
É chiaro, infatti, che riconoscere al perito la posizione di ausiliare del giudice non implica assolutamente di dover disconoscere il carattere di fonte di prova tipico della relazione peritale.
La verità è che Carnelutti si era talmente affezionato alla sua teorizzazione che, pur di non riconoscere tale logica implicazione, giunse ad auspicare il superamento del libero convincimento del giudice nella valutazione della perizia.
Il Maestro infatti osservò : “É ancora per questa posizione che la perizia giudiziale, per quanto abbia vera sostanza di decisione sulla questione tecnica, diventa materia di discussione fra gli avvocati e di giudizio ad opera del giudice, così che sul parere di un competente dissentano e giudicano degli incompetenti”[125].
Pertanto Carnelutti concluse che: “Per deciderle debbono servire i periti giudiziali, veri assistenti tecnici del giudice: questi bisogna farli sedere accanto a lui”[126].
Questo però avrebbe condotto all’inserimento dei tecnici nei collegi giudicanti come giudici tecnici.
Posto di fronte a tale ineludibile dilemma, però, Carnelutti non riesce a liberarsi “da una grave perplessità”[127] e il dilemma non lo risolve in quel momento.
Significativamente, però, conclude: “Comunque, giudice o consulente, solo quando lo avremo fatto salire sulla cattedra del tribunale, il perito giudiziale si toglierà dalla grottesca situazione di un giudice o quasi – giudice le cui opinioni vengono criticate dalle parti, e troverà nel prestigio e nella coscienza dell’altissimo ufficio la naturale difesa contro ogni tentazione”[128].
É chiaro che in questa conclusione il dubbio posto da Carnelutti è puramente retorico: egli, infatti, fra il perito come consulente e il giudice tecnico ha già scelto la prima soluzione.
Ciò evidente in tutto il saggio ancorché la soluzione viene prospettata in chiave problematica: “Se, perciò, convenga introdurre risolutamente il tecnico nel collegio come un decidente o, invece, attribuirgli un più cauto ufficio di consulente, che assista il giudice ovunque le difficoltà tecniche si presentino, e così lo segua fino alla camera di consiglio, per aiutarlo in quella valutazione della prova, che è parte vitalissima della decisione, è una delicata questione di politica legislativa, che non vorrei risolvere quì”[129].
Non è chi non veda nella figura del perito, come consulente  che assiste il giudice per tutto il processo fino alla camera di consiglio in cui si decide la causa[130], il C.T.U. come verrà delineato dal Codice di procedura civile del 1940 in tale parte tuttora vigente.
8) Va ricordato, però, che Carnelutti introdusse l’istituto del consulente già nel suo famoso progetto di Codice di Procedura Civile del 1926[131].
Progetto in cui al posto del perito, concepito, come si è visto dal Codice del 1865, quale mezzo di prova, veniva introdotta la nuova figura del consulente del giudice.
Non a caso gli artt. 78 e seguenti del Progetto Carnelutti recano la rubrica “Della assistenza del consulente“[132].
Com’é noto, infatti, nell’ambito della Sottocommissione “C” della Commissione Reale per la riforma dei Codici lo stesso Carnelutti ebbe dal Presidente Lodovico Mortara[133] l’incarico di relatore[134]. Carnelutti, in pochi mesi, redasse il progetto del nuovo C.P.C. dando ad esso un impronta fortemente personale. Tanto ove solo si consideri che tutto il processo civile veniva delineato sulla base del concetto di “lite“[135] che il Maestro aveva tracciato proprio in quegli anni, nelle sue famose Lezioni di diritto processuale civile[136].
In questo quadro prendeva posto la nuova figura del “consulente” che nel pensiero di Carnelutti era destinato a sostituire l’antico istituto del perito.
Ma la maggioranza della Sottocommissione “C”, per un verso, seguì Carnelutti nell’idea di fondo rappresentata dal mantenimento dell’antica impostazione liberale tipica del Codice del 1865. Codice imperniato, essenzialmente, sulla collegialità, ma accompagnata dall’assunzione delle prove da parte del giudice delegato dal Collegio[137].
Per altro verso, al contrario, la Sottocommissione “C” non condivise l’idea di Carnelutti di sostituire il perito con la nuova figura del consulente.
Ed infatti gli artt. 87 e seguenti del progetto approvato dalla Sottocommissione recano la rubrica “della assistenza del perito” mantenendo, anche nel nome, la continuità con la concezione del Codice del 1865 della perizia come mezzo di prova.
Pertanto Carnelutti dovette, per il momento, rassegnarsi di fronte alla volontà della maggioranza della Sottocommissione.
Epperò non smise di far valere le sue ragioni in sede dottrinale con un breve ma deciso saggio dal titolo A proposito di un nome[138] scritto in polemica con Ricca-Barberis.
Scrive Carnelutti : “Dice Ricca-Barberis che la funzione del perito “non deve venir neppure lontanamente definita dal legislatore” e che “sotto l’aspetto pratico il nome non conterà proprio nulla”. Mi permetta di dissentire”[139].
Prosegue il Maestro : “Secondo me un codice (e, in particolare, un codice di procedura) ha da aver il suo stile, il suo orientamento, il suo coraggio. Perciò anche in tema di perizia, chi lo fa deve avere e manifestare l’idea ben chiara della funzione che al perito viene assegnata. La qual funzione, secondo me, non è punto di stare in mezzo tra il giudice e le parti, o di essere un diritto di osservazione come il testimonio, ma di stare accanto al giudice o accanto alle parti, porgendo a loro, per l’adempimento del loro ufficio, questi aiuti tecnici, di cui hanno bisogno”[140].
Se tale è la funzione anche il nome, afferma Carnelutti, deve cambiare: “….la parte o il giudice, quando non sanno risolvere da sé una difficoltà, prendono consiglio, chi lo dà è il consulente dell’una o dell’altro. Se è vero che il nome è una specie di manico per cui si pigliano le idee, questa idea troverebbe un pessimo nemico nel nome di perito; invece, il nome di consulente permette di affermarla bene”[141].
Concludeva, pertanto, Carnelutti “Anche dove …. il perito, secondo la dubbia formula del Ricca, “è in accordo con le parti”, egli per usare le sue stesse parole, “illumina il giudice” e così lo consiglia. Perciò secondo il mio progetto, il suo consulente se lo nomina sempre il giudice, non lo lascia nominare dalle parti (art. 224 c.p.c.)”[142].
9) Malgrado tale innovazione fosse inserita nell’ambito di un progetto, quale era quello del 1926, che si poneva in sostanziale continuità[143] con l’impostazione liberale[144] tipica della precedente dottrina processualistica italiana non si possono non rilevare le implicazioni autoritarie[145] dell’idea di Carnelutti del “consulente tecnico”.
Ed infatti, secondo il progetto Carnelutti, come si è visto, anche se le parti sono d’accordo sul nome del perito, pure nelle controversie aventi ad oggetto diritti di tipo disponibile, il giudice doveva poter nominare il suo consulente di fiducia potendolo preferire al perito che le parti concordemente gli indicano.
Come ognun vede, il cambiamento non è di forma è di sostanza.
Tale stato di cose emerge con la maggiore evidenza, ove solo si consideri che, in base alla legge del 1901 sul procedimento sommario, qualora le parti, d’accordo, avessero richiesto l’ammissione della perizia, il giudice (il presidente) avrebbe dovuto ammetterla anche contro la propria volontà.
Questo, secondo Carnelutti, de iure condito, andava ritenuto esatto “per quanto non si possa approvare”[146].
Come, infatti, afferma Carnelutti nel suo Sistema: “Appunto perché il decidere se gli convenga o no far ricorso alla perizia dipende sostanzialmente dalla valutazione che il giudice fa delle proprie forze, è opportuno che egli non dipenda affatto su questo tema delle iniziative delle parti: difatti la perizia può essere ordinata di ufficio (arg. art. 269 c.p.c.) come, per converso, può essere respinta la domanda di perizia per il semplice motivo che il giudice senta di non averne bisogno”[147].
Non è chi non veda la distanza che con tale presa di posizione di Carnelutti del 1936[148] segna non soltanto rispetto a Lessona, che, come abbiamo visto, aveva affermato che qualora fosse emersa in giudizio la necessità della perizia il giudice non avrebbe potuto rigettare l’istanza procurandosi “… da sé le cognizioni che gli mancano per poi negare la perizia”[149], ma anche rispetto alla stessa sua opera precedente[150].
Come abbiamo visto, infatti, lo stesso Carnelutti nel 1916 aveva criticato sul punto la Cassazione di Firenze.
Tale sentenza, com’é noto, aveva ritenuto legittima la pronunzia di merito di rigetto dell’istanza di supplemento di perizia applicando la regola di giudizio dell’onere della prova. Regola di giudizio, che invece, secondo il Maestro[151], avrebbe dovuto applicarsi soltanto qualora il supplemento di perizia non avesse fornito maggiori lumi sul punto[152].
Al contrario si legge nel Sistema sul punto : “In linea di principio, la collaborazione del perito dovrebbe essere ed è facoltativa, non obbligatoria per il giudice. Il giudice è libero così di valutare la propria idoneità al giudizio al fine di decidere se abbia o non abbia bisogno della perizia come nel servirsi di mezzi diversi da questa per integrare le lacune della sua esperienza”[153]. Prosegue il Maestro : “Nulla vieta che egli si procuri questa integrazione con informazioni assunte fuori dal processo, privatamente, sui libri o con l’aiuto di chi gli piaccia….”[154].
E’ chiaro, dunque, che, almeno sotto questo profilo, la impostazione di Carnelutti avrebbe condotto, proprio mediante l’affermazione di un potere, praticamente illimitato, del giudice in ordine all’ammissione o meno della perizia, ad una involuzione autoritaria del processo civile.
Ed infatti, la negazione carneluttiana della natura probatoria della perizia, lungi  dal rispondere a mere esigenze di dogmatica processuale, implicava una riduzione per le parti dell’ambito delle garanzie del contraddittorio nella formazione della prova e della stessa imparzialità e terzietà del giudice. Giudice che avrebbe in tal modo potuto, di fatto, proprio non ammettendo la C.T.U., utilizzare la propria scienza privata proprio nei delicati ambiti tecnico-scientifici.
10) Com’é noto, il progetto Carnelutti del 1926, malgrado la sua genialità[155], non divenne mai codice.
Come è stato giustamente rilevato “Per motivi che non ci sono mai stati chiariti, il suo progetto non divenne mai codice: fu il guardasigilli Rocco a metterlo da parte, ma, a riprova della sua validità sta di fatto che lo si tenne ben presente nel varare sia il c.p.c. dello Stato della Città del Vaticano[156] sia quello del Brasile[157]“[158]. 
Ciò non impedì a Carnelutti di continuare a battersi per la sua idea che al perito dovesse sostituirsi la nuova figura del consulente tecnico inteso come ausiliario del giudice.
Il progetto Carnelutti del 1926 però venne definitivamente messo da parte soltanto nel 1932 quando il Guardasigilli  Pietro de Francisci[159], che aveva sostituito Alfredo Rocco, diede incarico ad Enrico Redenti[160] di preparare un nuovo progetto di codice di procedura civile[161].
Tale incarico venne confermato al Redenti anche dal successore di de Francisci, Arrigo Solmi, che però, gli affiancò una Commissione in cui, però, non vi erano altri processualisti.
In questo progetto non si recepisce la proposta di introdurre il consulente tecnico mantenendosi la tradizionale perizia. Carnelutti, proprio commentando tale progetto, polemicamente osservava: “La questione di collocazione non avrebbe grande importanza se non denotasse un modo di intendere la perizia, che nuoce al suo rendimento pratico, solo quando si concepisca il perito per quel che è nella realtà, cioè a guisa di un ausiliario del giudice, il legislatore è spinto ad adottare intorno alla sua scelta e intorno al suo impiego le cautele opportune per svolgere l’opera  sua alla maggiore difficoltà”[162].
11) L’occasione storica che Carnelutti utilizzò per rientrare nel giro come “garzone del legislatore“[163] fu la ascesa di Grandi al posto di Guardasigilli nel luglio 1939. Carnelutti, infatti, subito contattò il nuovo ministro[164] tentando di indurlo a rivedere completamente il progetto di Solmi ma, invero, con scarso successo.
Grandi, infatti, si rivolse essenzialmente a Calamandrei ma, ciò nonostante, chiamò anche Carnelutti e Redenti, a rivedere il progetto elaborato da Conforti[165].
Ai nostri fini è essenziale ricordare che il progetto Conforti nelle Disposizioni generali (artt. 74.78)[166] recepì l’idea di Carnelutti del consulente tecnico d’ufficio quale ausiliario del giudice.
Se non che l’impianto autoritario del progetto Conforti era tale da non prevedere neppure i consulenti tecnici di parte suscitando sul punto fondate riserve da  parte dello stesso Carnelutti.[167]
Come è a tutti noto, il progetto Conforti, con le modifiche apportate dal Comitato ristretto (Calamandrei, Carnelutti e Redenti) divenne Codice ed entrò in vigore il 21 Aprile 1942.
Orbene, sulla consulenza tecnica nella relazione al Re firmata da Dino Grandi[168] ma integralmente redatta da Calamandrei[169] si legge: “Molto profonde sono le innovazioni che il codice apporta al vecchio istituto della perizia…. . Ho voluto che le cognizioni tecniche, che il giudice ha necessità di procurarsi nel processo, non gli vengano più attraverso una relazione della quale gli è impossibile guidare la formazione, ma attraverso contatti personali o diretti col tecnico che lo deve illuminare. In tal modo la consulenza tecnica, invece di essere contenuta in una ingombrante e talvolta illeggibile e incomprensibile relazione, si effettua sollecitamente e con perfetta aderenza alla necessità del processo attraverso le richieste del giudice, adeguate alle esigenze della causa”[170]. Ancora : “Per questo il Codice prevede non solo la continuata assistenza del consulente al giudice istruttore secondo che questi dispone, ma perfino i chiarimenti di esso in camera di consiglio, con la opportuna garanzia di obiettività e di serietà (art. 60)”[171].
Conclude, dunque, sul punto, la Relazione: “Il perito è così divenuto il consulente tecnico; espressione che mi sembra si adatti meglio a indicare la rinnovata attività dell’organo tecnico nel processo che, pertanto, come tale è stato regolato in questo primo titolo dedicato agli organi giudiziari”[172].
12) Carnelutti nel marzo del 1942 nell’introduzione alle sue Istituzioni[173], il manuale  da lui redatto per commentare il nuovo codice, scrive che “il carattere italiano del codice”[174] è rappresentato dal principio di elasticità che “è il vero trovato del nuovo processo”[175]. Elasticità che definisce come “….un principio di meccanica processuale e forse di meccanica giuridica consistente nell’ottenere il massimo di adattamento dello schema al fatto o, con parole meno precise, della legge al caso”[176]. E significativamente afferma: “Tutti i nuovi dispositivi del processo civile, dalla distinzione recisa tra giudice istruttore e giudice decidente, alla libertà di forma, dalla consulenza tecnica alla liquidazione dei beni pignorati debbano essere ricondotti a questa idea”[177].
Ed infatti, poiché, nella Relazione al Re scritto da Calamandrei e firmata da Grandi era richiamato il principio di elasticità[178] affermato da Carnelutti[179], questi ebbe buon gioco nel delineare gli istituti fondamentali del codice quali altrettante espressioni di tale principio e, quindi, in tal modo, far capire che, in buona sostanza, il nuovo codice l’aveva fatto lui[180].
Ma all’improvviso, come d’incanto, la sicurezza di sé, ad un tratto, svanisce e il Maestro non riesce a nascondere al lettore le sue forti preoccupazioni per l’immediato futuro applicativo del codice: “Conviene però aggiungere che nella meccanica sociale o giuridica, come nella meccanica naturale o materiale, la bontà dei risultati dipende non solo dalla scelta dei principi ma dalla cura meticolosa della loro attuazione : come di una macchina, così di una legge e tanto più d’un complesso organico di leggi i singoli pezzi hanno da esserne poi l’adattamento reciproco, in termini meccanici, il montaggio”[181]. Ed allora, molto significativamente, conclude sul punto: “Sulla fattura del codice italiano sotto questo profilo non si può essere tranquilli”[182].
Ed ancora : “Ma neanche bisogna credere che quel che é mutato possa essere dei mali della giustizia un rimedio miracoloso”[183]. Ed inoltre, quasi profeticamente, scrive: “…non è anzi da escludere che, specialmente nei primi tempi della sua applicazione, l’esperimento possa cagionare qualche delusione[184]“.
Ma la delusione che il Maestro vide già dietro l’angolo, sorprendentemente, si accompagnava ad un evidente rivalutazione del Codice del 1865 che venne poeticamente ricordato quasi come “una pittoresca diligenza[185], e per il quale avvertiva il “…bisogno d’un equo giudizio intorno al suo valore”[186].
Esaminando, in particolare, la figura del consulente tecnico, Carnelutti, sorprendentemente, non ripropone esplicitamente la sua dottrina tesa a negare la natura probatoria della perizia ma si limita ad affermare che il consulente tecnico (del giudice) “….ha certo la sua origine sul punto dal codice precedente ma le sue funzioni si sono senza confronto ampliate e inquadrate”[187].
E ciò “In quanto le ragioni e le prove richiedono per essere ascoltate, osservate, valutate, cognizioni tecniche che, essendo estranee al diritto, il giudice istruttore non possiede, egli è assistito nell’istruzione del consulente tecnico, che della sua figura rappresenta un complemento”[188]. Prosegue il Maestro affermando che del consulente tecnico il giudice può avvalersi anche “….delegandogli il compimento di certi atti che i quali dalla legge, con particolare riguardo all’attività inquisitoria sono chiamate indagini …; tali indagini non consistono solamente nell’ispezione di cose o persone …., ma, altresì, nella assunzione di notizie….”[189].
Soffermandosi sul concetto di indagine il Maestro osserva che : “L’indagine s’atteggia diversamente secondo che il suo oggetto sia fisico o psichico. Nella prima ipotesi per lo più si risolve nei rilievi, descrizione dei caratteri del’oggetto, e negli esperimenti, produzione ufficiale di un fatto che si vuol conoscere (art. 261). Nella seconda, la forma, se non unica, principalissima, dell’indagine consiste nella formazione del pensiero”[190].
13) L’entrata in vigore del Codice di procedura civile nel 1942, almeno per quanto concerne l’introduzione del consulente tecnico al posto dell’antico perito, segna il trionfo delle idee di Carnelutti.
Prima facie, pertanto, appaiono per lo meno strane le riserve che il Maestro, come si è visto, ebbe a manifestare nel Marzo 1942.
Ma, già ad Aprile 1941, Carnelutti significativamente si era chiesto: “…ma quante volte una macchina, nonostante il geniale disegno e l’accurata costruzione, riserba delle sorprese?”[191].
Questa rimeditazione complessiva della sua opera precedente trova la sua più importante espressione proprio con riguardo alla teoria della prova e culmina nel 1947 nel suo dichiarato superamento: “E’ stato Augenti a propormi la ristampa di questo vecchio libro, divenuto assai raro. Naturalmente gli ho risposto che è oramai, per me, sotto ogni aspetto superato: come l’ho scritto allora, non esprime più il mio pensiero; affinché lo esprimesse dovrei scriverlo da capo”[192].
A tal fine lo stesso Carnelutti ci informa che: “Augenti m’ha finito per proporre di aggiungere al testo nella ristampa, intorno ai temi principali, alcune  note di aggiornamento”[193].
In sintesi Carnelutti aveva superato la sua precedente concezione della prova che costituiva la base della netta separazione fra la testimonianza concepita, per l’appunto, quale dichiarazione rappresentativa, e la perizia intesa quale giudizio tecnico del perito.
Secondo questa impostazione, infatti, non potendo la perizia considerarsi come dichiarazione rappresentativa ma come un giudizio del tecnico, espresso  per incarico del giudice, la perizia non avrebbe potuto più inquadrarsi tra le prove.
E’ chiaro, pertanto, che, una volta superata nel pensiero di Carnelutti la concezione della prova come dichiarazione rappresentativa, in favore della concezione della prova come giudizio, venivano meno gli stessi presupposti dell’esclusione della perizia del novero delle prove.
A nostro avviso, la prima spinta a tale radicale mutamento di prospettiva nell’ambito della prova, tema fondamentale nel quadro del suo insegnamento, è costituito dal suo passaggio, nel 1943,[194] dalla cattedra di diritto processuale civile dell’Università Statale di Milano, alla quale si era trasferito da Padova nel 1935[195], alla cattedra di diritto processuale penale[196] della Sapienza di Roma.
Sul punto è essenziale la testimonianza di Alfredo de Marsico: “….non esitai a raccomandare al Ministro …. il suo desiderio di essere chiamato alla cattedra romana di procedura penale. “Finora in questo campo ho taciuto – egli mi disse con la sua schiettezza che non conosceva le pastoie della modestia – ma ho qualcosa da dire”“[197].
Proprio nelle lezioni sul processo penale, Carnelutti rielaborava completamente la sua teoria della prova[198] in ordine alla distinzione tra perito e testimone. Distinzione che, fino ad allora, come si è visto, aveva rappresentato il presupposto dogmatico per affermare l’estraneità della perizia rispetto al quadro dei mezzi di prova dando origine alla figura del consulente tecnico recepita dal Codice del 1940.
Incomincia così quello che lo stesso Carnelutti avrebbe poi chiamato “L’esame di coscienza del vecchio maestro, come quello del vecchio uomo (che, ndr) non mi lascia tranquillo”[199].
Carnelutti ricorda che lui stesso aveva individuato le differenze tra perito e testimone “….in ciò che nel processo il perito osserva mentre il testimonio è osservato;”[200].
Osserva, invece, ora l’insigne processualista che : “Se però il perito, e non il testimonio, osserva nel processo, in che si avvicina al giudice, d’altra parte il perito, e non il giudice, è osservato e perciò, al modo stesso del testimonio è interrogato; ora è dal lato del dovere che una differenza tra l’uno e l’altro dovrebbe ancora essere rintracciata”[201].
Come ognun vede, la differenza sotto questo profilo fra perito e testimone viene completamente meno : entrambi sono osservati ed interrogati dal giudice[202].
Prosegue Carnelutti : “Probabilmente a ciò non si riesce se non sul filo di quella distinzione tra giudizio di esistenza e giudizio di valore o, in altri termini, giudizio storico e giudizio critico, alla qual finora io mi sono …. avvicinato più volte senza riuscire però ad affermarla o, almeno, a formularla con precisione”[203].
A questo punto appare agevole osservare che tale distinzione conduce ad inquadrare la perizia fra le prove critiche, a differenza della testimonianza che, di certo, è una prova storica, ma non può assolutamente costituire la base per escludere la perizia dal quadro delle prove come, invece, in precedenza, aveva affermato lo stesso Carnelutti proprio sulla base dell’idea che il perito osserva mentre il testimone è osservato.
Ma ascoltiamo ancora Carnelutti : “Il vero è che, tra perizia e testimonianza, la differenza è macroscopica quando, nel processo, il perito osserva cioè si procura delle esperienze mentre le esperienze del testimonio sono acquisite fuori del processo: ma quando,  dopo aver osservato è osservato a sua volta, cioè sottoposto all’interrogazione, il perito dal testimonio non si distingue più”[204].
Precisa altresì Carnelutti : “la distinzione si pone sul tema della fonte della conoscenza, che gli acquisisce nel processo, per incarico del giudice, ma non su quello della manifestazione che avviene allo stesso modo che per il testimonio; come questo è frugato dal giudice: il quesito peritale non differisce dall’interrogazione testimoniale se non in quanto precede anziché seguire l’esperienza del perito; perciò il compito processuale di questo comincia prima del compito del testimonio : il testimonio lavora nel processo solo in quanto narra; il perito anche in quanto osserva”[205]. Conclude, l’insigne studioso: “Sotto questo profilo il dovere peritale ha un contenuto più complesso di quello del testimonio”[206].
E’ chiaro, però, che, una volta acclarato che anche la perizia, e non solo la testimonianza, costituisce oggetto di osservazione da parte del giudice, sul piano logico, prima che giuridico, non era più possibile escludere la perizia dall’ambito delle fonti di prova.
Il fatto, però, che il compito del perito sia più complesso di quello del testimone, dovendo il perito procurarsi le proprie conoscenze relative alla causa nell’ambito del processo, e non, come il testimone, che deve narrare fatti appresi fuori dal processo, costituisce l’elemento di differenziazione fra i due mezzi di prova ma, di certo, ciò non autorizza l’interprete ad escludere la perizia, dall’ambito della prova.
Del resto che tale sia lo sbocco derivante dall’evoluzione del suo pensiero emerge con estrema chiarezza da quanto lo stesso Carnelutti scrisse successivamente: “…attiene precisamente al compito probatorio l’istituto della consulenza tecnica (art. 61…”[207].
In questo stesso libro, con ammirevole coerenza sistematica, il Maestro completa il definitivo superamento della formula della prova rappresentativa che, come si è visto, costituiva il presupposto logico della estromissione della perizia dall’ambito della prova.
Scrive sul punto Carnelutti : “Fatto sta che oggi anche la formula della prova rappresentativa mi si rivela come un’approssimazione e, purtroppo, a rischio di scandalo, debbo cercare di superarla”[208]. Prosegue il Maestro: “Ora il superamento si risolve nel sostituire all’idea centrale della rappresentazione quella del giudizio. L’asse della teoria deve essere …. che la prova (di un giudizio) non può consistere se non in un giudizio diverso o per l’elemento personale o per l’elemento reale, o per l’homo iudicans o per la res iudicanda”[209].
Non a caso Carnelutti nel 1951, nella quarta edizione delle sue Istituzioni,[210] proprio in ordine al consulente tecnico, che viene inquadrato tra gli incaricati giudiziari, per un verso, rileva che : “….la funzione consistente nel compiere le indagini, che gli sono commesse dal giudice, e nel fornirgli chiarimenti, è su per giù la stessa che nella passata legislazione esercitava il perito (art. 62), ma è notevolmente mutato il modo del suo esercizio …”[211].
Peraltro il Maestro ricordava che: “…il cambiamento di nome si ritenne opportuno per accentuare la diversa concezione dell’istituto, che oggi la legge considera in relazione all’ufficio giudiziario mentre in passato veniva riferito alle prove”[212].
Orbene, mentre in questa parte del suo manuale istituzionale l’insigne processualista si pone in evidente continuità con il proprio precedente insegnamento, la frase che segue, che è totalmente nuova, segna, nell’ambito della sua teorizzazione, un cambiamento inequivocabile : “Per quanto nel consulente tecnico si ravvisi oggi, dallo stesso legislatore, un ausiliare del giudice e non più, come si pensava del perito, una figura analoga al testimonio, tuttavia qualcosa rimane dell’antica concezione del modo, come la legge regola la sua funzione, soprattutto in quanto il suo parere è manifestato per iscritto (mediante una relazione depositata in cancelleria; art. 1953);”[213].
Precisa, ancora Carnelutti : “… è ammesso però che egli assista alla discussione ed esprima verbalmente il suo parere “in camera di consiglio”“[214].
Questa parte delle Istituzioni in cui si dice che “qualcosa rimane dell’antica concezione..“[215] non c’era nelle precedenti edizioni del manuale ed è, chiaramente, da ricondurre all’affermazione, che si legge nel secondo volume delle lezioni sul processo penale, secondo cui anche il perito, come il testimone, è osservato dal giudice che può, allo stesso modo, interrogarlo ed esaminarlo.
Mentre, però, nelle lezioni sul processo penale, ambito di insegnamento nuovo per Carnelutti, il cambiamento rispetto alla sua precedente teorizzazione è palese, nella quarta edizione delle Istituzioni, al contrario, l’imbarazzo dell’illustre Autore è evidente.
Pertanto, Carnelutti cerca di ricondurre la perdurante validità dell’antica concezione della perizia come mezzo di prova, che, invece, emerge in modo innegabile, alla prassi, assolutamente dominante, fin dall’entrata in vigore del Codice del 1940. Prassi costituita, com’è a tutti noto, dalla presentazione della relazione da parte del consulente tecnico e non dalla mera verbalizzazione delle operazioni compiute in presenza del giudice. Presenza del giudice alle operazioni peritali che, nella realtà del processo civile, non si è mai realizzata.
È chiaro, invece, che il fatto stesso che il Codice prevede il potere del giudice di chiedere chiarimenti, anche in forma orale, al consulente, non può che porsi come puntuale manifestazione dell’attività del giudice di osservazione del consulente analogamente a quello che questi è chiamato a svolgere nei confronti del testimone.
Ne discende il venir meno di tale  essenziale differenza tra le due figure con la conseguente necessità logica di inquadrare anche la perizia fra le fonti di prova.
Necessità cui non si sottrae lo stesso Carnelutti, malgrado il suo comprensibile imbarazzo, quando afferma la natura essenzialmente probatoria del compito del consulente tecnico.
A ben vedere, a tale fondamentale affermazione il Maestro non poteva sottrarsi una volta che aveva sostenuto la necessità di tornare al giudizio affermando che : “La prima delle nostre esigenze riguarda la sistemazione delle  prove nella teoria del giudizio. Prova e giudizio stanno tra loro nel rapporto di mezzo e fine”[216].
E, non a caso, questo saggio, segnava la sua riconciliazione con Satta: “Amico Satta, se siamo stati per tanto tempo divisi, mentre si faceva l’uno e l’altro l’anatomia del processo, finalmente l’altro giorno, mentre ascoltavo il tuo pensoso discorso ne Il mistero del processo, ci siano ritrovati”[217].
14) Orbene Salvatore Satta, com’é noto, già successore dello stesso Carnelutti nella Cattedra di diritto processuale civile di Padova, con la sua nota prolusione sugli orientamenti pubblicistici della scienza del processo del 7 dicembre 1936[218] aveva criticato la teoria carneluttiana della lite e il suo fondamento pubblicistico affermando che “Il processo … non è in contraddizione ma bensì in coordinazione coll’azione. Allo stesso modo cioè come il potere dell’organo nel produrre la modificazione giuridica è in relazione strumentale rispetto al potere della parte, così anche il potere dell’organo che produce le singole modificazioni che costituiscono il processo mantiene questa sua relazione strumentale. Il giudice che ordina la prova o che dispone la vendita forzata agisce nell’interesse delle parti e in luogo della parte…..”[219].
Su tali basi Satta, già nel 1940, giunse a teorizzare un vero e proprio diritto della parte alla prova: “Il potere istruttorio del giudice riguarda la formazione della prova nel processo (e quindi la adozione dei mezzi ritenuti a ciò opportuni : come l’interrogatorio, la perizia, l’ispezione giudiziale ecc.), non la sostituzione arbitraria della parte nell’obbligo e nel diritto  di dare la prova dei fatti”[220].
Non è chi non veda come Satta[221] in tal modo, anticipa, di oltre trent’anni[222], la dottrina contemporanea formatasi nel diritto alla prova[223].
Tale teorizzazione, applicata con riguardo alla consulenza tecnica, avrebbe potuto produrre, sul piano concettuale, se Satta non fosse rimasto in dottrina completamente isolato[224], una vera e propria rivoluzione.
Vero è che, come ci ha insegnato questo grande Maestro, il pensiero, se è veramente tale, è sempre “per sua natura eversore“[225].
Satta, infatti, nel suo manuale comincia col ricordare che “Il consulente tecnico prende il posto ….. della tradizionale figura del perito. La legge, col nome e in parte col fatto, mostra, tra le due concezioni del perito come ausiliare del giudice o come fonte di prova, di optare per la prima. Diciamo in parte, perché dopo aver collocato il consulente tra gli organi giudiziari (art. 61 e segg.), disciplina la consulenza nell’istruzione probatoria, accanto alla testimonianza e alle altre fonti di prova, e così riproduce e mantiene inalterata l’antica incertezza”[226].
Prosegue, però, significativamente, Satta: “In realtà, se è vero che il perito, per l’obiettività delle indagini a lui demandate e per la forma della sua partecipazione al processo (incarico giudiziale), si avvicina più al giudice che al testimone, non è men vero che il risultato delle indagini che egli compie è sempre un accertamento di fatto, e come tale è in connessione con le allegazioni di parte, e quindi con l’onere della prova”[227].
Ma, a questo punto, va ricordato che Satta ricollega all’onere della prova ad un vero e proprio diritto delle parte alla prova: “Mentre sotto il profilo statico si parola di onere della prova, sotto il profilo dinamico o processuale si può parlare di un diritto alla prova, e corrispondentemente di un dovere del giudice di ammettere le prove proposte”[228].
È chiaro che, se quello che il consulente compie è sempre un accertamento di fatto, che si pone in connessione con l’onere della prova, è agevole concludere che la parte onerata, richiedendo l’ammissione della consulenza tecnica, esercita il proprio diritto alla prova.
Quello che rimane da esaminare nel pensiero di Satta è come la consulenza tecnica si distingue dalla testimonianza.
Scrive sul punto l’insigne processualista : “La differenza tra il testimone e il perito è data da ciò che il primo rappresenta al giudice un fatto, come storicamente avvenuto, il secondo mette in relazione una situazione oggettiva con una regola di esperienza che egli stesso formula, cioè afferma in definitiva un fatto in via di deduzione della regola di esperienza”[229].
È chiaro, quindi, nel pensiero di Satta che anche l’attività deducente, e non solo quella percipiente, del perito, è riconducibile all’accertamento del fatto e, quindi, alla prova.
È quanto si evince anche dall’esempio che il Maestro adduce: “Così ad es. un testimone così come lo ha visto avvenire, un perito dall’esame della traccia dell’incidente afferma che la macchina cammina a una velocità : i due risultati sono uguali, diversa è la via per la quale si è pervenuti”[230].
La critica radicale della teoria di Carnelutti del consulente come ausiliare del giudice, e non come mezzo di prova, recepita dal Codice, è evidente nel passo che segue : “Ora poiché la fissazione della regola di esperienza è il compito essenziale del perito (quando non si tratti naturalmente di mero accertamento delegato, come nel caso che sia chiesto al perito di descrivere semplicemente il luogo e la cosa), è sembrato che il perito fornisse al giudice questa regola,e  quindi si presentasse come un ausiliare ma in realtà egli la fornisce in funzione dell’onere della parte (né ha, come sappiano, rilevanza che la perizia possa essere disposta d’ufficio)”[231].
Dalla propria convinzione il consulente fornisce la regola di esperienza in funzione dell’onere della parte, Satta trova conferma in due postulati di fondo: “1) che la perizia è necessaria (quando ne ricorrono oggettivamente le condizioni) nel senso non potrebbe il giudice assolvere, anche avendone la competenza, alla funzione del perito; 2) che la perizia non è vincolante per il giudice, nel senso che egli la valuta come qualunque fonte di prova (peritus peritorum)”[232].
Da una semplice lettura di questo passo appare evidente la ferma convinzione di Satta che alla perizia andasse riconosciuta la natura di fonte di prova, senza che, sotto questo profilo, fosse configurabile alcuna distinzione, come si è visto, fra consulenza percipiente e consulenza deducente.
Né questo, secondo l’insegne processualista, può considerarsi in contrasto con la disciplina codicistica in quanto : “Tutto ciò non toglie che la perizia, per la sua particolarità, possa essere organizzata dalla legge come consulenza tecnica, per la rilevanza che in essa ha il carattere obiettivo del giudizio che il perito compie”[233].
Questo il pensiero di Satta sulla consulenza tecnica, che, con sapienza magistrale, viene ricondotta tra le fonti di prova pur restando ferma, sul piano soggettivo, la natura del consulente come ausiliare del giudice.
In un certo senso tale impostazione potrebbe far pensare ad un ritorno al Codice del 1865 ma così non è ché, anzi, il suo pensiero è quanto mai attuale[234] costituendo, in un certo senso, un commento anticipato al principio del giusto processo.
Come abbiamo visto, sostanzialmente, Carnelutti, superò, negli ultimi venti anni della sua vita, l’idea della negazione del carattere probatorio della perizia affermando che la consulenza tecnica “attiene precisamente al computo probatorio“[235].
Peraltro Satta nel 1959 significativamente si chiedeva: “…cosa vuol dire ausiliare, e che razza di ausilio è questo sulla cui ammissione si scatena la lotta tra le parti, e la cui opera si svolge, nella disciplina legale, in piena polemica con le parti?. Parole, parole, parole”[236].
È, inoltre, particolarmente significativa la posizione assunta da Redenti che, nell’esaminare la categoria degli ausiliari del giudice che vengono definiti “ausiliari di giustizia“, riferendosi ai consulenti tecnici affermava : “…. che un tempo, e assai meglio, si qualificavano periti ….”[237].
Quanto poi alla natura giuridica della consulenza tecnica il Redenti riteneva che: “….il codice è piuttosto reticente”[238]. Sul piano sistematico, peraltro, affermava che : “… si debba distinguere fra accertamento di fatto del consulente (per esempio descrizioni di luoghi, misurazioni, ecc.) e avvisi od opinamenti di carattere tecnico o scientifico”[239].
Gli accertamenti “…. acquistano valore ed efficacia di prove ispettive acquisite agli atti”[240]. Quanto poi “agli opinamenti, alle notizie meramente informative ai ragionamenti induttivi ecc. che il consulente possa sottoporre al giudice ….”[241].
Secondo Redenti il giudice avrebbe dovuto “tenerne conto ma con piena libertà di critica e di apprezzamento“[242].
Osservava, dunque, il Maestro che: “In questo senso si diceva una volta, che il giudice è il perito dei periti, e questa proposizione può valere anche oggi rispetto ai consulenti che sono pur sempre dei periti (esperti) “mutato nomine”“[243].
Redenti, esprimendosi in tal modo, riconobbe il valore pienamente probatorio degli accertamenti di fatto demandati dal giudice al consulente ma non prese posizione, apertamente, sulla natura giuridica dell’attività valutativa che, secondo il Codice del 1940, costituisce il compito tipico del C.T.U..
Epperò il riferimento ai “ragionamenti induttivi” alla “libertà di critica e di apprezzamento” lasciano intendere che, nella sostanza, essi andassero inquadrati fra le prove critiche[244]. Chiaramente, infatti, non vi è dubbio che il ragionamento induttivo è la base della presunzione[245] e che la libertà di critica e di apprezzamento non può non indurci a pensare al prudente apprezzamento del giudice nella valutazione delle prove (art. 116, 1° co., C.P.C.).
Ma, allora, l’affinità tra posizione di Redenti e quella di Satta, su cui ci siamo già soffermati, appare più che evidente.
Vi è, però, una differenza di stile : Redenti non si contrappone apertamente all’interpretazione letterale del Codice del 1940 ma, sulla base di una sorta di lacuna del Codice (sul valore giuridico della Relazione di C.T.U.), afferma la natura probatoria degli accertamenti di fatto desumibili dalla relazione peritale  e rileva che, nella sostanza, il C.T.U. non si differenzia dall’antica figura del perito.
Peraltro, ove si consideri l’attuale giurisprudenza della Cassazione civile sul punto[246], l’influenza di Redenti emerge con estrema chiarezza.
A nostro sommesso avviso, la fortuna, sotto questo essenziale profilo, della posizione di Redenti deriva dal dato essenziale che, seguendo tale indirizzo, è possibile riconoscere la natura probatoria dell’attività accertativa del C.T.U. senza porre in discussione, apertis verbis, la scelta del codice del 1940 di estrapolare la perizia dall’ambito dei mezzi di prova pur inquadrandola nell’ambito dell’istruzione probatoria.
Come, però, è stato autorevolmente rilevato[247], sovente, la C.T.U. viene utilizzata dal giudice, puramente e semplicemente, per l’accertamento dei fatti ed in tale ipotesi va considerata un vero e  proprio mezzo di prova soggetto al prudente apprezzamento del giudice ai sensi dell’art. 116, 1° co., C.P.C.
Peraltro spesso, nella stessa prassi giurisprudenziale[248], non è facile individuare, in concreto, la linea di demarcazione fra  consulenza percipiente e consulenza deducente in quanto la stessa stima del valore di un immobile, da parte del consulente, viene inquadrata nell’ambito dell’accertamento dei fatti in quanto svolta in funzione di detto accertamento. In sede scientifica, peraltro, non da oggi, si è affermato che la stessa distinzione fra percezione e deduzione è logicamente priva di valore[249].
Proprio su tale base tale dottrina giunse ad affermare, superando in tal modo, l’interpretazione letterale  della norma del vigente C.P.C., che “…la perizia, in quanto si risolve nella enunciazione di proposizioni che servono alla verificazione delle affermazioni delle parti intorno ai fatti della causa costituisce pur essa un mezzo di prova”[250].
Insomma, secondo Denti, la negazione della natura di prova della perizia costituisce il frutto di una “deviazione interpretativa“[251].
Vero è che quella compiuta dal vigente  codice di procedura civile del 1940 sul punto è una scelta di campo[252] che fa del processo civile italiano attuale un unicum[253] nel panorama comparatistico non soltanto rispetto ai codici di procedura penale ma anche con riguardo ai processi civili sia di civil law  (Europa e America Latina), sia di common law nei quali il responso del perito assurge sempre al rango di prova liberamente apprezzabile dal giudice.
È proprio questa perdurante scelta di campo del vigente C.P.C. spiega il fatto che parte dell’odierna dottrina del processo civile[254], pur convinta, sul piano sistematico, dell’estrema fragilità della negazione della sua natura probatoria, continua, tuttora, ciò nonostante, a configurare la consulenza tecnica non come prova ma come mezzo istruttorio in senso lato.
Ciò malgrado, in realtà, come si è visto, il modello, previsto dal Codice del 1940, della conduzione diretta delle operazioni di C.T.U. da parte del giudice istruttore, assistito dal consulente tecnico, non è stato mai attuato nel nostro processo civile.
15) A ben vedere, però, il processo amministrativo a tale “scelta di campo” del legislatore del vigente C.P.C. è rimasto, da sempre, totalmente estraneo in quanto la perizia, originariamente prevista, in base al regolamento di procedura del 1907, esclusivamente nell’ambito della giurisdizione di merito, era pacificamente, da sempre, considerata, dalla più autorevole dottrina[255], un mezzo di prova.
Anche sotto questo profilo, infatti, l’antica normativa processuale amministrativa si ispirava al codice di procedura civile del 1865, caratterizzato, come scrisse Satta, dalla “semplicità del racconto”[256].
Analogamente è sempre stata considerata un mezzo di prova in senso stretto anche la stessa verificazione prevista nel giudizio di legittimità. Verificazione[257], nel cui ambito, il giudice amministrativo avrebbe, comunque, già secondo Cammeo[258], potuto ordinare alla p.A., parte in causa, anche l’esecuzione di vere e proprie perizie[259].
Perizie che, anche in sede di verificazione, già secondo il La Torre[260], non erano assolutamente limitate al solo accertamento dei fatti ma potevano estendersi anche a profili valutativi[261] qualora il giudice lo avesse ritenuto necessario ai fini del sindacato di eccesso di potere.
Pertanto, una volta affermato il carattere di prova vera e propria, rivestito dalla verificazione, non avrebbe avuto alcun senso distinguere fra accertamento dei fatti e valutazioni tecniche.
Tornando alla perizia in senso stretto prevista, come abbiano ricordato, dall’art. 27 Reg. Proc. nell’ambito della giurisdizionale di merito va ricordato che il Raggi la definiva, in modo inequivocabile, “prova peritale“[262].
Tale istituto venne esteso anche al di fuori della giurisdizione di merito dall’art. 16 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 che introducendo la giurisdizione esclusiva in materia di concessione edilizia e di oneri di urbanizzazione, stabilì che i T.A.R.: “…possono disporre altresì le perizie di cui all’art. 27 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642”.
Proprio in tale occasione Benvenuti[263], nell’inquadrare esattamente tale nuova materia nell’ambito della giurisdizione esclusiva, autorevolmente riconobbe[264], in modo inequivocabile, la natura di mezzo di prova rivestita della perizia nel processo amministrativo.
La legge n. 205/2000 modificò con la tecnica della novella l’art. 44, 1° co. T.U.C.S. del 1924 aggiungendovi l’espressione, nel processo di legittimità, “ovvero disporre consulenza tecnica” così introducendo la C.T.U. in alternativa  rispetto alla preesistente verificazione.
Ma, così disponendo, il legislatore della legge n. 205 del 2000 pose la C.T.U. in perfetta equivalenza, sul piano giuridico, rispetto alla verificazione[265], così riconoscendo, anche ad essa, come già a quest’ultima, la piena dignità di prova.
In tal senso va ricordato che autorevole dottrina ritenne che, secondo la legge n. 205/2000, la consulenza tecnica avrebbe dovuto, come già la perizia nell’ambito della giurisdizione di merito, considerarsi, senz’altro, come prova in quanto le sole regole del vigente C.P.C., da ritenersi, analogicamente, applicabili nel processo amministrativo, erano, esclusivamente, quelle relative al procedimento necessario per lo svolgimento della C.T.U.[266].
Nello stesso senso è stato acutamente rilevato[267] che nel processo amministrativo il risultato delle indagini del consulente tecnico costituisce un accertamento del fatto connesso con le allegazioni di parte e, di conseguenza, con l’onere della prova.
16) Il legislatore del Codice del processo amministrativo, il consulente tecnico e il verificatore (art. 19, C.P.A.) insieme al commissario ad acta (art. 21, C.P.A.), nell’ambito degli ausiliari del giudice (Capo VI – Ausiliari del giudice)[268].
La derivazione di tale categoria dal codice di procedura civile del 1940 è evidente ma altrettanto evidente il suo adattamento, da parte del legislatore delegato del 2010, all’esperienza precedente del processo amministrativo.
Ed infatti, codificando la prassi dell’affidamento della verificazione ad un’amministrazione estranea vale a dire terza rispetto alla singola controversia, il legislatore delegato del 2010 ha staccato, definitivamente, il verificatore dalla sua originaria matrice di espressione della p.A. parte in causa[269] per porlo accanto al C.T.U. quale ausiliario del giudice attribuendogli identiche competenze[270].
Tanto emerge da una semplice lettura dell’art. 19, 3° co. C.P.A., secondo cui : “Il verificatore e il consulente compiono le indagini che sono loro affidate dal giudice e forniscono anche oralmente i chiarimenti richiesti”[271].
Come ognun vede, la norma non distingue tra compiti del verificatore e del consulente[272]. Entrambi, infatti, puramente e semplicemente, devono compiere le indagini che il giudice loro affida.
Ma allora, se non ha distinto sul punto il legislatore, non si vede perché debba farlo l’interprete.
Peraltro l’inquadramento, disposto dall’art. 19, C.P.A., del consulente tecnico e del verificatore fra gli ausiliari del giudice, non ha impedito allo stesso legislatore del Codice di inserire la previsione della C.T.U. e della verificazione nell’ambito dell’art. 63 (art. 63, 4° co., C.P.A.) la cui rubrica è intitolata “Mezzi di prova” analogamente a quella del Capo I in cui è compresa: “Mezzi di prova“.
Inoltre, l’art. 66, C.P.A., che disciplina le modalità di espletamento della verificazione, e l’art. 67, che prevede le modalità di espletamento della  C.T.U., sono entrambe inserite nel Capo II intitolato “Ammissione e assunzione delle prove“.
Orbene, anche il vigente codice di procedura penale del 1988, com’é noto, inserisce la perizia al Capo VI (artt. 220-233) nell’ambito del Titolo II “Mezzi di prova”, a sua volta, inquadrato nel Libro III intitolato “Prove”.
Ciò posto, l’identità dei titoli delle rispettive rubriche fra l’art. 63 del Codice del processo amministrativo “Mezzi di prova”[273] e il titolo II (del Libro III del C.P.P.) “Mezzi di prova” è evidente e, a nostro sommesso avviso, non può essere ignorata dall’interprete.
Ebbene tale analogia è degna del massimo rilievo ove si consideri che nel processo penale l’inquadramento della perizia (art. 220, C.P.P.) nell’ambito delle prove è, da sempre, pacifico[274].
Del resto che questa fosse la vera intenzione del legislatore  delegato del 2010 è dimostrato dal fatto che esso non avrebbe potuto ignorare che il vigente codice di procedura civile non inquadra la C.T.U. tra le prove ma la disciplina a parte anche se nell’ambito, come abbiamo visto, dell’istruzione probatoria[275].
Orbene, di fronte a tale prototipo, il fatto stesso che, per ben tre volte, le norme relative alla C.T.U. e alla verificazione siano state inserite nell’ambito di rubriche intitolate le prime due “Mezzi di prova” e la terza “Ammissione e assunzione delle prove” dimostra, in modo inequivocabile, la conseguente intenzione del legislatore in tal senso.
Peraltro, la tesi tradizionale secondo cui “rubrica est lex“[276] va sottoposta, senz’altro, a revisione specie ove si consideri la tecnica seguita dal legislatore del processo amministrativo del 2010.
Tecnica[277] caratterizzata secondo il modello comunitario,[278] frutto dell’influenza anglosassone, da articoli lunghi suddivisi in sottoparagrafi. In questo quadro non si può per nulla escludere che il titolo della rubrica di cui all’art. 63 riveste  il carattere di vera e propria definizione  legislativa[279] nel quale caso la locuzione “Mezzi di prova”, utilizzata dal Codice, avrebbe una portata vincolante per  l’interprete. È noto che l’influenza della cultura giuridica anglosassone nell’ambito comunitario ha condotto, anche in Italia, ad un sempre maggiore utilizzo delle definizioni nell’ambito della tecnica legislativa.
Ritiene sul punto l’autorevole dottrina[280] che se il vocabolo contenuto nella rubrica legis è anche ripetuto nell’ambito dell’enunciato legislativo che dovrebbe definire la rubrica, costituisce solo uno strumento di reperibilità dell’enunciato.
Se, però, il vocabolo non viene ripetuto nel testo legislativo ma viene posto solo in rubrica, la disposizione ha una concreta efficacia definitoria[281].
È agevole osservare che l’espressione “Mezzi di prova”, di cui al titolo della rubrica, non viene ripetuta in alcuno dei primi quattro commi dell’art. 63 C.P.A.
Si ritrova, invece, nell’ambito del testo del quinto comma dell’art. 63 l’espressione “altri mezzi di prova“.
Stabilisce, infatti, l’art. 63, 5° co., C.P.A.: “Il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”. E’ agevole, però, osservare che lo stesso richiamo, da parte dello stesso 5° comma, agli “altri mezzi di prova” consente di ritenere, argomentando a contrariis, che la verificazione e la consulenza tecnica, richiamati dal precedente 4° comma del medesimo art. 63, siano veri e propri mezzi di prova previsti dal codice del processo amministrativo.
A maggior ragione, dunque, deve affermarsi che la locuzione “Mezzi di prova“, di cui alla rubrica dell’art. 63, abbia una indiscutibile, concreta efficacia definitoria chiaramente vincolante per l’interprete[282].
Peraltro, per quanto concerne la verificazione, la natura di mezzo di prova, in ogni caso, è da ritenersi pacifica[283].
Ma, atteso il carattere vincolante della definizione di cui alla rubrica dell’art. 63, C.P.A., non è possibile riconoscere la natura di prova in senso stretto alla verificazione[284] e negarlo, invece, alla consulenza tecnica. Peraltro il testo stesso dell’art. 63, 4° co., C.P.A. pone i due “Mezzi di prova” sullo stesso piano stabilendo che il giudice possa e debba disporli “Qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”. Posta questa ineludibile premessa, appare chiaro che all’interprete è assolutamente precluso distinguere, sotto questo profilo, fra verificazione e consulenza.
Il Codice, infatti, prevedendo espressamente come oggetto comune della verificazione e della consulenza non soltanto l’acquisizione di valutazioni tecniche ma anche, in primo luogo, “l’accertamento di fatti”, ha recepito, da una parte, l’esperienza giurisprudenziale del giudice amministrativo nell’ambito della verificazione ma anche, dall’altra, quella del giudice  civile in materia di consulenza tecnica. Esperienza che, come abbiamo visto, ha condotto autorevole dottrina, proprio osservando il diritto processale civile vivente, ad affermare che la consulenza tecnica “percipiente” è “…. senz’altro un vero e proprio mezzo di prova, soggetto, quanto all’efficacia probatoria, alla regola generale del “prudente apprezzamento” del giudice (art. 116, 1° co.)”[285].
E’ chiaro, a questo punto, che, sul piano sistematico, qualora si volesse, ad ogni costo, importare nel processo amministrativo la distinzione che, tuttora, afferma di voler seguire al riguardo, come abbiamo visto, la Cassazione civile, tra consulenza “percipiente”[286], cui pacificamente è riconosciuta la natura di vera e propria prova[287], e consulenza “deducente” cui, al contrario,  si continua a negarla[288], si dovrebbe affermare che consulenza e verificazione costituiscono mezzi di prova soltanto quando hanno ad oggetto l’accertamento di fatti e negarlo, al contrario,qualora il giudice abbia solo richiesto il compimento di valutazioni tecniche[289].
Epperò, per un verso, come abbiamo visto, sul piano della filosofia della conoscenza, come gli studi di Denti hanno già da lungo tempo, dimostrato, da lungo tempo, una netta separazione tra fatto e valore non appare, neppure in astratto, possibile.
Per altro verso, tale distinzione, a ben vedere, a maggior ragione, non è possibile compierla neppure nella realtà applicativa come la stessa esperienza pratica del processo civile ha ampliamente dimostrato. Non da oggi, infatti, la Cassazione[290] ha statuito che : “…. quando, ad esempio, la consulenza supplisce l’ispezione giudiziale nell’ipotesi che quest’ultima si debba eseguire con l’assistenza di un consulente o l’intervento di quest’ultimo sia necessario per rilevare la consistenza e le caratteristiche tecniche di un’opera e per accertarne il valore – la consulenza costituisce un mezzo di prova. Pertanto, in questa ipotesi, viola la legge processuale il giudice del merito che ne rifiuta l’ammissione sotto il profilo che la parte non abbia adempiuto con tale richiesta all’onere probatorio di cui all’art. 2697 C.C.”.
Ma allora è chiaro che se per accertamento del fatto la Cassazione intende non solo la verifica delle caratteristiche tecniche di un’opera pubblica ma anche la determinazione del valore di mercato di un immobile, è altrettanto evidente che l’esclusione della natura probatoria della consulenza tecnica deducente viene, solo tralatiziamente, ripetuta per un mero ossequio formale alla lettera del codice di procedura civile del 1940 per, poi, essere costantemente smentita nella realtà applicativa.
Insomma anche nello stesso processo civile, possiamo tranquillamente  affermare che anche la consulenza deducente costituisce un vero e proprio mezzo di prova proprio perché nella realtà, siffatta distinzione fra fatto e valutazione tecnica non è per nulla praticabile.
Orbene, se questo è vero, nel processo civile, a fortiori, deve affermarsi nel processo amministrativo in cui, come  ha rilevato autorevole dottrina[291], la codificazione del 2010 ha posto il principio dell’onere della prova[292] al centro del sistema istruttorio.
Ne consegue che, qualora sia necessario lo svolgimento di accertamenti tecnici anche di tipo valutativo (si pensi ad es. alla determinazione del valore di un immobile nell’ambito di un giudizio risarcitorio), deve, senz’altro, considerarsi come modalità di adempimento dell’onere della prova, da parte del ricorrente, proprio l’istanza di ammissione di verificazione o di C.T.U..
Il giudice amministrativo potrà, soltanto, di fronte a detta istanza istruttoria, valutare se disporre la verificazione o ritenere indispensabile la consulenza tecnica.
Attesa l’evidente identità dell’oggetto di due mezzi di prova (accertamento dei fatti e valutazioni tecniche), si può, a nostro sommesso avviso, inquadrarli entrambi nell’ambito di un concetto unitario di perizia[293] e, dunque, di prova peritale e, conseguentemente, quali altrettante modalità di adempimento dell’onere della prova e, quindi, come modalità di esercizio del  diritto alla prova[294].
Il riferimento alla prova peritale ci potrebbe indurre a raccoglierci “….intorno a concetti che si potrebbero chiamare vecchi e tradizionali ….”[295].
Epperò come ci ha insegnato Salvatore Satta : “In realtà ciò non è e non poteva storicamente essere : il ritorno all’antico è sempre apparente e quel che rinasce è ciò che non muore mai : la nota della verità, che vive nel travaglio delle idee e degli spiriti, poiché i concetti tradizionali, così come erano formulati, apparivano inaccettabili si è determinata quella piccola rivoluzione  della quale abbiano discorso finora : ed è questa stessa che consente di seguire e riaffermare quel che di vero si celava sotto gli antichi errori”[296].

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(pubblicato il 31.10.2013)

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