Indice: 1. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nella più recente evoluzione giurisprudenziale. – 2. Doveri di riservatezza degli amministratori delle società azionarie e tutela dell’efficienza dell’impresa sociale (e della competitività del sistema). – 3. Limiti ai diritti di informazione degli azionisti (pubblici e privati). – 4. Prime conclusioni (con una postilla sulle società che risultano affidatarie di servizi in house).

1. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nella più recente evoluzione giurisprudenziale.

L’art. 43, comma 2, del Testo unico degli enti locali statuisce: «I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge».
Il problema dell’ambito e della portata del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nelle società partecipate ai sensi dell’art. 43 TUEL va confrontato e letto in connessione con le più generali norme sul diritto di accesso previste dalla legge n. 241 del 1990 (e successive modificazioni), anche per evitare situazioni di conflitto rispetto alle norme di diritto societario.
In buona sostanza, si tratta di operare un bilanciamento tra gli interessi in campo, per rinvenire le soluzioni più ragionevoli e plausibili. Trattandosi di situazioni soggettive poste da corpus normativi differenziati in relazione ad esigenze diverse non è possibile operare composizioni interpretative aprioristiche e assolute. Occorre procedere mediante una analisi concreta delle fattispecie e delle loro possibili sovrapposizioni, per raggiungere risultati interpretativi adeguati alle medesime. In pratica, sono necessarie ponderazioni che non sono suscettibili di essere generalizzate, non potendosi mai stabilire se una posizione soggettiva sia sovraordinata ad altre, in assoluto. Le tecniche di bilanciamento idonee al nostro caso, più semplicemente, mirano a stabilire se un certo valore, rispetto ad un certa fattispecie sia prevalente o recessivo rispetto ad altro valore (o principio): più che un definitional balancing si opera attraverso un balancing ad hoc.
Occorre partire dalla portata dell’art. 43, 2° comma, TUEL, oggetto di perplessità in dottrina[1], ma chiarita dalla giurisprudenza, soprattutto dalla recentissima decisione del Cons. Stato, 20 ottobre 2005, n. 5879[2], nella cui motivazione si afferma che «i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato (…) al fine di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione», precisando altresì che «il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato all’osservanza del segreto»[3].
Sotto altro versante, solo apparentemente convergente, si colloca l’importante decisione del Cons. Stato, resa in Adunanza plenaria il 20 giugno 2005, n. 5[4] ha affermato il principio in base al quale la disciplina relativa al diritto di accesso prevista dagli art. 22 e ss. della legge 7 agosto del 1990, n. 241 trova applicazione nei confronti non solo delle pubbliche amministrazioni ma anche dei soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc), i quali possono dunque essere soggetti al giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione dei documenti, se del caso con nomina di un commissario ad acta.
Al proposito, la motivazione della decisione rileva che «l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azioni conseguita dalla nuova istituzione risultando la detta società, per gli interessi pubblici perseguiti, sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso».
Si tratta di una fattispecie particolare, in quanto ha ad oggetto una richiesta di accesso promossa da un privato (lo Studio Castiglione s.p.a.) agli atti con i quali un ente pubblico economico (Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona) aveva revocato al primo l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri. Si trattava dunque di un ente in origine pubblico, nei cui confronti era già stato affermato dal giudice amministrativo un obbligo di ottemperanza, e che, sempre disattendendo tale obbligo, si era successivamente trasformato in S.p.a.. Con riferimento a questa peculiare situazione di fatto, il Consiglio di Stato ha statuito che «l’obbligo di provvedere all’esibizione del documento deve ritenersi transitato nel nuovo soggetto di diritto privato» ed ha conseguentemente proceduto alla nomina di un Commissario ad acta, per il caso che la s.p.a. mantenesse ancora un comportamento inadempiente, conferendo tale funzione «al Presidente della Giunta regionale della Regione Lombardia, con facoltà di delega da parte di quest’ultimo ad un funzionario regionale con qualifica dirigenziale, affinché, avvalendosi anche, occorrendo della collaborazione della forza pubblica, compia le attività alle quali è tenuto il trasgressore, previa comunicazione da parte della interessata società Studio Castiglione del perdurante inadempimento della Cremona Fiere s.p.a.».
Questa equiparazione delle società a partecipazione pubblica agli enti pubblici economici – con la connessa realizzabilità anche nei confronti delle prime del giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione del documento – è stata operata dal Consiglio di Stato con esclusivo riferimento alla disciplina relativa al diritto di accesso spettante alla generalità dei cittadini di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990. Si tratta di una disciplina:
che si colloca su un piano profondamente diverso sul piano assiologico e della ratio ad essa sottesa, rispondendo alla finalità di ordine costituzionale, riconducibile agli artt. 3 e 97 Cost.[5].
opportunamente circoscritta, sotto il profilo dell’oggetto, ai soli dati «comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa» (e non a tutti i dati «in possesso» dell’amministrazione comunale e provinciale) e comunque condizionata dal presupposto soggettivo che l’istante sia portatore di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso»;
che non implica una alterazione nei rapporti tra gli azionisti della società partecipata[6].
Va infine posto in rilievo che tale linea interpretativa trova un preciso riscontro normativo nelle modifiche apportate all’art. 23 dalla cit. legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, nella recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse (viceversa, l’art. 43, al pari dell’art. 31, comma 5 della l. n. 142 del 1990, fa esclusivo riferimento a comuni, province e alle «loro aziende ed enti dipendenti»).

2. Doveri di riservatezza degli amministratori delle società azionarie e tutela dell’efficienza dell’impresa sociale (e della competitività del sistema).

Le considerazioni sin qui svolte inducono dunque ad escludere la possibilità di trasporre al diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali di cui all’art. 43 T.U.E.L. le conclusioni raggiunte dalla più recente giurisprudenza amministrativa in ordine all’estensione alle società a partecipazione pubblica delle regole in tema di diritto di accesso dei cittadini ex artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.
Un simile approdo interpretativo, oltre ad essere obiettivamente insuscettibile di automatica traslazione per le irriducibili differenze che connotano i due istituti, si rivela di dubbia compatibilità rispetto ai principi imperativi che informano le società a base azionaria, quali delineati e precisati dalla recente riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e successive correzioni).
Al proposito assumono rilievo i nuovi artt. 2381 e 2403-bis cod. civ., da una lettura coordinata dei quali si può desumere un generale obbligo degli amministratori di preservare la riservatezza della gestione dell’impresa azionaria, a tutela dell’efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali.
In particolare, nello scenario normativo che la riforma ha inteso delineare per la società per azioni, risulta con evidenza che:
a) gli amministratori hanno il potere (recte, in linea di principio, il dovere) di negare l’accesso ai documenti relativi alla gestione dell’impresa azionaria a soggetti estranei agli organi di amministrazione e controllo, ancorché si tratti degli azionisti, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli stessi;
b) gli amministratori delegati hanno il dovere di fornire al Consiglio di amministrazione, convocato ai sensi di legge e di statuto, tutte le informazioni relative alla gestione dell’impresa, ancorché riservate (art. 2381, comma 5, c.c.);
c) gli amministratori delegati hanno il potere (che può risultare, in relazione alla fattispecie concreta, un potere-dovere) di rifiutare l’accesso alla documentazione amministrativa richiesto dagli altri consiglieri di amministrazione, che, al di fuori delle informazioni che hanno il diritto di richiedere nel momento collegiale delle riunioni del Consiglio, sono sprovvisti di poteri individuali di ispezione e controllo (salvo che facciano parte dell’Internal audit, ovvero del Comitato per il controllo della gestione del sistema monistico o ancora dell’Organismo di sorveglianza che deve essere previsto nel modello di prevenzione dei reati, adottato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001);
d) un potere individuale di ispezione e controllo è invece espressamente riconosciuto ai componenti del collegio sindacale, per consentire loro di effettuare una vigilanza constante sull’operato dell’organo amministrativo, e in particolare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione (art. 2403-bis, primo comma c.c.).
Dal confronto tra quest’ultima disposizione e il nuovo art. 2381 del codice civile, si evince in termini sufficientemente univoci che gli amministratori di società per azioni non possono rivolgersi direttamente agli amministratori delegati, né tanto meno alla c.d. struttura aziendale dell’impresa gestita in forma di s.p.a., ma possono esercitare il proprio diritto-dovere di informazione unicamente nell’ambito dell’organo collegiale. Mentre infatti l’art. 2403-bis, primo comma c.c. statuisce che «i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo», l’ultimo comma dell’art. 2381 ha invece cura di precisare che «ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che (…) siano fornite informazioni relative alla gestione della società» unicamente in consiglio.
Rispetto alla previgente disciplina, la circostanza che il nuovo art. 2381 abbia puntualmente regolato il potere dei consiglieri di amministrazione di acquisire informazioni sulla gestione può essere letto sia “in positivo” che “in negativo”.
In positivo, nel duplice senso di chiarire a) che al dovere di informare degli amministratori delegati fa riscontro uno speculare dovere dei consiglieri non esecutivi di valutare l’adeguatezza delle informazioni ricevute – e, ove ritenuto necessario, di richiederne ulteriori – e b) che tali diritti (in senso atecnico) non sono comprimibili dall’autonomia statutaria.
In negativo, nel senso che con la prescrizione in esame si è altresì inteso contestualmente delimitare l’ambito temporale e spaziale entro il quale il consigliere può esercitare tale potere dovere.
In particolare, la precisazione dettata nel sesto comma, laddove si prevede che gli organi delegati devono rispondere “in consiglio” vale anche ad escludere:
a) il diritto di ottenere informazioni ad horas, ma solo nella tempistica delle adunanze consiliari che certamente il consigliere può anche influenzare attraverso la richiesta di convocazione rivolta al presidente (richiesta che non può essere disattesa, se pertinente e non emulativa);
b) la possibilità per il consigliere di compulsare i dirigenti e il personale della società se non nei casi in cui ciò si inquadri nell’attività procedimentalizzata dell’internal auditing o dell’organismo di vigilanza previsto dal d.lgs 231/2001[7].
Il dato normativo trova giustificazione nell’esigenza di tutelare l’efficienza dell’impresa azionaria rispetto agli intralci che potrebbero facilmente derivare alla sua organizzazione da continue richieste di informazioni e documenti da parte di amministratori non esecutivi, richieste a volte pertinenti, a volte magari fuori luogo.
Rispetto alla soluzione di principio che esclude ogni relazione di tipo informativo tra consiglieri e dipendenti della società, l’intenzione del legislatore era probabilmente di impostare la dialettica tra consiglieri e organi delegati in termini di “circuito chiuso”, in modo che, davanti a un problema di carenza di informazione, sia sempre possibile stabilire con sufficiente esattezza se vi sia stata un’omissione nella sua componente transitiva – quella cioè dovuta spontaneamente dagli organi delegati – ovvero in quella riflessiva, rendendo più agevole ricostruire a posteriori il punto e la direzione verso la quale il flusso informativo si è – per così dire – interrotto.
L’art. 2381 c.c. conferma dunque, indirettamente, l’assenza nel nostro ordinamento di poteri ispettivi individuali degli amministratori, nel solco di un orientamento già espresso, prima della riforma, da una autorevolissima dottrina[8], ed ora quasi unanimemente ribadito dai primi e più autorevoli commenti alla riforma, ove si è puntualmente chiarito che il nuovo scenario normativo «non consente indagini dirette o “dirette” acquisizioni di documenti da parte del consiglio e ancor meno di singoli consiglieri su singoli fatti»[9].
La tesi che nega poteri individuali di ispezione e controllo in capo ai singoli amministratori – che trova del resto, come già si è segnalato, conferma a contrario nell’espresso riconoscimento di tale prerogativa operato, a favore dei componenti del collegio sindacale, dall’art. 2403-bis, primo comma c.c. – è stata recepita anche dalla Circolare Assonime n. 18 del 2005[10] dove si segnala che, se in linea di principio «i consiglieri deleganti devono essere messi in condizione di percepire dalle informazioni ricevute il complessivo andamento economico-aziendale della società, in modo da avere un quadro non solo attuale della gestione, ma anche indicativo dell’evoluzione della società», tuttavia «il legislatore ha precluso al singolo amminsitratore la possibilità di indirizzare direttamente la richiesta agli organi delegati stabilendo che, in ogni caso, le informazioni richieste vanno riferite al consiglio in composizione collegiale».

3. Limiti ai diritti di informazione degli azionisti (pubblici e privati).

Dalle conclusioni ora raggiunte in ordine all’interpretazione del nuovo art. 2381 c.c. discende altresì, e a fortori, che deve recisamente escludersi il riconoscimento della legittimazione ad atti ispettivi in capo a singoli azionisti e comunque a soggetti estranei agli organi di amministrazione e controllo della società.
Quest’ultima conclusione è del resto ulteriormente avvalorata dall’art. 2403-bis cod. civ., ai sensi del quale «l’organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l’accesso a informazioni riservate».
Sul tema del diritto di informazione del socio sembra pacifico che non sussista un diritto dell’azionista – sia esso pubblico o privato – di s.p.a. a interloquire o avere informazioni o documenti dagli amministratori. È solo nell’assemblea, e rispetto ai temi dell’ordine del giorno, che il socio ha diritto a una piena disclosure: è solo con l’ordine del giorno, infatti, che la società dispone dell’eventuale riservatezza delle informazioni[11].
Al di fuori di tale ambito, «è principio del tutto pacifico che nelle società azionarie munite di organo di controllo i soci, al d fuori dell’assemblea, non hanno diritto alcuno di ricevere dagli amministratori informazioni o notizie circa lo svolgimento degli affari sociali»[12].
Tale soluzione merita oggi di essere rimeditata e opportunamente precisata alla luce della nuova disciplina dei gruppi di società, introdotta dagli art. 2497 e ss. c.c., che sembra evidentemente presupporre un potere-dovere degli amministratori degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di acquisire informazioni relative alla gestione delle società sottoposte a tale attività di direzione e coordinamento. In quest’ultima prospettiva si iscrivono anche le previsioni di cui al nuovo 2403-bis cod. civ.[13], il quale stabilisce una larga possibilità di scambio informativo tra il collegio sindacale della società controllante e quello della società controllate e al già ricordato art. 2381 cod. civ., il cui quinto comma prevede che gli organi delegati delle società per azioni debbano informare il consiglio e il collegio sindacale, tra l’altro, circa «le operazioni di maggior rilievo compiute dalla società o da sue controllate» (con speculare potere-dovere degli altri consiglieri di sollecitare tali informazioni). Sebbene nelle disposizioni da ultimo citate non vi sia alcun riferimento a una situazione di direzione e coordinamento, o più latamente di «gruppo», quale presupposto di esercizio del potere-dovere degli amministratori e dei sindaci[14], deve tuttavia sottolinearsi che: a) tali norme trovano diretta applicazione unicamente nell’ipotesi in cui il soggetto che dispone del controllo sia costituito in forma di società per azioni; b) che i primi commenti alla riforma tendono ad escludere dall’ambito operativo delle disposizioni in esame le ipotesi di mero controllo, per riferirle più selettivamente alle realtà propriamente «di gruppo».
In effetti, il dubbio sull’estensione della fattispecie può essere risolto – nell’uno e nell’altro caso – pensando alla funzione cui è diretta l’informazione sull’attività delle società controllate: essa è un’informazione non rivolta a tenere sotto un più stretto controllo la situazione patrimoniale delle società controllate, che certamente ha ovvi riflessi su quella della società controllante ma rispetto alla quale l’informazione ordinaria (proveniente cioè dal progetto di bilancio) o straordinaria (resa senza indugio di fronte a situazioni di erosione o perdita del capitale) sono sufficienti; l’informazione periodica endoconsiliare, come pure l’informazione interorganica tra diversi collegi sindacali, è diretta a controllare l’attività degli organi delegati da parte del consiglio e dell’intero consiglio da parte del collegio sindacale; sembra doverne conseguire che una specifica informazione circa attività e operazioni poste in essere dalle società controllate è giustificata solo nel caso in cui vi sia stata e vi sia un’attività di influenza e orientamento delle stesse da parte degli organi delegati (o del consiglio di amministrazione) della società controllante[15], che debba essere sottoposta a vaglio critico da parte di chi (amministratore non esecutivo o sindaco) è preposto al controllo.
Di fronte al mero controllo passivo, invece, rispetto al quale sia cioè evidenziata l’assenza di ogni influsso da parte della società controllante, non vi è ragione di assumere la necessità di un dovere informativo degli organi delegati nei confronti del consiglio e, parallelamente, la sussistenza di un obbligo di disclosure da parte dell’organo amministrativo della società controllata di estensione diversa rispetto a quella ordinariamente prevista dalla disciplina generale[16].
Alla luce di tali considerazioni, si deve rilevare che l’ente pubblico, quand’anche rivesta la qualifica di azionista di controllo, non potrebbe godere di un diritto di informazione di più ampia estensione rispetto a quella accordata agli azionisti dalla disciplina di diritto comune.
A conclusioni profondamente diverse si dovrebbe giungere nell’ipotesi in cui la società partecipata rivesta la forma di società a responsabilità limitata, trovando applicazione in tal caso la nuova regola dettata dall’art. 2476, comma 2, cod. civ., che accorda a tutti i soci che non partecipano all’amministrazione il «diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione»[17].
In ogni caso, e in conclusione, si deve sottolineare che:
a) anche nelle società a responsabilità limitata il perimetro del discorso riguarda pur sempre i soci, e non già chiunque abbia un interesse anche solo vagamente connesso all’attività della società (restando altrimenti vulnerato il rapporto più intensamente fiduciario presupposto dalla scelta di tale tipo societario, ove si permettesse anche a terzi di accedere alla documentazione relativa all’amministrazione sociale) ;
b) nell’ipotesi di società per azioni, per le quali il legislatore ha postulato in termini inderogabili la prevalenza delle istanze di riservatezza ed efficienza dell’impresa su quelle conoscitive dei soci, deve comunque escludersi qualsiasi diritto in capo agli azionisti – e dunque anche all’amministrazione comunale o provinciale – di procedere ad ispezione o forme di acquisizione “diretta” di informazioni relative all’amministrazione delle società partecipate.

4. Prime conclusioni (con una postilla sulle società che risultano affidatarie di servizi in house).

Le riflessioni sin qui svolte consentono di pervenire ad alcune prime, interlocutorie, conclusioni.
1. Il diritto di accesso accordato ai consiglieri comunali e provinciali dall’art. 43 TUEL, ove riferito alle società per azioni partecipate dall’amministrazione comunale e provinciale, non può non essere modulato in ragione del tessuto legislativo nel quale viene a collocarsi, e dunque delle ricordate regole proprie del sottoordinamento privatistico, che non possono essere sovvertite o pretermesse né da una lettura indebitamente estensiva della fonte primaria, né tanto meno dalle prescrizioni contenute in fonti gerarchicamente subordinate (quali i regolamenti comunali).
2. Sotto il profilo assiologico si impone un contemperamento tra le esigenze alla efficienza e competitività del sistema economico, che ha nella società per azioni la forma elettiva di esercizio dell’attività di impresa di più significativo rilievo, e le istanze conoscitive dei consiglieri comunali e provinciali, che l’art. 43 TUEL testualmente riferisce alle sole «aziende» del – ed «enti dipendenti» dal – Comune e dalla Provincia.
3. In assenza di un’esplicita ricomprensione delle società partecipate – in particolare, se in forma di s.p.a. – deve ritenersi che la norma di cui all’art. 43 TUEL non possa alterare la trama dettata dal codice civile, rivoluzionandone un principio cardine, di cui si riconosce l’imperatività in quanto posto a presidio dell’impresa azionaria, degli investimenti in essa effettuati dallo stesso ente pubblico (oltre che dai soci privati), dei suoi dipendenti e del mercato al quale siano stati eventualmente offerti in sottoscrizione titoli azionari o obbligazionari della società stessa.
4. Deve comunque escludersi che ai consiglieri comunali (e provinciali) possano attribuirsi poteri di accesso ed ispezione superiori a quelli che l’attuale quadro normativo permette di riconoscere all’ente pubblico azionista e agli stessi consiglieri da questo nominati all’interno dell’organo amministrativo della società partecipata.
5. Nelle ipotesi di società miste, il riconoscimento in capo ai membri del Consiglio comunale (o provinciale) e agli stessi vertici dell’amministrazione comunale (o provinciale) di poteri di ispezione e accesso alla documentazione amministrativa di società partecipate determinerebbe una disparità di posizioni tra azionista pubblico e privato, suscettibile di ledere il principio della parità di trattamento tra azionisti, enunciato per le società per azioni dalla Seconda Direttiva in materia societaria (e dunque da una fonte di rango superiore rispetto tanto al codice civile quanto al Testo unico degli enti locali).
Va ancora precisato che le conclusioni ora sinteticamente tratteggiate sono destinate a valere per le società a partecipazione pubblica regolate dal codice civile: è per esse che deve senz’altro escludersi la possibilità di una disapplicazione in via interpretativa, ad opera della giurisprudenza pratica o teorica, di scelte e principi enunciati dal legislatore per la forma societaria prescelta (salva la prospettazione di una questione di costituzionalità). Trattandosi appunto di opzioni legislative, a diverso approdo si dovrà pervenire – fermo restando il vincolo comunitario sopra richiamato relativo alla parità di trattamento tra azionisti – per le società a partecipazione pubblica costituite in base a leggi speciali, nelle quali si dettino regole di funzionamento peculiari, divergenti rispetto alla paradigma di diritto comune.
In quest’ultima prospettiva si possono iscrivere anche le società costituite ai sensi dell’art. 113 T.U.E.L. per l’esercizio di servizi locali di rilevanza economica, che in tanto possono risultare direttamente affidatarie di servizi pubblici (c.d. in house)[18], in quanto rappresentino una sorta di articolazione organizzativa dell’ente pubblico titolare del capitale sociale, il quale – precisa la legge – deve essere in grado di esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. E’ quest’ultimo, infatti, il primo presupposto richiesto dal Testo unico per l’affidamento diretto, al quale si aggiunge l’ulteriore e coessenziale condizione che «la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza per il mercato». Al riguardo non va peraltro dimenticato che a tali condizioni per c.d. «funzionali» se ne affianca una, non meno imprescindibile, di ordine «strutturale», rappresentata dalla partecipazione pubblica totalitaria (il che vale a superare in radice i dubbi di compatibilità rispetto al principio comunitario della parità di trattamento tra azionisti).
Se tali peculiari fattispecie societarie, destinate ad operare sotto il controllo dell’ente locale, al punto da rappresentare (non solo metaforicamente) una stanza nella “casa” dell’amministrazione (in house, appunto), sembrano dunque attendibilmente equiparabili alle «aziende» e agli «enti dipendenti» ai quali fa riferimento, ai fin del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali, l’art. 43 T.U.E.L., resta ancora una volta confermato – ed anzi ribadito, a contrario, proprio dalle diverse previsioni dettate per le società in house – il difetto delle premesse normative e sistematiche per approdare ad analogo risultato con riferimento alle altre società a partecipazione pubblica.

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[1] Cfr. Giorgis, Art. 43, in A. Romano (cur.), Commentario al d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, Padova, Cedam, 2005.
[2] Gerosa c. Comune di Alzate Brianza.
[3] V. anche Cons. Stato, 20 febbraio 2000, n. 940; Id., 4 maggio 2004, n. 2716; Id., 9 dicembre 2004, n. 7900.
[4] Studio castiglione s.r.l. c. Cremona fiere s.p.a.
[5] Si veda, con particolare chiarezza, Cons. Stato, 20 ottobre 2005, n. 5879, ove si sottolinea che «il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale comunale, pertanto, ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di acceso ai documenti amministrativi che è riconosciuto a tutti i cittadini».
[6] In particolare, uno squilibrio tra soci pubblici e privati, di dubbia compatibilità rispetto al principio di derivazione comunitaria della parità di trattamento tra azionisti (v. la Seconda Direttiva Comunitaria in tema di società).
[7] Ciò anche tenendo conto che l’art. 150 TUIF prevede che i preposti al controllo interno riferiscano (o siano invitati a riferire) solo ai sindaci (cioè a soggetti che sono già dotati di poteri ispettivi), mentre nessuna menzione, pur nelle recenti revisioni della norma, viene fatta ai consiglieri che compongono il comitato per il controllo interno.
[8] Si veda una ricognizione esaustiva in Gambino, Sui poteri individuali dei componenti del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo della società per azioni, in Studi in onore di Gastone Cottino, I, Torino, 1997, 641.
[9] Così Sandulli, Commento all’art. 2392 cod. civ., in La riforma delle società, Commentario a cura di Sandulli e Santoro, Giappichelli, Torino, 2003, 475 s. In senso conforme v. altresì Di Sabato, Diritto delle società, Giuffrè, Milano, 2003, 286; Montalenti, Commento all’art. 2381 cod. civ., in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino (et al.), Zanichelli, Bologna, 2004, 682; Cagnasso, Brevi note in rema di delega di potere gestorio nelle società di ccapitali., in Società., 2003, 803; Nazzicone, Commento all’art. 2381 cod. civ., cit., 36. Contra v. Santosuosso, La riforma del diritto societario, cit., 138, il quale ritiene invece che «si dovrebbe comunque intendere che il consigliere possa esaminare qualsiasi documento non solo nel corso delle riunioni ma anche fuori di esse, portando i documenti sociali anche fuori della società».
[10] Sulla Circolare Assonime n. 18 del 2005 si veda Rivista delle società, 2005, 891 ss.
[11] Per uno spunto in questa direzione cfr. Montagnani, Commento all’art. 2374 cod. civ., in Niccolini-Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, Jovene, I, 517.
[12] Per tale orientamento, cfr. Abbadessa, La circolazione delle informazioni all’interno del gruppo, in Atti di Venezia, Milano, 1996, I, 567.
[13] Per le società quotate v. art. 151 TUIF.
[14] Sul quale v. Magnani, Commento all’art. 2403-bis cod. civ., in Ghezzi (a cura di), Collegio sindacale. Controllo contabile, cit., 221, la quale, pur non enunciando il problema, sembra sottintendere nella sua trattazione la sussistenza di una situazione di direzione e coordinamento quale presupposto della disposizione.
[15] Sembra rivolta in questa direzione Magnani, Commento all’art. 2403-bis cod. civ., cit., 223, allorché rileva che «le diverse disposizioni che prevedono flussi di informazione relative alle società controllate … trovano … la loro ragion d’essere nella considerazione che la corretta gestione della controllante passa anche attraverso l’attività svolta dalle controllate, non solo in quanto l’attività delle seconde abbia riflessi sulla situazione della prima, ma anche in quanto corretta amministrazione significa anche corretto esercizio della direzione delle controllate».
[16] Negavano, già prima della riforma, un diritto della controllante in quanto tale a ricevere informazioni dalla controllata Montalenti, Corporate governance: raccomandazioni Consob e prospettive di riforma, cit., 728 Rondinone, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999, 816 e 818, nt. 557; sembra invece postulare un sistema di flussi informativi all’interno del gruppo – inteso in senso ampio – Rescigno, La Consob e la corporate governance: prime riflessioni sulla comunicazione della Consob 20 febbraio 1997 in materia di controlli societari, cit., 773.
[17] In argomento v. Abriani,, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2005, I, 155 ss.
[18] Sui più recenti sviluppi della giurisprudenza comunitaria al riguardo cfr. A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it.

Note

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