C’è qualcosa di nuovo, oggi nella “241”, anzi di antico. Tra le tante innovazioni introdotte nell’arco di appena un trimestre (legge 15 e legge 80), non ha avuto, a mio avviso ingiustificatamente, il dovuto rilievo una riforma che oserei definire tra le più significative e che è pure rimasta poco considerata forse per via della maggiore attrattiva esercitata da altre novità: accesso e filiazioni dell’art. 21, soprattutto.
Mario Nigro dovrebbe essere adesso soddisfatto che i fatti prima ed il legislatore poi gli abbiano dato ragione.
Il testo della legge sul procedimento e la partecipazione che la “sua” commissione aveva varato sul finire degli anni ‘80, nel prevedere la nuova figura degli accordi, nella loro duplice accezione e rifacendosi alle previsioni dell’art. 54 della corrispondente Verwaltungsverfahrengesetz del 25 maggio 1976 (“Un rapporto giuridico nell’ambito del diritto pubblico può essere costituito, modificato o estinto mediante contratto di diritto pubblico, a meno che non esistono disposizioni in contrario”), non aveva certo inteso palettare troppo il campo di applicazione di questa nuova strumentazione consensuale. Anzi, ce lo ricordava Giacchetti 8 anni or sono, l’accordo sostitutivo, secondo quel progetto di legge, avrebbe dovuto rappresentare “uno strumento ordinario di amministrazione parallelo e alternativo al provvedimento”.
Il pavido legislatore del ’90 aveva però finito col partorire un topolino, tale dovendosi configurare, nella sua formulazione lessicale, la disposizione del primo comma dell’art. 11, già nel suo incipit fortemente limitativo, almeno nel suo tenore formale e nella sua collocazione topografica subito dopo l’art. 10, ossia subito dopo la descrizione delle fasi partecipative.
Tant’è che si prevedeva e si prevede la possibilità di concludere accordi “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10”, quasi che non si potesse prescinderne per promuovere accordi fuori da un formale momento partecipativo.
Ma anche la seconda parte del comma tradiva le intenzioni e le proposte della Commissione Nigro, avendo il legislatore, quando doveva indicare la tipologia degli accordi, inserito un inciso sostanzialmente vanificante delle stesse speranzose prospettive di innovazione: accordi sostitutivi di provvedimenti sì, ma solo “nei casi previsti dalla legge”.
Una disposizione per così dire “tipicizzante”, nel senso che, fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, non era consentito sostituire un accordo ad un provvedimento unilaterale.
E se si pensa che, stante la novità, previsioni legislative di accordi sostitutivi non era dato trovarne (Casetta e Cerulli Irelli citano il solo caso dell’art. 18 legge n. 84/94 sul riordino portuale; qualche altro esempio fa Proietti), in fondo si finiva, sempre in termini murini, con lo sperare che in futuro la legislazione partorisse altri casi di possibili accordi sostitutivi.
Giacchetti imputava la mancata nascita di queste ipotesi normative di accordi sostitutivi non alla impossibilità che astrattamente nascessero, ma solo al fatto che “in concreto sono mancate le condizioni giuridico-sociologiche per farli nascere”.
L’esperienza di questi quindici anni non pare, dunque, che abbia registrato più di un paio di topolini legislativi; da qui la quasi totale desuetudine, o inutilità, che dir si voglia, della disposizione di cui al primo comma dell’art. 11.
In verità, prim’ancora del legislatore e dello stesso Consiglio dei ministri che aveva tradotto la proposta della Commissione Nigro in disegno di legge, era stato lo stesso Consiglio di Stato (Ad. Gen., 17 febbraio 1987, n. 7/87), che, pur dopo aver detto che “non si hanno obiezioni di fondo da opporre alla detta disciplina ispirata ad una considerazione realistica delle circostanze (la convenienza del passaggio, in certe situazioni, a regime convenzionale)”, aveva però “suggerito” l’opportunità “che lo schema – in luogo di introdurre in via generale una norma che consente l’abbandono del provvedimento per l’accordo – commetta alle singole leggi di settore di decidere, volta a volta, cognita causa, con riguardo alla materia regolata, se vada o meno riconosciuta alla P.A. tale facoltà”.
L’Adunanza Generale si era pure preoccupata, da un lato, di avvertire che, in caso di accordo sostitutivo, “la disciplina, in quanto espressa dall’accordo e non dal provvedimento, risulterà sprovvista dei caratteri dell’esecutività, imperatività, ecc.”, e, dall’altro, che “è logico che la legge assicuri all’amministrazione una qualche posizione di supremazia in relazione al contesto pubblicistico in cui l’accordo viene ad inserirsi”.
Ed il governo aveva accolto, nel suo disegno di legge, quei suggerimenti limitativi.
Lo stesso Nigro aveva avvertito e segnalato questa “diffidenza verso gli accordi a conferma della concezione tradizionale che l’amministrazione opera soprattutto con atti unilaterali e autorevoli” e che “la necessità di previsione legislativa per l’accordo sostitutivo di provvedimento rimanda la palla al legislatore e svuota il precetto, per questa parte, di significato e valore attuali”.
Non è strano che, in sede di ricostruzione del testo della “241” aggiornato alla “15”, il testo dell’art. 11 sia stato riportato quasi che nulla di nuovo fosse accaduto e che il testo stesso fosse rimasto quello originale (a parte il comma 4-bis).
Si era, invece, avuta una sostanziale novità, rappresentata proprio dall’eliminazione dell’inciso limitativo sopra riferito (“nei casi previsti dalla legge”) di cui al testo originale, con un sostanziale ripristino (ecco il pascoliano “antico” di cui all’inizio!) del testo della Commissione Nigro.
Curiosamente, sono mancate, all’apparire della “241”, significative lagnanze in dottrina circa la deludente soluzione trovata dal legislatore nel 1990, supinamente accettata come se veramente fosse, anche in quei ridotti termini, pur sempre una conquista e forse senza accorgersi che, a ben guardare, si trattava di ben poca cosa, più cartacea che di reale effettività.
Eppure in tutti questi anni la dottrina non si era lasciata sfuggire occasione per esprimere le speranze risposte nella preannunziata modifica di cui all’arcinoto disegno di legge sfociato poi nella legge 15. Anzi Giacchetti guardava nel ’97 alle concrete possibilità operative che il futuro aveva voluto riservare all’art. 11 soprattutto presso le amministrazioni locali.
È inspiegabile che adesso, dopo che con la pur (apparentemente) modesta abrogazione operata dalla legge n. 15 si era davvero realizzata una conquista, la novità sia stata quasi totalmente ignorata, o minimizzata, vuoi per distrazione – essendo l’attenzione catturata dalle più eclatanti modifiche integrative alla “241” – vuoi perché delusi dalla precorsa esperienza vuoi addirittura perché sfuggita all’attenzione dei lettori in quanto non adeguatamente evidenziata da differenti caratteri tipografici in sede di coordinamento dei testi vecchio e nuovo.
Eppure, non dovendo più dipendere dal libito del legislatore, al quale era stato deputato il compito di prevedere possibili casi di accordi sostitutivi, d’ora in avanti amministrazioni e privati dovrebbero essere liberi di dare la stura alle proprie fantasie operative da tradurre in accordi destinati a prendere il posto di provvedimenti formalmente tenuti a seguire defatiganti percorsi procedimentali.
Dovrebbe essere vero quanto prevede Cerulli Irelli, che, a proposito di accordi sostitutivi, è dell’avviso che “questo strumento, una volta generalizzato, ridurrà di gran lunga il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità”. E Longobardi aggiunge che “l’accordo sostitutivo di provvedimento diviene, così, strumento tendenzialmente generale di azione amministrativa”.
Giustifica un siffatto ottimismo il segnalato “passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi, che implicherebbe la sostanziale (e generale) equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale” (Tulumello), che non ha, ovviamente, mera rilevanza formale per essersi l’accordo sostitutivo affrancato dalla schiavitù di un espresso assenso legislativo da ricercare caso per caso, ma dovrebbe avere una indubbia valenza generalizzante e, quindi, con la concreta possibilità di avvalersi liberamente di questa strumentazione (salvo divieto espresso o riserva assoluta di provvedimento)? Si vedrà.
Non dovrebbero, riteniamo, paventarsi effetti indirettamente limitativi se non vanificanti, nella nuova previsione (comma 4-bis) che, per tutti i tipi di accordo, “la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competenza dell’adozione del provvedimento”.
Mentre appare pressoché pleonastica la prescrizione in parola con riguardo agli accordi endoprocedimentali, dato che un procedimento dovrà pur sempre essere aperto ed a questo può attendere solo l’amministrazione, quanto agli accordi sostitutivi non pare che la nuova disposizione sia veramente … nuova. Per legittimare la conclusione di qualsiasi procedura convenzionale, da che mondo e mondo, è sempre occorsa una preliminare determinazione dell’amministrazione contraente.
Si tratta di vedere se, come sembra dire Cerulli Irelli, questa determina possa intervenire a “cose (quasi) fatte”, quasi a ratificare l’operato dell’organo che ha avviato la procedura e condotto l’istruttoria per manifestare la volontà dell’amministrazione di aderire all’accordo (un’approvazione, quindi?); ovvero debba precedere ogni cosa, appunto per legittimare l’avvio stesso della procedura consensuale magari motivatamente (alla motivazione accenna Cerulli Irelli, ed è d’accordo con lui Sticchi Damiani) giustificandone la promozione e dettandone le linee guida.
Certo è che una qualche presa di posizione d’avvio l’amministrazione – al di là dei dubbi ingenerati dalla formula originaria della Commissione Nigro (poi superate) che forse sarebbe stato opportuno e facile riscrivere (tanto per non perdere l’occasione) – la deve pur sempre assumere.
Sulla portata in certo senso frenante di una siffatta prescrizione formale (come sembra ritenere Tulumello) non sarei molto d’accordo.
Complessivamente, facendo mie le parole di Sticchi Damiani, mi pare che la riforma sembra avviare “nel senso di una dequotazione della unilateralità e di una contestuale valorizzazione della negoziazione”.

Note

L'articolo “005: licenza di sostituire”<br> (a proposito del “nuovo” art. 11 della legge n. 241) proviene da Giustamm.

Il lungo dibattito in ordine ai rimedi avverso il silenzio della pubblica amministrazione è, com’è noto, culminato nella presa di posizione dell’Adunanza Plenaria in ordine al contenuto spazio di ammissibilità dello speciale ricorso previsto dall’art. 21bis legge t.a.r., con una sorta di implicito invito ad … accontentarsi di quanto ha passato il “convento” legislativo nel 2000, quindi a rassegnarsi per quello che si sperava venisse, ma poi non è stato, passato e, soprattutto a convincersi che non era da pensare che quello in cui molti speravano, ossia un giudizio sul silenzio che coinvolgesse anche la fondatezza della pretesa azionata dal richiedente, potesse essere generosamente elargito da una benevola e fantasiosa giurisprudenza pretoria. Una riserva di legge in materia si imponeva.
Difatti, in questi tre anni dalla pronuncia dell’Adunanza (6 gennaio 2002, n. 1) la giurisprudenza non aveva registrato significative fughe in avanti o prospettato soluzioni blasfeme, in paziente attesa di un possibile reintervento del legislatore che recepisse quelle istanze aperturistiche rimaste disattese. Si sono, infatti, registrati soltanto taluni tentativi di legittimazione del giudice del silenzio a considerare anche la fondatezza della pretesa fatta valere con l’istanza, sia pure al dichiarato fine di verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere: “il giudice ben può pronunciarsi sull’infondatezza dell’istanza, atteso che la necessità di valutare l’effettivo rapporto sostanziale al solo fine di accertare l’infondatezza della pretesa si giustifica in relazione all’esigenza che comunque deve sussistere l’interesse alla decisione, che viene evidentemente a mancare se è sicuro che la pretesa del ricorrente non potrebbe essere soddisfatta per mancanza di un determinato presupposto richiesto dalla specifica normativa della materia” (Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2002, n. 5318).
Sino a pochi giorni or sono, nulla lasciava trasparire neppure uno spiraglio riformistico, anche perché il legislatore aveva lasciato cadere l’opportuna occasione della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – che pur si era occupata di tante cose, compreso lo stesso ricorso in materia di accesso, sulla cui fonte positiva (art. 25 della legge n. 241 del 1990) si era inteso modellare la configurazione del nuovo ricorso in materia di silenzio, con svariati errori di copiatura, ma anche integrando (comma 4bis aggiunto all’art. 2 della “241”) la disciplina di questo rimedio (semplificandone i presupposti, con la formale eliminazione della previa diffida all’amministrazione inadempiente – e che avrebbe ben potuto inserire, tra le tante eterogenee materie trattate, una miniriforma di questo rito speciale.
Veramente sorprendente – dove il relativo sostantivo sta a significare vera e propria sorpresa di fronte all’inatteso ed insperato evento normativo, ma anche il disappunto profondo suscitato dall’altrettanto inattesa o comunque ingiustificata imperizia del legislatore, che evidentemente, quando è il legislatore parlamentare, si distingue per la superficialità con la quale tratta questioni squisitamente tecniche, come quelle processuali – quanto in materia di ricorso contro il silenzio ha disposto la legge 14 maggio 2005, n. 80.
L’improprietà dello strumento riformista è già da sottolineare considerando che questa legge ha inteso riscrivere l’intero art. 2 della legge n. 241 del 1990 appena tre mesi dopo la già accennata importante manipolazione operata sullo stesso articolo dalla legge n. 15 dello scorso febbraio.
Ma ci si è ormai abituati alla tecnica della surrettizietà che il legislatore parlamentare adopera per apportare modifiche di non poco rilievo alla disciplina vigente in una certa materia, inserendo disposizioni innovative in un corpus normativo avente ben altra destinazione e riguardante ben diversa materia. L’occasione ideale e comoda (se si tien conto della diversa tecnica approvativa che i regolamenti parlamentari prevedono rispetto al procedimento legislativo ordinario) è rappresentata dalla conversione in legge di decreti legge (gli esempi potrebbero essere innumerevoli: basti ricordare il pesantissimo disposto dell’art. 5bis sul calcolo dell’indennità, inserito, dalla legge di conversione 8 agosto 1992, n. 359, nel testo del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, che non si occupava di espropriazione per p.u.).
La legge 14 maggio 2005, n. 80 nasce appunto come legge di conversione del d.l. 14 maggio 2005, n. 35, recante l’intestazione, descrittiva del suo contenuto: “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” (il c.d. decreto sulla competitività).
È superfluo precisare che tale decreto-legge non conteneva alcuna disposizione riguardante il silenzio, che è stata inserita quindi solo in sede (e con la tecnica) di conversione, a mezzo di un improvvisato emendamento aggiuntivo.
La legge “80” (art. 3, comma 6bis), mentre ha lasciato inalterato il testo del primo comma dell’art. 2 della “241”, perdendo la favorevole occasione per correggerne la pessima formulazione lessicale, ha dettato più analitiche disposizioni in materia di prefissione, in via legislativa e regolamentare, dei tempi di definizione dei procedimenti amministrativi (comma 2); ha inattesamente triplicato l’originario termine generale di trenta giorni per tale definizione in assenza di diversa previsione normativa (comma 3), prevedendo addirittura ulteriori motivi di sospensione dei termini stessi (comma 4); infine, ha sostanzialmente riprodotto l’art. 4bis da poco inserito dalla legge “15” nel corpo dell’art. 2 della “241”, confermando l’esperibilità tout court del ricorso ex art. 21bis legge t.a.r., ma inserendo l’inciso “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (comma 5).
Una disposizione, della quale verosimilmente non si è compresa la portata, lasciata cadere come se nulla fosse, scientemente o nell’inconsapevolezza involontaria, ma ugualmente colpevole, delle gravi implicanze che essa avrebbe potuto comportare.
Con un semplice emendamento aggiuntivo, il legislatore ha, in verità, gettato lo scompiglio in materia di trattamento processuale del silenzio. Pensava di potere in tale modo accontentare quanti si erano dichiarati insoddisfatti che il ricorso ex art. 21bis legge t.a.r. rappresentasse un semplice strumento clinico valido solo per aprire le porte dell’amministrazione, anzi per costringere un’amministrazione recalcitrante e riottosa a dare una risposta ad una legittima domanda del cittadino, una risposta di non preventivato contenuto, ma solamente “dovuta” di fronte ad una legittima pretesa, impregiudicata rimanendo la questione che formava l’oggetto della “speranza” espressa dal richiedente nella sua istanza; soluzione affidata all’invocato provvedimento dell’amministrazione interpellata, che, dopo la decisione del t.a.r., si sarebbe probabilmente decisa a rispondere, sapendo che altrimenti, in sua vece, avrebbe risposto il commissario ad acta.
Troppo stretti i tempi assegnati al t.a.r. per affrontare e risolvere anche il problema della fondatezza dell’istanza del cittadino; inadatto lo strumento della sentenza succintamente motivata per esternare le ragioni di un’eventuale dichiarazione di fondatezza o meno dell’istanza stessa; troppo cristallizzato nella formula lessicale dell’art. 21bis il contenuto della decisione del giudice del silenzio: in caso di accoglimento “ordina all’amministrazione di provvedere”. Una formula che è rimasta inalterata anche dopo la legge “80”, che, si ripete, non ha operato sull’art. 21bis ma sull’art. 2 della “241”, nella quale dovrebbe trovare posto adesso anche una statuizione sulla fondatezza della pretesa. In altri termini, le “quattro battute” che sarebbero state sufficienti per accertare e dichiarare l’inadempimento dell’amministrazione, ossia la sua illegittima mancata risposta, devono adesso bastare anche per dichiarare la fondatezza o meno della domanda.
Si potrebbe obiettare (e l’ha già fatto M.A. Sandulli): ma la legge “80” non fa obbligo al giudice amministrativo di conoscere della fondatezza; dice solo che “può”; il che vuol dire che egli potrebbe non farlo. Ma quando sì e quando no? Verosimilmente a seconda che il poco tempo a disposizione ed il poco flessibile strumento della sentenza succintamente motivata, dalla quale non si dovrebbe ancor oggi potere prescindere, lo consenta o meno. Soltanto, cioè, in presenza di una pretesa manifestamente fondata o infondata, quando al giudice bastano poche battute (e gli appena 30 giorni assegnatigli) per pronunciarsi sulla fondatezza o meno della richiesta iniziale: davvero una “sentenza in forma di ordinanza” (Giacchetti … docuit), anzi nei limiti quantitativi di un’ordinanza, che risolverebbe in via definitiva ogni questione.
Ma, intanto: dopo la legge “80”, il t.a.r. è tenuto comunque a verificare se è il caso o meno, se è possibile o meno pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza? E, se si accorge che la questione si presenta complicata, magari perché non ha a disposizione tutti gli elementi istruttori necessari per decidere, deve sempre darne atto nella sentenza oppure può ignorare del tutto la questione e limitarsi ad emettere l’ingiunzione a provvedere?
Se la pretesa del ricorrente è infondata, il suo ricorso sarà dichiarato inammissibile per carenza di interesse o infondato?
E poi, si è certi che il giudice amministrativo, adesso che si vede attribuire dalla “80” questo aggiuntivo potere in materia di silenzio, non se ne lascerà influenzare con il conseguente imbastardimento del giudizio sul silenzio, che perderà così quella linearità che il legislatore della “205” gli aveva conferito?
E per dire cosa? Per dire, in caso di palese infondatezza, che, a ben considerare le cose, non è il caso di perdere tempo ad emettere un’ordinanza che ingiunga di provvedere perché, tanto, il ricorrente non ha ragione (interesse?) di ottenere un provvedimento, un pezzo di carta di scontato contenuto negativo. La risposta negativa, che avrebbe dovuto dare o che darebbe l’amministrazione dopo la pronuncia ex art. 21bis, viene anticipata dal giudice, che così fa risparmiare all’interessato il tempo e gli euro necessari per un secondo giudizio (di merito) avverso il provvedimento che l’amministrazione avrebbe emanato in ottemperanza all’ordine di provvedere. Il ricorrente potrà, semmai, ricorrere direttamente al Consiglio di Stato appellando la pronuncia del t.a.r. emessa ai sensi del “combinato disposto” degli artt. 21bis della “241” e 2 della “80”, con evidente economia processuale.
In caso, invece, di manifesta fondatezza della pretesa, il giudice adesso dovrebbe, sempre con l’indefettibile sentenza succintamente motivata, dichiararla. E neppure in questo caso sarebbe necessario (né possibile) emettere un’ordinanza che ingiunga all’amministrazione di provvedere; tanto ha già “provveduto” il t.a.r.: un provvedimento amministrativo in forma di sentenza-ordinanza? Ovvero, tanto per rispettare le esigenze della forma, una statuizione che fa sorgere nell’amministrazione inutilmente interpellata un semplice dovere di provvedere in sede di ottemperanza, per dare veste di provvedimento amministrativo alla pronunzia del giudice?
E tutto questo in appena trenta giorni, in quattro righe di sentenza?
Beata incoscienza di un legislatore dilettante!
Ancora: dove va a finire il rispetto dell’art. 112 c.p.c. se, sulla richiesta (indeclinabilmente contenuta nel ricorso ex art. 21bis) rivolta al giudice perché ordini all’amministrazione di provvedere, questi non provveda ma dichiari infondata la pretesa sottostante, quindi non solo non si pronunci sulla richiesta che gli è stata rivolta, ma anzi emetta una pronuncia in assenza di una specifica domanda giudiziale (dato che il ricorrente non ha chiesto che si esaminasse la fondatezza della sua pretesa)?
Tra i tanti profili problematici posti dall’innovazione incautamente introdotta in materia di silenzio, non va nemmeno trascurato quello attinente alla giurisdizione del giudice del silenzio, abilitato d’oggi in avanti a conoscere anche della fondatezza dell’istanza, apparentemente senza limite alcuno.
È rimasta, infatti, irrisolta la questione, sollevata in più pronunce dei giudici amministrativi di entrambi i gradi, se il giudice del silenzio possa essere adito anche in caso di mancata risposta dell’amministrazione ad istanze concernenti questioni di diritto soggettivo. La giurisprudenza, infatti, ha sinora escluso l’ammissibilità del ricorso ex art. 21bis in controversie solo apparentemente attinenti ad una situazione di inerzia, come nel caso dei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, assumendo che in tali casi non occorre né è compatibile l’attivazione del suddetto rito speciale perché la posizione giuridica che viene in rilievo non è configurabile come interesse legittimo (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2003, n. 1521). Il che val quanto dire che questo rimedio non è esperibile in tutti i casi in cui il giudice amministrativo è privo di giurisdizione sul rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa (Tar Campania-Napoli, sez. I, 11 giugno 2004, n. 9402).
Ne consegue che l’astratta previsione del potere del giudice del silenzio di conoscere della fondatezza dell’istanza, non accompagnata dalla complementare ed opportuna previsione della latitudine giurisdizionale del medesimo potere, rappresenta un peccato di superficialità che non milita certamente in favore dell’esigenza della certezza del diritto, lasciando in piedi una disputa che sarebbe stato semplice definitivamente risolvere. A meno di considerare che anche il giudice del silenzio eserciti giurisdizione esclusiva, con un’ulteriore nuova “materia” rientrante in quest’ultima, in analogia del resto con quanto disposto, nella stessa legge “80”, con il novellato art. 19 della legge n. 241 a proposito di denuncia di inizio di attività (denuncia che sarebbe stato meglio definire “di un prossimo inizio di attività”, stante il passo indietro testimoniato dal nuovo comma), alla faccia della sentenza “204” della Corte Costituzionale: dov’è l’esercizio di potere dell’autorità?
Last but not least, con la previsione di questo nuovo potere del giudice del silenzio non si finisce con l’incentivare la connaturata propensione dell’amministrazione interpellata dal cittadino a non rispondere (ove la pretesa fatta valere appaia infondata), alla faccia del primo comma dell’art. 2 della “241”? Tanto c’è il giudice che risponde sia pure dichiarando inammissibile (o rigettando nel merito?) il ricorso ex art. 21bis!

Note

L'articolo Ancora sul silenzio della p.a.: se ne sparla troppo<br> (estemporaneità a caldo sulla legge “80”) proviene da Giustamm.

1. Quando, sei anni e mezzo or sono, la legge n. 205 del 2000 previde per la prima volta uno speciale ricorso al T.a.r. avverso il silenzio della pubblica amministrazione, ci chiedemmo (servendoci dello strumento telematico di Giust. It – 2001 n. 9): “… quale silenzio?”; piuttosto per umiltà scientifica, in nome della quale volevamo provocare risposte chiarificatrici ed autorevoli, che per un vero e proprio personale dubbio, dato che eravamo intimamente convinti che, stando al tenore della legge, la particolare liturgia processuale che era stata adombrata in questo nuovo art. 21 bis legge t.a.r. non potesse che riguardare il silenzio-inadempimento; mentre altri, delusi forse dal lessico normativo che non l’aveva chiaramente ammessa ed intenzionati ad … integrare il testo di legge, avevano cercato di dare al nuovo strumento di tutela una portata ed una utilizzabilità impensabili ed ingiustificate (de iure condito).
A metà luglio, proprio mentre ultimavamo la nota cui si accennava (Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio?), vedeva la luce un’ordinanza della VI sezione del Consiglio di Stato (10 luglio 2001, n.3803) che rimetteva all’Adunanza Plenaria la stessa problematica, tutto sommato scontata, che avevamo esposto. E ne parlammo in una postilla.
Quando la Plenaria (9 gennaio 2002, n. 1) fornì la risposta in termini restrittivi, avvalorando una soluzione (quella da noi suggerita) statisticamente minoritaria, ne venne fuori un breve commento adesivo in una postilla-bis (in appendice a I provvedimenti monocratici nel processo amministrativo, Milano, 2002, p. 84) per ribadire come quel tipo di giudizio non potesse riguardare altre forme di silenzio, potendo il giudice amministrativo, con gli strumenti a propria disposizione (tempi ristrettissimi per la decisione, sentenza succintamente motivata, mero ordine di provvedere in caso di accoglimento del ricorso, ecc.) limitarsi a delibare l’inosservanza dell’amministrazione del dovere di provvedere (accertandone i presupposti) e garantire al ricorrente una risposta alla pretesa di provvedimento che era rimasta inappagata; risposta che sarebbe stata di segno positivo o negativo a seconda che l’amministrazione ingiunta o, in via sostitutiva, il commissario ad acta accogliesse o rigettasse l’originaria istanza. In altri termini, non ci sarebbero stati spazio e tempo necessari al giudice del silenzio per prendere in considerazione la fondatezza della domanda originaria.
La giurisprudenza successiva non è stata unanimemente adesiva all’indirizzo tracciato dalla Plenaria, anche se un po’ tutti i giudici amministrativi sono stati concordi almeno su un punto: il ricorso al giudice del silenzio non è consentito se non nelle materie nelle quali egli ha giurisdizione (da ultimo: T.a.r. Sicilia-Palermo, sez. I, 28 settembre 2005, n. 1674; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003, quest’ultima anche con riferimento alle sopraggiunte riforme delle leggi n. 15 e n. 80 del 2005, affermandosi che lo speciale ricorso ex art. 21 bis “costituisce un particolare strumento processuale volto a rendere più efficace la tutela dell’interessato nei confronti del comportamento inerte dell’amministrazione”, con la conseguenza che “questa specifica forma di tutela può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie che rientrano già nel perimetro della giurisdizione amministrativa”). Una soluzione che, a ben guardare, agli inizi (indicazioni giurisprudenziali nel mio Sistema di giustizia amministrativa, Milano 2005, pp. 421 ss.) risentiva forse anche di una inconsapevole riserva mentale di tipo freudiano – legata alla insofferenza dell’esclusione del potere di esaminare la fondatezza dell’istanza dell’interessato – dato che se il giudice amministrativo deve considerarsi chiamato solamente ad accertare, dichiarare e sanzionare un illegittimo silenzio-inadempimento (di fronte al quale la giurisprudenza riconosce “una posizione di mero interesse legittimo”: T.a.r. Lazio, sez. II, 18 maggio 1999, n. 1330), senza la licenza di addentrarsi nelle pastoie di un esame del merito della richiesta rimasta inevasa, se il dispositivo della sua sentenza di accoglimento del ricorso non contiene che l’ordine di provvedere, la titolarità giurisdizionale potrebbe anche considerarsi un’inutile superfetazione, essendo riservato all’amministrazione (o al commissario) l’esame della fondatezza e decidere, a seconda dell’esito di questo esame, se accogliere o rigettare la richiesta.
La giurisdizione andava ovviamente acclarata in via pregiudiziale in caso di impugnazione del provvedimento negativo adottato dall’amministrazione in esecuzione dell’ordine di provvedere impartito dal giudice del silenzio in caso di accoglimento del ricorso.
Un discorso, questo, che non fa una grinza; meglio, non faceva una grinza fintantoché il giudizio sul silenzio era un giudizio solamente su un inadempimento, da esperire al solo fine di ottenere un provvedimento, non il provvedimento (cioè quello desiderato): mutatis mutandis, un po’ come per il giudizio di ottemperanza, soprattutto quando riguarda un giudicato di un giudice ordinario o speciale, dato che il ricorso in parola è incluso tra quelli elencati nel famoso art. 27, n. 4, e non nell’art. 29 dello stesso t.u. del 1924 e, quindi, non si fa questione di giurisdizione.

2. Circa la possibilità che il giudice del silenzio potesse conoscere anche della fondatezza del ricorso, a differenza dei paletti di cui si è detto, negli anni successivi all’indirizzo tracciato dalla Plenaria all’inizio del 2002, non si sono registrate, a livello giurisprudenziale, deviazionismi degni di nota (fughe in avanti o soluzioni blasfeme, dicevamo). Avevamo registrato solamente una sorta di velleitario tentativo di comunque rivendicare al giudice del silenzio il potere di considerare anche la fondatezza dell’istanza originaria del ricorrente, ma al solo fine di valutarne l’interesse ad agire ex art. 21 bis, interesse che verrebbe escluso “se è sicuro che la pretesa del ricorrente non potrebbe essere soddisfatta per mancanza di un determinato presupposto richiesto dalla specifica normativa della materia” (Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2002, n. 5318): un’esigenza di economia processuale fors’anche da riconoscere, ma nulla di più.
Il “possibile reintervento del legislatore”, necessario per integrare il dettato normativo riconoscendo al giudice del silenzio poteri cognitori aggiuntivi, non si è verificato all’inizio del 2005 pur con la ghiotta occasione rappresentata dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, che aveva inserito nell’art. 2 della “241” una disposizione nuova in tema di silenzio (comma 4 bis), che veniva a consentire la proposizione del ricorso ex art. 21 bis senza la necessità di una previa diffida “fin tanto che perdura l’inadempimento” e, comunque non oltre un anno: una disposizione di chiaro stampo processuale, che avrebbe dovuto trovar posto in sede propria, ossia nel citato articolo della legge t.a.r.
Un errore di posizionamento sistematico di una disposizione processuale – in quanto tale di immediata applicazione (T.a.r. Calabria-Catanzaro, sez. II, 11 luglio 2005, n. 1166 – che è stato ripetuto in occasione di un’ulteriore manipolazione dell’art. 2 della “241” operata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 [di conversione del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 che si occupava di ben altro argomento: cfr. su questa Rivista, n. 6/2005, “Ancora sul silenzio della p.a.: se ne sparla troppo (estemporaneità a caldo sulla legge ’80’)”.
Solamente la l. n. 80, integralmente sostituendo l’art. 2 della “241” appena modificato, ha (fra l’altro) introdotto, con un emendamento aggiuntivo in sede di conversione del predetto decreto n. 35, e verosimilmente senza che il legislatore si sia reso conto della portata dell’innovazione, la disposizione secondo cui “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
Finalmente, per molti. Purtroppo, invece, per noi che continuiamo a ritenere incompatibile con la configurazione attuale (lasciata immodificata) il nuovo compito assegnato al giudice del silenzio. Quanto meno, avuto riguardo: alla sede della decisione (solamente e sempre quella camerale); al margine temporale assai contenuto lasciato al t.a.r. per decidere; alla conseguente impossibilità pratica di disporre ed avvalersi di una regolare istruttoria e, quindi, alla necessità di decidere allo stato degli atti; alla sentenza succintamente motivata; al contenuto possibile, legislativamente descritto e quindi immodificabile, della sentenza di accoglimento (“ … il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere…”); non ultima, alla disparità di condizione tra chi impugna comodamente un silenzio e, quindi, ottiene una pronuncia in tempi addirittura da … eurostar (non solamente da … accelerato) e chi, pur ricorrendo gli stessi presupposti, si trova costretto ad impugnare un provvedimento espresso di rigetto dell’istanza in un processo il cui rito ordinario va avanti … pedibus calcantibus; ecc.
Ebbene, la legge “80”, come già analiticamente osservato in questa stessa Rivista (op.ult.cit.), ha finito col creare tanti nuovi problemi, senza risolverne alcuno.
Basti considerare i tanti “distinguo” posti dalla giurisprudenza che ha fatto subito applicazione della novella, una volta accertato che è fuori discussione che il giudice del silenzio non potrebbe sempre conoscere della fondatezza dell’istanza, sicchè occorre stabilire quando e come; il tutto col solito strumento della funzione supplente della giurisprudenza pretoria.
Proprio in questi primi giorni del 2007 (T.a.r. Abruzzo-Pescara, 10 gennaio 2007, n. 45) si è riconosciuto che “la possibilità per il giudice amministrativo, in sede di decisione di un ricorso avverso il silenzio della P.A., di operare la verifica della fondatezza dell’istanza … deve intendersi limitata ai casi in cui venga in rilievo una attività interamente vincolata della P.A. che non postuli accertamenti valutativi complessi”.
Ma già pochi mesi prima si era letto che “se si riconoscesse al giudice amministrativo infatti il potere di pronunciarsi in ogni caso sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi anche nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in cui l’attività vincolata comporti valutazioni complesse, si finirebbe per ammettere una “invasione di campo” e cioè la sostituzione del giudice all’amministrazione, in contrasto sia con i principi generali riguardanti i poteri del giudice amministrativo, sia con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve essere “succintamente motivata“, “così come prescrive il legislatore” (TAR Lazio-Latina, 12 aprile 2006, n. 249).
Facendo un ulteriore passo indietro, proprio all’indomani della legge “80” era stato detto, in via dichiaratamente interpretativa, che “altrimenti, una pronuncia sul silenzio, che affrontasse sempre (senza i limiti indicati) il nodo della fondatezza della pretesa, risulterebbe del tutto inconciliabile con il rito delineato dall’art. 21 bis della legge 8 dicembre 1971, n. 1034, evidentemente inadatto a tale scopo” (T.a.r. Puglia-Bari, sez. II, 17 novembre 2005, n. 4905).
In altri termini, cognizione anche sulla fondatezza dell’istanza sì (ormai lo dice la legge), però solo nel caso in cui la pretesa fatta valere nell’istanza stessa attenga all’esercizio di una potestà non discrezionale, ma vincolata; ovvero quando la questione appaia ictu oculi di semplice soluzione.
Questo sembra costituire ormai un punto fermo della giurisprudenza e della dottrina (NASSIS, G. VIRGA, CARUSO, D’ANGELO), anche se all’affermazione secondo la quale, in caso contrario, “si finirebbe con l’ammettere una ‘invasione di campo’ e cioè la sostituzione del giudice all’amministrazione” (T.a.r. Abruzzo, cit.) si contrappone la configurazione di “una nuova ipotesi di giurisdizione di merito” (C.g.a., 4 novembre 2005, n, 726); verosimilmente, una rondine, non una primavera (v. però adesso RAIMONDI).

3.- Questa la situazione normativa, rimasta sino ad oggi immutata, nonostante i dubbi che di volta in volta il giudice del silenzio (ma anche … l’avvocato del ricorrente) deve affrontare e risolvere, con un margine di permanente incertezza che una riforma legislativa così recente avrebbe avuto il dovere di prevenire o di risolvere. Ne consegue che ci è solo consentito affidarci all’azione chiarificatrice della giurisprudenza, in attesa di tempi legislativi migliori.
Ed è in questo spirito che uno stimolo a tornare ad occuparci del ricorso contro il silenzio della p.a. ci viene offerto dalla scoperta di un disegno di legge (c.d. di semplificazione) di iniziativa governativa, in particolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella P.A., in atto all’esame delle Camere, che, nel rimescolare per l’ennesima volta il testo della “241”, ha inteso anche por mano al predetto istituto processuale.
Non ci interessa in questa sede occuparci delle proposte di modifica ed integrazione riguardanti specificamente e formalmente la predetta legge del 1990; e non già perché riguardino argomenti di poca importanza. Basta ad escluderlo il fatto che il disegno di legge (nel suo Titolo I) mira ad introdurre “Misure volte alla riorganizzazione dell’azione amministrativa, alla riduzione ed alla certezza dei tempi dei procedimenti e relative forme di tutela”, fra l’altro prevedendo una sorta di automatica sanzione pecuniaria in favore dell’interessato nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi “indipendentemente dal risarcimento del danno”. Si vedrà come andrà a finire davanti al Parlamento.
Tenendo fede al titolo delle presenti note, ci limitiamo ad occuparci delle ventilate novità in materia di trattamento processuale del silenzio.
Per comodità di esame, si riporta la proposta di modifica di cui al disegno di legge Nicolais:
Art. 8, comma 7 : “All’articolo 21- bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modifiche:
a) il primo comma è preceduto dal seguente:
“Salvi i casi di silenzio assenso o di silenzio rigetto, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, decorsi i termini stabiliti dall’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, per la conclusione del procedimento amministrativo, può essere proposto, anche senza necessità di diffida, all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei medesimi termini. E’ fatta salva la possibilità di riproporre l’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”;
b)il secondo comma è sostituito dal seguente:
“Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. Con la sentenza di accoglimento totale o parziale del ricorso, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere, di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provvede in luogo della stessa”.
Intento del legislatore sarebbe quello di accorpare organicamente le disposizioni in materia di ricorsi contro il silenzio della p.a., estrapolandole da testi normativi di natura non processuale per inserirli in sede propria ad integrazione delle disposizioni in materia già esistenti nella legge t.a.r., come novellata dalla “205”.
Un’operazione analoga era stata compiuta con la legge n. 15 del 2005, che aveva espunto dalla “205”, quindi dalla legge t.a.r., talune nuove disposizioni sul ricorso in materia di accesso (superfluità dell’assistenza tecnica, inseribilità in un giudizio già pendente) per riversarle negli ultimi quattro commi dell’art. 25 della “241”, che così acquista natura mista, occupandosi congiuntamente di “modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi”. Anche la legge n. 80 dello stesso 2005 vi ha introdotto un inciso nuovo (ultima parte del comma quinto): “Le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Operazione, però, assai discutibile, intanto perché, impinguando sempre più (v. anche legge n. 340 del 2000, art. 15) il quarto comma dell’art. 25 della “241”, ne è venuta fuori una farraginosa intrecciata disciplina della tutela in via amministrativa e giurisdizionale, ma, soprattutto, perché la malintesa esigenza di accostare le norme processuali sui rimedi in materia di accesso a quelle sul diritto stesso in tutta la sua configurazione sostanziale ha comportato la conseguenza che quella che dovrebbe essere una legge organica sulla giustizia amministrativa – sul giudizio di primo grado, quantomeno –, ossia la legge t.a.r. del 1971, ignora del tutto il ricorso in materia di accesso.
Altrettanto aveva cercato appunto di fare per il silenzio il legislatore riformista del 2005, inserendo nell’art. 2 della “241”, ossia accostando alle norme sostanziali sul silenzio anche alcune nuove disposizioni sul relativo giudizio, quasi per creare una sorta di contestuale organica disciplina della materia. Intento rivelatosi, invece, del tutto asistematico, dato che la disciplina generale e fondamentale del ricorso contro il silenzio è rimasta affidata all’art. 21 bis della legge t.a.r..
Un’esigenza organica e sistematica di segno contrario sembra oggi perseguita dal disegno di legge in esame, che intende estrapolare dall’art. 2 della “241” le disposizioni in materia di silenzio aventi natura propriamente processuale e riportarle nella madre patria, ossia nella legge t.a.r., alla quale sarebbero sin dall’inizio legittimamente dovute spettare, come sede propria. L’art. 21 bis dovrebbe così prossimamente contenere una disciplina esaustiva del ricorso contro il silenzio della p.a.
L’uso del condizionale, però, è, nella specie veramente d’obbligo: non soltanto perché si tratta ancora di un disegno di legge, il cui esito non appare però incerto, ma anche, e soprattutto, perché, per l’ennesima volta, si rischia di perdere un’ottima occasione per fare definitivamente chiarezza.
Con le prime parole della proposta di modifica dell’art. 21 bis (“Salvi i casi di silenzio assenso o di silenzio rigetto, il ricorso avverso il silenzio della p.a. …”), s’intende verosimilmente sancire legislativamente, una volta per tutte, che il ricorso in parola non può avere ad oggetto che il silenzio-inadempimento, giacché della supposta trilogia tipologica del silenzio (vien da chiedersi: non c’è posto per un quarto o un quinto tipo di silenzio, significativo e non, nel nostro ordinamento?) due forme di silenzio vengono espressamente escluse dal ricorso ex art. 21 bis.
Ma l’esclusione del silenzio assenso è stata già sancita della legge n. 80. Peraltro, c’erano veramente dubbi circa l’inesperibilità del rimedio in parola contro il silenzio assenso, quando a ricorrere contro il “provvedimento tacito” formatosi a vantaggio di un soggetto dovrebbe essere un terzo?
Ugualmente è, abbastanza pacificamente ormai, escluso dal ricorso ex art. 21 bis il silenzio rigetto. Ho già riferito in altro scritto (Sistema, cit., p. 422) del dubbio che al riguardo era stato sollevato dal Governo ed al quale aveva dato esplicita e dettagliata risposta il Consiglio di Stato ( Comm. Spec., par.17 gennaio 2001, n. 1232/2000) in termini recisamente negativi. Notavamo che al silenzio rigetto si erano dati, già nel 1934, il significato e la portata di una “decisione silenziosa”, una sorta di ectoplasmatico provvedimento avverso il quale era dato proporre ricorso per impugnarlo: un silenzio significativo, dunque, sul quale, peraltro, la giurisprudenza non aveva più avuto modo di pronunciarsi.
Benvenuta, comunque, ancorché pressoché superflua, questa precisazione circa l’ambito di utilizzabilità del ricorso in esame, anche se in termini negativi, perché rappresenterebbe pur sempre un contributo di chiarezza, che non è mai troppa, con i venti giurisprudenziali che corrono.
Opportuna anche una sistematina lessicale, con la traslazione della fatidica nuova disposizione introdotta dalla legge n. 80 del 2005 (“Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), impropriamente inserita all’inizio del comma 3 dell’art. 2 della “241” pur trattandosi di norma squisitamente processuale, mentre la restante parte del comma in parola è dedicata alla reiterabilità dell’istanza, già introdotta dalla “15” e mantenuta dalla “80”, che nel nuovo disegno di legge dovrebbe essere contemplata.
Si dovrebbe così, in futuro, almeno evitare di dovere invocare, per agire in giudizio, una sorta di “combinato-disposto” dell’art. 2 della “241” e dell’art. 21 bis legge t.a.r., rinvenendosi in quest’ultimo articolo l’intera disciplina del giudizio sul silenzio della p.a.

4. Improvvidamente, però, il disegno di legge in esame mantiene sic et simpliciter la tacitiana disposizione, già introdotta dall’autore della legge “80”, secondo il quale “[i]l giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”; incurante delle critiche a suo tempo suscitate con tutta una serie di considerazioni, la prima delle quali riguardava e riguarda l’estrema leggerezza del legislatore che non si è reso conto delle conseguenze di siffatta innovazione normativa, ossia non si è dato cura di chiedersi se i nuovi poteri cognitori riconosciuti al giudice del silenzio fossero compatibili con la configurazione legislativa del relativo giudizio ovvero necessitassero di una riscrittura della norma, cioè se detti poteri fossero in concreto esercitabili tenuto conto dei tempi ristretti assegnati al giudice, del tipo di sentenza prevista per questo speciale giudizio, del suo contenuto possibile.
Ne avevamo parlato a caldo all’indomani della legge “80” in questo stesso sito, cominciando a chiederci se il “può” adoperato dal legislatore renda o meno facoltativo l’esercizio di questo nuovo potere cognitorio del giudice del silenzio; ovvero, piuttosto, se stia a significare che egli … non può conoscere della fondatezza dell’istanza nei casi nei quali … non può, ossia non è legittimato a causa del difetto di giurisdizione; ovvero ancora non … può perché la fattispecie implicherebbe l’esercizio di facoltà discrezionale; ovvero, infine, perché l’esame della fondatezza non gli è consentito per insufficiente istruttoria ossia per la difficoltà di acquisire questi nuovi elementi necessari per decidere nei tempi brevi che gli sono accordati. In questi casi, il giudice del silenzio dovrà … parlare dovendo motivatamente giustificare la mancata cognizione della fondatezza della domanda. Addirittura, ci si chiede adesso se l’esame della fondatezza dell’istanza possa essere condotto dal giudice del silenzio d’ufficio o solo in presenza di un’apposita domanda del ricorrente.
Tutto questo, ricordiamocelo, “con sentenza succintamente motivata”, “entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso”, “in camera di consiglio”, dopo avere “uditi” (non di più) “i difensori delle parti che ne facciano richiesta”, così come ancora recita l’art. 21 bis (oggi comma primo, domani secondo) legge t.a.r., rimasto tale e quale dopo sei anni e mezzo, senza che si sia avvertita l’esigenza di adattarlo convenientemente alla nuova latitudine del giudizio sul silenzio.
Ma viene anche da chiedersi se pure possa rimanere inalterata la formula legislativa che prevede che “in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere”; formula già della legge “205”, lasciata immodificata tanto dalla “15” che dalla “80”.
Ricordo che, all’indomani della “205”, che aveva creato il nuovo giudizio sul silenzio, si era – lo scrivente in mezzo al coro – notato come il legislatore, privo evidentemente di fantasia e di inventiva o forse pressato dalla solita urgenza di varare la riforma anche se attesa da decenni, avesse malamente ed improvvidamente scopiazzato il giudizio in materia di accesso, senza accorgersi delle differenze. Già allora; figuriamoci adesso dopo la … piccola novità dell’estensione (e snaturamento) dei poteri del giudice del silenzio.
Che tipo di statuizione conterrà una sentenza (ancora “succintamente motivata”?) nelle ipotesi in cui il t.a.r. accolga il ricorso dopo averne considerato anche la fondatezza? O anche ove lo rigetti perché infondato? Il problema non cambia.
Ma non vogliamo ripeterci, dopo quanto avevamo estemporaneamente osservato in questa Rivista già il giorno dopo della “80”, anche se oggi, soprattutto oggi, la giurisprudenza, si vede sempre costretta ad inventare soluzioni; e non in chiave pretoria propriamente detta, dato che qui non ci sarebbe da fare quanto faceva un tempo il praetor: la legge qui c’è, ci sarebbe, forse ci sarebbe dovuta essere, ma a quanto pare non ci sarà, neppure domani se questo disegno di legge passerà così com’è.

5. Non sono soltanto questi i profili problematici che rimarrebbero irrisolti ove dovesse rimanere immodificato il disegno di legge
Alludiamo al problema del possibile trattamento processuale dei provvedimenti eventualmente sopravvenienti nel corso del giudizio sul silenzio; un’ipotesi neanche questa prefigurata dalla normativa. Probabilmente si tratta di un falso problema o, se si vuole, di un problema non caratteristico del giudizio sul silenzio, che può quindi risolversi facendo applicazione dei principi generali del processo amministrativo.
Nella giurisprudenza troviamo già che, “una volta che nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento esplicito dell’Amministrazione, l’accertamento giurisdizionale non può estendersi, nel medesimo procedimento speciale contemplato dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, alla legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione … ostandovi i limiti derivanti dalla domanda formulata con il ricorso introduttivo (volto all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia) e la specialità della tutela giurisdizionale e dei poteri accordati al giudice amministrativo in materia di inerzia dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez.V, 24 agosto 2006, n. 4968).
Abbastanza tranquillo è l’indirizzo secondo il quale l’adozione di un provvedimento nel corso del giudizio sul silenzio comporta l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (T.a.r. Puglia-Lecce, 1 dicembre 2001, n. 7661), anche se sarebbe forse più corretto parlare di cessazione della materia del contendere se è vero che l’oggetto dello speciale giudizio in esame è propriamente la mancata determinazione sull’istanza in sé e per sé considerata, sicchè l’adozione di questa, quale che ne sia il contenuto, fa venir meno l’oggetto del giudizio stesso, mentre la sopravvenuta carenza di interesse potrebbe, semmai, riguardare il caso il cui la determinazione stessa sia proprio quella richiesta o sperata dall’istante o anche sia di contenuto sfavorevole (perché in tal caso l’interesse sostanziale del ricorrente potrebbe essere soddisfatto soltanto in altra sede e con altro strumento processuale).

6. Problema connesso è quello dell’utilizzabilità dello strumento dei motivi aggiunti per impugnare i provvedimenti sopravvenuti.
Maggioritariamente contraria è la giurisprudenza (T.a.r. Campania-Salerno, sez. II, 11 maggio 2006, n. 646; T.a.r. Toscana, 27 aprile 2004, n. 1247; Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741; Ta.r. Sicilia-Catania, sez. II, 19 novembre 2002, n. 2195; Cons. Stato, sez. IV,11 giugno 2002. n. 3256), in ragione soprattutto della natura dell’oggetto del giudizio e della specialità del rito, che non consente un giudizio a cognizione piena e che, essendo commisurato ai compiti (almeno originariamente) assegnati al giudice amministrativo, non si presterebbe alla cognizione di un’impugnativa basata sui tipici vizi di legittimità propri di un giudizio ordinario.
Analogamente è stata ritenuta inammissibile l’impugnazione mediante motivi aggiunti di provvedimenti intervenuti nel corso del giudizio non nuovi, ma anteriori, dei quali il ricorrente acquisisca conoscenza in pendenza del ricorso ex art. 21 bis (Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2002, n. 144).
Ma merita un’attenzione particolare, per gli interessanti spunti, anche critici, che offre, una decisione alquanto controcorrente del Consiglio di Stato (sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6439), la quale ammette l’utilizzo dei motivi aggiunti in caso di sopravvenienza, nel corso di un giudizio sul silenzio, di una qualsivoglia determinazione dell’amministrazione purché avente natura provvedimentale. Dopo aver affermato (con riferimento alla dubbia natura dell’atto sopravvenuto nella fattispecie al suo esame) che “non può essere preclusa al privato la possibilità di chiedere in via alternativa la tutela avverso il silenzio della P.a. o avverso l’atto adottato”, la pronuncia indica, come avallo e senz’altro aggiungere, un precedente, invero isolato a quanto ci risulta, della V sezione (10 aprile 2002, n. 1974), “nella parte in cui dispone che i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti anche nello speciale rito concernente le controversie in materia di silenzio della p. a.; pertanto, ove, in pendenza del ricorso sul silenzio-rifiuto, sopravvenga il provvedimento amministrativo espresso, questo va impugnato mediante motivi aggiunti, sempre che risultino rispettati i termini e le modalità stabilite per il rito ordinario”.
E’ già da considerare che trattavasi di pronuncia risalente ad epoca anteriore all’estensione dei poteri cognitori del giudice del silenzio anche alla fondatezza dell’istanza; il che aveva imposto all’estensore un’ampia trattazione, in termini generalissimi, sul nuovo strumento dei motivi aggiunti introdotto dalla “205”, al quale assegnare la più vasta applicazione estensiva possibile nel nome dell’esigenza di concentrazione processuale, senza che fosse di ostacolo l’eventuale specialità del rito “tutte le volte che, attraverso la proposizione di motivi aggiunti, si riporta nel thema decidendum un provvedimento che si pone in rapporto di connessione diretta, oggettiva e soggettiva, con il comportamento asseritamente omissivo della P.A.”.

7. Necessariamente strumentale appare, a questo punto, l’applicazione dei principi in tema di conversione del rito, che, secondo la decisione del 2006, “non deve ritenersi preclusa neanche se, unitamente all’azione avverso il silenzio, venga proposta altra domanda fin dalla proposizione del ricorso”.
In verità non è che sul punto ci sia concordia in giurisprudenza. Di recente (T.a.r. Sicilia-Catania, sez. III, 3 novembre 2005, n. 1983, con il precedente della sez. II, 26 maggio 2004, n. 1499) è stato ricordato al riguardo che “la giurisprudenza formatasi successivamente all’introduzione dell’art. 21 bis l. TAR esclude che possa essere effettuata una siffatta riqualificazione della domanda (Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2003 n. 4877, Cons. Stato, sez. V, 03/01/2002, n. 12) in considerazione della semplicità dell’accertamento di fatto e di diritto connessa a tale rito nonché della diversità di regole processuali previste per il giudizio sul silenzio rispetto a quello ordinario di cognizione (Cons. Stato, sez. VI, 02 settembre 2003, n. 4877; T.A.R. Campania – Napoli, 16 dicembre 2003 n. 15355)” ; in senso conforme, Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741. In linea è sempre stato il C.g.a. (3 gennaio 2002, n. 11; 16 ottobre 2002, n. 593): “in considerazione della ratio sottostante alla scelta legislativa, volta ad accelerare e semplificare la definizione delle controversie in materia di silenzio della pubblica amministrazione in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto”.
In fondo, anche la V sezione (n. 4968/2006, cit.) chiarisce che “una volta che, nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento esplicito dell’Amministrazione, l’accertamento giurisdizionale non può estendersi, nel medesimo procedimento speciale contemplato dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, alla legittimità del provvedimento adottato dall’amministrazione neppure in vigenza dell’art. 3, comma 6 bis, del decreto legge n. 35 del 2005 (convertito con modificazioni dalla legge n. 80 del 2005), che, modificando il testo dell’art. 2 della legge 241 del 1990, ha espressamente previsto (al comma 5 del suddetto art. 2 innovato) che ‘il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza’, ostandovi i limiti derivanti dalla domanda formulata con il ricorso introduttivo (volta all’accertamento della illegittimità dell’inerzia) e la specialità della tutela giurisdizionale e dei poteri accordati al giudice amministrativo in materia di inerzia dell’amministrazione”.
In ogni caso, quand’anche si volesse ritenere utilizzabile lo strumento dei motivi aggiunti per impugnare un eventuale provvedimento espresso dell’amministrazione emanato nel corso dello speciale giudizio sul silenzio rimarrebbe pur sempre irrisolto il problema della procedura da seguire.
Sappiamo, intanto, che i motivi aggiunti, quando intervengono nel corso di un giudizio già pendente – ed è chiaramente questa e questa soltanto l’ipotesi considerata dal legislatore del 2000 che li ha introdotti –, ineriscono e si inseriscono in un contesto processuale già costituito e configurato secondo modalità liturgiche obbligatoriamente scelte dal ricorrente come tipicamente previste dalla legge e non possono avere la capacità di incidere su di esse modificando il rito.
L’inserimento di motivi aggiunti per impugnare il provvedimento espresso sopravvenuto nel corso del giudizio ex art. 21 bis per chiederne l’annullamento – ossia formulando un petitum che è quello prospettabile in un normale giudizio di legittimità – dovrebbe aver luogo in un processo del tutto singolare, retto da regole del tutto particolari, inadatte a disciplinare questo nuovo evento processuale.
Alla giurisprudenza che propugna la tesi favorevole ai motivi aggiunti in subiecta materia toccherebbe il compito ulteriore di completarla, corredandola anche delle possibili vie d’uscita conseguenti.
Una delle soluzioni astrattamente possibili sarebbe che il giudice del silenzio, dopo avere declinato l’invito a conoscere dei motivi aggiunti perché non legittimato ed aver accertato la sussistenza dei presupposti necessari per la conversione processuale, invitasse ricorrente (e segreteria) a trasformarli (anche dal punto di vista fiscale, quanto al contributo unificato) in un ricorso ordinario del tutto autonomo, che così seguirebbe il suo corso ordinario.
Inammissibile sarebbe, invece, una sorta di autotrasformazione del giudice adito, che d’ufficio, dopo avere dichiarato la cessazione della materia del contendere o l’improcedibilità per carenza sopravvenuta di interesse a causa della sopravvenienza del provvedimento espresso, gettasse la maschera di scena che aveva indossato per recitare il ruolo di giudice del silenzio e ne indossasse un’altra per una ben diversa rappresentazione.
Singolare la fattispecie decisa dal T.a.r. Lombardia-Brescia (4 marzo 2002, n. 306), che, intervenuto il provvedimento espresso e, conseguentemente, dichiarato improcedibile il ricorso contro il silenzio, ancorché non fossero stati proposti motivi aggiunti ma essendo ancora pendente il relativo termine, ha dichiarato che il giudizio sarebbe “proseguito” “secondo il rito ordinario” ( come, però, non dice); il tutto con una pronuncia espressamente dichiarata “sentenza non definitiva”!
Tanta confusione, insomma, che si spera di non aver aumentato con le note che precedono, che altro intento non hanno che quello di osservare che siamo di fronte ad una bella, ennesima occasione, che al momento sembra perduta, per eliminare tutti gli interrogativi, espressi o sottintesi, cui faticosamente giurisprudenza e dottrina cercano di porre rimedio. Forse, siamo ancora in tempo.

(pubblicato l’8.2.2007)

Note

L'articolo Il silenzio della p.a. torna a farsi sentire<br> <i>(a proposito di un disegno di legge)</i> proviene da Giustamm.

1. Per la prima volta nella storia del processo amministrativo ed in particolare del contenzioso elettorale, il giudice amministrativo era stato chiamato ad occuparsi anche delle controversie relative alle elezioni politiche di Camera e Senato.
Lo aveva deciso il legislatore ordinario, che, nella generale delegazione di cui all’art. 44 della legge n. 69 del 2009 in materia di riordino della giustizia amministrativa mediante un sistema organico di norme di settore destinato a tradursi in un testo armonico e completo – insomma, in un «codice», appunto nel nuovo, anzi nel primo codice del processo amministrativo – aveva inserito un’apposita specifica materia normativa, con precise indicazioni direttive, così come vuole l’art. 76 Cost., costituita dal contenzioso elettorale; in particolare per quanto qui ci interessa, il Governo era delegato ad «introdurre» “la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”.
A tanto aveva provveduto l’apposita commissione mista, alla quale era stata per legge delegata non una funzione meramente consultiva, ma un vero e proprio compito redigente, salvo l’ovvio potere determinativo finale riservato all’organo propriamente delegato, ossia al Governo (previ i previsti pareri delle competenti commissioni parlamentari delle due Camere).
La procedura avviata per la realizzazione di questo disegno normativo è a tutti nota, sicchè non è il caso di ripercorrerne le complesse fasi, quanto meno sino al termine dei lavori della commissione in parola, che, nel riferirne al Governo i risultati conclusivi, aveva sottolineato che “particolarmente critico si è rilevato il recepimento della delega quanto al nuovo contenzioso elettorale” a causa di diversi fattori concomitanti.

2. Il pur diffuso fenomeno del contenzioso elettorale non prevedeva, sino alla delegazione legislativa in parola, una regolamentazione, che fosse dettata dal legislatore ordinario e quindi nelle forme di provvedimenti legislativi nel senso formale del termine, intesa a disciplinare i profili contenziosi che possono pur sempre presentare le operazioni elettorali relative alle consultazioni politiche.
La ferrea riserva alla propria autodichia di ogni e qualsiasi controversia che comunque le riguardi, che ha sempre costituito un punto fermo delle due Camere del Parlamento italiano, nell’intento di impedire qualsiasi indiscreta interferenza nella organizzazione, nel funzionamento e nella stessa composizione personale dei propri membri, ha sinora concorso nel dissuadere il legislatore ordinario da ogni velleità di intervento normativo nel settore del contenzioso elettorale politico.
La questione era connessa ad altra relativa all’intero sistema del contenzioso elettorale, non soltanto politico, sulla possibile dissociazione delle questioni concernenti le elezioni ed i relativi esiti da quelle che possono insorgere già nella fase preparatoria delle elezioni stesse, essendosi sempre ritenuto che bisognasse attenderne i risultati per potere avviare un giudizio concernente le operazioni elettorali generalmente intese e far valere anche i vizi nei quali si fosse incorsi nelle fasi endoprocedimentali, Discorso, ovviamente, non riferibile alle elezioni politiche, essendo inesorabilmente preclusa qualsiasi ingerenza di organi giurisdizionali «esterni» alle Camere, se non separando le due fasi e così potendosi sottoporre al sindacato del giudice amministrativo (soltanto) gli atti relativi al procedimento preparatorio, lasciando salvi Senato della Repubblica e Camera dei Deputati di operare, per il resto, con i propri organi e strumenti di autodichia.
Si era pure riconsiderata tutta questa problematica in chiave di costituzionalità, assumendo come parametri principali tanto l’art. 24, prospettandone la violazione come lesione del diritto di difesa, quanto l’art. 113, perché non risultava assicurata la pienezza della tutela in via giurisdizionale contro atti della pubblica amministrazione; ma non mancavano i riferimenti allo stesso art. 3 (anche l’uguaglianza di fronte alla legge era in discussione) o, addirittura, all’art. 117 (per i collegamenti con l’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali stipulata a Roma nel 1950), nonché, infine, all’art. 51 (apparendo leso anche il diritto soggettivo di elettorato passivo).
Ma la stessa Corte costituzionale(1), pur affermando, in sostanziale contrasto con la migliore dottrina(2), che non si fosse «in presenza di un vuoto di tutela dipendente da una carenza normativa incolmabile con i normali strumenti ermeneutici e processuali, ma di una controversia interpretativa», aveva implicitamente mostrato di confidare in un intervento del legislatore, che la Corte stessa individuava come possibile, se non anche auspicabile, nella già intervenuta legge di delegazione n. 69 del 2009.
Il legislatore delegante del 2009 aveva, infatti, avvertito l’esigenza di un intervento normativo nel settore che fosse comunque rispettoso delle prerogative delle Camere e nel delegare al Governo la razionalizzazione e la raccolta della disciplina normativa in materia elettorale amministrativa nei settori regionale, provinciale e comunale, prendendo atto del fatto che già un trentennio addietro (legge 24 gennaio 1979, n. 18) era stata dettata una disciplina del contenzioso in materia di elezione dei rappresentanti dell’Italia presso il parlamento europeo, aveva ritenuto opportuno estendere detta delega anche alle operazioni elettorali – però solo limitatamente alla fase preparatoria – relative alle elezioni politiche, ancorché non si trattasse propriamente di una delega a solo «razionalizzare» ed «unificare» una normativa preesistente, bensì a «creare dal nulla» una vera e propria disciplina legislativa.
Non è sfuggita al Governo delegato la delicatezza del compito di dettare la disciplina, come sottolineato dalla stessa relazione allo schema di decreto delegato licenziato dalla speciale commissione.
Quando detto schema è stato concretamente sottoposto all’esame del Consiglio dei Ministri (seduta n. 89 del 16 aprile 2009), il testo risultava già gravemente mutilato in parti essenziali, suscitando (anche in questa Rivista) vivaci critiche (Romano Tassone, Merusi, lo scrivente, ecc.).
Non si sapeva nulla della sorte del piccolo corpus normativo dedicato al contenzioso elettorale: non ne parlava neppure il comunicato ufficiale emesso al termine della seduta del Consiglio dei Ministri (ancora leggibile nel sito ufficiale web), che pur si occupava di vari punti dell’emanando Codice.
Sulla scomparsa di queste norme soltanto un brevissimo resoconto all’indomani della seduta apparso su Sole-24 Ore (pag. 28) a firma di A. Cerchi, dal significativo titolo “Il nuovo Codice dei Tar perde i ricorsi elettorali”. Non si diceva chi fosse stato lo “sforbiciatore”, anche se si trattava di un segreto alquanto pulcinelliano.
Addirittura non risulta neppure se si sia espressamente parlato di contenzioso elettorale nel corso della seduta del Consiglio dei Ministri del 16 aprile scorso, peraltro durata (stando alle indicazioni del verbale ufficiale) appena 80 minuti ancorché dedicata non solo al progetto di Codice, ma anche alla adozione di una ventina di provvedimenti di varia natura (anche decreti legge e leggi regionali), nonchè al compleanno del Papa ed al gravissimo disastro aereo, da grandissima eco sia umana che di politica internazionale, accaduto in Polonia: davvero una dimostrazione encomiabilissima di celerità (altro che Ferrari in Formula 1!) operativa.
Non si sa, quindi, se di contenzioso elettorale si fosse parlato pure in quella sede, che è stata l’unica occasione ufficiale nella quale si sia sin qui discusso in seno al Governo di codice del processo amministrativo.
Ma dalle ceneri del rogo cui era stato condannato ecco, novella araba fenice, risorgere il contenzioso elettorale, anche qui attraverso un percorso invero formalmente eterodosso e comunque misterioso, non risultando che se ne sia ulteriormente occupato il Consiglio dei Ministri nelle sedute successive a quella, unica, del 16 aprile 2010 e prima della trasmissione ufficiale del testo “approvato in via preliminare” dal Consiglio stesso al Senato della Repubblica per il prescritto parere delle competenti commissioni parlamentari (trattandosi di decreto delegato, come prescritto dalla “Spadolini” dell’88). Trasmissione avvenuta a cura del Ministro dei rapporti col Parlamento con nota 30 aprile 2010 prot. DRP/I/XVI/D 124/10. Il testo, rinvenibile come “Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare n. 212 – Atti Senato XVI legislatura”, è impreziosito da una relazione (redatta da chi e quando non si sa, mancando ogni passaggio ufficiale), nella quale sono spiegate le ragioni per le quali, tra i pochi riti speciali codificati, ci sia solo “quello in atto vigente, relativamente sia alle operazioni elettorali per le elezioni di Regioni, Province e Comuni, che per l’elezione dei membri spettanti all’Italia nel Parlamento europeo”.
Tutto déjà vu, dunque. Si aggiunga, però, che è stato introdotto ex novo il “rito avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ma limitatamente all’esclusione delle liste e dei candidati” e per le sole elezioni amministrative locali, così deludendo quanti si erano compiaciuti della introduzione, ad opera della speciale commissione “redigente”, delle ulteriori materie dei contrassegni e dei collegamenti e con esclusione della deducibilità degli eventuali vizi ad essi inerenti in sede di contenzioso successivo alla proclamazione degli eletti. Adesso, codinamente rispetto all’indirizzo indicato dalla tanto criticata pronuncia della Plenaria n. 10 del 2005(3), si ribadisce che ogni altra impugnazione va posticipata rispetto alla predetta proclamazione.

3. La speciale commissione codicista, in tema di contenzioso elettorale aveva compiuto una scelta di fondo, prevedendo per la prima volta una competenza del giudice amministrativo nelle controversie relative al procedimento elettorale preparatorio e ponendo così termine ad una disputa annosa sulla ammissibilità di un sindacato giurisdizionale anche sulle operazioni elettorali preliminari che veniva rinviato ad un ricorso proponibile solamente dopo la proclamazione degli eletti e non prima.
Ma, mentre per le elezioni regionali, provinciali e comunali si ha adesso una duplice fase di contestazione giurisdizionale, articolata in due distinte procedure giudiziali, senza pregiudizio della successiva eventuale impugnazione delle operazioni elettorali vere e proprie dopo la proclamazione degli eletti, per le elezioni politiche, l’unica forma di tutela giurisdizionale affidabile ad un giudice amministrativo ordinario senza violare la riserva di autodichia delle camere parlamentari di cui si è detto era quella limitata al procedimento elettorale preparatorio. Nessun sindacato, quindi, sui risultati elettorali, se non la c.d. verifica dei poteri affidata in via esclusiva a Senato e Camera dei Deputati.
La norma di delegazione, di cui prima si diceva, non si era però limitata ad accordare al legislatore delegato un… limitato spazio sul quale normativamente operare, ma gli aveva, altresì, prescritto di dettare una disciplina del contenzioso elettorale in materia che realizzasse un giudizio il più possibile celere, in considerazione anche dei tempi tecnici strettissimi scansionati dalle leggi per le elezioni politiche.
La delegazione sul punto era stata ispirata dalla rilevazione di un «vuoto di tutela» (v. Relazione allo schema di codice). E «i tempi serrati» del procedimento elettorale preparatorio, caratterizzato da precise scadenze temporali tra una legislatura e l’altra (es.: espletamento delle elezioni entro 70 giorni dallo scioglimento delle Camere), avevano portato a prevedere un congegno di tutela giurisdizionale scansionato da termini particolarmente stretti, anche attraverso lo sfruttamento di ogni risorsa tecnologica per contrarre i tempi e semplificare le modalità di comunicazione degli atti processuali.
Sul piano contenutistico, il nuovo processo doveva, peraltro, essere non la sovrapposizione, ma la sostituzione della nuova tutela giurisdizionale affidata al giudice amministrativo ai poteri rimediali prima affidati all’Ufficio elettorale centrale presso la Corte di cassazione.
Il nuovo congegno, come illustrato nella Relazione della commissione deputata alla redazione del progetto di Codice, risultava così strutturato in modo da assicurare il rispetto dei tempi tecnici, costituzionalmente garantiti, di svolgimento delle elezioni, la partecipazione alla consultazione anche degli italiani residenti all’estero, in ogni caso la conclusione del processo in modo così rapido da consentire addirittura lo svolgimento della stessa campagna elettorale in condizioni di par condicio, sempre nel rispetto del doppio grado di giudizio.
I tempi di verifica della bontà del sistema escogitato dalla commissione non sarebbero stati tanto vicini da consentire di coglierne presto i risultati, dato che i momenti di intervento della magistratura amministrativa sarebbero stati giocoforza diradati, in linea teorica di quinquennio in quinquennio in corrispondenza della durata delle legislature.

4. Stante il carattere nazionale unitario delle consultazioni politiche era stato, intanto, necessario prevedere la competenza funzionale inderogabile del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma. Il che serviva a rendere possibili, ove necessario, la concentrazione e la congiunta trattazione di tutte le eventuali contestazioni da qualunque parte e da qualunque luogo promosse.
L’oggetto del ricorso riguardava gli «atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica» e comprendeva tutte le operazioni elettorali preparatorie comunque riguardanti contrassegni, liste, candidati e collegamenti.
Nulla risultava disposto circa la legittimazione a ricorrere, ma sarebbero stati utilizzabili i principi generali in materia, secondo i quali è legittimato qualunque cittadino regolarmente iscritto nelle liste elettorali italiane (elettori residenti all’esteso inclusi).
Quanto al dubbio circa la legittimazione a ricorrere dei partiti, dei titolari di contrassegni, di presentatori di liste, di rappresentanti delle stesse, la soluzione sarebbe stata in senso affermativo.
Il ritmo accelerato impresso al giudizio prendeva l‘avvio dalla brevità, inusitata ma giustificata da quanto detto sopra, del termine per ricorrere: il ricorso andava proposto, ossia notificato e depositato, entro due giorni (rectius: “quarantotto ore”), dalla pubblicazione dell’atto impugnato; pubblicazione che può aver luogo anche mediante affissione o comunicazione (ove prevista).
Lo svolgimento dell’udienza seguiva le regole generali e, pertanto, avvenivasempre sotto la guida del presidente.
L’udienza di discussione veniva celebrata necessariamente e «senza possibilità di rinvio, anche in presenza di ricorso incidentale», «il giorno successivo al deposito del ricorso in caso di causa sui contrassegni, il secondo giorno successivo negli altri casi».
All’esito dell’udienza, cioè al termine della discussione, il giudizio veniva deciso con sentenza in forma semplificata.
Curiosamente – ma non tanto se si pensa alla prassi del processo penale – dell’appello veniva prescritto il deposito in copia presso lo stesso T.a.r. del Lazio autore della sentenza impugnata, mentre l’originale andava depositato presso la segreteria del giudice adito, ossia del Consiglio di Stato.

5. La natura di questo speciale processo non sarebbe risultata differente da quella propria di tutti i giudizi elettorali, anche in ordine al momento esecutivo.
Le pronunce del T.a.r. e del Consiglio di Stato in materia sarebbero state portate a conoscenza dell’ufficio elettorale che aveva emesso il provvedimento originariamente impugnato, con il dovere di questo di adeguarvisi, correggendo, integrando, sostituendo od eliminando gli atti relativi al procedimento elettorale preparatorio.
Nulla veniva, naturalmente, disposto per il caso di inottemperanza: verosimilmente l’alta velocità impressa a questo speciale processo non avrebbe lasciato spazio per un eventuale giudizio di esecuzione, dovendosi piuttosto immaginare un possibile intervento della camera parlamentare interessata nell’esercizio dei suoi vasti poteri di autodichia.

6. Il comportamento del Governo di fronte all’esercizio dei poteri che gli erano stati delegati lo scorso anno riguardo alla compilazione del codice del processo amministrativo sta riscuotendo i giudizi che oggettivamente merita la perdita di un’occasione storica, veramente di un appuntamento con la storia – sociale, politica e non solo giuridica – perché non si sarebbe trattato dell’ennesima modifica di un sistema normativo già codificato come accade, un giorno sì e l’altro… pure, per i processi civile e penale.
Per la prima volta si sarebbe avuto un “sistema” di disposizioni normative di origine legislativa, affrancato dalla dipendenza e dalla soggezione al diritto di derivazione pretoria, benemerito – determinante apparendo il contributo reso dalla giurisprudenza amministrativa – ma pur sempre legato, come ai tempi del praetor, proprio al vuoto legislativo da colmare.
Un’ulteriore “dipendenza” – di tipo … tabagico se non addirittura barbiturico – era ormai da considerare improponibile, anacronistica, sicuramente contraria ad una “costante” certezza del diritto, proprio perchè una siffatta metodologia genetica del diritto vivente appare disancorata da qualsiasi punto fermo di diritto oggettivo, foriera di ondivaga incertezza e quindi fornitrice di una tutela a volte aleatoria quanto all’esito.
Sul piano, diciamo così, istituzionale o, anzi, propriamente costituzionale, che dire della dichiarata volontà di non dar esecuzione ad una precisa delega legislativa? E’ un comportamento probabilmente anticostituzionale anche se non si traduce nella illegittimità, sempre costituzionalmente parametrata, di atti, proprio (e soltanto) perché atti formali, stante il rifiuto di operare, non ne sono venuti in essere; ma una precisa responsabilità politica non è certamente da escludere.
Il ricorso alla legiferazione in forma delegata non va considerato soltanto come eccezionale conferimento ad un organo che legislatore non è (e non deve essere) dell’esercizio della funzione legislativa e, come tutte le eccezioni, quindi solo come un eccezionale allargamento dei poteri di detto organo, ma anche come un dovere che il Parlamento assegna al Governo, rinunziando a legiferare direttamente, e nel contempo affidandone il potere/dovere relativo a qualcun altro. E questo “qualcun altro” è tenuto a considerare questo eccezionale affidamento di compiti normativi come un dovere sia per rispettare le ragioni che l’hanno determinato sia per evitare il vero e proprio vacuum causato da una duplice contrapposta rinunzia a legiferare. A parte il fatto che l’esigenza di legiferare, finalmente in termini codicistici, in materia di processo amministrativo, dopo un’attesa di 121 anni, era ed è fuori discussione.
In verità, a ben guardare, ci sarebbe ancora il tempo, entro il 4 luglio prossimo, per un doveroso ravvedimento, cioè per… restituire il mal tolto.
A buon intenditor poche parole.

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(1) Sent. 19 ottobre 2009 n. 259, in www.giurcost.org, su rimessione da parte del C.G.A, ord. 29 maggio 2008, n. 282. A commento della pronuncia della Corte, P.M. SAVASTA, Il contenzioso elettorale (Relazione al Convegno su: «La codificazione del processo amministrativo: riflessioni e proposte» – Siracusa, 30-31 ottobre 2009), in www.lexitalia.it, n. 11/2009.

(2) F.G. SCOCA, Elezioni politiche e tutela giurisdizionale, in Giur. cost., 2009, 3613, a commento della pronuncia di cui alla nota precedente.

(3) N. SAITTA, Ancora sulla impugnabilità immediata delle operazioni elettorali preliminari, in www.lexitalia.it, n. 2/2007; Id., Il giudizio in materia di operazioni elettorali, in La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela (Atti del Convegno di Catanzaro del 18-19 ottobre 2007), a cura di F. Astone, P. Falzea, A. Morelli, F. Saitta e L. Ventura, Soveria Mannelli, 2009, 141 ss.

(pubblicato il 3.6.2010)

Note

L'articolo L’araba fenice del contenzioso elettorale<br> (a proposito del c.d. codice del processo amministrativo) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Dal “negozio giuridico processuale” in poi. – 3. Il principio caratterizzante. – 4. Una casistica esemplificativa di c.d. conversione. – 5. Conclusione.

1. Premessa

Si tratta di un argomento poco considerato nella letteratura giuridica nella sua specificità, sorto come filiazione del corrispondente fenomeno della conversione nel diritto sostanziale e che meriterebbe una più attenta considerazione da parte degli studiosi, ai quali, non escluso lo stesso autore, le brevi note che seguono servano da stimolo.
Un argomento, questo della conversione degli atti processuali, sinora non adeguatamente considerato con riferimento al processo amministrativo, di chiara derivazione civilistica stante la presenza di varie disposizioni codicistiche che espressamente o implicitamente lo richiamano e la cui estrema essenzialità espressiva ha costituito uno stimolo ricorrente per gli studiosi di quel ramo del diritto.
Se, poi, da quello sostanziale ci si trasferisce nel campo del diritto processuale, ci si accorge che scema l’interesse in termini direttamente proporzionali all’esiguità dello spazio dedicato all’argomento dal codice di rito. Questo ancorché il processo civile sia caratterizzato dalla previsione codicistica di un considerevole numero di casi di atti tipici e, quindi, di casi di possibile conversione.
Se, infine, si considera che la gamma degli atti processuali dei quali è prevista l’utilizzabilità davanti al giudice amministrativo non è particolarmente variegata, si spiega perchè lo strumento della conversione l’uno nell’altro trovi ancor meno frequente applicazione.
Anche se in dottrina c’è chi afferma, ma senza gli approfondimenti del caso, che “il principio di conversione degli atti trova frequenti applicazioni tanto da essere considerato, accanto al principio di economia dei mezzi giuridici, come principio generale dell’ordinamento”[1], a chi scrive risulta, invece, una scarsa ricorrenza del fenomeno, ergo che solo una limitata casistica è, per quanto sin qui detto, riscontrabile in seno alla giurisprudenza amministrativa, la quale sembra voler restringere la convertibilità alle sole ipotesi nelle quali si riscontri una totale identità, sul piano della idoneità effettuale, dei due strumenti processuali tra i quali venga prospettato un possibile fenomeno di conversione. In linea, questo, con il principio desumibile dall’art. 159, comma 3, c.p.c.
Ma non appare inutile – ed è anzi metodologicamente corretto – fare qualche passo (concettuale) indietro per delle considerazioni preliminari di ordine genetico sul fenomeno in esame.

2. Dal “negozio giuridico processuale” in poi.

Un informato studio dedicato alla conversione degli atti processuali di parte[2] ha, a mio avviso provvidamente, già da più anni ma ancora inascoltatamente, riconvogliato la (sopita) attenzione degli studiosi sulla figura, di invenzione tedesca (il “prozessualistich Rechtsgeschäft”[3]), ormai abbondantemente centenaria) del c.d. negozio giuridico processuale[4], con il condivisibile proposito di rivalutare – o comunque di riconsiderare – il ruolo della volontà della parte che ponga in essere, in seno al processo in corso o in vista di un processo in via di instaurazione, un atto a contenuto e con valenza negoziale.
Discorso che rappresenta una derivazione dalla corrispondente problematica sorta e coltivata in seno all’atto/negozio di diritto sostanziale e poi traslata nel campo processualistico, civile soprattutto, ma poi generalizzata e prospettata anche in diritto pubblico, amministrativo soprattutto, e, cronologicamente parlando, come detto, prima in diritto sostanziale.
Un ruolo non secondario se si tiene presente il noto brocardo romanistico secondo il quale, essendo da presumere che chi ha emesso una dichiarazione di volontà, un negozio giuridico, non l’abbia fatto ioci causa ovvero perperam, ma con serietà di intenti ed in vista del raggiungimento di un certo risultato, nel caso in cui non risulti chiara la “lettura” dell’atto, va privilegiato quel percorso ermeneutico che possa condurre a salvarne gli effetti; insomma (con Giuliano, ai tempi di Adriano), “magis ut valeat quam ut pereant” ovvero (ben dopo, nel diritto comune, con Tommaso M. Richeri) “ut actus potius valeat quam corruat”, in omaggio a quella presunzione di serietà che sorregge i propositi di chi emette la dichiarazione stessa[5] col proposito di darle valenza giuridica.
E’, quindi, proprio “con riguardo all’efficacia dell’atto”, per dirla con Grassetti[6], che va condotta ogni considerazione del principio di conservazione. Concettuologia che, concepita in sede di studio del negozio giuridico di diritto privato, non ha trovato un corrispondente spazio e respiro in campo processuale, dove la figura dell’analogo istituto, pur adottato ed allevato da Chiovenda[7] e Ferrara, ha solo originariamente trovato nella teoria del negozio giuridico privatistico un rilevante supporto[8], verosimilmente in ragione degli innegabili profili pubblicistici presenti nel processo.
E’ ben detto che “[l]a nozione di negozio giuridico, trasposta dal diritto privato a quello pubblico, non riesce quindi a liberarsi degli elementi strutturali che la caratterizzano, individuati e plasmati con riferimento ai negozi di diritto sostanziale”[9].
Molto verosimilmente è stato proprio lo speciale e rilevante ruolo del profilo volontaristico, così caratteristico e determinante nel negozio giuridico di diritto privato, a far sorgere sempre più serie perplessità circa la trasponibilità de plano dell’intera problematica ad esso relativa nel campo, eminentemente pubblicistico, del diritto processuale.
In quest’ultimo ambito, infatti, non emerge l’esigenza di salvaguardare comunque, quasi ad ogni costo, il risultato effettuale della dichiarazione di volontà posta in essere dal soggetto in vista ed allo scopo di realizzare un certo risultato nell’interesse del titolare dell’autore dell’atto; qui non si ha, cioè, quella quasi assoluta signoria della volontà al cui servizio è apprestata la strumentazione giuridica posta a disposizione del dominus negotii.
Gli stessi cultori della figura del negozio processuale, quegli stessi illustri processualisti[10] che pur avevano mutuato dalla dottrina pandettistica tedesca di fine ‘700 la figura stessa si sono presto avveduti della scarsa fruibilità della dommatica ad essa relativa nel processo, nel quale vige piuttosto la regola della irrilevanza della volontà delle parti, se non addirittura dello stesso giudice[11].
A tal riguardo, vale quanto è stato detto da tempo come spiegazione dell’assunto: che, cioè, “chi nega cittadinanza alla conversione dell’atto processuale parte in genere dal postulato che, essendo l’art. 1424 c.c. l’unica manifestazione esplicita del principio di conversione, questa, nella sua accezione tecnico-giuridica, non possa che rispecchiare esattamente la struttura della norma positiva sostanziale”; il che “porta a ritenere che la conversione sia istituto non riferibile al fenomeno processuale […] atto processuale e negozio giuridico sono entità strutturalmente diverse, soprattutto per quanto riguarda l’atteggiarsi dell’elemento volitivo” [12].
Se il legislatore ha enunciato in termini espliciti l’istituto della conversione soltanto con una disposizione del codice sostanziale (art. 1424 c.c.)[13], può sembrare a prima vista che anche il dettato normativo dell’art. 159 c.p.c. voglia alludere ad un fenomeno di vera e propria conversione (pure) degli atti processuali, mentre, invece, non si tratterebbe che della espressione della tendenza conservativa degli atti, che induce a salvare di essi quanto si possa salvare: “mera riduzione degli effetti tipici dell’atto viziato, originariamente posto in essere dalle parti”[14], il quale rimane – se abbiamo ben compreso il pensiero dell’Autrice – sempre lo stesso unico atto, mentre la conversione vera e propria è fenomeno che presuppone la presenza di due atti, l’uno dei quali prende il posto dell’altro[15]. E si aggiunge: due fenomeni, qualificativamente diversissimi, che null’altro hanno in comune se non l’esigenza di economia giuridica (ma di questo si dirà appresso).
Solo impropriamente si qualificano come ipotesi di conversione fattispecie che altro non sono che casi di “equivalenza formale tra forma principale e forma incidentale”, “un effetto conservativo già parzialmente realizzato in base ad una norma espressa”; non basta un’equivalenza di due fattispecie, un’identità sul piano effettuale tra di esse a legittimare una qualificazione in senso convertitivo, basandosi la conversione vera a propria sulla “differenza di effetti tra due fattispecie”[16].
Considerazioni validissime, riferite come appaiono al processo civile, in seno al quale una disposizione quale quella di cui all’art. 159, comma 3, del codice di rito è sufficiente ai fini della salvaguardia degli effetti che l’atto viziato è pur sempre idoneo a produrre, non tanto di per sé solo, quanto con l’intervento integrativo del giudice in funzione di riqualificazione dell’atto processuale viziato.

3. Il principio caratterizzante

A questo punto, dovrebbe apparire chiara l’esigenza di una distinzione tra il generale principio di conservazione ed il fenomeno di conversione, tenendo nella debita considerazione il diverso atteggiarsi del (duplice) fenomeno nel campo del diritto sostanziale ed in quello processuale.
Si consideri, intanto, l’affastellamento sinora riscontrato, in dottrina e giurisprudenza, di una incredibile serie di principi caratterizzanti del fenomeno.
Si è parlato, e si parla, di:
– salvezza dei valori giuridici;
– conservazione degli effetti dell’atto;
– presunzione di serietà della volontà dell’autore dell’atto;
– conservazione dell’attività giuridica;
– raggiungimento dello scopo;
– conservazione dei valori giuridici;
– bilanciamento tra sostanza e forma;
– mera strumentalità delle forme processuali;
– prevalenza della sostanza sulla forma;
– profilo di rilevanza dell’efficacia dell’atto;
– principio interpretativo sostanzialista;
– operazione interpretativa sganciata dal nomen iuris;
– ricerca della volontà reale;
– economia dei mezzi processuali;
– “utile per inutile non vitiatur”; ecc.
Elenco, quest’ultimo, compilato alla rinfusa, in termini sicuramente ripetitivi e senza alcun criterio selettivo né velleitarie aspirazioni di classificazione ricostruttivamente rilevante – spaziandosi tra diritto privato e diritto pubblico, tra diritto sostanziale e diritto processuale – ed implicante un’attenta opera di discernimento a seconda dell’ambito nel quale si considera il fenomeno della conversione.
Non senza ragione, vi si vede un principio trasversale che non appartiene in via esclusiva e preferenziale a questa o a quella branca del diritto, dotato com’è di una vis espansiva che porta ad estenderlo all’intero ordinamento[17]. Questo quanto al principio di conservazione.
Occorrendo procedere, però, a distinguere settore da settore per verificare quali e quanti dei criteri sopra enunciati siano riferibili all’uno o all’altro, una linea di discrimine metodologico di base cade tra diritto sostanziale e diritto processuale, essendo stato, ormai convincentemente, appurato che tra i due ambiti esiste una totale disomogeneità di fonti, che consente solo limitati accostamenti e non anche assimilazioni di sorta.
Si pensi per un attimo alle fonti di diritto positivo dell’istituto della conservazione e della stessa conversione nel diritto civile, da un lato, e nello stesso diritto amministrativo sostanziale, dall’altro, per avvedersi dell’assenza, in campo processuale, di analoghi supporti normativi e come solo limitatamente si riconosca che, tuttavia, l’istituto della conversione degli atti processuali trova un certo campo di utilizzo. Ma si avverte[18] che “l’analisi delle ipotesi in cui di conversione si parla nell’esperienza giurisprudenziale, mostra come il termine stesso venga per lo più usato in maniera atecnica e superficiale, per delineare fenomeni che, ad un’analisi più attenta, mostrano caratteri differenziali da quelli tipici della conversione e tali da essere riconducibili a fattispecie diverse, altrimenti regolate a livello normativo, o comunque teoricamente inquadrabili al di sotto di denominazioni diverse”.
Per altri, la conclusione è nel senso che “la nozione di conversione, qual è accolta nel diritto sostanziale, non possa essere accettata nell’ambito del diritto processuale, in cui il fenomeno si realizzerebbe sulla base di criteri assolutamente obbiettivi”[19].
Per quel che può valere, si è pronti a sottoscrivere simili espressioni, condividendosene pienamente l’idea sottesa.
Secondo chi scrive, per il momento e facendo salva ogni altra nuova auspicabile riflessione, v’è, in conclusione, da precisare che sulla sorte della qualificazione dommatica della conversione degli atti processuali ha sinora pesato, e non poco, la convinzione iniziale che, trattandosi anche qui di salvaguardia di effetti di un atto a contenuto volontaristico, ergo di un vero e proprio negozio giuridico, il modello da mutuare dall’ordinamento fosse quello di diritto sostanziale, anche perché questo allibramento logico in quello schema teorico consentiva di fornire all’istituto della conversione degli atti processuali quella base positiva che gli difettava, non essendo in tal senso sufficiente rifarsi all’art. 159 c.p.c.
Il fatto è, forse, che nel campo processuale, come già rilevato, nessuno speciale ruolo è da assegnare alla volontà delle parti (e, si è detto, a quella dello stesso giudice).
Il codice di rito si limita a prevedere una gamma di atti tipici ben definiti, in quanto tali tutti finalizzati strumentalmente a certi effetti, alla cui realizzazione si può concretamente aspirare se ed in quanto (o, se si vuole, essendosi parlato anche di criteri quantitativi, nella misura in cui) l’atto posto in essere dalla parte (e, perché no?, dallo stesso giudice) corrisponda in tutto o per tutto ad uno di quei tipi approntati dal legislatore. In presenza di una siffatta corrispondenza, quella realizzazione si verifica proprio e soltanto perché si è avuta quella conformità formale, non già perché quegli stessi effetti siano stati cercati, “voluti” dall’autore dell’atto e, quindi, siano da imputare direttamente alla volontà dell’agente: effetti, in certo senso, “legali” proprio perché del tutto parametrabili allo schema legislativo tipico.
Nel caso in cui, invece, non si verifichi quella rispondenza, non si realizzano gli effetti cui si tendeva non tanto perché la volontà dell’autore dell’atto non abbia avuto una sufficiente ed efficiente tensione verso gli effetti stessi, quanto piuttosto perché la mancanza o l’irregolarità riscontrata nell’atto ha escluso la necessaria piena aderenza di questo allo schema tipico, con il conseguente disinnesco del meccanismo, predisposto dalla legge a fronte di una piena conformità formale, per l’automatico prodursi degli effetti.
Può aversi, tuttavia, una solo parziale difformità o mancanza di elementi. In tal caso, ove l’atto inizialmente voluto/predisposto sia quantitativamente simile o qualitativamente affine ad altro atto tipico, del quale presenti tutti gli elementi tipizzati dalla norma, non si verifica un totale blackout effettuale, ossia l’ìntegrale inutilizzabilità dell’atto in questione, ma solo l’innesco di un diverso meccanismo di produzione di effetti giuridici, cioè quello previsto per l’altro atto. Non si ha tanto la conversione di un atto in un altro, quanto la sostituzione (per volontà diretta ed esclusiva della legge o con la mediazione, magari in funzione più che riqualificativa, ricognitiva della reale fattispecie processuale), di un atto ad un altro. Sostituzione, a ben vedere, solo nominalistica, come nomen iuris, e non materiale, essendo, tutto sommato, uno soltanto l’atto da considerare, non due: quello supposto, ma poi non risultato idoneo, e quello “nuovo” frutto della taumaturgia conservativa; ma lo stesso unico atto realmente presente al quale viene attribuito il vero nome che gli spetta e non quello… fasullo. Una più esatta interpretazione della natura dell’atto, una riqualificazione di quest’ultimo o, ancora meglio, la qualificazione esatta della fattispecie al di là di possibili diversi nomina iuris.

4. Una casistica esemplificativa di c.d. conversione

Il discorso svolto nel paragrafo che precede, se vale per il processo in genere, vale in particolar modo per quello amministrativo, dove pure si è rilevato che “la nozione processuale dell’istituto non sembra presentare alcuna affinità con la nozione del termine accolta nell’ambito del diritto sostanziale”[20], mentre sin dall’inizio è stata sottolineata la contenuta frequenza dell’istituto in mancanza di un’esplicita disposizione quale quella dettata dall’art. 159 c.p.c.; il che, tuttavia, non ha mai dissuaso la giurisprudenza amministrativa dall’avvalersi, more solito trasportando acriticamente tale disposizione nel processo amministrativo in quanto ritenuta norma di diritto processuale generale, in quanto tale applicabile a tutti i tipi di processo.
Fondamentale è la lettura delle accorte considerazioni di Gallo sulla nullità degli atti processuali[21], le sue conseguenze ed il raggiungimento dello scopo, “istituto presente anche nel processo amministrativo”; considerazioni che, però, sono finalizzate all’approfondimento del fenomeno della sanatoria, legato alla previsione normativa di cui all’art. 17, comma 3, del regolamento di procedura del 1907, che è l’unica fonte positiva espressamente dettata per il processo amministrativo.
Lo stesso dicasi per l’approfondito studio di Comoglio sul principio di economia processuale[22], recentemente rivisitato a distanza di quasi un trentennio con riguardo al processo amministrativo[23].
Riprendendo quanto si era anticipato all’esordio delle presenti notazioni, un ruolo di non secondario rilievo ha l’assenza di un codice di rito da utilizzare nel processo amministrativo, assenza che impedisce che buona parte delle figure processuali utilizzate in questo tipo di giudizio abbiano una propria tipicità legata ad una formale piattaforma di diritto positivo: com’è noto, è la giurisprudenza amministrativa a coniarle di volta in volta, mutuandole, sin troppo pedissequamente, dal codice del rito civile. A questo punto, non è agevole parametrare a modelli formali che non esistono – o quanto meno non hanno una base formale propria e specifica – gli atti processuali che vi si incontrano, per verificarne la piena conformità e, in caso contrario, avviare opportune procedure conservative.
In ogni caso, si ha voglia, come sin qui si è cercato di fare, di formulare dubbi sulla spettanza di un sicuro diritto di cittadinanza all’istituto della conversione degli atti processuali nel campo del processo amministrativo, a meno di una futuribile disposizione di diritto positivo che ne legittimi l’introduzione.
La giurisprudenza amministrativa va avanti imperterrita nel non porsi problemi di coscienza dogmatica e nel non trovare carenti i supporti positivi sul punto, facendo assurgere a livello di totem normativo onnipotente ed onnivalente le disposizioni del codice di rito civile: “[non] si ravvisano motivi logici o sistematici per negare l’applicabilità analogica degli articoli 156 e seguenti del codice di procedura civile al processo amministrativo sia per la mancanza, nel caso concreto, di disposizioni contrarie sia perché, al pari di ogni altro processo di parti, quello amministrativo richiede un corretto funzionamento degli istituti processuali volti a garantire la conservazione degli atti ed il raggiungimento dello scopo e tali esigenze sono compatibili con la specificità del processo amministrativo”[24].
Tanto basta alla giurisprudenza, oggi come già in passato[25], per continuare a parlare di conversione anche per il processo amministrativo.
I due momenti processuali considerati riguardano, com’era scontato, essenzialmente la fase costitutiva del rapporto processuale e non già quelle successive.
Un primo filone, o comunque un primo punto di vista, è quello relativo alla stessa originaria convertibilità del rito. Ci si rifà all’idea della mera strumentalità delle forme processuali: “le forme dei riti non rappresentano un valore a sé stante, ma un valore strumentale in quanto consentono al processo di svilupparsi secondo la connotazione più aderente alla funzione cui è primariamente preordinato, ossia risolvere la controversia”[26].
Il caso, frequentissimo dopo l’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, ossia dopo l’inserimento, nel corpo della legge n. 1034 del 1971, del nuovo art. 21-bis, con il quale è stato creato il rito speciale avverso il silenzio della pubblica amministrazione. Pur essendo detto giudizio destinato a svolgersi interamente nel seno della camera di consiglio, la giurisprudenza, con qualche avallo dottrinale, ne ha ritenuto ammissibile la ”trasformazione” in un giudizio ordinario, ove, per esempio, vengano proposti motivi aggiunti per impugnare il provvedimento espresso nel frattempo intervenuto: “nessuna norma vieta la conversione del rito, vigendo, al contrario, la regola che (la) nullità degli atti processuali dev’essere dichiarata solo quando sono del tutto inidonei a produrre gli effetti loro propri (art. 156 c.p.c.)”[27].
Un ricorso proposto secondo il rito speciale ex art. 21-bis può essere, altresì, “convertito” in un’istanza intesa ad ottenere l’ottemperanza ad una misura cautelare ineseguita[28].
Se vengono impugnati congiuntamente più provvedimenti che dovrebbero dar luogo a riti diversi, prevale sempre il rito ordinario (salva sempre, se del caso, la competenza del giudice del lavoro ed il suo speciale rito)[29].
Se un soggetto che sarebbe stato legittimato a proporre direttamente l’impugnazione, propone, invece, intervento ad adiuvandum, quest’ultimo, se notificato a tutte le parti necessarie e depositato nei termini previsti, “può essere convertito in atto di assunzione in proprio del ricorso al quale si era aderito, e ciò in applicazione del generale principio di conversione negoziale di cui all’art. 1424 cod. civ. applicabile anche agli atti processuali”[30].
E’ stata, poi, considerata ammissibile un’azione risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza, pur essendo quest’ultimo notoriamente destinato al rito camerale, “alla duplice condizione che, in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e forma previsti per un’azione cognitoria (in quanto tale da rito ordinario), quale quella risarcitoria, e che sia rispettato il principio del doppio grado di giurisdizione”[31].
Sulla base del principio della conservazione degli atti processuali, è, inoltre, diffusamente ammessa la conversione del ricorso in ottemperanza in ricorso di annullamento; ovviamente, nel caso di ricorso proposto davanti al t.a.r., dovendosi sempre assicurare il doppio grado di giudizio[32].
Viceversa, è anche ammessa la conversione in ricorso per l’esecuzione di giudicato del ricorso proposto per l’impugnazione di un provvedimento di un commissario ad acta [33].
E’ stata sancita in giurisprudenza anche una convertibilità del rito disposta ex officio dal giudice, addirittura pur in presenza di un esplicito dissenso delle parti[34].
Infine, è stata ritenuta di per sè inammissibile “la domanda condizionata ed alternativa, proposta al giudice amministrativo, nella veste di giudice dell’esecuzione del giudicato (come tale investito dei poteri di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054), di conversione, in giudizio impugnatorio ordinario, del ricorso proposto quale «incidente di esecuzione», per l’ipotesi in cui lo stesso giudice ritenga conclusa la fase dell’esecuzione in precedenza disposta. La domanda in questione presuppone infatti che vi sia stata una fase anteriore di esecuzione del giudicato ed una pronuncia assunta dallo stesso giudice, allo stato degli atti, in sede di esecuzione del giudicato; presuppone, in altri termini, che il giudice adito abbia esercitato il potere cognitorio previsto dalla norma citata, con riferimento ad altra e distinta pronuncia giurisdizionale, con poteri anche di merito, nell’ambito del processo di esecuzione previsto dalle norme”[35].
La rassegna giurisprudenziale che precede, condotta, lo si è premesso, a mero titolo indicativo, si ferma qui, non avendo saputo o potuto reperire precedenti riguardanti non più la fase introduttiva del giudizio amministrativo, ma le vicende ulteriori del processo, latitanza forse imputabile al fatto che, mentre per il primo momento processuale si ha pur sempre un riferimento – ancorché assai labile – di diritto positivo (art. 17, ult. comma, regolamento di procedura del 1907), nessun appiglio del genere è consentito per l’intero prosieguo del giudizio, se non regole che appartengono ad una liturgia di seconda mano, dettate per valere in un diverso ordinamento rituale.

5. Conclusione

L’uso del singolare nell’intitolazione di questo paragrafo non è senza significato e va preso alla lettera.
Non si è stati in grado di formulare considerazioni conclusive atte ad esprimere precise convinzioni personali sul tema, vuoi perché la fretta ed il desiderio di non mancare all’appuntamento con questa occasione celebrativa di un amico tanto caro e tanto “vecchio” (oltre mezzo secolo!), vuoi per una certa perdita di capacità maieutica.
Verosimilmente, il tema necessita di maggiori e migliori approfondimenti, sicchè ci si è limitati ad offrire qualche stimolo a future ricerche.
Probabilmente, a meno di trovare, magari nel nuovo codice del processo amministrativo, addentellati nuovi di carattere positivo, non è il caso di parlare di “conversione” in senso proprio, se non in tutto il campo processuale, almeno nel processo amministrativo. Forse, neppure di “conservazione” o di “sanatoria”, termini questi, istituti, fenomeni da riservare ad altri campi del diritto, troppo compromessi nel loro significato da un’esperienza applicativa più che centenaria per poter essere rinverditi, reinventati al fine di estenderli anche al processo amministrativo.
Spero proprio in ulteriori apporti di idee nuove.
Al lavoro, dunque!

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[1] L. MUSSELLI, La conversione dell’atto amministrativo, Milano, 2003, 73.
[2] L. SALVANESCHI, Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte, in Dir. proc. civ., 1984, 121 ss.
[3] A. WACH, Das Geständniss. Ein Beitrag zur Lehre von den processualistichen Rechtsgeschäften, in Archiv für die civilistische Praxis, 1881, 238 ss.; TROTTER, Über prozessualische Rechtsgeschäfte, München, 1890, 12 ss.
[4] Per la letteratura italiana, L. FERRARA, Sulla conversione del negozio giuridico processuale, in Studi e questioni di diritto processuale civile, Napoli, 1908.
[5] Fonti originariamente riferite da C. GRASSETTI (Conservazione (principio di), in Enc. dir., IX, Milano, 1961, 173 ss.) e pertinentemente richiamate da L. MUSSELLI, op. cit., 9.
[6] C. GRASSETTI, op. cit., 176: “non all’interpretazione”; anche se poi spazia, privilegiando una concezione più lata del principio di conservazione nel campo ermeneutica, che, peraltro, non considera inadeguata.
[7] G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, 4ª ed., Napoli, 1928, 775 ss., con ampie indicazioni della dottrina tedesca (nota 1), secondo il quale “[i]l concetto di negozio giuridico processuale è dei più discussi”. Non tutti gli atti processuali sono negozi giuridici, ma solo quelli per i quali “l’effetto che essi producono è connesso immediatamente dalla legge alla volontà delle parti”. Non è senza rilievo che nel capo processuale si abbia la presenza di un organo dello Stato, per cui “è interesse pubblico dominante tutto il processo che l’attività dell’organo dello Stato sia certa e determinata nei suoi risultati, e questo interesse potrebbe essere compromesso se in ogni caso si ammettesse che un difetto di volontà nel negozio o il venir meno della causa di esso, potesse influire sui risultati dell’attività pubblica cui il negozio dà luogo”: “una materia che non ha avuto ancora una sufficiente elaborazione”.
[8] In tal senso L. SALVANESCHI, op. cit., 122, nota 6, la quale ricorda nel prosieguo (ivi, 125, nota 18) che lo stesso Chiovenda avvertiva che, “assegnando ad un atto processuale il carattere di negozio giuridico non si è ancora detto con ciò che il diritto riconosca alla volontà della parte la stessa importanza che le si può riconoscere nel diritto privato”.
[9] L. SALVANESCHI, op. cit., 125, secondo la quale, appunto, il richiamo all’elemento volontaristico, sul quale è imperniata la teoria del negozio giuridico, ha fornito la base concettuale già dei primi studi teorici sulla conversione degli atti processuali. All’Autrice si rimanda anche per un’ampia rassegna del pensiero di Ferrara, Chiovenda e Carnelutti (La prova civile, Roma, 1915, 44 ss.) sul tema.
[10] Chiari e diffusi i riferimenti ai vari Ferrara, Chiovenda, Redenti, Zanzucchi, Liebman, Andrioli, ecc.: cfr. L. SALVANESCHI, op. cit., 129 ss.
[11] A proposito del principio relativo alla nullità parziale e con riferimento all’art. 159 c.p.c., così si esprime V. ANDRIOLI, Commento al Codice di Procedura Civile, 3ª ed., I, Napoli, 1954, 419: “in tanta abbondanza di applicazione del principio utile per inutile non vitiatur, il legislatore non ha considerato una quarta esplicazione che va sotto il nome di conversione […] e non sembri che si tratta di dimenticanza, perché la conversione implica quello scarto tra volontà ed effetto conseguito, che non è pensabile in ordine agli atti processuali, in ordine ai quali la volontà della parte e, ancor più, del giudice, è irrilevante” (corsivo dell’A.).
[12] Così L. SALVANESCHI, op. cit., 130.
[13] La stessa L. SALVANESCHI, op. cit., 121, a proposito dell’art. 1424 c.c., parla di “inidoneità ad essere parametro della conversione processuale […] ottica destinata a rimanere infeconda, inidonea a giustificare le numerose soluzioni giurisprudenziali che del principio di conversione fanno applicazione anche in campo processuale”.
[14] Di “fenomeno di natura esclusivamente quantitativa” parla, a tal proposito, L. SALVANESCHI, op. cit., 131.
[15] “Mutamento qualitativo di un dato atto in uno diverso ed autonomo, caratterizzato da propri effetti giuridici”: L. SALVANESCHI, op. cit., 132.
[16] L. SALVANESCHI, op. cit., 150-151, ove di parla pure di “superfluità del principio di conversione”, irrilevante da un punto di vista pratico.
[17] G. PEPE, Il principio di conservazione degli atti giuridici con particolare riferimento all’attività amministrativa,, in www.giustamm.it, n. 5/2009.
[18] L. SALVANESCHI, op. cit., 152.
[19] L. BIGLIAZZI GERI, Conversione, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 540, la quale però, quasi smentendosi, subito dopo precisa che “[u]na volta stabilito, però, che anche nel diritto sostanziale la volontà delle parti non giuoca un ruolo determinante ai fini della conversione (del negozio giuridico), il differente atteggiarsi del fenomeno nei due campi non sarebbe più sostenibile”.
[20] “Se non per la condivisione con essa del principio di conservazione degli atti”: L. MUSSELLI, op. cit., 73, la quale aggiunge che “[c]omune infatti in giurisprudenza è l’accostamento dei due principi in ambito processuale” (nota 48, con indicazioni giurisprudenziali).
[21]Contributo allo studio della invalidità degli atti processuali nel giudizio amministrativo, Milano, 1983, 197 ss.
[22] Il principio di economia processuale, 2 voll., Padova 1980-1982, ma in part. vol. I, 172 ss., con larga attenzione al fenomeno della conversione ed alla sua stessa ammissibilità nel campo processuale, a causa tanto della “irrilevanza dell’elemento volontaristico nella determinazione degli effetti dell’atto processuale” quanto della “inutilizzabilità dei parametri di diritto sostanziale per l’impossibilità di assimilare l’atto processuale al negozio giuridico” quanto, infine, della “tipicità delle funzioni attribuibili ai singoli atti processuali”.
[23] F. SAITTA, Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo, in Dir. econ., 2006, 489 ss.
[24] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, nn. 5238 e 5240, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Una breve ma stimolante (per la tipologia) rassegna giurisprudenziale che copre gli ultimi venti anni del secolo scorso, in L. MUSSELLI, op. cit., 73-74.
[26] A. MEZZOTERO, in R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed., Roma, 2009, 554 ss.
[27]Contra, T.a.r. Lazio, sez. II-bis, 12 maggio 2008, n. 3937, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema, C.E. GALLO, Il giudizio avverso il silenzio della P.A.: la cumulabilità delle azioni e la convertibilità dei riti, in Urb. e app., 2004, 926 ss.
[28] Cfr. A. MEZZOTERO, ibidem, con indicazioni giurisprudenziali.
[29] Ne riferisce A. TRAVI, L’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971 fra disciplina particolare e rito speciale, in Dir. proc. amm., 2004, 171, note 62 e 63.
[30] L’affermazione, formulata in termini invero apodittici, è del T.a.r. Lazio, sez. II-quater, 14 marzo 2007, n. 2301, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] T.a.r. Lazio, sez. III-bis, 5 dicembre 2006, n. 13805, in Giorn. dir. amm., 2007, 201, con ovvio riferimento al giudizio di primo grado.
[32] Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3023 e 18 giugno 2002, n. 3332, in Foro amm – CdS, 2002, 1223 e in Urb. e app., 2002, 1335; T.a.r. Sicilia-Palermo, sez. II, 18 febbraio 2003, n. 217, in Ragiusan, 2004, n. 243-244, 451.
[33] T.a.r. Basilicata, 24 maggio 1985, n. 100, in Trib. amm. reg., 1985, I, 2542.
[34] Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2001, n. 3463, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35] Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 5951, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario, in epoca alquanto risalente, Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 29 giugno 1989, n. 238, in Cons. Stato, 1989, I, 852, ove, peraltro, si afferma che “devono essere ammesse la conversione del ricorso normale in ricorso per ottemperanza e, simmetricamente, la conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso normale”.

(pubblicato il 15.3.2010)

Note

L'articolo Spunti per uno studio sulla conversione degli atti nel processo amministrativo* proviene da Giustamm.

Che non serva proprio a niente, non direi, come, invece, afferma Antonio Romano Tassone.
Direi piuttosto che la delusione, che già il progetto aveva suscitato, è aumentata.
Ma quel che sconcerta è, soprattutto il modus operandi, che porta il Consiglio dei Ministri ad esaminare, nella sua prima seduta, un testo tanto falcidiato (vi siete accorti a cosa si è ridotto l’articolo riguardante il giusto processo?).
Ma chi l’ha falcidiato? In quale sede? Con quanta legittimazione e legittimità?
Se la paternità del progetto licenziato dalla speciale Commissione mista di magistrati, docenti ed avvocati (si fa per dire!) era attribuibile alla Commissione stessa, chi si assume la paternità di questo “nuovo” progetto, ridotto e stravolto? Come si fa a ritenere che si possa prescindere dal parere che di solito formula su testi del genere il Consiglio di Stato (perché “incorporato” nella Commissione) una volta che i consulenti di Palazzo Spada avevano assentito uno schema di decreto del tutto diverso, caratterizzato soprattutto dalle novità che vi si erano introdotte e che, invece, sono state ex abrupto depennate? E poi, chi ha eliminato l’azione di adempimento se non chi sarebbe stato proprio il principale destinatario di quella condanna cui l’esercizio di quell’azione avrebbe potuto portare?
Le azioni ammissibili contro la pubblica amministrazione, da sei, si sono ridotte a tre: via accertamento, via adempimento, via esecuzione!
Che significato attribuire alla soppressione della disposizione sul dovere di lealtà e probità delle parti e dei loro difensori?
E quanti, quanti articoli, faticosamente elaborati in Commissione, sono stati completamente riscritti, con modifiche sostanziali che così sono state sottratte al parere del Consiglio di Stato (oltre che della commissione, come pur previsto dalla norma di delegazione)?
Ecc. ecc. ecc.

(pubblicato il 16.4.2010)

Note

L'articolo Il codice che poteva essere… proviene da Giustamm.

sommario: 1.- Forma e sostanza nella giustizia amministrativa: refluenze sul giudizio di ottemperanza. Premesse . 2.- L’art. 4 della legge Crispi del 1889: una formula legislativa confermata per oltre un secolo. 3.- Il giudicato ordinario. 4.- Il giudicato amministrativo. 5.- Le sentenze dichiarative e le sentenze di condanna. 6.- I decreti ingiuntivi. 7.- Le sentenze delle giurisdizioni speciali. 8.- I lodi arbitrali. 9.- Gli accordi risarcitori. 10.- Le sentenze del t.a.r.. 11.- Le ordinanze cautelari. 12.- Le decisioni su ricorso straordinario.

— *** —

1.- La giurisprudenza è stata sempre, ma soprattutto negli ultimi anni, combattuta e perplessa tra due ordini di concezione della giustizia amministrativa.

Un criterio, che possiamo definire formalistico e tradizionale, è quello imperniato sull’esigenza, prima costantemente ed inflessibilmente sostenuta, del rispetto delle “forme” del processo, delle regole che ne disciplinano l’instaurazione, lo svolgimento e la fine; regole non sempre e non necessariamente codificate in testi normativi, ma, quando occorreva riempire vuoti legislativi, anche inventate dalla massima magistratura amministrativa in funzione veramente pretoria, la quale assai spesso non ha esitato a creare addirittura giudizi inesistenti.

L’altro criterio, definibile come sostanzialista e moderno (progressista, se si vuole), è stato seguito nei tempi più recenti, anche per effetto del boom della domanda di giustizia amministrativa, per rispondere adeguatamente alla quale l’ordinamento non ha saputo per tempo apprestare idonei strumenti, ancora una volta affidati all’ideazione pretoria del Consiglio di Stato e, solo raramente, della Corte Costituzionale (poche le sentenze additive) o della Cassazione (non sempre capace di mantenere una linea uniforme e costante).

Questo è quanto è dato registrare, soprattutto, in tema di giudizio di ottemperanza, che, anticipando le note che seguono, faremo ormai meglio a chiamare realisticamente così, lasciando stare l’ormai inadeguata definizione di giudizio per l’esecuzione del giudicato.

2.- Dura da oltre cento anni questa progressiva trasformazione di quel rimedio che il governo Crispi volle predisporre nel 1889, non appena si era provveduto alla creazione della giurisdizione amministrativa, istituendo all’art.4 un congegno processuale che consentisse di completare la tutela dei diritti soggettivi affidata ad un giudice ordinario, al quale stavano molto stretti i limiti di cui agli artt.4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso, mentre per l’osservanza del giudicato si poteva contare solo sulla buona volontà dell’amministrazione soccombente.

Ed è assai curioso che le espressioni testuali allora adoperate nella legge 31 marzo 1889 n.5992 siano state riprodotte pedissequamente in tutta la legislazione successiva, in particolare in quell’art. 27 n.4 del t.u. sul Consiglio di Stato del 1924, al quale si è poi fatto passivamente ricorso tutte le volte in cui si è poi – e sino ai giorni nostri (cfr. legge n. 205) – voluto descrivere il contenuto dei poteri del giudice di esecuzione-ottemperanza. Così come una curiosa coincidenza cabalistica segnerà la ricorrenza di questo numero 4 assieme al numero 27 nei testi normativi più significativi in materia: t.u. del 1924, legge t.a.r..

Ma, a prescindere da ogni considerazione testuale, ciò che è incredibile è che per un lunghissimo arco di tempo – praticamente dalla legge Crispi alla legge t.a.r., quindi per ben ottantadue anni – si sia andati avanti senza che il legislatore, malgrado la successione di periodi storico-politici assai differenziati, abbia mai avvertito l’esigenza di colmare un’inammissibile lacuna normativa, lasciando campo libero alla giurisprudenza che dell’istituto come originariamente concepito andava sempre più estendendo l’ambito di possibile utilizzo.

Di questo lungo percorso preterlegislativo si possono velocemente indicare le tappe più significative.

3.- Nasce il giudizio di ottemperanza, come si diceva sopra, come necessario complemento ad una tutela giudiziale dei diritti soggettivi che il giudice ordinario da solo non era in grado di assicurare se non parzialmente, dovendosi limitare ad emettere sentenze dichiarative della illegittimità dell’atto amministrativo, magari disapplicandolo quando non conforme a legge e quindi fonte di ingiusti effetti lesivi, mentre ogni altra misura, ancorché necessaria per rendere effettiva la restaurazione della situazione soggettiva qua ante, era rimessa alla concreta disponibilità di quella stessa amministrazione autrice dell’atto che aveva ingenerato la contesa.

Nulla poteva il privato per ottenere un soddisfacimento integrale del suo diritto, non potendo azionare più di tanto quel “titolo” che era riuscito ad ottenere al termine di un giudizio pur favorevolmente concluso.

Venticinque anni quindi, a decorrere dall’All.E del 1865, di attesa di un rimedio che non poteva essere escogitato senza avere prima creato una struttura che ne potesse consentire il funzionamento, struttura che non poteva che avere dignità e poteri di rango giudiziale e che fosse in grado di intervenire senza turbare l’autonomia della pubblica amministrazione da ogni possibile ingerenza della magistratura ordinaria.

Si dà così il via, con la timidezza giustificata dalla audace novità che si andava ad introdurre nel sistema e senza neppure la piena consapevolezza che si stava creando una vera e propria magistratura, alla giurisdizione amministrativa affidata ad una nuova sezione di un consesso consultivo che dal 1831 stava dando ottimi risultati in campo amministrativo.

Il rimedio veniva così trovato aggiungendo, al piccolo elenco di ricorsi proponibili al nuovo “giudice”, questi “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”, ma senza neppure un corredo minimo di norme procedurali.

Il compito di evitare che la tutela giudiziale dei diritti vantati contro la pubblica amministrazione rimanesse sostanzialmente inoperante, a causa dell’inerzia di quest’ultima, veniva così affidato ad un organo lato sensu amministrativo salvaguardando, come abbiamo in altra sede osservato, il rispetto del principio della separazione dei poteri che portava ad escludere quelle che venivano considerate come indebite ingerenze del potere giudiziario.

Si può dire che proprio da allora e proprio per questo nuovo tipo di ricorso ha preso l’avvio l’uso sempre più intensivo, destinato ad essere praticato sino ai nostri giorni, della giurisprudenza introduttiva del Consiglio di Stato, che per esigenze operative si vide costretta a darsi delle regole.

4.- Ci si avvide ben presto che non soltanto le sentenze dichiarative del giudice ordinario spesso rimanevano ineseguite, ma che anche talune pronunce di questo nuovo giudice amministrativo non erano in grado di realizzare integralmente da sé la pretesa fatta valere in giudizio (diremo poi non erano autoesecutive), che certe “decisioni”, anche se con effetto demolitivo, necessitavano di un intervento ulteriore della pubblica amministrazione, e che ben accadeva che quest’ultima non volesse dare o comunque non desse spontaneamente esecuzione.

Ecco riaffacciarsi su questo nuovo versante la stessa esigenza di prima, di un rimedio cioè che consentisse anche in via coattiva l’osservanza degli effetti doverosi nascenti da queste nuove pronunce di questo nuovo giudice. E questo avveniva proprio in coincidenza col formarsi del convincimento che proprio di un giudice ormai si trattava, ancorché fossero state bandite tutte le espressioni verbali di pertinenza propriamente processualistica (udienza, giudizio, cancelliere, sentenza, giudicato, ecc.), e con il raddoppio (e siamo alla legge Giolitti, diciotto anni dopo) delle sezioni del Consiglio con compiti non consultivi.

Di fronte alla stasi del legislatore, sordo di fronte a questa pur pressante esigenza di assicurare anche in questo campo la pienezza necessaria della tutela giurisdizionale accordata anche agli … “affari non compresi nell’articolo precedente” all’art. 3 della l.a.c., la giurisprudenza riassumeva così il proprio ruolo supplente pretorianamente procedendo ad una prima estensione del rimedio instaurato dall’art.4 della legge Crispi.

Il Consiglio di Stato, una volta riconosciuta la natura giurisdizionale delle funzioni assegnategli dalla legge e che quindi anche le sue “decisioni” altro non erano che sentenze e, pertanto, potevano acquistare la stessa particolare forza definitivamente cogente cui le pronunce del giudice ordinario pervenivano con il c.d. passaggio in cosa giudicata, ritenne così che non poteva essere ostativa all’estensione del rimedio coercitivo in parola anche alle sue decisioni il lessico adoperato sin dal 1889: “tribunali”, tribunali essendo anche la quarta e la quinta sezione e non soltanto quelli ordinari.

Ma è incredibile che tutto questo non abbia trovato riscontro nella legislazione se non dopo decenni e decenni di pratica giurisprudenziale, cioè solo con l’art. 37 della legge t.a.r., una disposizione, peraltro, dettata solo per la individuazione del giudice di ottemperanza competente, mentre il precedente art.27 (guarda un po’) al n.4 si limitava a richiamare genericamente il ricorso di cui alla corrispondente disposizione del t.u. del 1924.

In altri termini, il legislatore, come detto all’inizio, è fermo alla formula inventata … due secoli or sono, con poche e scarne disposizioni procedurali dettate nel 1907 a corredo, com’è noto, del coevo t.u. n.638.

5.- Dopo avere ricordato la prima forma di estensione del giudizio di ottemperanza, nato per l’esecuzione del giudicato ordinario e poi utilizzato per l’esecuzione del giudicato amministrativo, anche all’interno di questi due settori si registrano ulteriori applicazioni analogiche dell’istituto.

Quanto alle pronunce del giudice ordinario, si ricordi che il giudizio di ottemperanza era stato creato allo scopo di integrare le sentenze di tipo dichiarativo, che necessitavano di ulteriori interventi provvedimentali dell’amministrazione soccombente, e per le quali non vi erano rimedi alternativi.

Il giudizio di ottemperanza, che in questi casi rappresentava, pertanto, l’unico rimedio esperibile, è stato poi esteso a sentenze che, in verità, offrivano al privato vittorioso strumenti ordinari di esecuzione.

E’ quanto è accaduto per le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro, per le quali si è bastato osservare che, a volte, l’adempimento da parte dell’amministrazione soccombente dell’obbligazione pecuniaria nascente da una sentenza di condanna risultava difficoltoso o comunque non sollecitamente eseguibile per difficoltà obiettive di carattere burocratico se non per accidiosa lentezza burocratica dell’amministrazione.

Non bastavano, quindi, le normali procedure di esecuzione forzata sui beni (somme comprese), ma, ancora una volta, l’adozione di procedure ottemperative, alla cui mancata instaurazione spontanea non si poteva sopperire se non con l’attivazione di un vero e proprio giudizio di esecuzione del giudicato.

Un esempio ulteriore, quindi, di distorsione, per motivi di giustizia sostanziale, ma molto spesso per ragioni di comodità e celerità per il privato creditore, di uno strumento processuale nato per far fronte a ben precise e ben più contenute ed effettive esigenze.

6.- Almeno sin qui si era pur sempre in presenza di una sentenza passata in giudicato.

Dietro l’angolo faceva però capolino un’occasione ulteriore per una successiva assai significativa applicazione del giudizio di ottemperanza.

Qui è davvero il caso di cominciare a rinunziare a parlare di esecuzione di giudicato per il semplice fatto che il giudicato in senso tecnico in verità non c’è.

Si è così affermata l’esperibilità del giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento emessa dal giudice ordinario, essendosi ritenuto che il decreto ingiuntivo non opposto acquista autorità di cosa giudicata, in linea con quanto ritenuto dalla letteratura civilprocessualistica e dalla stessa giurisprudenza ordinaria, secondo le quali il decreto in questione, ove non opposto ovvero opposto con opposizione inammissibile, improcedibile od estinta, ha l’attitudine a fondare un accertamento incontrovertibile, anche se la legge nulla dice espressamente al riguardo, pur tuttavia offrendo validi appigli testuali (artt. 650 e 657 c.p.c.) per ritenere che il decreto stesso, se non opposto, viene trattato al pari della sentenza passata in giudicato.

Un decreto ingiuntivo inopposto o inopponibile può, quindi, essere comodamente assistito da un giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, il quale si accontenta della prova dell’intervenuta dichiarazione di esecutività del decreto stesso ai sensi dell’art. 647 c.p.c.

7.- Pure frutto di estensione analogica è l’estensione operata per inglobare nelle pronunce suscettibili di ottemperanza giudiziale – originariamente estesa dal giudicato del giudice ordinario, per il quale era stata creata, a quello promanante dal Consiglio di Stato – le pronunce delle altre giurisdizioni amministrative.

In realtà, una volta che addirittura la carta costituzionale (art.103) pone sullo stesso piano il Consiglio di Stato e “gli altri organi di giustizia amministrativa”, con l’ovvio riconoscimento della natura giurisdizionale di detti organi (e della Corte dei Conti prevista dalla stessa disposizione costituzionale) e delle pronunce da essi emesse, anche queste ultime sono suscettibili di passare in giudicato e quindi assistibili a mezzo di giudizio di ottemperanza.

8.- Passando da un settore caratterizzato dalla presenza di una pronuncia comunque proveniente da un’autorità giurisdizionale, per ciò stesso tale da giustificare l’intervento del giudice di ottemperanza, ad un ben diverso caso di un atto di diritto privato, non ci dovrebbe essere spazio per un’estensione del rimedio esecutivo in esame.

Ed infatti, il lodo arbitrale, avente di per sé valore convenzionale, traendo origine o da una clausola compromissoria (ancorché eventualmente imposta dalla legge) o da un compromesso sarebbe inidoneo ad acquistare valore di giudicato, almeno in via formale e diretta.

Poiché però, come solitamente accade, il lodo viene depositato presso la cancelleria del tribunale civile (che si è sostituito al pretore per effetto del d.lgs. 19 febbraio 1998 n.51) per ottenerne il c.d. exequatur divenendo esecutivo – il che avviene solo dopo che il giudice ne abbia verificato la regolarità formale – esso acquista valore di sentenza e quindi l’attitudine all’efficacia di giudicato sostanziale.

In tal caso, ove il lodo sia divenuto esecutivo su intervento del tribunale e non sia stato impugnato, la giurisprudenza in linea di massima è ormai propensa ad ammettere l’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

9.- Una svolta radicale nell’utilizzo del giudizio di ottemperanza, al punto di consentirlo anche in mancanza di un “titolo” giudiziale cui dare esecuzione, si è registrata – questa volta a cura del legislatore e non della solita giurisprudenza pretoria – nel 1998 con l’emanazione del noto “decreto 80”.

Non sono certamente queste fugaci note la sede adatta per una disamina esaustiva delle gravi problematiche sollevate da questo testo legislativo in materia di giurisdizione esclusiva novellato dalla “205”, bastando rinviare alle disamine operate in materia da altri oltre che da noi.

Il legislatore del 1998, in materia di quantificazione del danno nei casi di giurisdizione esclusiva attribuiti al giudice amministrativo, in base alla quale poi procedere all’emissione della relativa sentenza di condanna, ha preferito adottare un congegno ed una procedura e scegliere una formula che sono subito apparsi quelli meno plausibili, tanto da ingenerare subito tutta una serie di profili problematici che una più accorta legiferazione avrebbe potuto evitare.

Il già citato art.35, dopo avere nel primo comma previsto che il giudice amministrativo, nei casi indicati, dispone anche il risarcimento del danno, al secondo comma prevede, infatti, una macchinosa procedura liquidativa del danno stesso, ove non se ne possa quantificare l’ammontare, indicando il contenuto ed i limiti della relativa pronuncia.

In poche parole, il giudice amministrativo, ove non sia praticabile la strada dell’esecuzione in forma specifica, può condannare l’amministrazione soccombente al risarcimento dei danni, senza però quantificarne l’importo, dovendosi limitare ad enunciare in sentenza i criteri in base ai quali questa quantificazione deve avvenire. Sarà sulla base di questi parametri che l’amministrazione procederà al calcolo dell’importo dei danni, che offrirà in pagamento al ricorrente creditore in vista di un accordo con quest’ultimo.

Di fronte alla sentenza del giudice, ed indipendentemente dal suo passaggio in giudicato, e quindi in forza della consueta forza esecutiva della quale sono dotate le sentenze di primo grado ai sensi dell’art. 33 l. t.a.r., l’amministrazione versa in una posizione di doverosa obbedienza. Non a caso il decreto “80” dice che si tratta di criteri “in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio debbono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma”.

Se la proposta di accordo viene accettata dal creditore, la controversia ha definitivamente termine, non occorrendo alcun intervento ratificatorio del giudice.

Il creditore può però non accettare la proposta di accordo, pur dopo eventuali trattative che nella specie devono ritenersi pienamente consentite non potendosi pensare che alla proposta stessa debba seguire solamente una risposta negativa o affermativa.

La stessa disposizione legislativa prevede, infatti, l’ipotesi che “le parti non raggiungono l’accordo”.

A questa evenienza si aggiunga il caso che l’amministrazione non proceda neppure alla formulazione della proposta di accordo, risultando anche questa omissione in violazione del dovere nascente dalla sentenza ed in quanto tale coercibile al pari che nell’altra ipotesi formalmente contemplata dalla norma.

Per entrambi i casi – se non anche per il caso rappresentato dal mancato adempimento dell’accordo in parola – il testo legislativo del 1998 ha previsto un invero eterodosso, atipico ricorso modellato pedissequamente, quanto meno sulla base dei riferimenti normativi, su quello di ottemperanza, ma solo in parte assimilabile a quest’ultimo.

Intanto si tenga presente che si tratterebbe di dare esecuzione ad una sentenza che può essere, in quanto emessa dal t.a.r., suscettibile di appello e, pertanto, non assistita dall’autorità di giudicato, mentre il discorso cambia se si è in presenza di una decisione del Consiglio di Stato.

Nel primo caso si può al limite pensare ai rimedi concessi al privato per far valere coattivamente, nei confronti della pubblica amministrazione soccombente, l’esecutività immediata di cui la sentenza di primo grado è dotata in forza dell’art.33 l. t.a.r. (e della quale si dirà), ai quali, contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza secondo la quale il giudizio di ottemperanza non si attaglia alla sentenza meramente esecutiva, si affiancherebbe adesso, in forza della dilatazione applicativa operata dal decreto “80”, anche il giudizio di ottemperanza.

L’improprietà del congegno tuttavia rimane se si pensa, come è stato esattamente rilevato da altri, che, quanto ai presupposti di questo speciale giudizio, l’inadempimento non è in questo caso, costituito dall’inottemperanza ad una sentenza, bensì dal mancato raggiungimento dell’accordo.

Il mancato raggiungimento dell’accordo può anche dipendere da fatto e colpa dello stesso creditore, autore di esose richieste risarcitorie, a fronte di un’equa quantificazione dei danni operata dall’amministrazione in seno alla proposta di accordo o nelle trattative successive. Il che, quanto meno, giustifica una modifica di prospettiva, abituati come si è, nei giudizi di ottemperanza, a considerare inadempiente sempre e soltanto l’amministrazione tant’è che il ricorso introduttivo è di pertinenza, quanto alla legittimazione attiva, del ricorrente vittorioso.

Abbiamo, pertanto, ipotizzato che, al limite, ad adire il giudice ai fini di questa ottemperanza sui generis possa addirittura essere la stessa amministrazione, ove voglia far constare al giudice, che l’aveva condannata a quantificare i danni sulla scorta dei criteri dettati in sentenza, la puntuale osservanza, per parte sua, della pronuncia.

Chiarite le debite differenze, quanto ai presupposti ed alla sostanza, tra questo “rimedio” ed il ricorso per l’esecuzione del giudicato vero e proprio, non occorre precisare ulteriormente alcunché sul piano procedurale, una volta che l’art. 35 secondo comma cit. si rifà al “ricorso previsto dall’art. 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto 26 giugno 1924, n.1054”, adottando l’intera procedura relativa, a parte l’ovvia superfluità del preventivo atto di diffida; formalità intimativa che andrebbe adempiuta nel caso di inattuazione dell’accordo già concluso.

Non è da escludere la possibilità che il commissario ad acta, che verrebbe nominato dal giudice adito per il merito nei modi di cui sopra, si rivolga al giudice che l’ha designato chiedendogli di integrare “i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblicio servizio debbono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma”, ove ritenga impossibile o di incerta soluzione la “determinazione della somma dovuta” sulla base dei criteri insufficientemente enunciati nella sentenza di merito.

Rimane da dire, piuttosto, che la designazione di un commissario “ad acta” in un giudizio del genere si presenta come momento scontato, dato che bisognerebbe presumere l’incapacità del giudice di determinare la somma dovuta. Se fosse in grado di procedere a detta operazione di quantificazione, tanto varrebbe che a questo avesse già provveduto in sede di giudizio di merito; se non è stato in grado di quantificare il danno a conclusione del giudizio di merito, ben difficilmente sarebbe in grado di farlo ove adito come giudice di ottemperanza, a meno che, con i poteri istruttori, cognitori e decisori suoi propri (giurisdizione di merito?), non lo si ritenga adesso in grado di acquisire tutti quegli elementi indispensabili per la quantificazione del danno che non aveva potuto acquisire ed utilizzare nella fase cognitoria come giudice generale di legittimità.

10.- Le sentenze emesse dal t.a.r., se ed in quanto soggette o concretamente assoggettate ad appello davanti al Consiglio di Stato, sono, a tenore dell’art.33 della legge t.a.r., “esecutive”. Questa esecutività non viene meno, appunto, in caso di proposizione di appello, salvo che il Consiglio di Stato non la sospenda su istanza di parte nei modi e termini consueti.

Nel primo periodo di applicazione della nuova disposizione di cui alla legge del 1971, quando ancora questa particolare innovativa qualificazione della sentenza di primo grado del giudice amministrativo non era stata adeguatamente studiata in dottrina e valutata in giurisprudenza, si era pensato ad una sorta di assimilabilità di questa esecutività ai caratteri della sentenza per la esecuzione della quale era esperibile il rimedio del giudizio di ottemperanza. E si era anche osservato, sempre in linea con questa prima corrente di pensiero, che l’autorità della sentenza amministrativa sarebbe rimasta priva di sanzione, e la disposizione dell’art.33, comma 1°, della legge t.a.r. sarebbe stata destinata a rimanere lettera morta, qualora fosse stata preclusa l’esperibilità del ricorso per ottenerne l’ottemperanza.

Ma si era rilevato che per quest’ultimo giudizio é indefettibile il requisito del passaggio in giudicato in senso tecnico, condizione questa ben diversa dalla esecutività di una sentenza ancora suscettibile di essere caducata in sede di appello o comunque sostanzialmente riformata.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 33 e 37 l. t.a.r., l’ambito di esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo; sicchè l’esperibilità del giudizio di ottemperanza è subordinata al massimo grado di certezza, data dal passaggio in giudicato formale della decisione ai sensi dell’art. 324 c.p.c.

Si trattava, però, di dover comunque dare un qualche significato ad espressioni quali “esecutive” od “esecuzione” più volte adoperate dal legislatore nell’art.33 cit.

L’interprete veniva così a trovarsi stretto tra due ineludibili ostacoli: da un lato l’ormai pacifica inesperibilità di un giudizio di ottemperanza, in assenza dell’indeclinabile presupposto del giudicato formale, dall’altro una “esecutività” della sentenza alla quale si doveva pur dare un qualche contenuto, anche in considerazione del fatto che la disposizione dell’art.33 cit. è da considerarsi norma anche di diritto sostanziale, in quanto enunciativa di un interesse pretensivo del ricorrente vittorioso all’adozione di provvedimenti di attuazione della pronuncia.

Da qui la tendenza ad escogitare una soluzione che, lungi dal cozzare contro l’uno o l’altro ostacolo, riuscisse a consentirne una compatibile coesistenza venendo incontro alla dichiarata necessità di dare effettività alla tutela giurisdizionale.

Si perviene così all’ideazione, sempre pretoria, di una vera e propria “azione esecutiva”, sottoforma di un ricorso tendente ad ottenere dal t.a.r. le misure necessarie per garantire l’effettività della sentenza di cui si chiede l’esecuzione. Ma anche questa soluzione, pur caratterizzata da connotazioni fondamentali diverse da quelle proprie del giudizio di ottemperanza, non era sembrata pienamente riuscita, stante l’assenza di una idonea posizione soggettiva, come effetto di una novazione dell’interesse legittimo in diritto soggettivo, rispetto all’esecuzione, ma anche per la precaria aleatorietà di questa “azione”, sorretta da un mero interesse legittimo all’adozione di determinati atti dell’amministrazione per il momento soccombente ed esposta all’effetto caducatorio di un’eventuale pronuncia sospensiva del giudice di appello in sede cautelare prima ancora di una possibile decisione di accoglimento dell’appello.

Negli anni più recenti si era comunque registrato in giurisprudenza un notevole costante incremento delle occasioni in cui si faceva ricorso ad un rimedio giurisdizionale di fronte all’inattività della pubblica amministrazione opposta ad una sentenza di primo grado che, ancorché non costituente giudicato, è pur sempre definita dalla legge “esecutiva”.

Si affermava in sostanza che, eccezion fatta per le sentenze autoesecutive, l’efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado ex art. 33 legge t.a.r. va intesa nel senso che la decisione giurisdizionale, ancorché non passata in giudicato, è suscettibile di spiegare i propri effetti senza e contro la volontà della pubblica amministrazione che ne è destinataria, ingenerando a carico di questa un vero e proprio obbligo di adeguamento e di adempimento.

L’esecutività interinale del precetto giurisdizionale deve essere medio tempore concretamente assicurata dal giudice, ove la stessa non sia garantita direttamente e sufficientemente dalla stessa sentenza ovvero l’amministrazione che vi è tenuta non provveda per nulla o ne cerchi l’elusione.

La legge n. 205 del 2000 si è occupata anche dei problemi pratici affrontati dalla giurisprudenza per rendere effettiva la “esecutività” delle sentenze di primo grado, ancorché appellate ma non sospese dal Consiglio di Stato, sancita dal primo comma dell’art. 33 legge t.a.r., aggiungendo un comma, ove risultano sostanzialmente recepiti i risultati cui da ultimo era al riguardo pervenuta la giurisprudenza prevalente.

La nuova disposizione prevede, infatti, che, per l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese dal Consiglio di Stato, il t.a.r. “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”. La disposizione viene estesa alle pronunce di primo grado delle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti.

E’ venuta a cadere, quindi, con la codificazione della giurisprudenza sin qui registrata, ogni remora per l’esercizio di poteri che la legge prevedeva solamente per l’esecuzione del giudicato, rispetto alla quale, stante comunque l’inesistenza di un formale giudicato, rimane adesso la sola differenza della precarietà dell’attività ottemperativa posta in essere spontaneamente (si fa per dire) dall’amministrazione soccombente in primo grado o dal giudice di primo grado anche a mezzo dell’intervento sostitutivo del commissario ad acta, in dipendenza dell’accoglimento dell’appello o comunque anche di una solo parziale riforma della sentenza del t.a.r.

Il richiamo dei soli “poteri” decisori del giudice dell’ottemperanza induce a ritenere che non sia formalmente necessaria la preventiva escussione dell’amministrazione inerte con l’atto di diffida di cui all’ordinaria procedura per l’esecuzione del giudicato e con il rispetto del lasso di tempo dilatorio dei 30 giorni.

11.- Prima delle nuove possibili valenze che la “205” ha previsto per le misure cautelari, l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione valeva solo a bloccare gli effetti del provvedimento impugnato, prima ancora che si verificassero ovvero come sino a quel momento verificatisi, senza però che il ricorrente potesse essere reintegrato nella posizione giuridica anteriore all’emanazione del provvedimento stesso, non essendo l’amministrazione tenuta a rimuovere gli effetti già prodottisi.

In altri termini, la sospensione era disposta rebus stantibus. Il provvedimento impugnato rimaneva congelato con effetti ex nunc, ma non veniva eliminato dalla realtà giuridica.

All’amministrazione veniva solo fatto divieto di porre in essere gli atti esecutivi e consequenziali e di reiterare puramente e semplicemente l’atto sospeso, potendolo invece rinnovare, attraverso un nuovo procedimento, ma con una diversa motivazione.

Accadeva pure che l’amministrazione potesse perfezionare un procedimento connesso con quello che aveva dato vita al provvedimento impugnato ma indipendente da esso, come, ad esempio, in caso di sospensione del provvedimento di occupazione temporanea ed urgente, dove può essere avviato e portato a termine il procedimento per l’emissione del decreto espropriativo.

Ma, quando la concessione di una misura cautelare comportava doveri ottemperativi a carico dell’amministrazione e questa non vi si adeguava, l’interessato non aveva alcuno strumento tipico accordatogli dalla legge per ottenere quanto gli spettava.

A ben guardare, l’esecutività dell’ordinanza di sospensione poneva gli stessi problemi esaminati a proposito dell’esecutività della sentenza di primo grado.

In caso di mancata esecuzione dell’ordinanza, non essendo ammesso l’esperimento del rimedio del giudizio di ottemperanza neanche per l’ordinanza ineseguita – che, peraltro, non è neppure sentenza – gravando sull’amministrazione il dovere di dare esecuzione all’ordinanza, spettava allo stesso giudice cautelare vigilare sull’ottemperanza ed intervenire, su richiesta del ricorrente insoddisfatto, per ingiungere all’amministrazione un termine perentorio per l’esecuzione, con riserva di nominare addirittura un commissario ad acta.

Anche per le ordinanze cautelari si era, quindi, sviluppata nella giurisprudenza una certa propensione a venire incontro all’inappagato interesse pretensivo del privato, attraverso l’escogitazione di un atipico rimedio ottemperativo, rappresentato da una nuova istanza rivolta allo stesso giudice autore della misura cautelare, intesa a chiedergli, attraverso una sorta di lettura autentica dell’ordinanza stessa, la precisazione degli obblighi nascenti a carico dell’amministrazione in osservanza del provvedimento cautelare. In realtà, non ci si limitava a chiedere l’interpretazione del contenuto dell’ordinanza, ma anche e soprattutto, quando non c’era nulla da chiarire o da interpretare, l’emissione di una statuizione ingiuntiva a carico dell’amministrazione inadempiente.

Una soluzione che si era ben presto consolidata e che per questo è stata codificata nella riforma del 2000.

Difatti, ben otto nuovi e corposi commi sono stati dettati dalla “205” in materia di processo cautelare, dove si registrano le più importanti e radicali innovazioni, che da un lato recepiscono talune “conquiste” conseguite tanto dalla giurisprudenza costituzionale – soprattutto con sentenze additive che hanno farcito quel contenitore, generico e semivuoto, che era l’originario art. 21 settimo comma cit. – quanto da quella amministrativa che pretoriamente ha inventato nel corso dell’ultimo trentennio tutta una serie di strumentazioni vagamente cautelari ed in quanto tali riconducibili alla fase appunto cautelare e quindi all’art. 21 cit..

Quanto sopra osservato per le sentenze di primo grado vale anche per le ordinanze cautelari non ottemperate o eseguite solo parzialmente dall’amministrazione.

L’art. 21 penultimo comma, come adesso novellato, accorda anche al giudice cautelare – non soltanto di primo ma anche di secondo grado – gli stessi poteri del giudice di ottemperanza.

La parte interessata, infatti, può chiedere, con istanza motivata notificata alle altre parti, che il t.a.r. impartisca “le opportune disposizioni attuative”; più precisamente, il giudice amministrativo, esercitando i poteri di cui all’art.27 n.4 del t.u. del 1924, “dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere”.

Queste imprecisate modalità potranno comprendere le più varie disposizioni impositive di ogni utile comportamento, quindi anche tramite la nomina di un commissario ad acta”; d’altra parte il richiamo puro e semplice dei poteri ex art. 27 n.4 cit. (e non anche del relativo procedimento, peraltro disciplinato dalle norme regolamentari del 1907) sta a significare che il giudice cautelare reinterpellato esercita i poteri propri della giurisdizione di merito.

Anche per le ordinanze cautelari si pongono gli stessi limiti decisori già descritti per l’ottemperanza alle sentenze di primo grado, ossia gli stessi problemi connessi alla valenza precaria dell’attività ottemperativa posta in essere, spontaneamente o a seguito di questo rimedio, a fronte di una pronuncia quanto mai precaria in quanto legata sia all’esito dell’eventuale appello oggi formalmente ammesso contro le ordinanze cautelari sia a quello dello stesso giudizio di merito in seno al quale è stata emessa.

12.- Si sono così registrate le varie tappe di questo lungo cammino di progressiva trasformazione che il giudizio per l’esecuzione del giudicato aveva sin qui percorso.

Lo stimolo alle presenti annotazioni e che ci ha indotto a dar loro un certo titolo è stata la tappa ulteriore, che ci ha appunto spinti a chiederci: trasformazione in senso evolutivo o involutivo? Siamo ancora davvero davanti allo speciale giudizio che conoscevamo o sotto i nostri occhi si è verificata un’autentica mutazione genetica con la creazione di un organismo del tutto nuovo, privo ormai delle sue originarie connotazioni e genericamente idoneo a tutti gli usi, quelli sin qui fatti e quelli futuri al momento neppure ipotizzabili?

Non è cosa da poco l’innovazione introdotta dalla recentissima decisione del Consiglio di Stato che – ribaltando una posizione giurisprudenziale che per decenni si era mostrata granitica ed immodificabile, al punto che la stessa dottrina aveva da oltre un cinquantennio rinunziato a trattare la tematica relativa – ha ritenuto applicabile il giudizio di ottemperanza anche per le decisioni emesse dal Capo dello Stato a seguito di ricorso straordinario.

E’ bastata un’occasione particolare perché il Consiglio, a composizione soltanto sezionale e quindi senza neppure l’intervento dell’Adunanza Plenaria, riesaminasse funditus l’annoso ed ormai obsoleto problema sovvertendone la soluzione sempre affermata.

Non stiamo qui a riesaminare criticamente le considerazioni svolte dal Consiglio, limitandoci a rimanere perplessi circa la natura “giurisdizionale” che si è inteso attribuire al parere obbligatorio e parzialmente vincolante previsto nella procedura del ricorso amministrativo in parola sol perché reso da un organo, lo stesso Consiglio, che svolge funzione sostanzialmente giurisdizionale quando è chiamato a valutare in sede consultiva questo tipo di ricorsi.

Una qualificazione del genere non si era avuto il coraggio di adombrarla neppure quando, sino alla riforma introdotta dal decreto del 1971, a dare il parere in questione era l’Adunanza Generale, pur avendo questa una composizione mista per la partecipazione di componenti delle tre ultime sezioni che, con la loro presenza, potevano … contagiare di giurisdizionalità i componenti delle tre sezioni nate nel 1831 al punto da rendere “giurisdizionale” il prodotto di questo ibrido incontro. Un ibrido ancor oggi presente per le corrispondenti decisioni emesse su ricorso straordinario dal Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art.23 Statuto, dato che il parere viene espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa a sezioni riunite e, quindi, con la partecipazione anche dei componenti “giudici”.

Ma una volta che la competenza ad esprimere il parere sul ricorso straordinario è, ormai da trent’anni, affidata alla sezione singola, e più precisamente ad una delle tre sezioni consultive, senza alcuna contaminazione delle sezioni giurisdizionali, come mai improvvisamente si afferma la sostanziale giurisdizionalità del parere in questione?

Perché l’avrebbe affermato la Corte di Giustizia dell’U.E.? E ci si ricorda di questo quattro anni dopo la sentenza? Basta un obiter dictum per sconvolgere un sistema ormai consolidato da un secolo e che il legislatore italiano, anche recentissimamente, ha implicitamente confermato? Crediamo davvero che tutte le decisioni di questa Corte, anche quelle che non riguardano direttamente una questione principale ritualmente prospettata e regolarmente dibattuta, abbiano valore paracostituzionale e siano “idonee anche ad innovare stabilmente la qualificazione di istituti del diritto interno”?

E così, quasi de plano, scontatamente ed automaticamente, si acquisisce una nuova ipotesi di giudizio di ottemperanza, questa volta in perfetta coerenza con le caratteristiche formali di questo tipo di giudizio, dato che si riferisce ad un (parere passato in) giudicato.

Sarebbe stato certamente più plausibile che, così come si è ritenuto – anni prima della “205” – di poter prescindere dalla presenza di un vero e proprio giudicato per ammettere l’utilizzo del congegno del giudizio di ottemperanza anche per le sentenze di primo grado assoggettate o assoggettabili ad appello e, addirittura, per le ordinanze cautelari che sentenze non sono (per tacere dei decreti ingiuntivi e dei lodi arbitrali), uguale “politica” giurisprudenziale si seguisse anche per le decisioni su ricorso straordinario.

Oltretutto si sarebbe evitato di bypassare il piccolo particolare rappresentato dal fatto che è pur sempre la “decisione” del Capo dello Stato e non il “parere” del Consiglio di Stato (ancorché semi-vincolante) a formare oggetto del giudizio di ottemperanza: un decreto avente cioè natura sicuramente amministrativa (se proprio si vuole rispettare la forma) soggetto regolarmente al visto ed alla registrazione della Corte dei Conti.

Si sarebbe evitato di bypassare anche l’ipotesi – infrequente, ma formalmente possibile – che la decisione di accoglimento del ricorso straordinario venga adottata in difformità del parere del Consiglio di Stato su deliberazione del Consiglio dei Ministri, nel qual caso sarebbe questa deliberazione, sicuramente amministrativa, a … passare in giudicato e ad essere assoggettata al giudizio di ottemperanza, non foss’altro perché del “parere giurisdizionale”, dichiaratamente disatteso, non rimane traccia, sicchè non è di questo che si chiederebbe l’ottemperanza, ma di un deliberato il cui tenore decisorio è l’esatto contrario.

Si sarebbe evitato, ancora, di bypassare tutta la nuova problematica che questa improvvisa apertura della IV Sezione prospetta riguardo alla grave questione dei limiti della impugnabilità delle decisioni emesse su ricorso straordinario; questione che dovrà a questo punto essere riaffrontata ab imis alla ricerca di soluzioni coerenti con questa impegnativa svolta giurisprudenziale, sembrando prima facie illogico che la stessa decisione eseguibile mediante ottemperanza continui a non essere impugnabile per errores in iudicando.

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(input: Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000 n.6843)

Note

L'articolo Evoluzione o crisi di identità del giudizio di ottemperanza proviene da Giustamm.

1.- Solo un anno fa veniva indicato come un paradosso il fatto che la legge dedicasse poche disposizioni ad un’azione, quella diretta ad ottenere la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, divenuta tanto diffusa da far dire, in considerazione dei tempi lunghi normalmente necessari per pervenire ad una sentenza di merito, che “la partita (per così dire) più importante per le parti si gioca spesso sulla sospensiva” (Casetta), ovvero da coniare a tal riguardo il neologismo della “cautelarizzazione” del processo amministrativo.

Le insufficienze normative lasciavano sempre largo spazio alla funzione pretoria della giurisprudenza soprattutto amministrativa, chiamata a svolgere, anche nella materia considerata, il suo ormai solito ruolo supplente, a volte meramente integrativo delle disposizioni di legge, a volte addirittura creativo di istituti e regole nuovi: fenomeno ormai consueto in tanti settori, ma che aveva assunto dimensioni del tutto particolari proprio nella materia delle cc.dd. sospensive ed in genere delle misure cautelari, registrando tutta una serie di interventi in senso evolutivo, che hanno contribuito a fare dell’istituto della sospensione dell’esecuzione del provvedimento uno strumento operativo polivalente di sempre più allargata fruibilità, consentendo all’osservatore di registrare e di enucleare nella giurisprudenza tutta una serie di regole canoniche e di principi ormai consolidati fino a pochi lustri or sono assolutamente impensabili.

Nell’intento di garantire che la sentenza di merito fosse concretamente satisfattiva dell’interesse del ricorrente, impedendo nelle more del processo un pregiudizio definitivo dello stesso, lo strumento cautelare, originariamente concepito come prevenzione del danno grave e difficilmente riparabile attraverso la cautela dello status quo, era via via diventato, pur in un quadro normativo rimasto immutato da quasi un secolo, uno strumento di tutela d’urgenza di ogni tipo di interesse che potesse subire pregiudizio da atti e attività della pubblica amministrazione, nei fatti sostanzialmente anticipatore degli effetti favorevoli di una sentenza di accoglimento.

La legislazione ante 2000, costruendo la tutela cautelare nel processo amministrativo in termini di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo impugnato, aveva predisposto, cioè, un modello di incidente del processo amministrativo dal quale a primo acchito restavano fuori intere categorie di atti impugnati (diniego espresso e tacito), dato che, tradizionalmente, la sospensione dell’esecuzione era stata costruita come sospensione della produzione di effetti innovativi sulla realtà.

La legge, peraltro, non indicava tutti i presupposti necessari perché la domanda di sospensione potesse trovare accoglimento, secondo quanto richiesto da una giurisprudenza, ormai da lunghissimi anni, pacifica.

Il t.u. n.1054 del 1924 (art. 39, secondo comma) si limitava a stabilire che la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato poteva essere accordata “per gravi ragioni”, espressione questa sulla quale si sarebbe poi sbizzarrita la giurisprudenza per molto tempo, fissando ben precisi contorni poi recepiti nel 1971 nella l. t.a.r., il cui art. 21, nell’allora ultimo comma, stabiliva che debbono essere allegati dal richiedente “danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto”; il che lasciava ancora una volta alla inventiva della giurisprudenza il compito di individuare di volta in volta, nell’immensa variegata casistica prospettabile nella prassi, questi caratteri come connotati indispensabili per ritenere rilevanti i pregiudizi lamentati dal ricorrente e posti a base della sua domanda cautelare.

Naturalmente, l’espressione legislativa in parola non veniva presa alla lettera, perché se la “gravità” del danno è pur sempre agevolmente accertabile, sia pure con un giudizio relativo rapportato alla posizione del singolo soggetto e non in termini oggettivamente assoluti, la “irreparabilità” andava mitigata con un’opportuna aggettivazione, nel senso che poteva trattarsi anche di danni “difficilmente” riparabili, ossia non propriamente irreversibili in via assoluta.

Poiché, però, a fronte del pericolo di danno allegato dal ricorrente, c’era anche il contrapposto pregiudizio che l’amministrazione subisce in conseguenza del blocco dell’esecuzione del suo provvedimento, al giudice cautelare competeva il delicato compito di bilanciare le due posizioni antagoniste, onde stabilire quale delle due fosse da considerare recessiva rispetto all’altra: una valutazione comparativa da affidare alla accorta sensibilità del giudice.

2.- Se, per effetto dell’inerzia del legislatore, sino a pochi mesi or sono si era costretti ad accontentarsi delle invenzioni integrative se non introduttive della giurisprudenza, sia per quanto riguarda la tipologia delle misure cautelari accordabili sia per i presupposti all’uopo necessari – al punto che lo scarno schema cautelare contemplato dall’art. 21 legge t.a.r. veniva considerato come una sorta di contenitore vuoto pronto ad accogliere i contenuti vari che di volta in volta la prassi giurisprudenziale suggeriva anche sotto la spinta di sentenze additive della stessa Corte Costituzionale – adesso possiamo, invece, denunciare una specie di crisi d’abbondanza legislativa, una volta che il riformatore della “205” ha alluvionalmente impinguato con commi nuovi (a partire dal settimo) il vecchio art. 21 e lo stesso art. 26 (il cui ultimo comma è diventato solo quartultimo) legge t.a.r. e con disposizioni aggiuntive (ad es.: art. 23 bis, commi 3 e 5) ha addirittura introdotto forme nuove di tutela cautelare.

Le presenti notazioni sono dedicate soprattutto a queste ultime novità, che hanno suscitato non poche preoccupate perplessità, anche perché, come si dirà meglio di qui a poco, non sembrano perfettamente e coerentemente in linea con il quadro generale della riforma introdotta lo scorso anno (al punto da suggerire questo titolo alle notazioni stesse).

L’art. 23-bis è stato introdotto dal primo comma dell’art. 4 della “205” per raggruppare in un insieme organico ed unitario ben sette tipi di controversie caratterizzate dall’esigenza di una sollecita definizione, vertendo le stesse su materie a vario titolo abbisognevoli di un accelerato privilegiato percorso verso la certezza del giudicato.

Già in un recente passato, cioè nell’arco dell’ultimo settennio, si era avvertita l’esigenza di accelerare in tutti i modi la definizione nel merito dei giudizi in talune materie.

Un primo avvio in questa direzione lo si è registrato con il D.L. 3 aprile 1995 n.101 che aggiunse un art.31-bis alla l. n. 109/1994 (disposizione, peraltro, mai sino ad oggi formalmente abrogata), che prescriveva il dovere del presidente del t.a.r., adito per la delibazione della domanda cautelare, di fissare, su richiesta delle parti resistenti, l’udienza di discussione del merito della causa entro un termine assai contenuto (sessanta giorni dall’udienza camerale indetta per la delibazione della domanda, ovvero novanta giorni in caso di istanza in tal senso presentata prima della camera di consiglio).

E’ opportuno, peraltro, rammentare che, con sentenza n.249 del 1996, la Corte Costituzionale aveva chiarito che la norma dev’essere interpretata nel senso che “la richiesta del merito non paralizza il potere cautelare del giudice adito, il quale può, quindi, esaminare e sospendere il provvedimento impugnato in presenza dei presupposti di legge”.

Il successivo passo, assai incidente, viene compiuto due anni dopo con il noto art.19 della l. n.135/1997, con la previsione di una possibile definizione del merito già nella stessa fase camerale-cautelare, con le cc.dd. sentenze brevi o camerali, e con prospettive del tutto inedite per un altrettanto accelerato svolgimento anche dell’eventuale giudizio di appello.

Il sistema venne poi preso in prestito da leggine speciali successive per altre fattispecie contenziose (authorities, volontariato, ecc.).

3.- Una sorta di razionalizzazione della materia dei riti accelerati si ha, infine, con la “205”.

Il legislatore del 2000 ha, come già accennato, proceduto alla individuazione ed elencazione, articolata in sette lettere e verosimilmente tassativa, di una vera e propria serie di controversie caratterizzate da un oggetto del tutto particolare che richiede tempi di definizione certamente più brevi di quelli che l’esperienza ci ha fatto ormai acquisire come tempi tecnici ordinari, anche se certamente non previsti né voluti dalla legge del 1971.

Anche a tal riguardo queste brevi note sarebbero una sede assolutamente impropria per valutare la congruità e la giustificatività di detta enucleazione di giudizi, dovendoci limitare a rilevarne i profili rituali in termini specificamente camerali-cautelari.

Ebbene, in forza della nuova legge si ha un allargamento della sfera di utilizzo di questo nuovo sollecito tipo di pronunce definitive, con una configurazione però ben più precisa e garantista rispetto a quella, invero affrettata e poco rispettosa delle esigenze sostanziali di difesa, delineata dalla legge n.135 del 1997.

Dal combinato disposto degli artt. 23-bis e 26 legge t.a.r., come oggi novellati, si evince un chiaro quadro procedurale, articolato in due fasi che vengono prospettate, non formalmente ma sostanzialmente, come alternative.

Infatti, nei nuovi speciali ricorsi individuati dall’art. 23- bis, il t.a.r. ed il Consiglio di Stato, ai sensi del quarto comma dell’art.26, ove ne ravvisino la manifesta fondatezza ovvero l’altrettanto manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza, “decidono con sentenza succintamente motivata…assunta…nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare”.

E’ anche previsto che il giudice amministrativo, “accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso ai sensi dell’art.21, se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito” (art. 23-bis, comma 3).

In altri termini, adesso il t.a.r. ha, in subjecta materia, la possibilità, a seconda dei casi, o di decidere definitivamente sul ricorso già in sede camerale ovvero di riservare la propria sentenza ad un’udienza pubblica da fissare con carattere di assoluta urgenza nel rispetto di termini che, pur essendo, come tutti i termini assegnati ai giudici, di natura sollecitatoria, saranno verosimilmente rispettati con estremo rigore, stante anche la specificità dei termini stessi.

I nuovi termini sono, peraltro, assai contenuti: la discussione del ricorso deve essere, infatti, fissata “alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza” (art. 23-bis, comma 3).

Ma può anche accadere che il t.a.r. non ritenga sussistente il pregiudizio grave ed irreparabile posto a base della domanda cautelare. In tal caso, saranno naturalmente rispettati i tempi tecnici del rito ordinario.

Un’ipotesi, invero, un po’ particolare, dato che la si può configurare in un’evenienza dai contorni alquanto incerti, comunque limitata all’esclusione, da parte del t.a.r., tanto di una manifesta causa di reiezione dell’intero ricorso (nel qual caso, si avrebbe una pronuncia ex art.26) quanto di un pregiudizio grave ed irreparabile (che porterebbe al rito accelerato). In altri termini, sussiste il fumus, ma soltanto questo, non anche il periculum.

Ma può anche accadere che il Consiglio di Stato, adito con un appello, “riformi l’ordinanza di primo grado”.

Quali le possibili pronunce di riforma?

Intanto, può aversi che il giudice d’appello ritenga insussistente anche lo stesso fumus; che, cioè, ritenga che ricorrano gli estremi di una definizione ai sensi dell’art. 26. Il caso non è contemplato dalla legge, dato che questo articolo è espressamente richiamato dall’art. 23-bis con riferimento esclusivo al giudizio di t.a.r., mentre l’art. 26 per suo conto è applicabile, altrettanto espressamente, ad entrambi i gradi di giudizio. Riteniamo che un’ovvia esigenza di economia porti a legittimare il Consiglio di Stato ad assumere, nella stessa sede camerale-cautelare, una “sentenza succintamente motivata”.

Può accadere, invece, che il giudice di appello ritenga sussistenti anche gli estremi del pregiudizio. In tal caso “la pronunzia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell’udienza di merito”; una fissazione dalla quale il presidente del t.a.r. non può esimersi, pur essendo stato di avviso contrario. Il termine di trenta giorni decorrerà dalla data di ricevimento dell’ordinanza di appello da parte della segreteria del t.a.r., che ne darà avviso alle parti.

4.- Al termine di questo excursus (per dettagli, cfr. il nostro I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Milano 2000 e Addendum di aggiornamento alla “205”), non sarà certamente sfuggito come, a fronte del profilo acceleratorio del rito abbreviato previsto in questi speciali casi, che dalla riforma esce potenziato, quello propriamente cautelare appaia del tutto trascurato e stravolto: addirittura, un’inversione di tendenza, appunto un passo indietro che non si concilia con l’evoluzione a tutto campo riservata in generale alle misure cautelari.

Il dubbio che sull’altare della celerità si fosse voluto sacrificare l’istituto cautelare era stato prospettato all’indomani dell’introduzione della speciale procedura dell’art. 31-bis nel 1995. Come abbiamo riferito nella predetta occasione, si era allora parlato di un ennesimo attentato all’istituto cautelare, solo attenuato da talune assicurazioni interpretative della giurisprudenza costituzionale (v. sentenza già citata).

La prevalenza del momento acceleratorio del giudizio verso la definizione dello stesso rispetto al momento propriamente cautelare non era stata del resto mai celata dal legislatore, che, già all’inizio del 1978 (l. n.1, art.5), aveva assegnato al giudice il termine massimo di quattro mesi per la discussione del ricorso e limitato a solo sei mesi complessivi la durata della “sospensiva” in materia di opere pubbliche (quattro mesi più due mesi per l’emanazione della sentenza).

Un vero e proprio attentato all’istituto cautelare della sospensiva a tutto favore dell’acceleramento del giudizio, a ben guardare, lo perpetra adesso la nuova configurazione legislativa
del giudizio abbreviato ex art. 23-bis.

La concessione della “sospensiva” nei giudizi ex art. 23-bis, almeno nella sua concezione tradizionale, è divenuta un vero e proprio miraggio, un optional.

Si consideri il testo e si controlli attentamente lo spazio di disponibilità che la legge consente che il giudice amministrativo, il t.a.r. soprattutto, accordi ad un ricorrente che gli rivolga una domanda di sospensione del provvedimento impugnato: se riesce non solo ad evitare di essere mortalmente ingoiato dalle sabbie mobili della sbrigativa procedura ex art. 26, ma anche a dimostrare non solo il solito fumus boni iuris, ma pure la “sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile”, il ricorrente non potrà sperare altro se non che, in sede camerale, il t.a.r. fissi l’udienza di discussione; altrimenti, se cioè, ad esempio, il pregiudizio non risulti evidenziato, neppure questo.

Una siffatta evenienza è espressamente considerata dalla legge come “rigetto dell’istanza cautelare”; istanza che, quindi, ha per oggetto tipico ed unico la fissazione accelerata dell’udienza di merito. E questo “rigetto” può formare oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato che, devolutivamente, non può spingere oltre il proprio esame dell’impugnazione né i propri poteri decisori: non può accordare la sospensiva, come abbiamo visto non può farlo il t.a.r., anche se risultano conclamati profili di fumus e di periculum.

Quel che può ottenere il ricorrente-appellante, in caso di esito favorevole della sua impugnazione, è una riforma dell’ordinanza di primo grado, nella unica forma, però, della trasmissione della decisione di appello al t.a.r., che sarà adesso tenuto a fare quello che non aveva voluto accordare in prima battuta: la fissazione a breve dell’udienza di discussione.

Per la verità, quanto detto non è del tutto esatto.

Il comma quinto dello stesso art. 23-bis stabilisce che t.a.r. o Consiglio di Stato “possono disporre le opportune misure cautelari”; misure di imprecisata natura, sospensiva tradizionale compresa, quindi.

Ma quando è possibile che questo accada?

Non basta il fumus, non basta il pregiudizio o periculum che dir si voglia. Occorre essere altresì in presenza di un “caso di estrema gravità ed urgenza”, una sorta di … fine del mondo, di catastrofe nucleare, certamente ben più del solito “pregiudizio grave ed irreparabile”: “grave” sì, ma non “estremamente” grave (e, forse, l’estrema gravità di cui parla questo comma 5 non riguarda solo il pregiudizio in sé), mentre la “irreparabilità” del pregiudizio, anche se in termini di vera irreversibilità, non rileva, non basta.

Occorre, in ogni caso, anche una “estrema urgenza”, tanto estrema ed impellente da non consentire di attendere il mese entro il quale il merito sarebbe comunque discusso e deciso e l’ulteriore (si suppone, breve) tempo necessario per il deposito della sentenza: appunto, dicevamo, … l’imminente caduta sulla terra di un asteroide.

Ma non basta neppure tutto questo. Occorre che t.a.r. e Consiglio di Stato siano in grado, ove vogliano “disporre le opportune misure cautelari”, di “enunciare” in ordinanza “i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso”.

E, questo, anche dopo che è stata esclusa la manifesta infondatezza; che è stata “evidenziata l’illegittimità dell’atto impugnato”; che è stata accertata la sussistenza di un “pregiudizio grave ed irreparabile”? Un po’ troppo.

5.- Resta, dunque, assodato che, per pervenire all’adozione delle “opportune misure cautelari” nelle materie ex art. 23-bis, occorre che ricorrano le specialissime condizioni del comma 5 e che, altrimenti (salvo il caso di rigetto dell’istanza cautelare … di accelerazione), si ha soltanto la fissazione della data dell’udienza di discussione.

Ebbene, a questa determinazione si perviene solamente dopo che il giudice amministrativo abbia, come visto, riconosciuto, dopo un primo esame, ragioni evidenti di illegittimità del provvedimento impugnato ed elementi di sussistenza di un pregiudizio “grave ed irreparabile”.

Si ha, quindi, ripetiamo, che l’invocata tutela cautelare si ferma qui, alla fissazione dell’udienza di discussione, e che proprio a questi limitati fini sono accertati i due suddescritti presupposti, che in sé e per sé non valgono a null’altro.

In altri termini, il provvedimento impugnato, pur ritenuto affetto da evidenti vizi di illegittimità, rimane perfettamente efficace, capace cioè di continuare a provocare il pur accertato pregiudizio, ancorché questo sia stato giudicato grave ed irreparabile. Il tutto in attesa della celebrazione dell’udienza di discussione, della emanazione e pubblicazione della sentenza, della notificazione della stessa all’amministrazione che ne è stata l’autrice e della disponibilità di quest’ultima a dare spontanea esecuzione alla sentenza stessa; altrimenti, bisognerà ricorrere a strumenti coercitivi e riuscire ad utilmente azionarli.

Francamente non sembra potersi condividere una forma di tutela del genere, tale da ammettere che un provvedimento considerato illegittimo produca effetti devastanti sino al punto da distruggere il bene del ricorrente, costretto a rinunziarvi irrimediabilmente (l’irreparabilità viene accertata e dichiarata inutilmente) e ad accontentarsi di un risarcimento per equivalente in contrasto col privilegio, dichiarato e assunto come obiettivo dal legislatore, che andrebbe invece garantito alla reintegrazione in forma specifica.

Se, come è stato esattamente osservato, il risarcimento per equivalente deve costituire “l’extrema ratio, cui ricorrere soltanto laddove non sia possibile la reintegrazione in forma specifica” (Bianca), non si può capovolgere il congegno riparatorio istituzionalizzando il risarcimento per tantundem, anche quando si tratta di un pregiudizio giudicato irreparabile e quindi il risarcimento non può portare ad alcun riequilibrio.

Così come non pare corretto che una doppia pronuncia negativa sull’operato dell’amministrazione (evidenziazione dell’illegittimità dell’atto e della sussistenza di un pregiudizio giudicato grave ed irreparabile) non sia sufficiente a bloccare gli ulteriori effetti antigiuridici dell’atto stesso e lasci libera l’amministrazione di continuare spregiudicatamente a provocarli, forte di una sorta di licenza di delinquere che l’attuale sistema le conferirebbe, con il solo rischio di effetti ridondanti in termini di danno erariale (è di tutta evidenza, infatti, che se la p.a. decide di eseguire un provvedimento già ritenuto prima facie illegittimo, lo fa …a suo rischio e pericolo!)

Il blocco degli effetti devastanti dell’illegittimo provvedimento impugnato avverrebbe solo per effetto di “opportune misure cautelari” disposte in caso di estrema gravità ed urgenza; ma non si sa quali saranno i parametri di valutazione di questa duplice condizione di emergenza: saranno oggettivamente individuabili secondo criteri generali ed astratti o, piuttosto, da inventare caso per caso?

In materia già si sta facendo strada l’andazzo di predisporre modelli precompilati, con formule stereotipate o di mero stile (ad esempio:”…mancano elementi idonei a dimostrare, ai sensi del successivo quinto comma, l’ipotesi di che soltanto rende possibile la sospensione cautelare…”: C.g.a., ord. 1 marzo 2001 n.126); si accoglie l’appello contro l’ordinanza che aveva negato anche la stessa accelerazione del merito, si riconosce la sussistenza di fumus e “pregiudizio grave e irreparabile”, ma la vera tutela cautelare richiesta viene negata, disponendosi solo la fissazione dell’udienza di discussione da parte del giudice di primo grado. Il tutto ancorché sia scontato che il ricorrente potrà, nel migliore dei casi, risultare solo in parte vittorioso, dato che nessuna sentenza favorevole potrà mai eliminare gli effetti irreversibili rappresentati da un pregiudizio espressamente giudicato, oltre che grave, irreparabile.

Tutela cautelare, addio…

Note

L'articolo Riti abbreviati e tutela cautelare: un passo indietro? proviene da Giustamm.

Sommario: Premessa. – 1. Motivi aggiunti e provvedimenti anteriori al ricorso ma resi noti dopo.- 2. Motivi aggiunti: strada obbligata o percorso alternativo? – 3. Motivi aggiunti e legittimazione processuale.- 4. Motivi aggiunti e autorizzazione a resistere.- 5. Notificazione dei motivi aggiunti. – 6. Motivi aggiunti contro provvedimenti di autorità diversa dall’amministrazione resistente.- 7. Motivi aggiunti anche per il controinteressato?

Tra i tanti propositi ispiratori della “205” va sottolineato l’intento perseguito dal legislatore di evitare l’inutile proliferazione, almeno numerica, dei ricorsi, concentrando al massimo questi ultimi, anche come prima timida apertura verso un giudizio non meramente e formalmente attizio.

A questa finalità è intesa la riformulazione di un istituto che, soprattutto in passato, risultava frequentemente utilizzato come strumento che, apparentemente, costituiva l’unica deroga consentita alla regola, altrimenti assoluta, della perentorietà del termine per la proposizione del ricorso, perché consentiva al ricorrente di integrare gli originari motivi di impugnazione senza incorrere nella sanzione della tardività.

Si allude all’ammissibilità dei cc.dd. motivi aggiunti, che venivano e vengono consentiti quando l’incompleta conoscenza del compendio provvedimentale lesivo per l’interessato non permette, entro la scadenza del termine per ricorrere, di aprire per intero il ventaglio delle censure impugnatorie e solo una successiva evenienza conoscitiva (comunicazione del testo della motivazione di un provvedimento già conosciuto solo nel dispositivo o comunque solo parzialmente, acquisizione di un atto-presupposto di quello impugnato, ecc.) riapre con un secondo termine di ricorso la possibilità-onere della formulazione di altri motivi di ricorso prima non dedotti perché prima non deducibili.

Il recente passato cui si accennava si era in parte concluso con la nuova conformazione dell’obbligo di motivazione e con le nuove possibilità partecipative ed accessive accordate all’interessato destinatario del provvedimento amministrativo dalla “241”, che, se non ha stravolto la problematica relativa alla c.d. istruzione primaria a carico del ricorrente, certamente ha favorito una più agevole acquisizione della documentazione e quindi della conoscenza necessaria e sufficiente per una formulazione sin dall’inizio esauriente e completa dei motivi di impugnazione

Mancava del tutto un qualsiasi supporto normativo che servisse come punto fermo di riferimento per una regolamentazione costante dell’istituto, rimasto invece di estrazione prettamente giurisprudenziale ed affidato ad un’elaborazione dottrinale meritevole di ogni elogio per la sua valenza inventiva.

La proponibilità di motivi aggiunti veniva però generalmente esclusa nella diversa ipotesi della sopravvenienza di provvedimenti nuovi, connessi a quello impugnato ma non destinati ad essere automaticamente caducati da quest’ultimo in caso di accoglimento del ricorso già proposto, anche se di recente si era profilata una certa inversione di tendenza giurisprudenziale intesa a realizzare in via di prassi una sostanziale concentrazione dei ricorsi, ammettendo l’utilizzo dello strumento dei motivi aggiunti anche a costo di modificare, ampliandolo nel corso del giudizio, il thema decidendum originario.

Interviene adesso la consacrazione legislativa di questa soluzione operativa con la nuova configurazione dei motivi aggiunti descritta nella “205”, secondo la quale “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.

Poiché solo in apparenza il nuovo disposto normativo ha risolto tutta la problematica preesistente, mi sembra non inutile la formulazione delle seguenti …sette “note” su questi motivi.

1.- Una prima notazione ci consente di sottolineare quella che è, a dire il vero, un’ovvietà; che cioè l’ammissibilità di motivi aggiunti è stata estesa, dall’ipotesi iniziale della conoscenza … rateale del(l’unico) provvedimento da impugnare, a quella della sopravvenienza, nel corso del giudizio già promosso, di nuovi provvedimenti anch’essi da impugnare.

Non sarà più necessario proporre ulteriori impugnative seriali – per restare nel gergo musicale – in corrispondenza della eventuale serie di provvedimenti da inseguire con tutta la strumentazione impugnatoria a disposizione, a pena di decadenza o comunque di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso o dei ricorsi già proposti.

Poiché la legge si riferisce espressamente ai “provvedimenti adottati in pendenza del ricorso”, a prima vista resterebbero esclusi dall’utilizzo dello strumento dei motivi aggiunti i provvedimenti che, ancorché adottati prima, siano stati resi noti o comunque divenuti soggettivamente tali solamente nel corso del giudizio già instaurato.

Sarebbe, invece, assai strano e contrario alla logica concentratoria della nuova normativa costringere il ricorrente a promuovere separati nuovi giudizi. Risorgerebbe la vecchia problematica che si è voluto superare e la proponibilità dei motivi aggiunti, ancient régime, sarebbe legata all’eventuale natura degli atti … scoperti dopo quali atti-presupposti rispetto a quello già impugnato. E’, pertanto, preferibile prescindere dallo stretto lessico legislativo e privilegiare una logica di tipo estensivo, non ostandovi alcuna seria ragione giustificativa di un possibile rigore.

2.- La notazione che precede fa sorgere un primo interrogativo, non apparendo chiaro se l’utilizzo dei motivi aggiunti per impugnare i provvedimenti sopravvenuti costituisca una via procedurale obbligata ovvero solo una facoltà aggiuntiva o alternativa.

Il dato lessicale non fornisce soluzioni certe dato che dire che “i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”, può lasciare aperte entrambe le tesi, mentre sembra, per le ragioni esposte nella nota precedente, doversi privilegiare la soluzione di tipo obbligatorio.

Ciò non toglie che rimane pur sempre da precisare la natura della sanzione che dovrebbe colpire il contravventore, ossia il ricorrente che, in luogo dei motivi aggiunti, si avvalga del tradizionale ricorso aggiuntivo destinato ad affiancarsi a quello in precedenza promosso contro il primo provvedimento.

Teoricamente dovrebbe configurarsi un caso di inammissibilità-improcedibilità, non essendo stata osservata una prescrizione di carattere procedurale. Riteniamo, invece, che una sanzione del genere debba considerarsi eccessiva, dato che la scelta operata dal ricorrente, la diversa strada percorsa non comporta alcuna alterazione della par condicio tra le parti, nessun attentato al diritto di difesa dei resistenti, nessun appesantimento del percorso giudiziale (a parte l’esigenza dell’accorpamento di più ricorsi per una definizione unitaria, ossia uno actu, dei giudizi), nessun condizionamento del risultato finale del giudizio, anche perché, come in passato, il congegno della riunione dei due giudizi per duplice connessione scongiura qualsiasi rischio di contrasto di giudicati. In ogni caso, il rimedio, spesso praticato, della conversione degli atti processuali potrebbe valere a ricondurre entro i nuovi binari dei motivi aggiunti l’iniziativa di un nuovo giudizio.

Se questa è la conclusione cui è logico pervenire, trattandosi, più che di veri e propri motivi aggiunti, di un modo diverso di impugnare provvedimenti connessi a quello già impugnato, si deve coerentemente ritenere che il termine per la proposizione dei nuovi motivi aggiunti sarebbe da parificare al normale termine per ricorrere e, quindi, non assoggettabile alla riduzione dei termini nel caso di impugnazione di provvedimenti rientranti nel novero di quelli per i quali i termini processuali sono per legge ridotti a metà, dato che questo dimezzamento non vale, espressamente, per il termine per ricorrere, che termine processuale vero e proprio non è.

3.- Un altro piccolo ma significativo punto oscuro da chiarire – e questo sarà compito della dottrina, ma soprattutto della giurisprudenza pretoria ancora una volta insostituibile nel suo ruolo maieutico, dato che il dato normativo, tacendo del tutto, non offre neppure una base testuale da interpretare – concerne la legittimazione processuale alla proposizione dei motivi aggiunti.

Se, prima della “205”, ai motivi aggiunti in senso stretto, ossia riferiti allo stesso provvedimento originariamente impugnato, si poteva considerare legittimato – e lo si può ritenere ancora, dato che questo tipo di motivi sono configurabili anche adesso – il difensore del ricorrente sulla base dell’originario mandato speciale, adesso che i motivi aggiunti possono-debbono essere proposti anche per l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello per impugnare il quale era stato conferito il mandato stesso, è verosimilmente necessario che quest’ultimo venga confermato ed esteso al nuovo gravame per il semplice fatto che i motivi aggiunti oggi valgono ad allargare il compendio impugnatorio e quindi possono anche avere refluenze sul rischio che ogni intrapresa giudiziaria comporta per il proponente.

Se ne potrebbe prescindere, forse, se finalmente si riuscisse ad avere un giudizio amministrativo non più su atti ma su rapporti, sicché, dato che i nuovi motivi aggiunti sono proponibili solo in caso di “connessione” tra il primo provvedimento impugnato e quelli sopravvenuti, potrebbe concepirsi un mandato a ricorrere conferito non solo contro l’uno, ma implicitamente estensibile e valevole anche per ulteriori impugnazioni purchè naturalmente implicate dall’esigenza di tutelare l’intero rapporto controverso, così come sfavorevolmente inciso da tutti i provvedimenti in vari momenti adottati dall’amministrazione.

4.- La problematica sopra esposta si pone, oltre che a parte actoris, anche per la legittimazione processuale dei resistenti, soprattutto per quelle amministrazioni che hanno bisogno, per resistere in giudizio, di un’apposita decisione autorizzatoria.

La specialità dell’autorizzazione a stare in giudizio non può non essere considerata circoscritta al thema disputandum originario per il quale l’autorizzazione stessa era stata accordata, mentre va sempre sottoposta a verifica, una volta che per effetto dei motivi aggiunti la disputa si allarga, la volontà dell’amministrazione di resistere anche alla nuova impugnazione, non potendosi escludere che, proprio alla luce delle nuove argomentazioni impugnatorie, l’amministrazione possa decidere di desistere dalla resistenza in giudizio magari intervenendo in autotutela sui provvedimenti oggetto dei motivi aggiunti per definire l’intera questione.

Ne consegue che tanto l’organo munito di rappresentanza processuale quanto il difensore da questo designato non possono sic et simpliciter considerarsi legittimati a resistere anche alla nuova iniziativa impugnatoria, abbisognando rispettivamente di una nuova autorizzazione e di un nuovo mandato.

5.- Di non insignificante portata è la questione relativa alla notificazione dei nuovi motivi aggiunti.

Nessun problema sussisteva (e sussiste ancora oggi) per i tradizionali motivi aggiunti, dovendosi rispettare la regola secondo la quale, in linea con l’enunciato dell’art.170 c.p.c., tutte le notificazioni successive alla instaurazione del rapporto processuale vanno eseguite alle parti costituite presso i rispettivi procuratori e nel domicilio eletto.

Questa regola vale anche per i “nuovi” motivi aggiunti?

Ne dubitiamo, non foss’altro perché la “205” consente-prescrive i motivi aggiunti avverso “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti”, ossia avverso atti nuovi e quindi diversi da quelli impugnati con il primo ricorso, che, ovviamente, era stato notificato all’autorità emanante.

Orbene, se questi motivi aggiunti fanno le veci di un separato secondo ricorso, è secondo le stesse modalità di notificazione di quest’ultimo che vanno notificati i motivi stessi, non potendosi il procuratore costituito considerare abilitato a ricevere la notificazione stessa, che va quindi effettuata direttamente all’autorità emanante, anche per gli adempimenti di cui alla nota precedente.

Il discorso non vale per la notificazione destinata al controinteressato, per il quale, se già costituito, può ritenersi valida quella eseguita presso il procuratore, che, stante la connessione presupposta come condizione per l’esperibilità dei motivi aggiunti in parola, può considerarsi officiato dal proprio rappresentato per l’assistenza giudiziale per l’intero rapporto controverso e quindi per l’intero percorso processuale.

Lo stesso è a dirsi, anche se per ragioni diverse, per la notificazione dei motivi aggiunti alle amministrazioni statali ed a quelle istituzionalmente assistite dall’avvocatura erariale dato che è proprio presso quest’ultima che va notificato lo stesso ricorso principale.

6.- Il legislatore non ha considerato l’eventualità che “i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso”, per i quali sono consentiti-prescritti motivi aggiunti, provengano da autorità diverse da quella che aveva adottato il provvedimento impugnato con il ricorso originario, non potendosi escludere che anche da questa nuova e diversa fonte amministrativa possa provenire un nuovo atto “connesso”.

In questo caso non si ha soltanto un allargamento del thema decidendum tra le “stesse parti”, come recita la “205”, ma anche un cambiamento dell’intero quadro processuale, dato che l’utilizzo dei motivi aggiunti comporta l’evocazione in giudizio anche di parti diverse da quelle originarie; sicché potrebbe, al limite, escludersi l’applicabilità dei motivi aggiunti di nuovo conio e conservare lo strumento del ricorso autonomo, salva rimanendo la riunione per connessione quanto meno oggettiva.

Non si trascuri tuttavia di considerare che la legge prevede i motivi aggiunti in “tutti” i casi nei quali i nuovi provvedimenti siano “connessi all’oggetto del ricorso”: potrebbe bastare, quindi, questa condizione perché i motivi aggiunti siano consentiti.

7.- La settima ed ultima nota (siamo al “si”, ma forse si potrebbe invocare la … dodecafonia per allungare ulteriormente l’elenco delle osservazioni), concerne un ulteriore profilo problematico legato alla novità del congegno ed alla tacitiana laconicità del testo positivo.

La previsione di questo nuovo tipo di motivi aggiunti appare chiaramente finalizzata all’esigenza di concentrare in un unico giudizio tutte le impugnative concernenti la stessa fattispecie contenziosa, con un preciso riferimento al ricorrente autore del (primo) ricorso: se a carico di questi sorge l’onere di impugnare altri provvedimenti della “serie” che intervengano nel corso del giudizio, l’esigenza di economicità processuale sottesa alla riforma della “205” ha indotto il legislatore a prescrivere o a consentire (in fondo si tratta anche di un sistema che permette al ricorrente di evitare la spesa di una nuova tassa di ricorso, a meno che il vorace fisco non la penserà diversamente…) l’utilizzo dei motivi aggiunti per impugnarli nella stessa sede già aperta.

La domanda sorge … spontanea: la stessa regola vige anche per il controinteressato ove questi provvedimenti successivi connessi all’oggetto del ricorso lo riguardino sfavorevolmente e quindi sia per lui che sorge l’esigenza – strumentale ai fini di difesa nel giudizio originario – di impugnarli? Motivi aggiunti o ricorso autonomo? Ovvero ancora ricorso incidentale, sinora consentito per impugnare anche atti diversi da quelli impugnati con ricorso principale ove a questi ultimi strettamente connessi?

Ai (magistrati) posteri l’ardua sentenza.

Note

L'articolo Sette note sui motivi aggiunti. proviene da Giustamm.

1.- Subito dopo avere per la prima volta letto l’art. 2 della legge n. 205, avevamo estemporaneamente commentato (in I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, Giuffrè, Milano, 2000, Addendum) che questo nuovo articolo (art. 21 bis) inserito nel corpo della legge t..a.r. aveva lo scopo di disciplinare una materia che da decenni attendeva una disciplina normativa specifica ed appropriata, autonoma rispetto al rito ordinario adatto per la trattazione di normali controversie con la pubblica amministrazione prevalentemente originate da un provvedimento del quale si contesta la legittimità e si chiede la rimozione, ma non per le controversie che possiamo definire, tanto per intenderci, “negative”, aventi soprattutto ad oggetto l’inerzia della pubblica autorità.

In questi casi, ossia in caso di illegittimo silenzio dell’amministrazione, lesivo di un interesse qualificato, al cittadino che si avvaleva del rimedio di un normale ricorso al giudice amministrativo non restava che mettersi in fila dietro tutti gli altri ricorrenti “ordinari” in attesa di una sentenza che, se favorevole, sarebbe stata comunque non autoesecutiva e quindi non in grado di soddisfare la pretesa del ricorrente. Questi avrebbe dovuto attendere il passaggio in giudicato della sentenza – magari anche a conclusione di un giudizio di secondo grado, ancorché l’esperienza abbia dimostrato l’esigua frequenza di appelli da parte dell’amministrazione soccombente – per poi dar vita ad un nuovo giudizio per l’ottemperanza della pronuncia.

Per un caso particolare di silenzio – quello tenuto dall’amministrazione di fronte ad una domanda di accesso ai documenti – la legge n. 241/1990 aveva provveduto prevedendo un giudizio camerale da svolgersi in tempi brevi e destinato a concludersi, in caso di accoglimento (art. 25 comma sesto), in un “ordine di esibizione dei documenti richiesti”.

Il nuovo art. 21 bis cit., non solo generalizzava il ricorso, da decidersi in camera di consiglio, a (tutti?) i casi di “silenzio dell’amministrazione”, ma dava un’ulteriore spinta accelerativa alla procedura consentendo al collegio giudicante di decidere “con sentenza succintamente motivata”; il che era sembrato quanto mai giustificato in considerazione del fatto che, a ben guardare, sarebbe toccato al giudice soltanto il compito di accertare i presupposti del silenzio qualificato, ossia da un lato il dovere di provvedere sull’istanza del ricorrente e dall’altro gli estremi temporali e/o formali dell’inerzia, sicché non occorreva dilungarsi in articolate e complesse articolazioni censorie e difensive bastando, il più delle volte almeno, il riempimento degli spazi vuoti di uno stereotipo di sentenza di accoglimento o di rigetto.

La semplicità del compito cognitorio e decisorio del giudice amministrativo non escludeva, tuttavia, i tempi ordinari, ossia ingiustificatamente lunghissimi, occorrenti per pervenire ad una sentenza, che rimaneva pur sempre una sentenza del tipo “ordinario”.

Assai scarne apparivano, invero, le disposizioni dettate dall’art. 21 bis circa la proposizione, lo svolgimento e la definizione di questo nuovo giudizio camerale.

Nulla, intanto, risultava disposto in ordine al termine per ricorrere, a differenza di quanto stabilito in ordine al silenzio in materia di accesso alla documentazione amministrativa, laddove l’Adunanza Plenaria (dec. n. 17/1999) l’ha considerato decadenziale. Era stato forse saggio non prevedere alcun termine e quindi non prendere posizione su una questione – quella del termine per ricorrere avverso il silenzio-rifiuto – che è stata ed è tuttora oggetto di una disputa che probabilmente non consente una soluzione unitaria.

Il nuovo giudizio sul silenzio appariva destinato a muoversi speditamente solo dopo la proposizione del ricorso nell’incerto termine di cui sopra. La speditezza era ed è rappresentata dalla scelta del rito camerale, scevro da eccessive formalità: un termine dilatorio di appena 10 giorni (preso a … prestito dall’analogo giudizio camerale per le domande di sospensione), quindi fissazione della camera di consiglio d’ufficio (ossia senza domanda di fissazione d’udienza), semplice “audizione” dei difensori che ne facciano richiesta, decisione entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso (stessa formula dell’art. 25 della “241”), eventualmente decorrenti dalla data fissata per i possibili adempimenti istruttori, appello entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza (o, in mancanza di notificazione, entro appena 90 giorni dalla comunicazione della sentenza), “stesse regole” camerali anche per il giudizio di appello.

2.- Il contenuto della sentenza è descritto nel secondo comma dell’art. 21 bis: “in caso di totale o parziale” (difficilmente verificabile in un giudizio avverso il silenzio) “accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni”. Come si vede, la formula lessicale non comprende anche il caso che “il ricorso di primo grado” venga respinto dal t.a.r. ed accolto invece, a seguito di appello, dal Consiglio di Stato. E’ evidente tuttavia che non vi sono differenze di disciplina, dovendo il giudice di appello avere gli stessi poteri del Tar ed avendo il ricorrente, che si veda rigettato il suo ricorso dal giudice di primo grado, il diritto-speranza di ottenere dal Consiglio di Stato quanto non ha ottenuto nel giudizio precedente.

In caso di inadempienza dell’amministrazione all’ordine del giudice (t.a.r. o Consiglio di Stato) entro il termine da questi assegnato, il giudice, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa. Nessuna differenza, quindi, ormai tra decisione di primo grado soggetta o già assoggettata ad appello e decisione passata in giudicato quanto allo strumentario ottemperativo (dopo il nuovo ultimo comma dell’art. 33 legge t.a.r.).

Disposizione opportuna, al fine di dirimere ogni possibile dubbio come in passato, è quella contenuta nel terzo comma dell’art.21 bis, che fa salvo dall’intervento sostitutivo del commissario ad acta il provvedimento eventualmente adottato dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine assegnato dal giudice.

3.- Sin qui le prime impressioni a caldo.

In verità, sono ben presto sorti dubbi circa l’applicabilità della nuova procedura camerale anche al c.d. silenzio-rigetto in materia di ricorsi gerarchici; dubbio giustificato non foss’altro perché il primo caso storico di impugnativa del silenzio era stato proprio quello descritto dall’art. 5 del t.u. delle leggi comunale e provinciale del 1934, come rimedio all’inerzia tenuta dall’amministrazione investita di un gravame gerarchico, senza la definizione del quale (allora, peraltro, in tutti i possibili gradi) non era consentito l’accesso al giudice amministrativo, al tempo pressoché esclusivamente rappresentato dal Consiglio di Stato, giudice unico, competente a conoscere soltanto dei ricorsi proposti contro provvedimenti definitivi. E questo anche se allora era stata escogitata la fictio delle cc.dd. decisioni silenziose che prendevano il posto delle pronunce esplicite di rigetto dei ricorsi gerarchici.

Il dubbio, sollevato dal Ministero dell’Interno, è stato ovviato dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con parere 17 gennaio 2001, n.1242/2000, ampiamente pubblicizzato e fatto oggetto di pertinenti chiose anche in dottrina (CRISCENTI).

In verità, non si trattava di ricorsi gerarchici ordinari – e questo il parere lo ha precisato -, ma di gravami gerarchici impropri, sicchè questo particolare avrebbe potuto (e forse dovuto) già di per sé solo discriminare la soluzione possibile nei due casi, ancorché, dopo le pronunce dell’Adunanza Plenaria del 1989, non si potesse che parlare, a proposito del silenzio tenuto sui ricorsi amministrativi di tal tipo, di mero presupposto processuale per il rimedio giurisdizionale o straordinario e non più di provvedimento legalmente tipizzato.

Comunque, ancorché il quesito risultasse formulato in termini di estensibilità al silenzio-rigetto di un rimedio processuale da ultimo creato dalla legge di riforma per l’impugnazione del diverso silenzio-inadempimento, il Consiglio ha ritenuto che detto rimedio sia stato ideato, primariamente, per far pronunciare il giudice amministrativo sul silenzio entro tempi assai contenuti, ma anche per “concentrare in un unico rapporto processuale le due fasi che spesso si rivelano necessarie per costringere l’amministrazione ad ottemperare; … un processo che vuole sopperire all’inerzia dell’amministrazione e che si rivela comunque strumento sussidiario, giacché il potere-dovere di quest’ultima di pronunciarsi positivamente, lungi dall’essere attenuato, è rimarcato dall’inciso del comma terzo, che incarica il commissario, all’atto dell’insediamento e prima di operare in via sostitutiva, di accertare se l’Amministrazione abbia già provveduto anteriormente all’insediamento medesimo, ancorché in data successiva a quella assegnata dal giudice. Lo scopo primario del legislatore resta quello di indurre l’Amministrazione ad esprimersi positivamente sull’istanza del privato”.

Considerazioni perfettamente condivisibili salvo l’uso, che definirei improprio in quanto foriero di illazioni di valenza non irrilevante, dell’avverbio “positivamente” (peraltro, reiterato due volte nello stesso periodo). E questo per quanto si dirà di qui a poco.

4.- Dopo il 10 agosto 2000, entrata in vigore di una riforma che doveva servire a risolvere un annoso nodo in materia di impugnazione del silenzio dell’amministrazione, sono, invece, riemerse le stesse pretese che, già prima della “205”, erano state avanzate in ordine alla possibile portata delle pronunce emesse sui ricorsi avverso il silenzio nel previgente regime.

E’ a tutti noto come, in un’ottica definita di “indirizzo sostanzialista dell’ordinamento” (GIACCHETTI), pure il vecchio giudizio ordinario in materia di silenzio sia stato, ad un certo punto, ritenuto utilizzabile per risolvere anche nel merito l’interesse pretensivo del ricorrente rimasto privo di una “risposta” dell’amministrazione interpellata.

Una soluzione giurisprudenziale, peraltro non uniforme né quindi consolidata in alcuna direzione, che pareva in sostanza giustificata dai tempi lunghi del giudizio amministrativo ordinario: attendere degli anni per sentirsi soltanto dichiarare un fatto pressoché scontato, che cioè l’amministrazione interpellata aveva il dovere di rispondere e che, quindi, il suo comportamento inerte era illegittimo; sperare poi nella disponibilità della amministrazione a dare consistenza all’esecutività della sentenza di primo grado ovvero dovere attendere il passaggio in giudicato della sentenza accertativa e dichiarativa di quanto sopra e provocare poi la nomina di un commissario, il cui provvedimento in luogo dell’amministrazione ancora persistentemente inerte poteva anche non essere satisfattivo per il ricorrente “vittorioso”, con ovvie refluenze in termini di litigiosità, non potendosi escludere l’apertura di un nuovo contenzioso, questa volta oggettivato su un provvedimento formale di contenuto sfavorevole. Tutto questo appariva veramente una forma di (antieconomica, oltretutto) denegata giustizia ed un’inutile perdita di tempo, alle quali agevolmente ovviare affidando al giudice, formalmente investito dell’impugnativa di un comportamento inerte, il potere-dovere di modulare opportunamente la sua pronuncia in ragione dell’accertamento della fondatezza – anche nel merito, però – della pretesa rimasta priva di riscontro.

Questa propensione aperturista si è riaffacciata – non senza discordia – nella dottrina e nella giurisprudenza successiva alla “205”, riproponendo quindi una querelle che si sarebbe dovuto considerare ormai superata nel doveroso rispetto della nuova configurazione legislativa dell’istituto.

Ci si chiede: è davvero ancora ammissibile, proprio alla luce della nuova normativa, la latitudine estrema che si era prima assegnata ai poteri cognitori e decisori del giudice del silenzio o, piuttosto, questa estensione non appare più giustificata alla luce dei brevissimi tempi entro i quali dovrebbe svolgersi e definirsi il nuovo giudizio sul silenzio?

5.- Invero, si è di recente contestato (GIACCHETTI) che i nuovi tempi siano davvero tanto contenuti, rilevandosi che la dichiarata finalità acceleratoria del nuovo rito non è stata assicurata adeguatamente dal legislatore, vuoi perché, intanto, non è precisato (residuando così i vecchi dubbi) quand’è che si forma il silenzio impugnabile, vuoi per l’incongruo termine fissato per la decisione camerale (che è di soli trenta giorni, ma viene fatto ingiustificatamente decorrere non già dal deposito del ricorso, ma dalla scadenza del termine (ordinario, peraltro) di deposito del ricorso stesso, vanificandosi così ogni eventuale zelo del ricorrente che si affretti a depositare il ricorso subito dopo la notifica; sicché si calcola un termine non inferiore a quattro mesi, destinato quasi a raddoppiarsi in caso di esigenze istruttorie, con un’ulteriore possibile appendice rappresentata dall’eventuale nomina del commissario (secondo l’A. cit., si arriva così ai nove-dieci mesi; in caso di appello ad “un paio d’anni”).

D’accordo. Ma, intanto, è da considerare una conquista il fatto stesso che adesso si parli di mesi e non più di anni, salvo che per l’ipotesi sopra delineata (su questo profilo si tornerà di qui a poco).

Ripudia poi al senso comune, e non solo al senso di giustizia, che una riforma del genere, da tanto auspicata perché concernente uno dei momenti di maggior fallimento dei rapporti amministrazione-cittadino (GIACCHETTI parla espressamente di “scandalo” a proposito del silenzio illegittimo dell’amministrazione di fronte ad un’istanza del cittadino), debba subito meritare ogni possibile critica, che si debba sempre parlare di occasione perduta. Per il momento è bene, e non può essere diversamente, accontentarci di quello che il … convento legislativo ci ha passato, con il solo rammarico che le riforme in un settore così squisitamente tecnico, oltre che di rilievo sociale, vengano affidate all’incompetenza tecnica delle camere, anziché adoperare l’utile e comodo strumento della delegazione per affidare poi a tecnici e consulenti anche istituzionali la stesura delle relative norme nel rispetto delle prerogative che l’art. 76 assicura al delegante.

6.- In quest’ottica, è bene suggerire correttivi di tipo normativo da parte del legislatore e rispettare sul piano applicativo il dato positivo, contenendo, per un elementare dovere di certezza e di stabilità, le invenzioni e gli éscamotages pretori.

A chi scrive – che, peraltro, non è solito lasciarsi sfuggire gli stimoli critici che ad ogni piè sospinto offre l’atecnico ed improprio lessico normativo (soprattutto se di provenienza parlamentare) – sembra che, a torto od a ragione, si sia o non si sia il legislatore lasciato sfuggire l’occasione di far bene (al meglio, del resto, non c’è mai fine), la riforma del 2000 in materia di impugnativa del silenzio abbia inteso solamente porre rimedio ai tempi lunghi del tradizionale giudizio amministrativo ordinario.

Quanto all’interrogativo di cui al titolo delle presenti note, ebbene, sembra proprio che il novello art. 21 bis abbia inteso riguardare solamente quello che, come ci viene adesso ricordato, Sandulli aveva etichettato come “silenzio-inadempimento”, ossia quello che era stato prima definito, per contrapporlo al primigenio silenzio-rigetto, come silenzio-rifiuto.

Tanto vale prenderne atto.

“E’ indubbio che il Legislatore abbia pensato essenzialmente al silenzio-rifiuto” (GIACCHETTI); “L’estrema rapidità e semplicità del procedimento inducono a ritenere che la norma in esame si applica soltanto alle ipotesi di silenzio rifiuto propriamente dette, vale a dire per verificare se, nel caso specifico, l’Amministrazione sia tenuta ad adottare una determinazione su una richiesta a lei rivolta. Le altre ipotesi dovranno essere decise con il rito ordinario, posto che la sentenza che conclude il processo non si limita a valutare il comportamento omissivo, ma deve pronunciarsi sull’assetto degli interessi posto dal provvedimento negativo o dalla legge” (COSSU); “… oggetto della previsione è evidentemente il caso del silenzio-inadempimento, ossia di quel comportamento inerziale che non si vede da alcuna norma equiparato ad un certo esito amministrativo attivo ed il cui valore legale è solo quello di mancato rispetto da parte dell’amministrazione di un dovere a provvedere” (CONSOLO); “… la norma… fa chiaramente riferimento a situazioni nelle quali al silenzio non possano ricondursi effetti sostanziali o processuali specifici. E’ sottratta, quindi, a questo rito, la impugnazione dei c.d. silenzi significativi quali il silenzio-assenso e il silenzio-diniego … nonché il silenzio-rigetto” (JARIA); ” … è agevolmente ricavabile dalla norma in esame come il silenzio in questione sia un silenzio non significativo, ossia una fattispecie di silenzio caratterizzata dalla circostanza che l’amministrazione tenuta a provvedere nei termini previsti non lo abbia fatto, senza che la legge a ciò ricolleghi un effetto di accoglimento dell’istanza del privato o un effetto di diniego della stessa”; niente, quindi, silenzio-rigetto od altro tipo di silenzio, ma solo silenzio-inadempimento come del resto lascia chiaramente intendere la stessa locuzione normativa usata dal legislatore riformista nel comma secondo dell’art. 21 bis, ove si parla di “amministrazione … inadempiente” (TARANTINO), anche se, invero, questa espressione sembra propriamente riferita all’inosservanza, da parte dell’amministrazione, dell’ordine di provvedere contenuto nella sentenza di accoglimento del giudice del silenzio; “Va precisato come il rito speciale in esame si applichi, nonostante la generica dizione legislativa, solamente all’ipotesi del silenzio-rifiuto, configurantesi come comportamento inadempitivo dell’obbligo di provvedere”, e si sottolinea “la preordinazione del meccanismo processuale preposto dall’art. 2 della L. n.205/2000 alla tutela del silenzio adempimento” (FANTINI); “le voci della dottrina (DE PRETIS, L. FERRARA, CACCIAVILLANI) sembrano essere tutte orientate a ritenere che l’art. 21 bis preveda un’azione di accertamento che ha ad oggetto la mera verifica dell’inadempimento del generico obbligo a provvedere, e non anche l’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere” (POLICE, in cronaca di un convegno apposito dell’autunno 2000); si ritiene “che l’art. 21 bis non consenta un giudizio di , cioè un accertamento sulla spettanza al ricorrente di un determinato bene o di una determinata posizione di vantaggio” (FALCON).

7.- Unanime sintonia su questa lunghezza d’onda si ha con la giurisprudenza successiva alla legge di riforma, che, dopo un breve periodo di incertezza e di idee non del tutto chiare, risalente ai primi mesi di applicazione della nuova disposizione, praticamente sino alla fine del 2000 (p. es.:Tar Marche, 11 ottobre 2000 n.685, in Tar, 2000, I, 5223; Tar-Lazio, sez. I bis, 30 novembre 2000 n.10704, ivi, 5112), si è espressa decisamente in favore della soluzione restrittiva.

Univoco indirizzo dalla fine del 2000 (Tar Campania-Napoli, sez. II, 16 dicembre 2000 n. 4720, in questa Rivista on line) e fino ad oggi, nel senso dell’ammissibilità della nuova azione nel solo caso di silenzio-inadempimento, con esclusione delle ipotesi di silenzio significativo (Tar Abruzzo, 26 gennaio 2001 n. 57, in questa Rivista on line, n. 3/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarabruzpesc_2001-57.htm; implicitamente: TAR Lazio-sez. I, ord.12 gennaio 2001 n. 125, in Tar 2001, I, 506; Tar-Lazio-sez.II ter, 28 febbraio 2001 n.1597, in questa Rivista on line, n. 3/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlazio2_2001-1597.htm).

8.- Conclusivamente, ci pare di potere rilevare, come dato emergente da una pur fugace lettura di testi dottrinali e giurisprudenziali, che l’orientamento prevalente è quello che restringe la portata della novità introdotta dall’art. 21 bis ( “deludente” per SCOCA) alle ipotesi di mero silenzio-inadempimento, che cioè il presupposto di questo nuovo tipo di giudizio sia rappresentato da un comportamento di pura e semplice inerzia dell’amministrazione chiamata a rispondere su una domanda del cittadino alla quale la legge assicura un esito provvedimentale in termini appunto di risposta a completamento dell’iter del breve o lungo procedimento che quell’istanza ha avviato.

Un’inerzia alla quale, ovviamente, l’ordinamento non attribuisca una valenza giuridica speciale, negativa o positiva che sia, favorevole o sfavorevole che possa risultare per il richiedente, perché in tal caso saranno altre le conseguenze di tale comportamento: se appunto l’ordinamento stesso gli assegnasse un significato particolare, effetti cioè in qualche modo equipollenti a quelli che sarebbero scaturiti dal provvedimento richiesto e si fosse così, con un ultimo segmento formale, perfezionata la fattispecie procedimentale aperta con la domanda, sarebbe lo strumento giudiziale ordinario a dover essere azionato dall’interessato, salvo che l’ordinamento non gli appresti altro specifico rimedio (non questo del quale ci stiamo occupando).

Non a caso questo nuovo tipo di giudizio risulta modellato, fin troppo anzi, sullo schema del ricorso ex art. 25 della “241”, e non soltanto con riferimento alla scansione dei tempi e dei modi procedurali. Ed è significativo che anche quel giudizio poteva e può essere proposto avverso un silenzio di fronte ad una domanda di accesso.

A ben guardare,anche nel ricorso ex art. 21 bis, come in quello risalente a dieci anni prima, il legislatore sembra abbia tenuto presente l’esigenza, il diritto del privato ad una risposta ad una sua domanda legittimamente posta e correttamente indirizzata. Con il rimedio ex art. 25 si mirava ad ottenere l’accesso, anzi l’atto di consenso all’accesso ad un documento amministrativo già formato e di ufficialmente ignoto contenuto; adesso si può esperire il ricorso ex art. 21 bis per ottenere che il documento venga ad esistenza, che l’atto venga formato.

Si guardi un po’ al contenuto della sentenza che viene richiesta al giudice dell’accesso ed al nuovo giudice del silenzio, alla statuizione che entrambi sono chiamati a formulare: un ordine di facere, in fondo di provvedere, rivolto all’amministrazione invano interpellata: ” … un facere generico e non qualificato rispetto alla pretesa sostanziale fatta valere in giudizio dal ricorrente” (in verità, non in giudizio ma con l’originaria istanza all’amministrazione) (POLICE). Un’actio ad exhibendum in quel caso, un’actio ad… providendum in questo.

L’amministrazione non ha provveduto, a tempo debito e spontaneamente, in osservanza ad un dovere nascente dall’ordinamento? Ebbene, provveda adesso in ottemperanza ad un ordine del giudice che ha preso il posto del precetto legislativo non osservato.

Provvedere, questo soltanto.

Se così è, non rimane spazio per altre forme di intervento del giudice amministrativo in esito ad una domanda di giustizia fondata su ben altri presupposti. Sarà un giudizio ordinario a dare la risposta ad una domanda di giustizia fondata su di un comportamento inerte dell’amministrazione.

Il provvedimento che non è stato emanato – e che avrebbe potuto avere una valenza qualsiasi di fronte alle aspettative dell’interessato, che nel provvedimento invocato fondava speranze di soddisfazione che avrebbero però potuto risultare deluse da un contenuto sfavorevole del provvedimento, ove disposto – sarà emanato a seguito (immediato o attraverso un eventuale tramite commissariale) della sentenza del giudice del silenzio con le stesse possibili prospettive che si aprivano all’originaria domanda del cittadino.

Questi non può sperare di ottenere altro da questo nuovo giudice, libera rimanendo l’amministrazione ingiunta di accogliere o respingere la domanda: purchè risponda, basta che risponda.

Né si può pretendere che il giudice del silenzio colori con una certa tinta l’ordine di provvedere, che indirizzi in un certo senso l’attività provvedimentale ingiunta.

In caso di accoglimento del ricorso, il giudice “ordina all’amministrazione di provvedere”, dice l’art.21 bis.

Questo significherebbe spingere il compito del giudice su binari dai quali non potrebbe che deragliare per inosservanza delle norme sulla circolazione, le quali hanno posto paletti ben precisi precludendogli chiaramente di considerare il merito della domanda di provvedimento, la fondatezza della pretesa sottesa alla domanda stessa. Occorre, pazienza, avvalersi del vecchio, lento accelerato e rinunziare al nuovo veloce … intercity.

9.- A ben leggere l’art. 21 bis, sono più d’uno gli argomenti a favore di questa soluzione, piaccia o non piaccia.

Non soltanto, come già accennato, il modello preso a prestito. Sin troppo preso a prestito, copiato. Al punto di copiare, quando non ce n’era bisogno, la formula dell’ultimo comma dell’art. 25 della “241”, trascrivendola nel nuovo art. 21 bis: “In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso…”. Formula di sicuro significato in quel tipo di giudizio, nella possibile presenza di una domanda di accesso avente ad oggetto una pluralità di documenti amministrativi, alcuni dei quali magari ritenuti dal giudice inaccessibili e quindi espunti dall’ordine di esibizione; formula ingiustificata, invece, nel giudizio sul silenzio ex art. 21 bis, a meno di sforzi interpretativi quanto mai ardui (SASSANI), e che potrebbe essere forse letta nel senso che anche la richiesta di provvedimento può qui risultare tesa ad ottenere più risposte, alcune delle quali potrebbero consistere in dichiarazioni di inammissibilità dovute al fatto che l’amministrazione interpellata non aveva il dovere di provvedere o ad altre ragioni. Da qui la possibile parzialità dell’accoglimento del ricorso contro il silenzio.

In favore della soluzione restrittiva depone soprattutto la più significativa e originale (perché non tralaticiamente copiata dall’art. 25 della “241”) nuova espressione dell’art. 21 bis, che, a differenza del giudizio sull’accesso, prescrive che la decisione sui ricorsi avverso il silenzio abbia luogo nella forma della “sentenza succintamente motivata”, mentre la decisione ex art. 25 comma quinto non era particolarmente definita al punto che avevamo a suo tempo (cfr. prima nota) prospettato la possibilità che la pronuncia rivestisse anche la forma dell’ordinanza o del decreto.

Ebbene, non si tratta di cosa di poco conto.

E’, infatti, scontata la sufficienza di una sentenza succintamente motivata (ex quarto comma del nuovo art.26 legge Tar), ossia un “sintetico riferimento al punto di fatto e di diritto” od il richiamo di un “precedente conforme”, per accertare e dichiarare la sussistenza del diritto del richiedente al provvedimento e l’ingiustificatezza del comportamento omissivo della amministrazione ritualmente interpellata e per l’emanazione dell’”ordine di provvedere”.

Non sarebbe, invece, sufficiente una sentenza del genere se al giudice del silenzio fosse demandato il compito di considerare anche il merito, ossia la fondatezza della pretesa sottesa alla domanda rivolta dal ricorrente all’amministrazione.

Che l’amministrazione tenga un comportamento del tutto omissivo può accadere anche su istanze connesse a questioni assai complesse, tanto complesse da suscitare in essa serie perplessità e difficoltà circa il richiesto provvedimento; in altri termini, il silenzio avverso il quale risulta proposto il ricorso al giudice amministrativo può riguardare richieste quanto mai importanti e controverse, che comportano indagini e valutazioni anche lunghe e dispendiose.

Non si può pretendere che in un giudizio improntato alla massima semplicità e speditezza qual è quello configurato nell’art. 21 bis possano dibattersi e decidersi anche questioni attinenti alla definizione di questioni giuridicamente ed anche di fatto assai complicate, coinvolgenti interessi anche di grosso rilievo e che queste questioni possano essere definite e risolte in quattro e quattr’otto con una “sentenza succintamente motivata”, la quale, oltretutto, è prevista come modulo decisorio di tipo obbligato privo di alternativa, e con una pronuncia da eventualmente appellare in termini (breve o lungo) particolarmente ridotti.

10.- Bisogna riconoscere che suscita qualche dubbio la previsione, nell’art. 21 bis, di possibili statuizioni istruttorie da parte del collegio; nel qual caso si allungano i termini della sentenza, nel senso che i prescritti trenta giorni decorreranno dall’acquisizione degli elementi istruttori richiesti.

Un’esigenza istruttoria in un giudizio che appare riservato all’impugnativa di un mero silenzio-inadempimento non è invero agevolmente configurabile, dato appunto il limitato thema assegnato al giudice amministrativo, il quale deve limitarsi ad accertare se sussistono i presupposti del silenzio e conseguentemente pronunciarsi.

L’unica soluzione che ci sembra ipotizzabile è data dall’opportunità che, prima dell’adozione della sentenza, il giudice del silenzio accerti che questo silenzio permanga ancora.

Non a caso, curiosamente l’ultimo comma dell’art. 21 bis prescrive che, all’atto del suo insediamento, il commissario preliminarmente accerti l’eventuale sopravvenienza, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice di un provvedimento dell’amministrazione ingiunta.

Il tutto, forse, nel rispetto a tutti i costi della potestà provvedimentale dell’amministrazione e dell’esattezza del provvedimento, che può meglio essere assicurata da chi meglio conosce tutti gli elementi necessari per legittimamente provvedere.

11.- Un punto problematico da non trascurare è rappresentato dalla natura giuridica del commissario ad acta, che, a tenore del secondo comma dell’articolo in esame, il giudice può nominare qualora l’amministrazione resti inadempiente dopo la scadenza del termine assegnatole dal giudice nella sua sentenza-ordine con la quale ingiunge di provvedere.

La soluzione dipende proprio da quella relativa al tipo di silenzio che può formare oggetto di questo nuovo accelerato giudizio.

Se, infatti, si ritiene che dovere dell’amministrazione ingiunta (fosse, prima del giudizio, e, dopo la sentenza di accoglimento del ricorso) sia solamente l’adozione del provvedimento inutilmente richiesto dall’interessato, compito del commissario sarà soltanto quello, appunto, di adottare un provvedimento, di non pre-precisata natura, neutro essendo in tal senso l’ordine di provvedere emesso dal giudice del silenzio. In altri termini, il commissario avrà il compito ma anche la facoltà di determinarsi in piena libertà, non avendo prescrizioni o istruzioni da osservare impartite dal giudice, come accade, per esempio, nel giudizio di ottemperanza. Il commissario adotterà il provvedimento che riterrà di dovere adottare, di segno positivo o negativo, favorevole o sfavorevole per l’interessato. Il che val quanto dire che, non essendoci un paradigma giudiziale che ne prefiguri e condizioni il contenuto, il provvedimento commissariale terrà luogo, puramente e semplicemente, del mancato provvedimento della “amministrazione inadempiente” (come recita l’art.21 bis), della quale, pertanto, sarà un vero e proprio sostituto e quindi un autentico organo straordinario.

Non, dunque, un ausiliario del giudice, a differenza di quanto ormai si ritiene per il … collega nominato dal giudice dell’ottemperanza.

Da qui anche i conseguenti corollari, sia per quanto riguarda l’inammissibilità di un ricorso del commissario ai lumi del giudice del silenzio in caso di dubbi circa il contenuto da dare al provvedimento emanando, stante il carattere che abbiamo definito neutro dell’ordine di tale giudice, sia in ordine ai gravami esperibili avverso il provvedimento commissariale di contenuto sfavorevole per il richiedente: i rimedi ordinari, non già il reclamo allo stesso giudice che l’ha nominato (come, ancora una volta, per l’esecuzione del giudicato).

12.- Quanto alla forma che la pronuncia del giudice del silenzio assume secondo le previsioni legislative, si è intanto contestato (GIACCHETTI) l’utilizzo del rito camerale che sarebbe giustificato essenzialmente per motivi di rapidità processuale o per motivi di riservatezza (che nella specie non sussiterebbero). Si è poi visto nella decisione “un’ordinanza travestita da sentenza” dato che con essa, come si visto sopra, il giudice non prende definitiva posizione sulla fondatezza della situazione sostanziale sottostante. E poiché il nuovo comma settimo dell’art. 21 Legge Tar (art. 3 della “205”) prevede la possibilità di misure cautelari anche a fronte di un “comportamento inerte dell’Amministrazione”, dette misure ben avrebbero potuto essere utilizzate nel giudizio sul silenzio nella forma delle cc.dd. ordinanze propulsive: in luogo del “regime complesso e lungo delle sentenze … il regime agile e rapido delle ordinanze”.

A ben guardare, è come piangere sul latte versato, anche se da altri. Invece, tant’è.

In ogni caso, l’auspicato e non realizzato congegno delle ordinanze avrebbe pur sempre presupposto un tipo di giudizio amministrativo suscettibile di definizione con una pronuncia diversa dalla solita immancabile sentenza.

13.- Coerente con quella che sembra essere l’impostazione del nuovo giudizio sul silenzio, ispirata alla massima celerità possibile di un processo che non è fine a se stesso ma tende ad un risultato (l’ordine giudiziale di provvedere) di cui è in partenza ignota la valenza positiva o negativa che potrà avere e che dipenderà dal contenuto che sarà dato all’emanando provvedimento (eventualmente anche da parte dello stesso commissario), è la previsione normativa di un termine brevissimo per l’appello della sentenza camerale nella sua duplice prospettazione ipotetica: termine breve, termine lungo.

In luogo degli ordinari 60 giorni decorrenti dalla notificazione della sentenza o di un anno dalla pubblicazione della stessa (con i rituali 46 giorni del periodo di sospensione feriale dei termini da aggiungere e con la possibilità di un’ulteriore aggiunta di giorni di ferie, se si incappa per due volte nel periodo di sospensione, sino ad un ipotetico massimo di 457 giorni), la “205” assegna adesso all’appello rispettivamente un termine ordinario dimezzato di 30 giorni ed un termine … lungo di appena 90 giorni dalla comunicazione della sentenza (anche questi eventualmente prorogabili per ferie estive).

Termini, in entrambi i casi, assai ridotti ove si dovesse davvero appellare una sentenza che coinvolgesse, assieme al silenzio-inadempimento, anche il merito della questione sottesa alla domanda di provvedimento e che, invece, appaiono congrui e coerenti per un giudizio “spiccio” di limitata portata decisoria.

Non si dimentichi poi che la sentenza da appellare sarebbe pur sempre una sentenza “succintamente motivata”, sicchè, come abbiamo già scritto altrove per la pronuncia di primo grado, non occorre dilungarsi in complesse e diffuse articolazioni impugnatorie.

Per censurare una sentenza di merito ci vuole, invece, ben altro.

Si ricordi che il legislatore del 2000, proprio per le decisioni emesse in forma semplificata, ha stabilito (nuovo art. 26 legge t.a.r.) che le stesse “sono soggette alle medesime impugnazioni previste per le sentenze”, senza la previsione di alcuna abbreviazione dei termini per l’appello, e che per le sentenze emesse ai sensi dell’art. 23 bis il termine “breve” per l’impugnazione è dimezzato rispetto a quello ordinario, mentre il termine “lungo” è stato ridotto a 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza: termini, quindi, ben più ampi giustificati dal fatto che in questi casi si tratta di appelli contro sentenze di merito.

14.- Degno di interesse è, infine, il rilievo (GIACCHETTI) che, secondo la configurazione che è stata data al nuovo giudizio sul silenzio, una volta conclusa la vicenda giurisdizionale ad esso relativa, l’interessato, ove non soddisfatto in tutto o in parte dell’assetto dei suoi interessi operato dal provvedimento del quale è stata ordinata l’adozione, dovrebbe “ricominciare da capo, e ripartendo da zero”, senza la possibilità tecnica di avvalersi del nuovo sistema dei motivi aggiunti (nuovo primo comma dell’art. 21 legge Tar), per impugnare il nuovo provvedimento.

E’ di tutta evidenza che una siffatta possibilità è assolutamente da escludersi, per l’ovvia ragione che, ancorché si tratterebbe pur sempre di una scontata “connessione all’oggetto del ricorso”, come richiesto dalla nuova disposizione, mancherebbe in ogni caso l’altra necessaria condizione, ossia la “pendenza del ricorso tra le stesse parti”, essendosi il giudizio sul silenzio definitivamente concluso con la sentenza-ordinanza.

E’ così sfumata l’occasione di utilizzare un’opportunità felicemente accordata dalla legge di riforma: una “possibilità che, svincolando per la prima volta il giudizio dal dato formale del provvedimento per connetterlo al dato sostanziale dell’oggetto (e quindi dell’interesse concreto), costituisce una delle chiavi di lettura più interessanti per la costruzione del nuovo diritto processuale amministrativo”, come ottimamente è stato detto (GIACCHETTI).

15.- Chiaramente le considerazioni che precedono non sono e non vogliono essere espressive di alcuna certezza (magari ne avessimo …) e neppure esaustive dell’intera gamma problematica che l’argomento prospetta: nessun punto fermo, nessun punto esclamativo, quindi.

Una degna conclusione di quella che, tutto sommato, è una mera rassegna di dubbi e di qualche timido suggerimento, può essere piuttosto rappresentata da un punto interrogativo che aspirerebbe ad una risposta: in caso di accoglimento di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 21 bis avverso il silenzio della pubblica amministrazione, può il giudice amministrativo, accertato l’inadempimento silenzioso di quest’ultima e per il solo fatto del silenzio in quanto tale (ed indipendentemente dal contenuto che avrà l’emanando provvedimento), condannarla al risarcimento dei danni, ovviamente dietro apposita domanda del ricorrente e la prova di questi ultimi? Il comportamento inerte tenuto dall’amministrazione, certamente lesivo del riconosciuto diritto ad una risposta in forma provvedimentale, non può avere inciso negativamente su un bene della vita ovvero non può aver determinato una perdita di chances, entrambe da risarcire? Un silenzio che … vale oro?

Postilla

Appena ultimata la stesura delle presenti note, ecco che interviene l’ordinanza 10 luglio 2001 n. 3803 (già pubblicata in questa Rivista, n. 7-8/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001-2001-07-10o.htm), con la quale la VI Sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria praticamente l’intera problematica prima riassunta, ancorché non ci sia stato il tempo perché si fossero verificati contrasti giurisprudenziali tra le varie sezioni, ma proprio per evitare che questi si verifichino e “attesa la rilevanza della questione”.

Non è il caso di indulgere all’istintiva voglia di un commento analitico delle varie proposizioni contenute nell’ordinanza di rimessione.

Basti qui notare come torni così in gioco la quérelle intorno alla configurazione del giudizio sul silenzio: “limitare l’oggetto di tale giudizio, benché con rito speciale abbreviato, alla sola declaratoria, in astratto dell’obbligo della P.a. di provvedere significherebbe aderire ad una concezione del processo amministrativo tuttora ancorata alla natura impugnatoria-demolitoria dell’atto senza alcuna reale incidenza sull’assetto del rapporto intercorrente con l’amministrazione ed in contrasto con quel processo evolutivo che sempre più tende a spostare dall’atto al rapporto l’oggetto del giudizio”; “il dovere di provvedere deve quindi essere verificato in concreto in relazione non ad una pronuncia qualsiasi, ma ad una pronuncia di contenuto positivo relativa al richiesto provvedimento satisfattorio per il privato”.

E’ sin troppo chiaro il pensiero della Sezione rimettente (anche se la rimessione è decisa già da circa tre mesi), la quale tuttavia non può fare a meno di ammettere che “il rischio che con una procedura speciale, che impone al giudice ed alle parti ristretti tempi processuali, debbano essere necessariamente trattate anche questioni particolarmente complesse o relative ad attività amministrativa caratterizzata da rilevanti profili di discrezionalità è scongiurato, limitando l’estensione dell’oggetto del giudizio nei ricorsi avverso il silenzio della P.a. all’accertamento della fondatezza, o meno, della pretesa a quelle fattispecie in cui l’attività amministrativa è vincolata o comunque priva di apprezzabili margini di discrezionalità e sia manifesta la fondatezza, o infondatezza, della pretesa”.

Una prospettiva, questa, densa di incognite e di incertezze, che implicherebbe una difficile indagine intesa ad accertare, volta per volta, questi “margini” e che, come nella fattispecie all’esame della sezione remittente, potrebbe portare a conseguenze assai rilevanti e discriminanti anche sullo stesso piano processuale, come, ad esempio, per l’applicabilità o meno dello speciale rito dell’art. 21 bis.

Il giudizio sul silenzio è nato com’è nato. Se al legislatore parlamentare del 2000 era presente o ignota la problematica formatasi in precedenza; se la soluzione che si è data all’esigenza di garantire, attraverso un processo snello e celere, l’interesse pretensivo del privato richiedente, è risultata idonea o meno; se questa soluzione è “progressista” o “retrograda”; se si sarebbe potuto fare di più o meglio, ebbene, è tutt’altra cosa.

Accettiamo, intanto, il dato positivo per quello che offre e che espressamente dice. Non è conforme ad un’elementare esigenza di certezza lasciarsi andare a voli pindarici e ad interpretazioni giurisprudenziali additive. E’ del legislatore il compito di modificare o integrare il quadro normativo vigente, non dell’interprete, al quale è consentito di espletare il suo ruolo istituzionale quando il dato positivo è di dubbia lettura, non di integrarne eventuali lacune. Ad ognuno il suo.

Note

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