Di NICCOLÒ PECCHIOLI

SOMMARIO: 1. Premessa: della necessità di imbrigliare l’ontologica tendenza all’inesauribilità del potere amministrativo. – 2. L’attributo di esauribilità del potere amministrativo quale necessario contrappasso alla sua attitudine coercitiva. – 3. Esauribilità del potere e principio di esaustività dell’azione amministrativa. – 4. L’esauribilità quale connotato comune, caratterizzante e necessario del potere amministrativo in tutte le sue forme. – 5. La necessità di una verifica sul campo circa la natura effettivamente esauribile del potere amministrativo. – 6. Il potere di riesame. – 7. Giudicato di annullamento dell’atto amministrativo e sopravvivenza del potere. – 8. Sulle sorti del potere dopo la scadenza del termine previsto per il suo esercizio. – 9. Conclusioni.

Il contributo è consultabile accedendo al file .pdf allegato.

L'articolo L’ESAURIBILITÀ DEL POTERE COME PRESUPPOSTO DI ESAUSTIVITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

Il fatto
Il regolamento (CEE) del Consiglio 29 ottobre 1975 n. 2777/75, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore del pollame (1), ha istituito un sistema di restituzioni all’esportazione verso paesi terzi. Si tratta di un meccanismo volto a garantire sia la competitività dei prodotti europei sul mercato mondiale, grazie a una riduzione del prezzo all’esportazione (che dal livello operante nella Comunità Europea viene in tal modo portato a quello, più basso, praticato sul mercato mondiale), sia un più equo trattamento alla popolazione agricola interessata, grazie al versamento a vantaggio degli esportatori di talune somme (o, appunto, restituzioni) il cui ammontare corrisponde a tale differenza di prezzo. La determinazione dell’importo delle restituzioni dipende dalla classificazione tariffaria dei prodotti esportati.
La lista dei prodotti per i quali è concessa una restituzione all’esportazione nonché l’ammontare di tale restituzione vengono determinati mediante un regolamento della Commissione per un periodo di circa tre mesi, tenuto conto dell’evoluzione dei mercati.
Dal dicembre 1986 al dicembre 1987, la società Kühne & Heitz NV, con sede nei Paesi Bassi, ha effettuato varie dichiarazioni presso le autorità doganali olandesi per beneficiare delle restituzioni all’esportazione riguardanti partite di pollame. In conformità alla designazione tariffaria dei prodotti contemplati in queste dichiarazioni, il Productschap voor Pluimvee en Eieren (in prosieguo: “PVV”), ossia l’istituzione di tutela delle associazioni di categoria degli allevatori di bestiame e dei produttori di carne e uova ha versato alla società Kühne & Heitz NV (in prosieguo: “la società”) le somme che essa aveva richiesto a titolo di restituzioni all’esportazione e successivamente ha liberato la cauzione che quest’ultima aveva costituito per garantire il prefinanziamento di tali somme, ossia il loro pagamento prima della realizzazione dell’esportazione. A seguito di verifiche che avevano evidenziato una designazione tariffaria non corretta, con conseguente attribuzione di restituzioni eccedenti in favore della società, il PVV ha preteso un consistente rimborso, con ordine alla società medesima di ricostituire anche la cauzione precedentemente liberata. La decisione, confermata dopo il procedimento di reclamo, è stata impugnata dinanzi al College van Beroep, che è giudice supremo di ultima istanza circa le questioni di legittimità delle decisioni assunte dalle associazioni di categoria come il PVV. L’adito Collegio ha respinto con sentenza del 22 novembre 1991 il ricorso della società, confermando, per l’effetto, la decisione del PVV, che è quindi divenuta definitiva.
Con sentenza 5 ottobre 1994, Voogd Vleesimport en -export (2), la Corte di giustizia ha accolto una interpretazione della nomenclatura ai fini della classificazione tariffaria delle partite di pollame conforme a quella cui si era ispirata la società e che era stata ritenuta definitivamente illegittima nel 1991. La società medesima, a fronte di tale sopravvenuta giurisprudenza comunitaria, resa ai sensi dell’art. 234 trattato CE in ordine ad una fattispecie analoga a quella qui in esame (ma si badi: la società non era parte in questa seconda causa), ha domandato in pagamento al PVV l’importo delle restituzioni alla esportazione, di cui le era stato erroneamente richiesto il rimborso, nonché l’ulteriore somma non percepita in virtù della classificazione tariffaria fatta propria dal PVV, confermata dal College van Beroep, ma smentita dalla successiva pronuncia comunitaria. La pretesa, giunta nuovamente dinanzi al College van Beroep, ha costituito questa volta oggetto di un rinvio pregiudiziale ex art. 234 trattato CE, onde accertare se il diritto comunitario, ed in particolare il principio di cooperazione di cui all’art. 10 trattato CE, comporti che un organo amministrativo sia tenuto a rivedere una decisione divenuta definitiva, al fine di assicurare la piena efficacia del diritto comunitario, nell’interpretazione che ne deve essere data in base ad una sopravvenuta sentenza della Corte di giustizia.

Il principio di diritto
Il giudice comunitario, nella pronuncia che si annota, ha espresso un principio nuovo, costituente tuttavia lo sviluppo di concetti giuridici già in parte consolidati nell’ordinamento europeo.
Innanzitutto, deve rilevarsi in via generale che l’attitudine della sentenza resa ex art. 234 trattato CE a produrre effetti retroattivi è riconosciuta da una giurisprudenza costante, poiché trattasi dell’efficacia tipica di un provvedimento volto a chiarire e precisare il significato e la portata di una certa norma, “quale deve, o avrebbe dovuto, essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore” (3). Ciò non esclude però che, in casi determinati ed eccezionali, la Corte, sulla falsariga del potere ex art. 231 trattato CE in tema di ricorso per annullamento, possa limitare gli effetti nel tempo della sua pronuncia interpretativa, quando ricorrano esigenze imperative di certezza riguardanti l’insieme degli interessi in gioco, sia pubblici, sia privati (4). In particolare, la Corte si è preoccupata di evitare rischi di gravi ripercussioni economiche dovute all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una normativa ritenuta validamente vigente (5).
Ebbene: occorre sottolineare che la citata sentenza Voogd Vleesimport en –export non ha posto limitazioni alla retroattività dei suoi effetti, talché, da questo punto di vista, appare astrattamente idonea ad una applicazione a situazioni pregresse.
La Corte, in effetti, nella sentenza che si annota, ritiene riferibile alla fattispecie l’interpretazione della nomenclatura tariffaria espressa nella sua pronuncia del 1994, cosicché può affermare la nuova regola: il principio di cooperazione derivante dall’art. 10 trattato CE impone ad un organo amministrativo di riesaminare una decisione amministrativa definitiva, onde tener conto della interpretazione sopravvenuta della conferente norma di diritto comunitario.

Il potere riconosciuto all’organo amministrativo è tuttavia sottoposto alla duplice condizione che il diritto interno, in particolari circostanze, consenta di ritornare sulla decisione assunta, e che questa sia divenuta definitiva a seguito di una sentenza di un giudice nazionale che statuisca in ultima istanza.
Sotto il primo profilo, al di là di quello che può essere l’accertamento giurisdizionale definitivo, giova ricordare che l’amministrazione detiene il potere di annullare o revocare l’atto adottato per vizi non dedotti e quindi non coperti dal giudicato (6).
In ordine al secondo profilo, si evidenzia che il nostro ordinamento riconosce il principio della revocabilità delle sentenze emesse dai giudici di ultima istanza. Al riguardo, è sufficiente richiamare l’art. 46, R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, il quale espressamente dispone che “contro le decisioni delle sezioni [del Consiglio di Stato] è ammesso il ricorso di revocazione nei casi stabiliti dal codice di procedura civile”. Il rinvio è ovviamente da intendere anche ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c. e quindi alle ipotesi di revocazione straordinaria, presupponenti il passaggio in giudicato ovvero la definitività della pronuncia giudiziale. La sussistenza del principio in discorso è anche confermata dalla riconosciuta revocabilità delle sentenze della Suprema Corte di Cassazione ex art. 391 bis c.p.c. nonché dall’opposizione di terzo, pure applicabile al processo amministrativo (7).
Ciò posto, merita però ritornare su quanto accennavamo all’inizio, e cioè che la pronuncia in commento, pur innovando in maniera sostanziale, ha cura di circoscrivere le novità introdotte, quasi ad invitare gli interpreti ad una lettura prudente e non troppo distante dal tenore letterale della sentenza.
In particolare, sembra a chi scrive che il Collegio di Lussemburgo abbia voluto chiaramente inquadrare il rapporto tra il principio di cooperazione ed il giudicato amministrativo nel definito contesto giuridico-processuale della decisione emessa da un giudice di ultima istanza.

In altri termini: il diritto comunitario sopravvenuto potrà travolgere il giudicato, ma alla condizione che si tratti di quello proveniente da un giudice le cui pronunce si pongano al più elevato grado di giurisdizione.
La precisazione che la Corte compie in tal senso emerge prima di tutto dal dato testuale, ove espressamente si richiama la necessità di una sentenza di un giudice nazionale che statuisca in ultima istanza, ed altresì dall’affermazione che tale sentenza risulti adottata “senza che la Corte fosse adita in via pregiudiziale alle condizioni previste dall’art. 234 n. 3 trattato CE” (il quale dispone l’obbligo per i giudici di ultima istanza di rinviare alla Corte in caso di dubbio interpretativo circa il significato della norma comunitaria da applicare alla fattispecie concreta) e, infine, dalla precisazione che l’interessato debba essersi rivolto all’organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato della sopravvenuta giurisprudenza (par. 28).

Sembra quindi che il comune denominatore di ciascuna delle condizioni poste dal Collegio di Lussemburgo per l’operatività del principio sia la riconoscibile mancanza nella fattispecie di ogni possibile traccia di acquiescenza che il soggetto interessato possa aver prestato nei confronti della decisione amministrativa di cui si tratta.
Proprio questo aspetto spiega la vigenza del principio dettato dalla Corte in merito alle pronunce di ultima istanza: non vi è il rischio, dato l’esaurimento dei gradi di giurisdizione, che l’intangibilità della sentenza possa derivare dalla sua mancata impugnazione nel termine di legge o – il che è lo stesso – dalla acquiescenza prestata dalla parte che sarebbe stata legittimata all’impugnazione.
E’ importante sottolineare questo dato, perché l’esclusione di ogni condiscendenza nei riguardi del provvedimento giudiziale è il presupposto del sacrificio cui viene chiamata la certezza del diritto nell’affermazione della prevalenza da dare al diritto comunitario di fronte al giudicato.
D’altra parte, la Corte ha voluto apertamente specificare tale questione, disattendendo le conclusioni dell’Avvocato Generale LÉGER, il quale sosteneva che, sulla falsariga della giurisprudenza del caso Larsy (8), la primauté del diritto comunitario “si impone con la stessa forza all’amministrazione, sia in presenza di una decisione dotata dell’autorità di cosa giudicata sia di una decisione dotata dell’autorità di cosa definitivamente giudicata”.

Orbene, il fatto che la Corte abbia limitato la portata innovativa della sentenza in commento al solo caso del giudicato reso da un giudice di ultima istanza, appare a nostro giudizio condivisibile, se letto, come noi facciamo – e come forse ha ritenuto di fare anche il Collegio di Lussemburgo – nell’ottica del contemperamento tra la primazia della norma di fonte comunitaria e la certezza del diritto, che, lo ricordiamo, è anch’essa uno dei principi fondamentali dell’ordinamento sovranazionale. In particolare, viene qui in rilievo il legittimo affidamento, inteso come aspettativa di stabilità di situazioni soggettive e rapporti giuridici a fronte di un assetto di interessi definito e potenzialmente stabile (9).
Da ultimo, occorre sottolineare l’evidente intento della Corte di riaffermare, attraverso la sentenza in esame, la precettività della norma di cui all’art. 234 n. 3 trattato CE. In sostanza, il principio posto in questa pronuncia è anche la risultante della volontà di sanzionare il mancato utilizzo dello strumento del rinvio pregiudiziale da parte delle autorità giurisdizionali di ultima istanza (si ricordi che la sentenza del 1991 emessa dal College van Beroep non era stata preceduta da un rinvio degli atti alla Corte di giustizia). Il limitato ricorso a questo istituto è infatti deleterio per il diritto europeo, poiché attenta all’utilità di uno dei principali mezzi di uniformazione giuridica del sistema comunitario.

NOTE

1. GUCE, L 282, p. 77

2. Causa C-151/93, Racc. I-4915.

3. Il principio in discorso è stato posto dalle sentenze 27 marzo 1980, causa 61/79, Denkavit italiana, Racc., 1205, par. 16 e cause riunite 66/79, 127/79 e 128/79, Salumi e a., Racc., 1237, par. 9. Molteplici sono le successive conferme: fra le ultime, 3 ottobre 2002, C- 347/00, Barreira Pérez, Racc. I-8191, par. 44.

4. Per la prima applicazione del principio, cfr. sentenza 8 aprile 1976, causa 43/76, Defrenne I, Racc. 455, parr. 69-75.

5. Cfr. sentenza 11 agosto 1995, cause riunite da C-367/93 a C-377/93, Roders e a., Racc. I-2229, par. 43; sentenza 13 febbraio 1996, cause riunite C-197/94 e C-252/94, Bautiaa e Société française maritime, Racc. I-505, par. 48.

6. Così, pur con talune precisazioni, M. NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1983, p. 399.

7. Cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001 n. 4229 in Foro Amm., 2001, 2002.

8. Corte giustizia CE, 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, Racc. I-5063.

9. Cfr. per la giurisprudenza più risalente Corte giustizia CEE, 13 luglio 1965, causa 111/63, Lemmerz-Wercke, Racc., 835. Di recente, cfr. Corte giustizia CE, 19 maggio 1993, C-81/91, Twijnstra, Racc. I-2476.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – sentenza 13 GENNAIO 2004, causa C-453/00

Note

L'articolo LA CEDEVOLEZZA DEL GIUDICATO DI FRONTE AL DIRITTO COMUNITARIO INCOMPATIBILE proviene da Giustamm.

La sentenza in esame è di particolare interesse, perché fornisce una delle prime e più compiute letture giurisprudenziali dell’istituto del project financing.
Di esso viene data una esplicazione ampia e condivisibile, salvo i passaggi – discussi in prosieguo – in cui il TAR interpreta in chiave disaggregata i caratteri eterogenei di questa figura giuridica, riproponendo la distinzione tra “promozione di opera pubblica” e project financing in senso proprio.

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Il caso specifico riguarda l’impugnazione della deliberazione del Direttore Generale della Azienda U.S.L. di Cesena, con cui è stata recepita la valutazione operata dalla Commissione di Valutazione all’uopo nominata, in merito alla proposta ex art. 37 bis della legge 11.2.1994 n. 109, presentata dalla società ricorrente ed avente per oggetto la realizzazione in regime di project financing di un nuovo parcheggio a servizio di un presidio ospedaliero, con potenziamento strutturale e la riorganizzazione complessiva del servizio. L’iniziativa della ricorrente prevedeva la realizzazione e gestione di una struttura multipiano parzialmente interrata, il raddoppio parziale di una esistente area di parcheggio “a raso”, la riorganizzazione complessiva del servizio di parcamento con relativa gestione dei posti auto. La Commissione di Valutazione riteneva la proposta “fattibile con modifiche”, sicché l’Azienda iniziava una fase di consultazioni in contraddittorio con la ricorrente, cui faceva seguito la definitiva relazione della Commissione, la quale giudicava la proposta “non fattibile e non corrispondente al pubblico interesse”. Di qui la deliberazione impugnata del Direttore Generale, che recepiva integralmente l’esito della valutazione dell’organo collegiale.

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Secondo una famosa definizione, che invero ne valorizza il carattere economico-finanziario, più che giuridico, il project financing è un “finanziamento concesso ad una particolare unità economica, soggetto o gruppo, nel quale il finanziatore fa affidamento sui flussi di reddito di quell’unità come fonte di fondi per il rimborso di un prestito e sul patrimonio dell’unità come garanzia per lo stesso (Nevitt, Project financing, (trad. it. a cura di P. De Sury), Bari, 1988).
Ciò che notoriamente caratterizza l’istituto è che destinatario del finanziamento non è una persona fisica o giuridica, ma un progetto (trattasi di un’affermazione ricorrente in dottrina, forse mancante di “pregnanza giuridica” – l’espressione è di Carrière, Project financing, Padova, 1999, 30 – ma ugualmente accettata per definire, in termini solo descrittivi, l’istituto in esame). Ne consegue che le garanzie per il finanziatore non sono rappresentate dal patrimonio di colui che ha ricevuto il finanziamento, bensì dalla redditività del progetto, che si determina in funzione della capacità del medesimo di generare reddito (“cash flow”), ripagando in tal modo il debito.
La ragione fondamentale per cui, nella prassi del commercio internazionale, si ricorre al project financing, è che la realizzazione del progetto pregiudicherebbe, attese le sue rilevanti dimensioni, tanto il bilancio del soggetto che intende realizzarlo, quanto, correlativamente, la capacità di ottenere credito presso i finanziatori. La valenza infrastrutturale che spesso viene assunta dalle opere da realizzare renderebbe infatti praticamente impossibile l’utile impiego di risorse autonome, destinate a mostrarsi fatalmente inadeguate.
Un’operazione di project financing è dunque soprattutto un procedimento complesso volto alla individuazione e qualificazione di un progetto, sotto lo specifico profilo della sua attitudine a ripagare il debito contratto per realizzarlo, nella prospettiva del medio-lungo periodo. E’ per questo che i potenziali finanziatori devono sottoporre il progetto ad un’analisi approfondita, che consenta loro di individuare le varie categorie di rischio cui può andare incontro l’operazione.
Il passo successivo è quello della ripartizione di tale rischio, che, nella misura in cui viene spalmato sul maggior numero possibile di soggetti, contemporaneamente riduce la sua potenzialità lesiva.

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Quando dell’istituto viene fatta applicazione in vista della realizzazione di opere pubbliche, secondo quanto espressamente previsto dagli articoli da 37 bis a 37 nonies, legge 11 febbraio 1994 n. 109 (disposizioni aggiunte dall’art. 11, legge 18 novembre 1998 n. 415), la verifica di fattibilità tecnica della proposta deve essere svolta dalle amministrazioni aggiudicatrici, che all’uopo dispongono di ampi poteri di valutazione, i quali spaziano dal profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale alla qualità del progetto, alla funzionalità e fruibilità dell’opera, fino ad un esame di congruità delle tariffe (art. 37 ter legge n. 109/1994). Trattasi, come si vede, di un ambito di valutazione estremamente ampio che compete all’amministrazione non solo o non tanto per valutare la validità finanziaria del progetto, quanto soprattutto per accertarne la rispondenza al pubblico interesse.
Questo elemento, ben individuato dalla norma di cui all’art. 37 ter citato (“le amministrazioni aggiudicatrici […] esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”) costituisce il dato centrale, che connota, ad avviso di chi scrive, il tratto pubblicistico del project financing applicato alle opere pubbliche.
Si comprende allora perché il TAR abbia delineato, con opportuna enfasi, l’ampiezza dei poteri dell’amministrazione, cui è dato di analizzare a fondo la concreta fattibilità dell’intervento.
Vi è poi un secondo aspetto, che invece riconduce alla matrice economico-finanziaria dell’istituto, ossia che, pur a fronte dei riferiti, ampi poteri di valutazione, finalizzati a verificare la rispondenza delle proposte al pubblico interesse, non possono essere apportate che limitate modifiche (“lievi correttivi”), in quanto non è dato all’amministrazione di alterare il quadro finanziario proposto dal promotore. Con la conseguenza – rileva il TAR – che, qualora il progetto presenti profili che l’amministrazione giudica non coerenti con le funzioni da insediare e lo stralcio delle relative previsioni privi la proposta dei corrispondenti introiti finanziari, dovrà ritenersi integrata la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera e la proposta non potrà giudicarsi di pubblico interesse.
In altri termini, il piano gestionale, cioè la proposta di project financing, presenta una sua strutturale “rigidità” e “unicità”. Ciò deriva dall’intrinseco binomio tra progetto e rischio, che una compiuta serie di valutazioni finanziarie e statistiche deve cercare di amalgamare in un unicum strutturato. Se l’amministrazione non ritiene tecnicamente accettabile il progetto, o considera di dover apportare consistenti modifiche, la proposta non può considerarsi rispondente al pubblico interesse e quindi deve ritenersi rifiutata.

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I due volti del project financing, l’uno più giuridico, di servizio alle esigenze amministrative di realizzazione di opere pubbliche, l’altro più incentrato sul carattere di complessa procedura di finanziamento, con i suoi connessi profili di analisi e gestione del rischio, risultano riflessi dalla citata normativa, talché anche il TAR ha riproposto la distinzione tra “promozione di opera pubblica” (articoli da 37 bis a 37 a quater) e project financing (articoli da 37 quinquies a 37 nonies).
Ma la riduzione ad unità di un fenomeno comunque complesso e multiforme pare preferibile, anche in considerazione dei necessari ed ineliminabili intrecci tra pubblico e privato che esso comunque presuppone. Al di là infatti delle pur indiscutibili ambiguità della normativa, che si limita ad evocare il contenuto, mentre ignora il nomen dell’istituto de quo, sembra necessario rinvenire nella figura giuridica del project financing i tratti di un fenomeno unitario, o quantomeno unitariamente valutabile. Prima di spiegare le ragioni della ricerca di una unità fenomenica, vale rilevare che alcune caratteristiche distintive del project financing sono ben identificabili.
Secondo la dottrina, si tratta anzitutto del c.d. ring fence, ossia della separazione tra le vicende economico-finanziarie dei promotori e quelle del soggetto – impresa cui fanno capo le relazioni giuridiche più direttamente inerenti la realizzazione e gestione dell’opera. In altre parole, se – come si è detto in apertura – la condizione per la realizzazione di un’opera in regime di project financing è la natura self-liquidating del progetto, chiamato a garantire il rimborso dei capitali investiti attraverso i flussi di cassa da esso generati, la prima condizione che deve essere soddisfatta è l’isolamento giuridico di tale flusso di cassa (e dei rischi ad esso associati) da tutte le altre attività dei promotori. Detto isolamento si realizza – per l’appunto – attraverso la costituzione di una società veicolo, che risulta formale destinataria dei finanziamenti e alla quale i soci conferiscono il capitale di rischio. Ne deriva la contestuale limitazione di responsabilità per i promotori e la maggiore facilità ad ottenere finanziamenti, atteso che le banche non si trovano di fronte a preesistenti esposizioni del richiedente (Pezzi, I profili civilistici del Project financing, in Riv. Trim. Appalti, 2002, n. 1, 39 s.s.).
In secondo luogo, vi è nel project financing uno strutturale, attivo coinvolgimento dei finanziatori, che svolgono una vera e propria attività di controllo e di indirizzo, tanto in fase di predisposizione e realizzazione quanto in fase di gestione del progetto. Si verifichi infatti la norma di cui all’art. 37 octies, legge n. 109/1994, che sottolinea appieno la centralità del ruolo dei finanziatori.
Assunti dunque almeno due tratti caratterizzanti l’istituto in esame, resta da valutare se l’intero fenomeno giuridico è riassumibile in una categoria unitaria. La risposta è, ad avviso di chi scrive, positiva, contro quella che sembra essere la tesi del TAR.
La ragione deve essere rinvenuta nella stessa apparente eterogeneità del fenomeno. Invero, non può revocarsi in dubbio che il project financing sia un complesso procedimento caratterizzato – sul piano strettamente giuridico – dalla compresenza di numerosi rapporti giuridici multilaterali, di vario contenuto. Ma il fatto che vi siano più contratti, di differente natura e causa, tra soggetti diversi, tutti dotati di una specifica individualità, non significa che tra di essi non debba essere riscontrato un collegamento giuridico-funzionale, in ragione del fatto che ciascun negozio, benché autonomo, tende nel contesto giuridico complessivo ad attuare un’unitaria operazione economica.
Vi è in altri termini uno “schema multicontrattuale” (Draetta, Il project financing nella prassi del commercio internazionale, in Il Project financing: caratteristiche e modelli contrattuali, a cura di V. Draetta, Milano, 2000, 201 s.s.), una identità del fine contrattuale perseguito, che valgono a qualificare la nozione giuridica, ben nota agli studiosi del diritto privato, del c.d. collegamento contrattuale (Galgano, Diritto civile e commerciale, II, 1, 197 s.s.; Carrière, op. cit., 87, ove ampi richiami bibliografici e giurisprudenziali).
La ricostruzione del project financing come istituto unitario derivante dal collegamento contrattuale, anzitutto ne consente l’inquadramento nel nostro sistema giuridico. Sembra infatti possibile per questa strada sottoporre l’istituto ad una valutazione in termini di meritevolezza ai sensi dell’art. 1322 cod. civ., il che vale a sistematizzarne il preponderante contenuto atipico.
Inoltre, il collegamento negoziale consente di individuare una relazione giuridico-funzionale tra i contratti che costituiscono la trama del project. In pratica, cioè, è possibile individuare un negozio principale, che per l’istituto in discorso dovrebbe essere il contratto ad evidenza pubblica che accompagna la concessione di costruzione e gestione, dalla cui validità/invalidità dipende la sorte dei negozi ad esso collegati (in tema, il primo importante contributo è di Rabitti, Project finance e collegamento contrattuale, in Contratto e Impresa, 1996, 224 e s.s.).
“Sul piano pratico, il collegamento contrattuale comporta che nel caso in cui il contratto che accede alla concessione di costruzione e gestione si sciolga, ad esempio a seguito di recesso del concessionario per eccessiva onerosità sopravvenuta, questo fatto si ripercuota sui contratti collegati, conclusi non solo tra le stesse parti, ma anche tra parti diverse (il concessionario ed i suoi fornitori), determinando lo scioglimento anche di questi ultimi” (Pezzi, op. cit., 52).
Lo sforzo di ricostruzione unitaria del project financing produce dunque rilevanti vantaggi e sembra invero più coerente con i tratti dinamici di un istituto che non può essere interpretato soltanto alla luce della normativa italiana – sicuramente perfettibile – ma deve essere letto nel contesto della prassi del commercio internazionale di cui è il prodotto e che ancor oggi ne costituisce la matrice, oltre che la base giuridica, in riferimento non solo alla realizzazione e gestione di opere pubbliche, ma anche alle iniziative private.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE II – Sentenza 20 maggio 2004 n. 762

Note

L'articolo Project financing: verifica amministrativa del progetto e reductio ad unitatem proviene da Giustamm.

La sentenza che si annota prospetta una questione di giurisdizione estremamente interessante: l’attività strumentale all’espletamento di un pubblico servizio, posta in essere nell’interesse del soggetto gestore, determina controversie che non ricadono nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, D.Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, legge 21 luglio 2000 n. 205. La posizione del TAR Sardegna si basa essenzialmente su un unico assunto. La materia dei pubblici servizi concerne le prestazioni erogate dal gestore del servizio al pubblico degli utenti, mentre non comprende le prestazioni effettuate a favore del gestore per consentirgli l’organizzazione del servizio.
Trattasi di un principio che, come lo stesso TAR ricorda, ha trovato la più compiuta affermazione in Cass., SS.UU., 22 luglio 2002 n. 10726 (in Giust. Amm., 2002, p. 1105), la quale tuttavia si è inserita nel solco già tracciato dal giudice della legittimità (Cass., SS.UU., 30 marzo 2000 n. 71 in Foro It., 2000, I, col. 2211; SS.UU., 12 novembre 2001 n. 14032 in Foro It., 2002, I, col. 1842, con nota di E. FERRARI, Servizi pubblici: impostazione e significato della ricerca di una nozione). Anche il giudice amministrativo si è pronunciato in termini analoghi (TAR Piemonte – Torino, Sez. II, 20 aprile 2002 n. 914, in TAR, 2002, p. 2393 [s.m.]).
In sostanza, ciò che emerge da questa giurisprudenza è il disinteresse per una definizione di servizio pubblico e per il conseguente inquadramento della nozione nel suo significato oggettivo e soggettivo. L’approccio del consesso sardo è invece teso, in una prospettiva dinamica, a porre l’accento sulla direzione verso cui un’attività qualificabile come servizio pubblico deve volgere. Risulta infatti che il servizio pubblico sia tale perché finalizzato ad un “pubblico degli utenti”, costituente un presupposto che assurge a vero e proprio parametro di qualificazione. Quanto poi tale parametro sia effettivamente indicativo cercheremo di valutare nel prosieguo di queste brevi riflessioni.
Il censimento delle utenze affidato alla società opposta si configura come prestazione di fonte contrattuale rivolta in favore del Comune, che rimane il titolare del servizio di riscossione dei tributi. Manca perciò la finalizzazione dell’attività al soddisfacimento di un interesse degli utenti, il che consente al TAR di sostenere l’estraneità della controversia all’ambito delle materie ricadenti sotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, D.Lgs. n. 80/1998 cit.

La centralità assunta in questa prospettiva dal “pubblico degli utenti” non sembra invero del tutto soddisfacente sotto un duplice profilo.
Innanzitutto essa solo apparentemente permette di lasciare sullo sfondo la necessità definitoria del concetto di servizio pubblico. In altre parole: quando la fattispecie è estranea a tutte le ipotesi normative esemplificate dall’art. 33 cit., rimane in ogni caso l’esigenza di accertare se una determinata attività, stante la devoluzione generale della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sia o meno suscettibile di qualificazione in termini di servizio pubblico. E al riguardo occorre rilevare che una verifica fondata solo sulla accertata finalizzazione dell’attività medesima ad un pubblico di utenti impone che sia chiarita almeno la nozione di “utente”, la quale andrebbe qualificata e distinta da quella ad es. di “cliente” nella prestazione di servizi propria dei rapporti interprivati. Non si sfugge perciò, neppure per questa strada, alla necessità di uno sforzo interpretativo e classificatorio che, in definitiva, si appunti sulle peculiarità di un servizio inquadrabile come pubblico.
In secondo luogo, proprio la fattispecie in commento, nella misura in cui prospetta un’attività strumentale al servizio pubblico di riscossione dei tributi comunali, mal si attaglia ad una funzionalizzazione in favore del “pubblico degli utenti”, che nel caso di specie sono piuttosto “contribuenti”, mentre l’attività stessa di riscossione appare prevalentemente volta all’interesse dell’autorità amministrativa.
In conclusione, il criterio interpretativo adottato dal TAR nella presente controversia risulta allineato al richiamato orientamento giurisprudenziale, ed anche condivisibile nel risultato, mentre non convince nelle sue premesse dogmatiche, che suonano inadeguate, non esaustive rispetto alla complessità della materia e delle questioni di giurisdizione che ne discendono.

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V. T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 3 febbraio 2004 n. 97

Note

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Torna la possibilità di acquistare dal contadino il buon olio extravergine di oliva sfuso.
Il TAR Liguria, con la sentenza che si annota, annulla il D.M. del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali in data 14 novembre 2003 con cui è stata data attuazione in Italia al regolamento (CE) della Commissione n. 1019/2002 del 13 giugno 2002, relativo alle norme di commercializzazione dell’olio di oliva (in GUCE, L 155 del 14 giugno 2002, 27).
L’ordinamento comunitario si preoccupa di disciplinare l’attività di commercializzazione dell’olio di oliva perché trattasi di un prodotto in possesso di qualità organolettiche e nutritive che gli permettono di avere un mercato ad un prezzo relativamente elevato, tenuto conto dei costi di produzione, rispetto alla maggior parte degli altri grassi vegetali. Pertanto, data la peculiarità di questa situazione, il legislatore comunitario detta norme volte ad evitare distorsioni del mercato e a riservare ad alcune soltanto delle varie categorie di olio le denominazioni di origine, che attestano un elevato livello qualitativo e quindi possono dare ragione di prezzi più sostenuti senza perturbare il flusso degli scambi.
In tale prospettiva, il regolamento cit. ha stabilito per la vendita al dettaglio, allo scopo di garantire l’autenticità degli oli di oliva venduti (considerando n. 2), la necessità di imballaggi di dimensioni ridotte (non oltre cinque litri di capacità), provvisti di sistema di chiusura adeguato. A questo si aggiunge la previsione di un regime di etichettatura, finalizzato ovviamente a fornire al consumatore tutte le notizie relative al prodotto.
L’art. 1 del regolamento cit. individua l’ambito di applicazione delle norme in esso contenute con riferimento alla vendita al dettaglio dell’olio, “presentato come tale o incorporato in un prodotto alimentare”. Gli artt. 2 e 3 chiariscono poi il concetto di “presentazione”, che è da intendere nel duplice senso per cui l’olio deve essere venduto al consumatore finale “preimballato in imballaggi della capacità massima di cinque litri” e deve poi essere dotato di etichetta contenente una rilevante quantità di informazioni.
Ebbene: ad avviso del TAR, il riferimento alla presentazione, nel doppio significato sopra indicato, consente di escludere dal campo di applicazione del regolamento cit. quelle modalità di vendita dell’olio di oliva che si realizzano senza alcuna forma di “presentazione” (cioè senza imballaggi ad hoc ed etichette). Per l’appunto, si tratta proprio del caso della vendita diretta del prodotto sfuso, che è notoriamente pratica assai diffusa in Italia.
Questa valutazione della portata del regolamento ha quindi permesso di pronunciare l’annullamento del D.M. applicativo, sulla scorta del fatto che esso si sarebbe fatto portatore di una errata interpretazione del contenuto normativo del provvedimento comunitario. Infatti l’art. 2 del D.M. cit. sancisce senza mezzi termini che “gli oli di oliva commestibili destinati al consumatore finale sono presentati preimballati in recipienti ermeticamente chiusi di capacità massima pari a cinque litri”. Non residuava dunque alcuno spazio per inferire da questa norma la libera vendita al dettaglio dell’olio di oliva sfuso, come invece ha ritenuto di fare il TAR alla luce del regolamento europeo.
A questo punto, il passo più semplice da parte del Collegio ligure è stato quello di delegittimare il D.M. cit., che è stato qualificato come sostanzialmente innovativo (e quindi illegittimo) rispetto alla rilevante normativa comunitaria.
L’operazione ermeneutica che ha condotto il TAR Liguria a pronunciare l’annullamento del D.M. cit. appare invero alquanto ardita, se non altro perché – rimanendo sul campo delle considerazioni meramente giuridiche – non è certamente possibile escludere, alla luce di un’interpretazione sistematica se non letterale del regolamento n. 1019/2002, che il vincolante intento del legislatore comunitario fosse proprio quello di impedire la vendita al dettaglio del prodotto sfuso.
Sempre sul piano squisitamente giuridico, forse il TAR avrebbe dovuto affidare tutta la delicata questione all’intervento della Corte di giustizia, che avrebbe potuto pronunciarsi sulla portata applicativa del regolamento con un provvedimento ex art. 234 trattato CE. O, almeno, avrebbe dovuto evitare la pronuncia della sentenza in forma semplificata, a sancire, ex art. 9, legge 21 luglio 2000 n. 205, una discutibile e quasi paradossale “manifesta fondatezza del ricorso”.

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V. T.A.R. LIGURIA – GENOVA – SEZIONE II – Sentenza 28 gennaio 2004, n. 113

Note

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Tralasciando per semplicità la complicatissima vicenda processuale che ha preceduto la decisione in esame, occorre evidenziare i due profili di merito che da essa emergono.
1. Il Collegio reputa fondata la censura secondo cui non è dato attribuire valore di dichiarazione di pubblica utilità all’atto di approvazione del progetto di realizzazione di un cavalcaferrovia sulla linea ferroviaria La Spezia – Pisa.
Ciò – si badi bene – viene ritenuto considerando applicabile alla fattispecie la normativa di cui all’art. 25, legge 17 maggio 1985 n. 210. Recita detto articolo: “L’adozione dei progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti produce gli effetti di cui al primo comma dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1”. Trattasi come noto proprio della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, che anche la Società Ferrovie dello Stato è legittimata ad adottare in virtù dell’art. 14 del D.L. 11.7.1992 n. 333. Tale norma prevede infatti che, fino all’approvazione di una nuova disciplina, le società per azioni derivate dalla trasformazione degli enti pubblici economici, “esercitano, nei medesimi limiti e con i medesimi effetti, le attribuzioni in materia di dichiarazione di pubblica utilità e di necessità e urgenza spettanti agli enti originari”.
Alla luce di questo assetto normativo emerge dunque chiaramente che le deliberazioni della Società Ferrovie dello Stato hanno valore di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, allorché debbano essere approvati progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti.
Quest’ultimo è stato istituito dalla legge 15 giugno 1984 n. 245, che ne affida l’approvazione al Governo “al fine di assicurare un indirizzo unitario alla politica dei trasporti nonché di coordinare ed armonizzare l’esercizio delle competenze e l’attuazione degli interventi amministrativi dello Stato, delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano” (art. 1). Il CIPE, su proposta del Ministro dei trasporti, sentita la Conferenza Stato-Regioni, nonché le Regioni interessate, provvede, con cadenza almeno triennale, ad aggiornare il piano. Gli aggiornamenti del piano, trasmessi al Parlamento per l’acquisizione del parere delle competenti commissioni permanenti, le quali si pronunciano nei termini fissati dai regolamenti parlamentari, sono successivamente approvati dal Consiglio dei Ministri e adottati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 4 legge cit.).
Il primo piano generale dei trasporti è stato approvato con D.P.C.M. del 10 aprile 1986, e aggiornato con D.P.R. del 29 agosto 1991. Il piano attualmente in vigore, denominato “Piano generale dei Trasporti e della Logistica”, è stato approvato dal Consiglio dei Ministri in data 2 marzo 2001 e adottato con D.P.R. 14 marzo 2001.
Orbene, pur riconoscendo l’applicabilità alla fattispecie concreta dell’art. 25 legge n. 210/1985, sotto il profilo della legittimazione delle società provenienti dalla privatizzazione degli enti pubblici economici ad adottare una dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, il Consiglio di Stato esclude che il progetto per la realizzazione del cavalcaferrovia sia idoneo a contenere una tale dichiarazione, atteso che non si tratterebbe di “opera ferroviaria”, in quanto non inserita nel piano generale dei trasporti ed altresì dotata delle sole caratteristiche di opera “viaria”.
2. Questo primo argomento, che già di per sé sarebbe sufficiente a determinare l’illegittimità dell’atto impugnato, viene affiancato da un secondo profilo di merito.
Anche ad ammettere che l’impugnata delibera contenga la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato rileva che, in ogni caso, dovrebbe ritenersi fondato quell’ulteriore motivo di impugnazione col quale è stata dedotta l’omissione delle garanzie connesse con la partecipazione procedimentale, là dove la predetta delibera di approvazione del progetto risulta adottata senza il necessario coinvolgimento dei soggetti interessati. Al riguardo, il Collegio richiama la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 15 settembre 1999 (in App. Urban. Edil., 2000, 36), a partire dalla quale si è delineato un consolidato indirizzo giurisprudenziale, volto a ribadire e sottolineare la necessità della partecipazione procedimentale, e quindi l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, legge 7 agosto 1990 n. 241, anche con riguardo alla dichiarazione di pubblica utilità di un’opera pubblica. Ricordava L’Adunanza Plenaria cit. che il richiamato obbligo “ha innestato nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni … in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi nella condizione di contraddire”. E’ per questo che la giurisprudenza successiva ha potuto precisare che “le norme contenute nell’art. 7 l. n. 241 del 1990 non devono essere applicate in modo meccanico e formalistico, non potendo la partecipazione limitarsi ad un mero simulacro, essendo invece necessario che, proprio nello spirito che ha ispirato le disposizioni della legge n. 241 cit., le memorie, le osservazioni i documenti e/o le audizioni dei cittadini incisi dall’adottando provvedimento siano stati valutati dall’amministrazione, e di tale valutazione è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale, atteso che il giusto provvedimento cui tende la cultura della partecipazione non è quello che accontenti il privato, ma quello che assicuri l’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico, motivando in ordine alle scelte effettuate anche in ragione degli interessi privati in gioco, per cui la partecipazione rifluisce necessariamente nell’obbligo di motivazione, fissato dall’art. 3 della stessa legge” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3556, in Cons. St., 2000, I, 1489).
Si deve però rilevare che la questione affrontata dal Consiglio di Stato nella decisione annotata non è solo o soltanto quella di considerare la disciplina in punto di partecipazione applicabile al procedimento di dichiarazione di pubblica utilità: la soggezione a tale disciplina era infatti già stata chiarita con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria cit. Il Collegio sembra invece interessato soprattutto ad estendere le garanzie connesse ai poteri di partecipazione riconosciuti ai soggetti interessati anche alle ipotesi in cui l’approvazione del progetto dell’opera, con il conseguente effetto ex lege di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, sia stata posta in essere, come nel caso che ci occupa, con una deliberazione di una società per azioni “e cioè con un atto di diritto privato”. Qui il Consiglio di Stato sembra esprimere un concetto in qualche misura contraddittorio, perché spiega che non si tratta di procedimentalizzare un’attività che è e resta privata, bensì di applicare le garanzie sostanziali risultanti dalle forme procedimentali previste per l’azione amministrativa. Quindi non di applicare la legge sul procedimento amministrativo all’attività di diritto privato “ma di verificare se, nel rispetto del principio di libertà delle forme proprio del diritto privato, si sia comunque, in concreto ed in punto di fatto, realizzata una ponderazione ed una valutazione delle posizioni dei soggetti destinati ad essere comunque toccati ed incisi dagli effetti di tale attività di diritto privato”. Sembra perciò di capire che debba almeno imporsi al concessionario ex lege l’obbligo di tenere conto degli interessi di cui il privato è portatore, talché se anche la rappresentazione di tali interessi non avviene necessariamente nelle forme previste dall’art. 10, legge n. 241/1990 cit., vi è comunque la necessità per il soggetto agente di prendere in esame la posizione di coloro la cui sfera soggettiva risulti incisa dalle determinazioni assunte.
Invero questa argomentazione appare criticabile, tesa come è a tutelare il principio della libertà della forma proprio del diritto privato.
Se la legge attribuisce ad un soggetto, ancorché privato, poteri e capacità di diritto pubblico in ragione della rilevanza pubblica delle funzioni e dei compiti cui esso è chiamato, l’attività che da tale soggetto sia posta in essere acquista una finalizzazione che non è frutto di mera autonomia privata. Quando perciò l’art. 3 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 – per rifarsi al caso richiamato a titolo di esempio dalla pronuncia in esame – qualifica come soggetto espropriante anche il privato cui il potere di espropriazione sia stato conferito dalla norma, la sua attività funzionalizzata deve compiersi nelle forme procedimentali, come dimostra il fatto che nessuno sosterrebbe la vigenza del principio della libertà di forma nella disciplina dell’espropriazione affidata ad un soggetto formalmente privato. Non si vede allora perché si debba escludere che la società privata, la cui delibera di approvazione di un progetto di opera pubblica produca ex lege l’effetto della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, debba essere vincolata alle garanzie procedimentali, ma non alla forma richiesta per il conseguimento di quelle garanzie. Se ne avvede, implicitamente, lo stesso Consiglio di Stato, là dove, riconoscendo l’illegittimità del mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento ai privati interessati, sanziona la violazione di una garanzia sostanziale, perseguita tuttavia dalla legge attraverso l’imposizione di un obbligo formale.
In ultimo, è proprio il mancato rispetto di tale obbligo formale che acquista rilevanza, finendo con l’atteggiarsi a presupposto di legittimità dell’atto impugnato, senza rilievo per la circostanza che esso promani da un soggetto privato, come tale operante secondo il diritto comune

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI Sentenza 25 marzo 2004 n. 1617

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La pronuncia che si annota richiede, per essere ben compresa, una precisa ricostruzione dei fatti di causa. Durante lo svolgimento di un appalto concorso per la fornitura di apparecchiature elettromeccaniche di triturazione secondaria, vagliatura e sistemi ausiliari di trasporto a nastro e a catena, per il potenziamento e l’adeguamento funzionale dell’esistente linea di selezione di impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani, una concorrente ha avanzato la richiesta di conoscere la data in cui si sarebbe tenuta la seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte. La stazione appaltante si è avveduta di aver omesso, nella lettera di invito, di fornire indicazioni in proposito e ha perciò disposto l’annullamento della stessa lettera d’invito e dei successivi atti, con restituzione alle ditte partecipanti della busta contenente l’offerta economica. Da tale circostanza è derivata la necessità di procedere all’inoltro di una nuova lettera di invito, identica alla precedente sia per i criteri di qualificazione sia per tutti gli altri elementi di gara, alle imprese già ammesse in prequalificazione, che era rimasta pienamente valida in quanto non colpita da annullamento.
Ad avviso del TAR, rinnovandosi la fase di aggiudicazione, la stazione appaltante avrebbe prodotto una violazione del principio di segretezza delle offerte, per il motivo che le offerte presentate nella rinnovata fase di gara erano identiche a quelle proposte in precedenza, e quindi già note al Presidente della Commissione giudicatrice, rimasto immutato.
Contro l’argomentazione del TAR deve però rilevarsi che la fattispecie di causa è derivata da una situazione non certo indotta o favorita dalla stazione appaltante, visto che AISA ha richiesto, con la seconda lettera di invito, nuove offerte, le quali ben avrebbero potuto essere diverse da quelle presentate nella precedente fase annullata o anche presentate da alcune o una sola delle imprese ammesse in prequalifica. Non si capisce quindi che importanza abbia o abbia avuto il fatto che, per l’appunto, le imprese in gara nella rinnovata fase di aggiudicazione siano state quelle stesse che già avevano risposto alla originaria lettera di invito; del resto, essendovi stata la fase di prequalifica, non potevano che essere le stesse (salvo desistenze).
Ciò che rileva è che le offerte ben potevano essere diverse rispetto a quelle originariamente presentate.
In ordine invece alla composizione della Commissione giudicatrice, il TAR ha trascurato la circostanza che la rinnovata lettera di invito non conteneva criteri diversi da quelli indicati nella lettera di invito originaria, anzi non vi era alcuna differenza di contenuto in ordine sia ai criteri di qualificazione, sia a tutti gli altri elementi di gara. Non si vede pertanto a che titolo e per quale ragione dovesse essere integralmente sostituita la Commissione giudicatrice ovvero perché la permanenza anche di uno solo dei membri in seno alla Commissione medesima attenti al principio di segretezza delle offerte. A questo si aggiunga che la nuova Commissione è stata nominata con provvedimento recante data posteriore a quella entro cui le offerte dovevano essere presentate. Tutto ciò, a ulteriore dimostrazione della volontà di agire con trasparenza e nel rispetto della “par condicio” tra i concorrenti.
L’impressione generale è che il TAR toscano in questo caso non abbia centrato esattamente i termini giuridici della questione, e la riprova sembra fornita da quanto sostenuto alla pag. 13, ove si riporta come la Commissione giudicatrice abbia respinto la contestazione del rappresentante legale della società ricorrente che mirava a far rilevare l’irregolarità della documentazione tecnica della ditta aggiudicataria “in quanto alcuni di questi documenti sono gli stessi già prodotti nella precedente fase di gara annullata”. Orbene, benché la Commissione non abbia ravvisato “alcuna irregolarità in detta circostanza”, il Collegio ne trae invece la prova della “esistenza di elementi di identità tra la prima e la seconda offerta”, ritenuti irrilevanti dalla Commissione, ma considerati dal giudice lesivi del principio di segretezza delle offerte e quindi della “par condicio” tra i concorrenti.
Tutto ciò sarebbe illegittimo perché, dice il Collegio, la stazione appaltante doveva considerare “probabile” che le offerte presentate nella seconda fase rinnovata sarebbero state le stesse già proposte nella prima procedura, poi annullata. L’omessa valutazione di una tale probabilità induce il Collegio a “presumere” la perduta segretezza delle offerte nonché la perduta imparzialità della Commissione giudicatrice. Ma il ragionamento presuntivo non è percorribile quando se ne debba trarre motivo di illegittimità di un atto amministrativo, inteso come estrinsecazione di un potere rigorosamente soggetto al principio di legalità e mai invece alla forza invalidante di indizi, quand’anche – per usare la terminologia del codice – questi fossero (e non è certo qui il caso) gravi, precisi e concordanti.
In altre parole, la illegittimità viene radicata nella semplice circostanza che le offerte ripresentate, con tutta probabilità, sarebbero state le stesse – già conosciute: ma poiché, come si è notato, i criteri di valutazione delle offerte non sono stati modificati e soprattutto l’identità delle offerte è frutto di una autonoma determinazione delle imprese, ci sembra che la illegittimità – “per probabilità” – costituisca non solo una violazione del principio di legalità, ma anche una violazione del principio di stretta interpretazione delle regole di incompatibilità

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V. TAR TOSCANA, SEZ. II – sentenza 3 marzo 2004 n. 664

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L'articolo Rinnovazione parziale della gara: obbligo di rinnovazione totale della Commissione? proviene da Giustamm.

La sentenza che si annota colpisce per il vigore dell’argomentazione e la lucidità di molti dei passaggi logici.
Non era facile, ad avviso di chi scrive, trarre dalle norme dettate dall’art. 8, comma 1, lett. c) D.L. 9 settembre 2002 n. 195, come convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2002 n. 222, lo spazio e lo spunto per una interpretazione “adeguatrice”, se non altro perché il dettato normativo appare abbastanza univoco sul piano letterale, e poi perché un’attività ermeneutica di adeguamento costituzionale riferita ad un testo di legge così recente delinea un’operazione – giuridicamente parlando – alquanto ardita. Ci sembra infatti che una interpretazione secundum constitutionem, che è l’essenza della c.d. interpretazione adeguatrice, debba ritenersi meno legittimata quale alternativa al rinvio della questione alla Corte Costituzionale, quando il testo di legge sia molto recente e quindi le norme, data la relazione di prossimità cronologica, possano considerarsi dettate in un contesto politico-costituzionale almeno analogo se non uguale a quello del tempo in cui si svolge l’attività interpretativa.
Ciò posto, la pronuncia dei giudici catanesi è importante, perché dà voce ad un principio di civiltà giuridica, impedendo che la mera denuncia per un delitto, anche grave, possa costituire un ostacolo insormontabile alla legalizzazione del rapporto di lavoro. Non solo o non tanto per prevenire usi strumentali e persecutori della denuncia, ovvero disuguaglianze di trattamento incentrate su quella che la sentenza chiama discriminazione “a seconda del luogo della celebrazione del processo”, quanto e soprattutto per evitare che il lavoratore extracomunitario sia considerato “colpevole”, senza neppure essere formalmente “imputato” in un processo penale.
Parafrasando un famoso giurista, sono queste le frontiere mobili dell’art. 27 Cost.

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V. TAR SICILIA, SEZ. STACCATA CATANIA, SEZ. II – sentenza 12 febbraio 2004 n. 204

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L'articolo I soggetti privati ex art. 1, comma 1 ter della legge n. 241/1990 dopo le recenti modifiche alla disciplina del procedimento amministrativo recate dalla legge n. 69/2009 proviene da Giustamm.

La sentenza in esame è di particolare interesse, anzitutto perché specifica, in tema di onere di immediata impugnazione del bando, un indirizzo interpretativo che ha trovato la sua più organica formulazione nella recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003. Trattasi come noto di una pronuncia con cui il Consiglio di Stato ha fatto chiarezza, ampliando il tradizionale orientamento che privilegiava l’impugnabilità del bando di gara o di concorso unitamente agli atti applicativi, salvo il caso di clausole riguardanti requisiti (per lo più soggettivi) di partecipazione alla procedura concorsuale. Partendo infatti da un presupposto di base, ossia che la lesione subita dall’interesse sostanziale del ricorrente deve, in linea di stretta consequenzialità, essere contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità, l’Adunanza Plenaria ha statuito che “non può essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole, in essi contenute, che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale”.
Traendo spunto da queste argomentazioni, il TAR Catania ha riconosciuto, in primo luogo, la legittimazione alla impugnazione del bando in capo ad un’impresa che aveva subito la lesione del suo interesse alla partecipazione alla gara e quindi alla presentazione dell’offerta, a causa della incongrua determinazione dell’importo a base d’asta compiuta dall’amministrazione aggiudicatrice. In secondo luogo – e correlativamente – il TAR ha riconosciuto l’onere della immediata impugnazione del bando medesimo, a prescindere ed indipendentemente dalla partecipazione alla gara, cui la ricorrente non avrebbe potuto accedere, perché un’offerta utile non era praticabile. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente ha infatti dimostrato che la base d’asta su cui formulare le offerte al ribasso era già di per sé insufficiente a coprire i costi per la manodopera, talché l’offerta non avrebbe potuto essere al ribasso e quindi consentire di concorrere efficacemente per l’aggiudicazione. In sostanza, i giudici catanesi hanno riconosciuto che l’impossibilità di produrre un’offerta rispondente ai canoni imposti dalla legislazione vigente comporta una lesività immediata che rende del tutto inutile la presentazione dell’offerta stessa. Quest’ultima potrebbe infatti essere formulata solo in aumento, comportando così la sicura e legittima esclusione dell’impresa concorrente, ovvero, in caso di ribasso, l’acquiescenza alla prestabilita base d’asta, con l’ulteriore effetto di rendere inammissibile, in ambedue le ipotesi, il ricorso volto a censurare l’operato amministrativo.
In tale frangente la partecipazione alla gara non è fonte e condizione di legittimazione alla impugnazione del bando, in quanto la clausola che individua un’incongrua base d’asta e rende di fatto impossibile la presentazione di un’offerta al ribasso, sposta l’effetto pregiudizievole per l’impresa in una fase logicamente e cronologicamente anteriore, cioè sul processo formativo della volontà di partecipazione alla gara, frustrato dalla illegittimità della clausola del bando che erra nella determinazione dell’importo a base d’asta.
La fattispecie analizzata, posta dal TAR Catania sul medesimo piano di quella che si determina a fronte di vizi di esplicazione della volontà amministrativa (ad es. violazione dell’obbligo di clare loqui da parte del bando) era già stata oggetto di pronuncia da parte del medesimo giudice (cfr. TAR Catania, Sez. II, 10.6.1999 n. 1137) ed in particolare del CGARS, che si è occupato della vicenda giungendo a soluzioni sostanzialmente analoghe a quella de qua.
Anzi il Supremo Consesso siciliano ha opportunamente rilevato che le fattispecie come quella in esame sono caratterizzate da una tensione irrisolta tra la incertezza, da un lato, che sussista effettivamente un concreto interesse all’impugnazione (perché non si può sapere né se l’amministrazione rifarà la gara né se il ricorrente vi parteciperà e neppure se egli possiede effettivamente tutti i requisiti di partecipazione) e l’inaccettabile rischio, dall’altro lato, di un diniego di giustizia, che si determinerebbe se si ammettesse la legittimazione alla impugnazione del bando solo ove vi sia partecipazione alla gara. Nella richiamata decisione del CGARS tale tensione veniva sciolta privilegiando la strada della giustizia, e quindi il riconoscimento della legittimazione alla impugnazione del bando quando le clausole in esso contenute abbiano reso impossibile la presentazione di un’offerta. Trattasi di una conclusione che presenta profili analoghi a quelli relativi alla legittimazione, oggi costantemente ammessa (vedasi: Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2001 n. 2541) degli imprenditori del settore che contestino la decisione di una pubblica amministrazione di affidare un appalto a trattativa privata anziché mediante gara.

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V. T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE II – Sentenza 15 aprile 2004 n. 967

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L'articolo Lesione dell’interesse sostanziale alla partecipazione alla gara e impugnazione del bando da parte del non concorrente proviene da Giustamm.