I) Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 53/2010 all’accordo bonario
A) La disciplina dell’accordo bonario (art. 240 del D.Lgs. 163/06) è collegata con quella delle riserve. Il procedimento deve essere attivato quando l’impresa ha iscritto nella contabilità dei lavori riserve superiori al 10% del valore economico del contratto (l’importo è ritenuto dal legislatore significativo in quanto indice di situazione ostativa alla regolare esecuzione dell’appalto[1]).
L’accordo bonario, che presuppone l’esistenza di una controversia economica fra la stazione appaltante e l’imprenditore, può essere attivato prima del collaudo dell’opera, quindi, anche durante l’esecuzione del contratto.
La normativa non consente l’accordo bonario parziale, ristretto cioè solo ad alcune delle riserve; il procedimento può essere attivato anche dopo il decorso dei termini per il collaudo finale o l’emissione del certificato di regolare esecuzione dei lavori (v., in tal senso, l’art. 141 del codice dei contratti).
I commi terzo e quarto dell’art. 240 prevedono l’obbligo, per il direttore dei lavori, della trasmissione “immediata” delle riserve e della relazione al responsabile del procedimento che deve, a sua volta, valutarne l’ammissibilità e non manifesta infondatezza (anche) ai fini dell’attivazione del tentativo di accordo.
Ove l’importo dell’appalto (o concessione) sia superiore ai 10 milioni il codice demanda la proposta ad una commissione (art. 240, comma quinto). La Cassazione ha ribadito il principio secondo cui l’espletamento del tentativo, ovvero il decorso dei termini senza l’attivazione di esso, costituisce condizione di procedibilità sia dell’azione giudiziaria che dell’arbitrato; si tratta, comunque, di improcedibilità temporanea, inidonea a rendere invalido il lodo emanato dopo il decorso dei termini dilatori richiesti dalla normativa[2]; il collegio potrebbe, comunque, disporre la sospensione del giudizio nella ipotesi della mancata attivazione del procedimento.
Il legislatore prevede due diversi procedimenti a seconda che l’accordo bonario sia attivato dal responsabile del procedimento (se l’entità dell’appalto è inferiore a 10 milioni di Euro) o davanti alla Commissione (per importi superiori).
Nella prima ipotesi il R.U.P. non avrà l’obbligo, ma solo la facoltà, di nominare la commissione per l’espletamento dell’attività.
Nella seconda l’art. 240, quinto comma, nel testo originario del D.Lgs. 163/2006 prevede dopo l’acquisizione della relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, se costituito, la formulazione da parte della Commissione entro 90 giorni di una proposta motivata di accordo bonario; ad essa viene, se sottoscritta, attribuita l’efficacia di transazione (commi diciassette e diciotto). Il termine concesso alle parti per la sottoscrizione è di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Il legislatore richiede che la proposta sia anche “motivata” (comma 5°) ai fini di consentire l’individuazione di eventuali responsabilità della stazione appaltante.
I compensi a favore dei componenti la commissione sono (rectius, erano) determinati nella “misura del 50% dei corrispettivi minimi previsti dal decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398, oltre al rimborso spese documentate” (comma dieci).
La legge 244/07 (finanziaria del 2008) ha inteso rafforzare i sistemi precontenziosi di risoluzione delle controversie con la previsione di sanzioni disciplinari e di responsabilità per danno erariale a carico del responsabile del procedimento e della perdita del diritto al compenso per i componenti la Commissione nel caso di mancata formulazione della proposta entro termini qualificati come perentori[3].
La ratio della novella è quella di rimediare alla prassi applicativa che riteneva ordinatori i termini concessi alla Commissione per la comunicazione della proposta di accordo bonario[4].
Il decorso dei termini non priva, comunque, le parti della possibilità di concludere il procedimento con la sottoscrizione dell’accordo bonario.
Le dichiarazioni o gli atti del procedimento non sono, comunque, vincolanti per le parti se l’accordo bonario non viene sottoscritto (comma 20).
L’Autorità di Vigilanza con determinazione 30.7.2007, n. 5, ha stigmatizzato una applicazione distorta, sovente, dell’istituto in quanto strumentalizzato dalle imprese affidatarie per pervenire, in tempi brevi, al riconoscimento di pretese economiche (o a rimediare alla formulazione di offerte non sufficientemente ponderate od, ancora, recuperare parte dell’eccessivo ribasso offerto).
A.1) La ratio dell’accordo bonario è quella di agevolare, con la formulazione della proposta, una soluzione conciliativa della controversia; il codice attribuisce alle parti la facoltà di conferire alla Commissione –in qualità di amichevole compositore– il potere di assumere decisioni vincolanti sulle pretese economiche attivate dall’impresa nei confronti della stazione appaltante (art. 240, undicesimo comma).
La Commissione costituita (anche) per tale attività è composta da tre membri: il primo nominato dal responsabile del procedimento, il secondo dall’impresa ed il terzo dai primi due o, in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale del luogo di sottoscrizione del contratto. La normativa individua anche il regime di incompatibilità dei componenti attraverso l’espresso rinvio all’ipotesi previste dall’art. 51 c.p.c. e all’art. 241, comma sesto, del codice.
Si tratta, con ogni probabilità, di un istituto riconducibile per alcuni profili all’arbitrato sia rituale, sia irrituale, che all’arbitraggio ex art. 1349 c.c.; richiede, comunque, il conferimento a favore dei componenti della P.A. dei necessari poteri di decisione sulle riserve.
A mio avviso la contiguità e la non univoca individuazione dei criteri di distinzione degli istituti prima indicati non consente di ricondurre, con certezza, la facoltà concessa dalle parti alla Commissione di definire il contenzioso economico né all’arbitraggio né alla perizia contrattuale; l’art. 808-ter c.p.c. prevede, peraltro, per i compromessi sottoscritti dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 40/2006 (2 marzo 2006) che debba essere privilegiata, nel dubbio, l’interpretazione della clausola o del compromesso a favore della natura rituale del giudizio; la diversa intesa delle parti richiederebbe l’espressa volontà, per iscritto, anche per la correlata deroga al sistema di efficacia previsto per il lodo rituale dall’art. 824-bis c.p.c.[5].
Ai fini della individuazione della natura dell’istituto disciplinato dall’art. 240, comma 11, assume anche rilevanza la constatazione che il contratto fra la stazione appaltante e l’imprenditore sia dal momento della sottoscrizione perfetto e completo di ogni elemento (anche in forza del rinvio pattizio al bando ed al capitolato generale); non sussiste, quindi, nella fase di esecuzione la necessità di integrare le volontà delle parti. Le riserve dell’impresa, oggetto dell’accordo bonario, sono, comunque, relative a fatti (diritti) successivi alla sottoscrizione del contratto e disciplinati da normativa comune (e/o speciale) inderogabile per i componenti la Commissione.
B) Lo schema del D.Lgs.[6] predisposto in attuazione della direttiva 2007/66/CE proponeva soluzioni di notevole interesse per l’incentivazione dell’accordo bonario e cioè, fra le altre,
1) l’introduzione della figura del mediatore unico (e non più del R.U.P.) nell’ipotesi di mancata nomina nella commissione del componente la commissione da parte del soggetto che ha inscritto le riserve (comma sedicesimo) e per gli appalti di importo inferiore ai 10 milioni (comma quindicesimo); la previsione di una figura caratterizzata dalla terzietà rispetto alle parti era finalizzata a garantire l’imparzialità della valutazione sul fondamento delle pretese dell’impresa anche in riferimento alla gestione della stazione dell’appalto.
La nomina del mediatore unico era demandata all’accordo delle parti, o in mancanza, all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con scelta fra i soggetti titolari delle professionalità richieste per la nomina a Presidente della commissione;
2) la riduzione dei costi per l’attività della Commissione;
3) la previsione che l’accettazione della proposta di accordo bonario escludeva la responsabilità amministrativa del R.U.P. e degli altri soggetti incaricati; la regola era finalizzata ad agevolare il raggiungimento dell’accordo;
4) la mancata condanna alle spese per la parte dopo il rifiuto dell’accordo ove il lodo (o la sentenza) avesse recepito, sostanzialmente, tale proposta; ed, ancora, la condanna della parte vincitrice al rimborso delle spese del giudizio a favore di quella soccombente in giudizio ove la decisione avesse condiviso il contenuto della proposta da quest’ultima accettata.
La legge delegata non ha previsto l’istituzione del mediatore, confermando, invece, l’attribuzione dell’attività finalizzata all’accordo al R.U.P. nei casi previsti dal comma quindici; il D.Lgs. 53/2010 ha ritenuto l’esigenza di tutela del principio dell’imparzialità del mediatore recessiva rispetto alla necessità del contenimento della spesa[7].
Il recente provvedimento ha omesso, invece, la previsione dell’esonero della responsabilità amministrativa anche per colpa grave dei soggetti che hanno partecipato al procedimento di accordo bonario in caso di accettazione della proposta per le considerazioni espresse dalla Autorità per la Vigilanza dei contratti pubblici con la determinazione 30.5.2007, così come ribadita dal Presidente della Istituzione in sede di audizione davanti alla Commissione II e III della Camera dei Deputati (C.S. 11.2.2010, n. 2): la modifica avrebbe potuto agevolare la strumentalizzazione dell’istituto ai fini del riconoscimento delle pretese dell’impresa[8].
Sul regime delle spese, la legge delegata ha omesso la previsione della possibile condanna a carico della parte vincitrice[9], anche se il recente D.Lgs. 28/2010 sulla conciliazione ha recepito similare previsione per i giudizi davanti ai tribunali civili[10].
Il D.Lgs. n. 53/2010 si è limitato, quindi, a novellare la disciplina prevista dall’art. 240 del codice dei contratti
1) per i termini per l’attività della Commissione (comma quinto): la proposta della commissione di accordo bonario negli appalti e concessioni di importo pari, o superiore, a 10 milioni di euro deve essere comunicata entro novanta giorni decorrenti non più dall’apposizione dell’ultima riserva dell’impresa bensì dalla costituzione della commissione;
2) per i requisiti per la nomina del Presidente della Commissione (comma nono-bis): la disposizione prevede espressamente che il terzo componente del collegio assuma le funzioni di Presidente della commissione e sia individuato “in ogni caso” tra i magistrati amministrativi o contabili; gli avvocati dello Stato; i componenti del Consiglio superiore dei LL.PP.; i dirigenti di prima fascia delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001[11]; avvocati o tecnici in possesso di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai relativi ordini ed in possesso dei requisiti per essere nominati Presidente di collegio arbitrale ex art. 241, comma 5[12];
3) per i compensi (comma decimo): le somme dovute spettanti a ciascun membro della commissione sono determinate dalle amministrazioni e dagli enti aggiudicatori nella misura massima di un terzo, e non più del 50%, dei corrispettivi minimi indicati nella tabella allegata al d.m. n. 398/2000, oltre al rimborso delle spese documentate;
4) per i termini per l’attivazione della controversia davanti ai giudici (comma sedicesimo): il precedente testo richiedeva per la proposizione dell’arbitrato il decorso del termine per la pronuncia sulla proposta di accordo; il comma novellato aggiunge a tale condizione quella del rifiuto espresso dalle parti, consentendo, quindi, l’immediata attivazione della pretesa economica davanti al collegio, o al giudice ordinario, dopo la manifestazione dell’indisponibilità alla sottoscrizione.
C) La legge delega per l’attuazione della direttiva ricorsi[13] proponeva, espressamente, l’adozione di misure finalizzate all’incentivazione dell’accordo bonario ai fini di incentivare il raggiungimento delle soluzioni conciliative del contenzioso[14].
Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 53/2010 appaiono idonee solo in parte a perseguire tale intento, in quanto si sono limitate:
1) ad individuare per la prima volta le competenze richieste per la nomina a Presidente della Commissione con il riferimento a specifiche categorie professionali (in prevalenza, invero, titolari di un rapporto di pubblico impiego);
2) a prevedere un termine più ragionevole per l’attività della Commissione (il dies a quo per la comunicazione della proposta decorre dal momento della costituzione e non più da quello della formulazione della riserva);
3) ad individuare criteri idonei a ridurre i costi dell’attività della Commissione;
4) a consentire l’immediata proposizione del contenzioso davanti ai giudici statali, o a quelli privati, dopo la manifestazione del rifiuto di una della parti della proposta d’accordo; in tal caso non è, quindi, necessario il decorso del termine dilatorio di 90 giorni dalla costituzione della Commissione (se ancora non maturato).
Non appaiono del tutto condivisibili le critiche espresse sull’ultima previsione dalla dottrina[15] che ha ritenuto “del tutto irrilevante che sia formalizzato un rifiuto espresso, visto che rimane intaccata la possibilità di adire gli arbitrati anche mantenendo il silenzio assenso”.
Contra converrà notare che la ratio della novella è quella di consentire alle parti di acquisire un presupposto per l’attivazione del contenzioso davanti al giudice competente, senza ulteriori differimenti, dopo il rifiuto espresso dell’accordo bonario, se precedente al maturare del termine dilatorio; semmai, è almeno dubbia la concreta utilità della disposizione alla luce del ridotto ambito temporale che può essere recuperato dalle parti.
La soluzione recepita dalla novella era, con ogni probabilità, desumibile, con interpretazione logico sistematica, anche in vigenza della previgente normativa in quanto la necessità di attendere il decorso del termine per la formulazione della proposta non aveva più logica dopo la manifestazione delle parti (o di una di esse) del rifiuto di pervenire all’accordo bonario.

* * *

II) L’arbitrato dei contratti pubblici: dall’abrogazione alla restaurazione dell’istituto
A) La P.A. è tenuta all’individuazione del contraente per l’affidamento di un servizio, fornitura od appalto tramite l’attivazione di un procedimento di selezione a rilevanza pubblica. Il contenzioso sul procedimento di affidamento dei lavori, servizi e forniture da parte degli organismi soggetti alla normativa comunitaria è demandato alla giurisdizione esclusiva dei Tar (v. art. 6, primo comma, legge n. 205/2000); è consentita alle parti la facoltà di affidare la decisione della controversia, se relativa a diritti soggettivi, ad un giudizio arbitrale rituale per il quale l’art. 6, secondo comma, non detta specifiche disposizioni sul procedimento[16].
Tale arbitrato è, quindi, facoltativo, comune, senza limitazioni di fonte eteronoma per le parti che hanno la facoltà di concordare, nel rispetto dei principi generali, anche la disciplina del rito.
Nella fase esecutiva del rapporto, invece, la stazione appaltante agisce come soggetto di diritto privato, senza poteri di supremazia; la tutela dei diritti soggettivi che hanno titolo nel contratto è demandata al Tribunale civile; solo con l’accordo può essere affidata ai giudici privati[17].
La disamina dell’istituto arbitrale richiede, a mio avviso, alcune constatazioni preliminari.
La peculiarità della disciplina consegue dalla previsione, diversa da quella comune, sulle modalità di redazione della clausola compromissoria, costituzione, composizione del collegio, rito applicabile; come già rilevato, la proponibilità del giudizio richiede, quale presupposto, l’attivazione del tentativo di accordo bonario finalizzato a verificare la possibilità di una definizione precontenziosa.
L’arbitrato, quindi, è facoltativo ed amministrato in quanto l’autonomia sostanziale (1322 c.c.) e processuale (art. 816, secondo comma, c.p.c.) consentita dalla legge è limitata da fonte –normativa- eteronoma. Le parti, titolari della facoltà, non dell’obbligo, di attivare il giudizio arbitrale sono vincolate all’applicazione della disciplina sul procedimento dettata con criteri di specialità (rectius, imposta) dal Legislatore (quantomeno nell’ipotesi di mancato accordo sulla nomina del Presidente del collegio come ribadito dal D. lgs. n. 163/2006).
I numerosi (e non sempre organici) interventi normativi nell’ultimo decennio tramite disposizioni primarie, regolamentari delegate e decreti interministeriali[18] non hanno agevolato il compito degli addetti ai lavori in un settore che, per natura ed interessi economici coinvolti, ha rilevanza certo non trascurabile[19].
Con riferimento alla disciplina previgente, i problemi interpretativi della legge n. 109/94 (e successive modifiche) si erano acuiti dopo la sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, 17 ottobre 2003, n. 6335[20], che ha dichiarato l’illegittimità del regolamento di esecuzione nella parte in cui (art. 150 e 151, in parte de qua, D.P.R. n. 554/99) non consentiva alle parti di concordare la nomina del terzo arbitro e attribuiva tale facoltà, in via esclusiva, alla Camera Arbitrale. La legge n. 80/2005 ha ribadito, in carenza di intesa sul terzo componente del collegio, l’obbligatorietà di una disciplina del rito diversa da quella comune.
B) L’arbitrato è attualmente disciplinato dall’art. 241-243 del D.Lgs. 163/06 e della normativa collegata[21].
L’ambito di applicazione dell’istituto è stato esteso non solo agli appalti e delle concessioni ma anche ai servizi, forniture e concorsi di progettazione e di idee (art. 241); il codice ha modificato con disposizioni di grado primario i profili procedimentali (in precedenza dettati da normativa regolamentare delegata).
La ratio dell’intervento (espressamente indicata nella relazione del governo) è quella di offrire agli addetti ai lavori una disciplina uniforme per i diversi modelli previsti in specifiche disposizioni, compreso il D.Lgs. n. 190/2002 sulle c.d. grandi infrastrutture; nonché di risolvere, con normativa di grado primario, i dubbi desumibili dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6335/2003 sulla legittimità della disciplina del giudizio introdotta, in deroga alla disciplina comune, con regolamento.
I rapporti devolvibili ai giudici privati sono individuati dall’art. 241 nelle controversie relative a diritti soggettivi che conseguono dall’esecuzione dei contratti pubblici disciplinati dal codice; è opportuno, inoltre, il riferimento all’art. 244, terzo comma, che demanda alla giurisdizione esclusiva del Tar le pretese relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti ad esecuzione continuata e periodica, alla clausola di revisione del prezzo e a quelle relative “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi previsti dall’art. 133, commi 3 e 4” (aumento del costo del materiale)[22]. L’attribuzione di tali pretese al Tar sembra escludere la devoluzione di esse al collegio arbitrale previsto dal D.Lgs. n. 163/2006 (le stesse pretese possono, invece, essere conosciute in sede di arbitrato previsto dall’art. 6 legge n. 205/2000 se le posizioni giuridiche di cui si chiede tutela abbiano natura di diritti soggettivi).
Per quanto attiene all’ambito soggettivo, l’art. 1, comma primo, prevede la vincolatività del D.Lgs. n. 163/2006 per la gestione delle controversie relative all’esecuzione di contratti stipulati dagli “enti aggiudicatori” e dai “soggetti aggiudicatori”, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere[23].
Il codice dei contratti ha confermato per il rito applicabile la scelta, già recepita nella legge n. 80/2005, della possibilità di attivare un giudizio disciplinato dal c.p.c. (salvo limitate deroghe) ove le parti concordino nella scelta del terzo arbitro “tra soggetti di particolare esperienza” nella materia di cui si discute; in mancanza, la nomina è demandata alla Camera Arbitrale, con applicazione delle disposizioni dettate dal D.Lgs. n. 163/2006 che ha ribadito la diversità del rito in conseguenza del mancato accordo sulla nomina del Presidente.
La disciplina risulta, comunque, diversa dalla novella al codice di procedura civile sull’arbitrato[24], anche se il secondo comma dell’art. 241 prevede espressamente l’applicabilità al giudizio del codice di procedura (ove non espressamente derogato).
In particolare, secondo il codice dei contratti pubblici (nel testo anteriore alla recente modifica):
– la pronuncia del lodo avviene (rectius, avveniva) con il deposito presso la Camera (art. 241, comma 9) da effettuare “entro dieci giorni dalla data della ultima sottoscrizione” (comma 10);
– è ribadita “ai fini dell’esecutività del lodo, la disciplina contenuta nel codice di procedura civile” (l’art. 824 bis, novellato del codice di rito, prevede per il lodo, dopo l’ultima sottoscrizione, gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria);
– l’ordinanza collegiale di liquidazione del compenso e delle spese e di consulenza tecnica costituisce (rectius, costituiva) titolo esecutivo (comma dodici); ove il giudizio sia stato regolato dalla Camera Arbitrale la stessa efficacia è (rectius, era) attribuita al provvedimento dell’istituzione (l’art. 824, secondo comma, c.p.c., prevede, invece, per gli arbitrati comuni la mancata vincolatività del provvedimento di liquidazione delle competenze se non accettato dalle parti; la quantificazione della somma è demandata, su istanza dei soggetti interessati, ex art. 814 c.p.c., al Presidente del Tribunale con provvedimento che costituisce titolo esecutivo).
L’art. 242 riproduce, con adattamenti quasi esclusivamente lessicali, gli artt. 150 e 151 del D.P.R. n. 554/99 sulle competenze della Camera Arbitrale.
Per quanto attiene l’elenco degli arbitri (e quindi dei soggetti che possono essere nominati presidenti in carenza dell’accordo delle parti sulla scelta) – comma 6 – il Codice ha ribadito la possibilità di ammissione di soggetti inclusi nelle professionalità già previste dalla legge n. 109/94 e normativa delegata (magistrati amministrativi e/o contabili, avvocati dello Stato sia in servizio che a riposo, etc); ha, però, abolito il numero chiuso previsto dalla previgente normativa. La modifica ha alimentato il dibattito sulla partecipazione di dipendenti pubblici in collegi arbitrali che coinvolgono l’Amministrazione[25].
L’art. 243 disciplina, sia pure schematicamente, il procedimento per quanto non espressamente previsto dall’art. 241 ove la nomina del terzo arbitro sia disposta dalla Camera Arbitrale.
La disposizione prevede la trasmissione degli atti iniziali (domanda, atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni) alla Camera per la nomina del terzo componente (comma due); alle parti è consentita, per la prima volta, l’individuazione della sede del collegio presso le sezioni regionali dell’osservatorio (comma tre); nonché la proposizione dell’istanza di ricusazione anche in riferimento all’eventuale svolgimento degli arbitri di incarichi professionali a favore di una delle parti (comma quarto).
La quantificazione dell’acconto e del saldo è demandata alla Camera Arbitrale che provvede anche alla liquidazione a favore dei consulenti.
C) La l. 24 dicembre 2007 n. 244 (c.d. finanziaria 2008), con scelta opposta a quella recepita nel D.Lgs. 163/06, aveva introdotto il divieto di accesso all’arbitrato per le controversie relative alla fase esecutiva dell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, enti pubblici e società pubbliche[26].
Dall’entrata in vigore della normativa il legislatore ha (rectius, aveva) inteso escludere la possibilità per gli enti pubblici di inserire nei bandi di gara e nei contratti di lavori, forniture e servizi la clausola compromissoria o di sottoscrivere un compromesso dopo il sorgere della controversia; la sanzione prevista è (rectius, era) la nullità degli eventuali accordi e della rilevanza disciplinare, ed erariale del comportamento assunto dal responsabile del procedimento.
La legge 244/2007 aveva previsto anche l’obbligo, con efficacia retroattiva, per le stazioni appaltanti della declinatoria di incompetenza a favore dei Tribunali civili nei giudizi arbitrali attivati in base a clausole compromissorie inserite nei contratti sottoscritti prima dell’entrata in vigore della disposizione.
La logica sottesa al divieto era quella del contenimento della spesa pubblica giustificato, secondo la relazione della legge, con il frequente esito negativo per le stazioni appaltanti del contenzioso e con il costo dei giudizi arbitrali[27].
La disciplina abrogativa non è mai divenuta efficace; il termine di efficacia del 30 settembre 2007 previsto dalla legge 244/07 è stato differito fino al 30 aprile 2010[28].
Quando sembrava che per l’istituto fosse suonato il de profundis, la legge comunitaria 2008 (27.7.2009, n. 88), all’art. 44, ha conferito la delega al Governo in sede di recepimento delle “direttive ricorsi” 2007/66 C.E. 11 dicembre 2007[29] per l’emanazione entro il 20 dicembre 2009 (termine poi prorogato al 30.4.2010) di una normativa finalizzata a “dettare misure razionalizzatrici dell’arbitrato come rimedio alternativo al giudizio civile”. I principi della delega consentivano l’inserimento della clausola compromissoria solo nel bando di indizione della gara, ma non la sottoscrizione di un compromesso successivo alla sottoscrizione del contratto[30], indicavano l’esigenza del contenimento dei costi del giudizio arbitrale; ed, infine, suggerivano l’individuazione di misure acceleratorie del giudizio di impugnazione del lodo. La legge comunitaria ha confermato, quindi, la validità della soluzione arbitrale per la risoluzione delle controversie che conseguono dall’esecuzione dei contratti pubblici, con scelta opposta a quella recepita dalla legge finanziaria per il 2008 “restaurando” un istituto previsto nel nostro ordinamento, sia pure con diverse discipline, da oltre un secolo.

* * *

III) Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 53/2010
In attuazione della direttiva comunitaria e della legge delega 88/2009 è stato emanato il D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che ha, per quanto rileva in questa sede[31], abrogato il divieto di arbitrato introdotto nella finanziaria del 2008, ed inteso razionalizzare (o moralizzare) il giudizio arbitrale con modifica sui profili che erano state oggetto delle critiche più accese (regime vincolante dell’istituto se previsto dalla stazione appaltante in sede di indizione del bando; mancata previsione dei criteri di rotazione degli incarichi di Presidente; partecipazione ai collegi dei dipendenti pubblici; costi eccessivi).
Il legislatore delegato è intervenuto anche sui motivi di impugnazione del lodo e sul rito applicabile al giudizio di impugnazione davanti alla Corte di Appello.
Ritengo opportuno esaminare le modifiche introdotte al D.Lgs. 163/2006 secondo un ordine per argomenti.
A) Le formalità necessarie per l’attivazione dell’arbitrato
Il comma primo-bis: (aggiunto dalla novella) prevede l’obbligo per la stazione appaltante di indicare nel bando, nell’avviso o nell’invito (a seconda del procedimento di gara) se il contratto con l’affidatario prevederà, o meno, la clausola compromissoria. Il D.Lgs. 53/2010 ha conferito all’aggiudicatario il potere di “ricusare” la clausola che non è inserita nel contratto, se la parte privata comunica la volontà declinatoria entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione (riterrei definitiva, pur in mancanza di espressa previsione sul punto). È vietata espressamente la stipula del compromesso (ma anche proponga l’inserimento di una clausola compromissoria nelle eventuali convenzioni successive) e cioè la possibilità dopo il sorgere della controversia di attribuire alle parti, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale consentita dall’art. 1322 c.c., la decisione ai giudici privati.
Le parti rimangono, a mio avviso, comunque, titolari della facoltà di attribuire alla commissione prevista dal comma 11 dell’art. 240 la “decisione per esse vincolante” sulle pretese economiche -v. infra il punto A.1-; i componenti, in carenza di espressa disciplina, con almeno dubbia ragionevolezza, non sono destinatari delle limitazioni per la nomina ed il tetto per i compensi (100.000 Euro).
La ratio sottesa alla modifica è quella di garantire la tutela del principio di facoltatività della scelta arbitrale ad entrambe le parti e non solo a favore della stazione appaltante; è consentita, quindi, all’aggiudicatario la facoltà di accettare o meno il percorso arbitrale previsto nel bando di gara[32].
La predisposizione della clausola compromissoria da parte di un contraente “forte” (P.A. in sede di indizione di gara) è stata ritenuta dal legislatore idonea a suscitare consistenti perplessità sulla volontarietà di accedere all’arbitrato dell’impresa concorrente.
Ritengo possibile l’esercizio del potere di ricusazione non solo da parte dell’impresa individuata da prima ma anche dei successivi, eventuali, aggiudicatari a seguito di attività in autotutela della P.A. o dell’annullamento del provvedimento da parte del TAR in quanto tali soggetti divenuti, nel frattempo, titolari della facoltà di ricusazione.
B) I requisiti per la nomina del Presidente
Il comma quinto ha individuato i requisiti per la nomina a Presidente del collegio; la scelta è limitata tra soggetti non solo dotati “di particolar esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce” (così come richiesto dall’art. 241 del codice), ma anche:
• muniti di “precipui requisiti di indipendenza” (criterio questo diverso dall’imparzialità)[33];
• che non abbiano espletato nell’ultimo triennio attività di arbitro di parte o di difensore in procedimenti davanti ai giudici privati relativi alla esecuzione di contratti pubblici.
La nomina del Presidente in violazione di tali requisiti è sanzionata con la nullità del lodo ai sensi dell’art. 829, comma 1, n. 3, c.p.c.[34] -resta inteso che il motivo di impugnazione non potrà essere dedotto dalla parte che ha dato luogo alla nullità, o vi ha rinunciato, o, ex art. 830, secondo comma, c.p.c., se “non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva” la violazione della normativa e quindi nel nostro caso l’incapacità dell’arbitro-.
Dalla previsione consegue una netta incompatibilità per i soggetti -almeno in prevalenza avvocati del libero foro- che nell’ultimo triennio hanno svolto attività di arbitro di parte o di difensori negli arbitrati disciplinati dal codice -non solo fra le stesse parti, ma anche fra altre-. La disamina della disposizione esclude dal regime dell’incompatibilità il mandato ricevuto per la gestione del contenzioso da un difensore dipendente pubblico nell’”adempimento di dovere d’ufficio”.
Non possono, poi, nel rispetto dei principi generali, assumere l’incarico di arbitri i soggetti che hanno partecipato all’accordo bonario.
Il comma sesto ha previsto quale ipotesi di ricusazione l’aver espresso un giudizio, o parere, sull’oggetto della controversia anche nel contesto del procedimento di accordo bonario.
La disposizione desta perplessità sulla compatibilità con i principi generali e a quello di ragionevolezza.
L’art. 241 del D.lgs 163/2006 si limitava a prevedere la facoltà delle parti, o degli arbitri, di individuare il Presidente tra i soggetti dotati di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto (e quindi dell’arbitrato) richiedendo che fossero “muniti di precipui requisiti di indipendenza” (criterio questo, invero, di non agevole verifica ex ante).
L’individuazione dell’assunzione negli ultimi tre anni del mandato di arbitro di parte, o di difensore, nelle controversie relative all’esecuzione dei contratti pubblici quale situazione ostativa alla nomina del Presidente non trova sostegno nella disciplina processualcivile in quanto l’art. 815 n. 6 c.p.c. si limita a prevedere la possibilità di ricusazione dell’arbitro se ha prestato consulenza, assistenza o difesa a una delle parti in una precedente fase della vicenda o vi ha deposto come testimone con stretto riferimento al diverso requisito della imparzialità; non assume rilevanza, quindi, e con disciplina del tutto ragionevole la pregressa attività in giudizi che coinvolgano parti diverse.
La normativa deontologica (art. 55) prevede l’obbligo per l’Avvocato che assume il mandato di arbitro di “improntare il proprio comportamento a probità e correttezza e a vigilare che il procedimento si svolga con imparzialità e indipendenza”[35].
Il riferimento alle norme deontologiche assume rilevanza, almeno per i liberi professionisti, per la connessione logica fra illecito disciplinare e la precipua indipendenza richiesta dalla disposizione.
Il divieto di nomina a Presidente introdotto dal D.Lgs. 53/2010 ricorda la disciplina dell’art. 151, comma 8 del D.P.R. 554/99; la disposizione è stata ritenuta illegittima dal Consiglio di Stato con la sentenza 6335/2003, nella parte in cui stabiliva regole relative alla formazione dell’albo degli arbitri della camera arbitrale (art. 151, commi 5 e 7, quest’ultimo limitatamente agli arbitri), nonché alla durata dell’iscrizione ed alle incompatibilità conseguenti all’iscrizione stessa.
La riconducibilità prevista dal D.Lgs. 53/2010 dell’incompatibilità all’ipotesi limitata all’art. 812 c.p.c. alle carenze della capacità legale di agire dell’arbitro è almeno discutibile.
La disciplina di recente introdotta da luogo, a mio avviso, a consistenti perplessità in riferimento al principio di ragionevolezza, per la disparità di trattamento tra arbitro nominato dalle parti e Presidente del collegio (che può avvenire anche con il consenso delle parti); l’assunzione di tale incarico, nel triennio, non preclude secondo la recente normativa il conferimento di successive nomine in giudizi arbitrali.
Dalla previsione generale di incompatibilità per lo svolgimento nel triennio precedente del mandato di arbitro di parte o di difensore nei giudizi relativi alle controversie nei contratti pubblici conseguirà in molti casi per i liberi professionisti l’impossibilità di accettare la nomina a Presidente del collegio; tuttavia l’incompatibilità non opera per i dipendenti pubblici individuati in precedenza quali presidenti, con irragionevole discriminazione tra le due ipotesi.
Fra l’altro la disciplina di recente introdotta appare lacunosa anche da un punto di vista strettamente tecnico in quanto non individua chiaramente il dies a quo per la verifica del mancato esercizio delle funzioni di arbitro di parte o di difensore nell’ultimo triennio.
Tale termine potrebbe decorrere, in carenza di espressa previsione, sia dall’accettazione che, come propongo, dalla costituzione del collegio che, infine, dalla data di deposito del lodo.
Ritengo opportuna la constatazione che dalla legge delega non era desumibile alcun principio e criterio sulla nomina dei presidenti dei collegi arbitrali. Non appare, dunque, infondato il sospetto di illegittimità della disciplina delegata per eccesso di delega.
Le perplessità sul recente intervento normativo assumono ancor maggior consistenza in quanto la nomina in carenza del requisito dell’inattività triennale è sanzionata con la nullità del lodo ex art. 829, comma 1°, n. 3 c.p.c..
Delicata (forse non risolvibile) è la questione se le parti possano o meno con la nomina e l’espressa indicazione in tale senso alla deduzione del vizio. La lettera dell’art. 830, secondo comma, c.p.c., sembrerebbe consentire la rinuncia. Sono consapevole, peraltro, che da tale interpretazione potrebbe, in concreto, conseguire l’elusione del principio di incapacità introdotto dal D.Lgs. 53/2010.
C) L’iter formativo ed il sistema di efficacia del lodo
Il comma nono ha modificato la disciplina sulla pronunzia del lodo; nel rispetto dei principi generali non assume rilevanza il deposito presso la Camera Arbitrale, bensì l’ultima sottoscrizione. Il deposito, invece, è richiesto per l’acquisizione dell’efficacia della decisione.
Anche sul punto la disposizione senza ragionevoli motivazioni, si discosta dalla disciplina del codice di procedura[36]; la novella si è limitata ad eliminare la discrasia in riferimento al momento di pronuncia del lodo individuato con l’ultima sottoscrizione; permane, invece, la diversità rispetto alla disciplina generale sul momento di acquisizione dell’efficacia della decisione (deposito presso la Camera Arbitrale).
La logica, con ogni probabilità, è quella di attribuire rilevanza ad una istituzione (Camera Arbitrale) di almeno dubbia utilità per la gestione degli arbitrati disciplinati dal codice dei contratti.
È stata anche modificata, ed assorbita, con il novellato comma 9 la disciplina dell’abrogato comma 11: l’obbligo della corresponsione a cura degli arbitri, e a carico delle parti, di una somma pari all’uno per mille del valore della controversia all’Autorità deve essere adempiuto non più al momento del deposito, ma entro quindici giorni dalla pronuncia.
D) Il regime delle competenze al collegio e delle spese di assistenza legale
Il comma dodicesimo della novella ha previsto che la determinazione del valore della controversia e del compenso degli arbitri può essere indicato nel lodo definitivo o in separata ordinanza.
L’esigenza del contenimento dei costi è stata perseguita, quindi, dal D.Lgs. 53/2010:
• con il dimezzamento dei compensi minimi e massimi stabiliti nella tariffa allegata al D.M. 398/2000[37];
• con l’espresso divieto dell’incremento dei compensi massimi per la peculiare complessità delle questioni esaminate, le specifiche professionalità dei componenti del collegio e l’attività svolta.
La novella ha previsto un tetto massimo per il compenso del collegio (ed eventualmente del segretario) che – in ogni caso non può superare i 100.000 euro (da rivalutare ogni tre anni con decreto del Ministro dell’Economia, di concerto con il Ministro delle Infrastrutture).
Il D.Lgs. 53/2010 ha modificato anche l’ultimo periodo del comma 12 stabilendo che l’ordinanza di liquidazione del compenso al collegio e delle spese, nonché per il C.T.U., non assume l’efficacia di titolo esecutivo – come l’originario testo proponeva – bensì consente agli interessati solo la richiesta di concessione del provvedimento monitorio (l’ordinanza è ritenuta, quindi, prova scritta ex art. 633 c.p.c.).
Tale modifica appare condivisibile e carente con i principi generali del sistema procesualcivile. La disciplina precedente dava, invero, adito a consistenti dubbi per la ragionevolezza; non era agevole individuare la ratio che consentiva la formazione di un titolo esecutivo per la tutela di un diritto creditorio che, secondo il codice di rito, richiedeva la delibazione ex art. 814 c.p.c. del Presidente del Tribunale; le perplessità si estendevano anche all’idoneità del provvedimento della Camera a costituire titolo esecutivo in quanto la natura dell’istituzione non consentiva di ravvisare le categorie previste dall’art. 474 c.p.c., pur dopo la novella – Legge 80/2005-. In sintesi, non era ravvisabile un titolo di natura giudiziale né stragiudiziale, in quanto le parti non avevano conferito mandato all’istituzione (come nell’arbitrato amministrato convenzionale) per la disciplina delle spese.
Il limite del 100 mila euro per i compensi al collegio, introdotto nell’ottica della incentivazione e razionalizzazione dell’arbitrato, desta, invece, non poche perplessità sia sotto il profilo della dubbia compatibilità con i principi Costituzionali, sia sotto il profilo dell’eccesso di delega; dalla previsione consegue una sostanziale disparità di trattamento tra i soggetti ai quali è stato affidato il mandato di arbitro negli appalti pubblici e quelli privati; ai primi viene escluso il diritto al compenso stabilito dalle tariffe forense anche se, almeno di sovente, la complessità del thema decidendum non è certo trascurabile[38];
il comma dodici-bis, aggiunto dal legislatore delegato del 2010, fa salvo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 92 c.p.c. (la l. n. 69/2009 ha reso più “difficile” la compensazione consentendola solo nell’ipotesi di reciproca soccombenza oppure “ove ricorrano altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”); il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda, compensa le spese di giudizio (e, riterrei, non quelle relative al funzionamento del collegio) in proporzione tra il valore della domanda proposta e quello riconosciuto dalla decisione di accoglimento.
Il comma tredici ha specificato il riferimento al dato normativo in materia di spese di giustizia con il richiamo per il compenso del C.T.U. o di altro ausiliario degli artt. 49 e 58 del D.P.R. n. 115/2002. L’applicazione di tali criteri (proposti dal legislatore per le spese poste a carico dello Stato) non è destinata ad incentivare l’accettazione di incarichi per i periti ai quali sono demandati, di frequente nel giudizio arbitrale, complessi e decisivi accertamenti.
E) Il regime di impugnazione del lodo (e della richiesta di inibitoria)
Il comma quindici-bis ha consentito l’impugnazione del lodo anche per violazione delle regole di diritto sostanziale[39].
Il legislatore delegato ha ritenuto, quindi, ammissibile l’impugnazione sul merito della decisione (e non solo sul rito) anche in carenza dell’espressa volontà delle parti richiesta dall’art. 829, n. 3 c.p.c..
La novella da luogo ad (ulteriore) diversità tra la disciplina codicistica e quella speciale; rivela una consistente diffidenza per le decisioni rese dai giudici privati nel contenzioso relativo alla esecuzione dei contratti pubblici.
Ritengo, comunque, ammissibile per i soggetti interessati la rinuncia a tale facoltà nel rispetto dei poteri di autonomina contrattuale; il testo letterale dell’art. 15bis sembra confortare tale interpretazione in quanto non recepisce espressioni quale “in ogni caso” o “è sempre ammesso” come, invece, proposto dall’art. 829, n. 3 e 4 c.p.c. (il primo comma consente l’impugnazione per nullità nonostante qualunque preventiva rinuncia, riterrei, solo preventiva).
I termini per l’impugnazione sono stati individuati:
• in novanta giorni dalla notifica del lodo;
• o, comunque, al decorso di centottanta giorni dal deposito presso la Camera arbitrale (in carenza di preventiva notifica della decisione).
Il comma quindici-ter ha disciplinato la richiesta di sospensione dell’efficacia del lodo ove “ricorrano gravi e fondati motivi”, con rinvio all’art. 351 c.p.c..
E’ opportuna la constatazione che l’art. 830, comma 4° del codice di rito richiede per la sospensione del lodo impugnato la sussistenza di “gravi motivi”.
L’art. 241, comma 15 ter, del codice degli appalti prevede per l’accoglimento dell’istanza inibitoria criteri abbastanza similari a quelli recepiti dall’art. 283 c.p.c. (dopo la riforma del 2005) per la sospensione delle sentenze di primo grado provvisoriamente esecutive ex lege.
Condivido le perplessità sulla concreta portata innovativa della nuova formulazione in quanto al giudice del gravame è, comunque, demandata la valutazione sul fondamento (fumus boni iuris) dell’impugnazione ai fini della concessione della inibitoria dell’efficacia del lodo.
Il dato normativo di recente novellato induce a due ulteriori constatazioni:
1) ritengo ammissibile, in quanto coerente con i principi generali, la proposizione dell’istanza inibitoria anche in un momento successivo alla notifica dell’impugnazione (in quel momento il lodo gravato potrebbe non essere dotato ancora dell’esecutività ex art. 825 c.p.c.) anche se tale facoltà non è espressamente prevista dall’art. 15 ter del D.Lgs. 53/2010;
2) il richiamo all’art. 351 c.p.c. costituisce il fondamento della possibilità di richiedere la concessione della sospensione del lodo impugnato anche con provvedimento inaudita altera parte.
In ogni caso, ove accolga la domanda inibitoria, il Collegio:
• se ritiene che il giudizio possa essere definito, invita le parti a precisare le conclusioni, nella stessa camera di consiglio o udienza, ordina la discussione orale o la rinvia a udienza o camera di consiglio da tenersi entro 90 gg. dall’adozione dell’ordinanza: in tale occasione emette sentenza ex art. 281-sexies, c.p.c., con contestuale lettura del dispositivo e deposito in cancelleria. La decisione si limiterà ad una concisa esposizione delle ragioni di fatto e diritto addotte a sostegno;
• se ritiene indispensabili incombenti istruttori, dispone sulle istanze con lo stesso provvedimento che ha disposto la sospensione del lodo e ne ordina l’assunzione in successiva udienza da svolgersi entro 90 gg.; anche in tali ipotesi dovrà procedere dopo l’adempimento, secondo l’iter abbreviato previsto dal D.Lgs. 53/2010.
La previsione del nuovo (ennesimo) rito è finalizzata a ridurre i tempi del giudizio di impugnazione del lodo; in alcune Corti di Appello l’udienza di discussione del gravame è fissata anche dopo 4-5 anni dalla prima udienza.
La disciplina introdotta ha inteso, con ogni probabilità, utilizzare, con i necessari adattamenti al processo civile, il rito previsto per la decisione affidata ai giudici amministrativi delle controversie relative all’affidamento dei lavori, servizi e forniture dettato dagli art. 21 e 23 bis l. 1034/71 (e successive modifiche)[40].
La disciplina introdotta dal D.lgs 53/2010 da adito ad alcune perplessità in quanto:
1) come già constatato, la lettera della disposizione sembra consentire l’applicazione del “rito super accelerato” solo quando il lodo sia stato sospeso;
2) l’art. 281 sexies c.p.c. consente al giudice la facoltà (“può”) di emanare la sentenza semplificata; l’art. 15 ter del recente intervento legislativo sembra, invece, consentire l’applicazione del peculiare rito sia nel caso che il giudizio possa essere definito immediatamente sia che necessiti di ulteriore istruttoria (con dubbia congruità dei termini a seguito dell’eventuale rinnovazione della consulenza depositata nel giudizio arbitrale).
Non è agevole a questo punto individuare l’ipotesi, se configurabili, che non consentono l’applicabilità del nuovo rito. Permane per gli interpreti il dubbio se dopo l’accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia del lodo impugnato la Corte di Appello abbia l’obbligo, o meno, di applicare il rito super accelerato per la decisione del gravame.
F) La disciplina dettata per la gestione del giudizio da parte della Camera arbitrale
Il D.Lgs. 53/2010 ha modificato anche l’art. 243 (per gli arbitrati in cui il Presidente è nominato dalla Camera) :
– al comma cinque ha previsto che per la quantificazione del corrispettivo dovuto dalle parti agli arbitri per i giudizi gestiti dalla istituzione l’applicazione della disciplina dell’art. 241, comma 12, secondo, terzo, quarto e quinto periodo;
-al comma sette che la nomina del segretario del collegio è consentita solo se necessaria e, comunque, nell’ambito dei nominativi inclusi nell’elenco costituito presso la Camera;
– al comma otto che la camera provvede alla liquidazione degli onorari e delle spese di consulenza tecnica, ove disposta, con i criteri di cui all’art. 241, comma 13 (e cioè con l’applicazione di quelli indicati dal D.P.R. n. 115/2002).
G) Alcune riflessioni
L’istituto dell’arbitrato dei contratti pubblici è quindi sopravvissuto allo “tsunami normativo” degli ultimi anni originato, almeno in prevalenza, a mio avviso, dalle critiche rivolte non tanto all’istituto ma alle modalità di gestione di alcuni giudizi ed alla presenza nei collegi di magistrati amministrativi e contabili (peraltro confermata, se non agevolata, dalla novella) nonché all’entità dei compensi, invero qualche volta eccessivi, che la Camera Arbitrale ha riconosciuto a favore degli arbitri[41].
Ritengo condivisibile il tentativo di accelerare il giudizio di impugnazione del lodo davanti alla Corte di Appello con l’applicazione di un rito “super veloce” che si conclude (o può concludersi) con l’emanazione della sentenza semplificata prevista dall’art. 281 sexies del codice di procedura, pur nella consapevolezza che il contenzioso relativo all’esecuzione di un contratto pubblico, almeno frequentemente, ha complessità non sempre compatibile con l’adozione di una pronuncia immediata; e che il rito previsto può assumere rilevanza in sede di formulazione delle censure del ricorso in Cassazione).
La previsione della facoltà ex lege di impugnare, con criteri di specialità, il lodo anche per motivi attinenti alla violazione di disposizione sostanziale appare finalizzata alla tutela nel peculiare contenzioso dei contratti pubblici del principio di effettività della tutela giurisdizionale delle parti -come già constatato, il codice civilprocessuale all’art. 829, terzo comma, richiede per tutte le altre controversie la preventiva volontà delle parti manifestata prima del giudizio, o l’espressa previsione di legge con il solo limite della contrarietà della decisione ai principi dell’ordine pubblico-.

* * *

IV) Il regime temporale e le disposizioni transitorie del decreto legislativo 53/2010
A) L’art. 15 -dettato in tema di abrogazione, norme di coordinamento e norme transitorie-, al comma sesto, aveva previsto l’applicabilità delle disposizioni introdotte dal D.Lgs. 53/2010 solo ai bandi, avvisi di gara ed inviti pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto “nonché ai contratti aggiudicati sulla base di essi e ai relativi giudizi arbitrali”.
Il dato normativo aveva indotto la dottrina[42] a ritenere applicabile la disciplina originaria del codice dei contratti ancora per molto tempo in quanto i giudizi arbitrali attivati (o attivabili) per la decisione sulle controversie sorte a seguito di selezioni di gara indette prima dell’entrata in vigore del D.lgs 53/2010 sarebbero stati disciplinati dal D.Lgs. 163/06.
Invero, l’art. 253, comma 24, lett. b, prevede espressamente la salvezza dei procedimenti arbitrali definiti, o anche solo introdotti, alla data dell’entrata in vigore della l. 80/2005, purchè rispettosi dei principi generali desumibili dal codice di rito e dall’art. 32 della l. 109/94 e successive modifiche; il punto c) individua quale criterio per la non applicabilità della normativa introdotta dal codice l’avvenuta la nomina di due arbitri al momento della entrata in vigore.
La disciplina prevista dal decreto legislativo 163/2006 era, quindi, applicabile, in carenza della nomina di almeno due arbitri, anche per i giudizi che trovavano giustificazione in compromessi o clausole compromissorie sottoscritti in data anteriore alla entrata in vigore del codice dei contratti.
I criteri temporali ed il regime transitorio previsti dalla D.lgs 53/2010 erano stati quindi dettati, con criteri diversi da quelli previsti dal provvedimento legislativo novellato.
Di conseguenza, la disciplina di recente introdotta sarebbe stata applicabile solo ai procedimenti arbitrali attivati dopo l’entrata in vigore di essa e solo se relativi a contenziosi che avevano titolo in bandi e/o contratti successivi alla pubblicazione del provvedimento delegato.
La previsione aveva destato perplessità anche per la mancata immediata applicabilità della disciplina sottesa alla razionalizzazione dell’istituto arbitrale ed al contenimento dei costi del giudizio.
B) Il legislatore, sia pure con dubbia coerenza rispetto all’oggetto del provvedimento[43], ha, da pochi giorni, recepito un diverso criterio per il regime temporale di applicazione del D.lgs 53/2010.
L’art. 4 del D.L. 25/3/2010 n. 40 (convertito con l. 22/5/2010 n. 83) così recita al comma settimo: “la disciplina introdotta dagli articoli 4 e 5 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, non si applica per i collegi arbitrali già costituiti in data di entrata in vigore del predetto decreto legislativo e il comma 6 dell’articolo 15 del citato decreto legislativo è abrogato”.
La previsione della recente legge sembra escludere l’applicabilità ai giudizi arbitrali delle disposizioni previste dal D.lgs 53/2010 solo nell’ipotesi dell’avvenuta costituzione del collegio entro il 10 giugno 2010; nelle altre situazioni sembrerebbe desumibile un diverso criterio (la costituzione non richiede solo la nomina degli arbitri ma anche la formale accettazione di essi e la riunione dei componenti del collegio).
L’abrogazione della disciplina dettata solo pochi giorni prima non consente agli addetti ai lavori ragionevoli certezze sull’individuazione del dato positivo applicabile: a prima lettura il dato normativo, da ultimo emanato, attribuisce rilevanza ai fini della individuazione del regime normativo applicabile solo alla costituzione del collegio.
I principi generali del codice di rito, invece, attribuiscono rilevanza alla normativa vigente al momento della sottoscrizione della clausola compromissoria (o del compromesso); a tale manifestazione di volontà è applicabile, come previsto dall’art. 27, comma 3, del d.lgs 40/2006, la disciplina allora vigente.
Con ogni probabilità, è applicabile il criterio previsto dalla legge 83/2008, in quanto disciplina speciale, dettata proprio in tema di efficacia temporale della normativa per i giudizi arbitrali per le controversie dei contratti pubblici.
Ulteriore nodo da sciogliere è l’applicabilità ai giudizi arbitrali della disciplina di recente introdotta sul regime della nomina degli arbitri, ed in particolare del Presidente, e della quantificazione (“tetto”) delle competenze.
Anche sul punto il dato normativo non consente di pervenire ad interpretazione univoca.
Esprimo perplessità sulla validità della nomina del Presidente del collegio, se contraria ai principi introdotti dal D.lgs 53/2010, anche se avvenuta prima dell’entrata in vigore della novella. Se invece il collegio fosse stato già costituito la soluzione interpretativa potrebbe essere diversa. Il relativo giudizio potrebbe andare esente dalla sanzione della nullità anche perché il vizio non sussisteva al momento della conclusione del sub procedimento di nomina.
Analoga interpretazione è proponibile per i limiti introdotti, di recente, alla quantificazione delle competenze in quanto il nuovo sistema (rectius, il “tetto”) non era vigente al momento dell’accettazione dell’incarico degli arbitri; potrebbe comunque assumere rilevanza, in mancanza di espressa previsione contraria, la titolarità di un diritto acquisito all’applicazione dei pregressi (più favorevoli) criteri.
Il dato normativo induce a privilegiare, anche nel rispetto dei principi enunciati dalla legge delega, l’immediata operatività del tetto per le competenze dovute ai collegi costituiti dopo il 9 giugno 2010.
Non riterrei, anche nel rispetto dei principi generali dettati dal D.lgs 40/2006 che attribuiscono rilevanza alla disciplina vigente al momento della sottoscrizione del compromesso, sussistere la possibilità per la parte soccombente nel giudizio arbitrale di dedurre censure ai lodi emanati prima del D.Lgs. 53/2010 per la violazione delle disposizioni di diritto sostanziale (se tale facoltà non è stata espressamente concordate fra le).
Riterrei immediatamente applicabili per le impugnazione dei lodi emanati dai collegi arbitrali costituiti dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 53/2010 (o, con qualche dubbio, anche delle decisioni rese dopo tale decreto) le disposizioni sul giudizio davanti alla Corte di Appello previste dall’art. 241, comma quindi e sedici, così come, di recente, novellate.

———-

* Il testo riproduce con l’aggiunta delle note essenziali l’intervento ad un convegno tenuto a Milano il 17 e 18 giugno sulla “disciplina dei contratti pubblici e le nuove regole del contenzioso”.
[1] In questo senso si è espressa la determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici 30.5.2007, n. 5.
[2] Così Cass., Sez. I, 2 luglio 2007, n. 14971; Cass., Sez. I, 7 marzo 2007, n. 5274. L’art. 240, comma sedici, del codice prevede che «decorsi i termini per la pronuncia sulla proposta di accordo bonario, di cui al comma 12 e al comma 13, può farsi luogo all’arbitrato».
[3] L’art. 3, comma 23, della l. 244/07 ha integrato, in tal senso, l’art. 240 del D.Lgs. 163/2006 con l’introduzione del comma 15bis, applicabile dal l.1.2008.
[4] L’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, con delibera 5 dicembre 2001, n. 22, aveva ritenuto di natura ordinatoria sia il termine di novanta giorni per la formulazione della proposta che quello di trenta per la decisione.
[5] La dottrina è propensa ad escludere l’ammissibilità nei confronti della P.A. dell’arbitrato irrituale. V. sul punto, fra gli altri, antonioli, Arbitrato e giurisdizione esclusiva, Milano, 2004, p. 47 ss.; del signore, La compromettibilità in arbitrato nel diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 69 ss.
[6] Atti del Governo n. 152 del 18.1.2010
[7] Il parere reso dal Consiglio di Stato (commissione speciale 1.2.2010, n. 368) ha ritenuto la sostituzione del responsabile del procedimento con il mediatore unico idoneo a creare nuovi e maggiori oneri sulla finanza pubblica. Analoga valutazione è stata espressa anche dalla Commissione della Camera e Senato.
[8] Secondo la Commissione la proposta poteva dar luogo ad interpretazioni strumentali volte ad estendere l’esclusione della colpa grave anche ai soggetti che avevano partecipato al procedimento di accordo bonario (responsabile del procedimento, responsabile dei lavori, etc.). L’esenzione della responsabilità è stata ritenuta ingiustificata anche alla luce delle valutazioni espresse nella determinazione 30.5.2007 n. 5 dalla Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici.
[9] La Commissione della Camera e Senato aveva segnalato l’opportunità in sede di emanazione del decreto delegato di una modifica in senso meno restrittivo dei diritti di difesa delle parti della disciplina con la previsione della mancata ripetizione delle spese a favore della parte vincitrice che aveva rifiutato la proposta condivisa con la previsione dalla parte soccombente.
[10] Tale prospettiva è stata condivisa dall’art. 13 del D.lgs. 28/2010.
[11] Ovvero di tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300) che abbiano svolto funzioni dirigenziali per almeno cinque anni.
[12] Il parere aveva ritenuto l’indicazione delle categorie all’interno delle quali può essere scelto il mediatore o il presidente della commissione non del tutto coerente con le finalità di incentivare l’accordo in quanto “indicati” nella proposta in restrizione della libertà di scelta di cui oggi le parti dispongono.
[13] Intendo riferirmi all’art. 44, comma 3, lett. m), n. 1, della legge n. 88/2009.
[14] In tale ottica è stato emanato, appunto,di recente per le controversie civili, il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, che richiede quale presupposto per l’attivazione di alcune liti l’attivazione del tentativo di conciliazione.
[15] Così de nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, §12.
[16] V. sull’argomento, oltre gli autori indicati infra alla nota 4) argenio, Il sistema arbitrale e le controversie amministrative (sugli orientamenti del Consiglio di Stato), in Dir. Amm., 2004, p. 886 ss.; l. r. perfetti, Sull’arbitrato nelle controversie di cui sia parte l’amministrazione pubblica. La necessaria ricerca dei presupposti teorici e dei profili sistematici, in www.judicium.it.
[17] V., in questo senso, Cass., Sez. Un., ord. 1 giugno 2006, n. 63033.
[18] V., fra gli altri, sulla evoluzione normativa, si vis, n. giallongo, L’abrogazione dell’arbitrato dei contratti (già lavori) pubblici è legittima (e definitiva)?, in Giusto Processo, 2008, p. 1121 ss..
[19] L’entità del costo nel 2003 delle stazioni appaltanti della Comunità Europea per gli appalti di lavori, servizi e forniture è di circa il 16% del prodotto interno lordo; in Italia è del 12,2% – circa 159 milioni di Euro. I dati sono desunti da m. clarich, «Codice appalti; si apre il cantiere giuridico con costi diretti ed indiretti per gli operatori», in Guida al diritto, 2006, n. 25, p. 10.
[20] La decisione può essere letta in Cons. St., 2003, I, p. 2242 e ss.
[21] Regolamento di esecuzione, D.P.R. 554/99; D.M. 398/2000 e successive modifiche.
[22] Le controversie per i compensi revisionali sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo sia per i profili relativi alle clausole di revisione dei prezzi che al regime applicativo della revisione (v. in questo senso Cons. St., V, 17 febbraio 2010, n. 935; Cass., S.U., 17 aprile 2009, n. 9152).
[23] Il comma 29 dell’art. 3 chiarisce che sono da qualificare “enti aggiudicatori”, anche ai fini del contenzioso, le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche ed i soggetti che comunque “operano in virtù di diritti speciali od esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti” (al Codice sono stati allegati i relativi elenchi ritenuti, comunque, “non limitativi”). Gli “Enti aggiudicatori”, invece, sono individuati dal comma 31 ai soli fini della parte seconda, e quindi non del contenzioso, nei soggetti obbligati all’osservanza delle (altre) disposizioni del codice. Di conseguenza, solo le clausole compromissorie recepite nei contratti con gli enti “aggiudicatori” possono consentire l’attivazione dell’arbitrato previsto dal D.lgs. 163/2006.
[24] Intendo riferirmi al D.Lgs. n. 40/2006.
[25] Merita attenzione la disposizione che consente (comma sesto, punto d) – seconda parte) l’ammissione all’albo, oltre che ai professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche, anche ai “dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (l’estensione è giustificata con riferimento alla bozza dell’emanando regolamento di esecuzione).
[26] L’ambito di applicazione è desumibile dal richiamo all’art. 1, 2° comma, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
[27] Come già rilevato in altra sede (giallongo, op cit, p. 1143) molto spesso l’esito negativo del contenzioso consegue, invero, non dalla natura del procedimento ma dalla almeno dubbia efficienza delle stazioni appaltanti, dalle carenze progettuali e dalle prassi della stazione appaltante di modificare, con variante in corso d’opera, il progetto individuato a base di gara.
[28] Il primo provvedimento legislativo – D.L. 31.12.2007, n. 248, c.d. mille proroghe – è di appena sette giorni successivo alla pubblicazione della finanziaria che aveva istituito il divieto.
[29] La disposizione, aveva conferito all’esecutivo la delega per l’attuazione della direttiva ricorsi che, invero, si limita a dettare disposizione sull’efficacia dei rimedi giudiziali in tema di aggiudicazione degli appalti senza disciplinare, almeno espressamente, l’istituto arbitrale.
[30] La legge delega prevedeva anche il contenimento dei costi e la disciplina di misure accelleratorie del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale.
V. sull’argomento f. s. scoca, L’arbitrato nei contratti pubblici e l’insindacabile saggezza del legislatore, in Dir. Proc. Amm., 2009, p. 1160 ss. ed in particolare il § 7.
[31] Il provvedimento delegato ha introdotto anche rilevanti modifiche sia agli strumenti di tutela nell’ambito degli appalti pubblici, sia ad alcune disposizioni di natura sostanziale del codice.
[32] L’art. 47 del capitolato generale per l’esecuzione delle opere pubbliche (D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063) consentiva alla parte attrice la declinatoria di competenza arbitrale, prevista in via generale dall’art. 43, con la notifica dell’atto di citazione davanti al Tribunale competente (tale facoltà era esercitabile anche se il bando ed il contratto avevano previsto la cognizione sulla controversia degli arbitri).
[33] L’arbitro può essere, in astratto, indipendente ma assumere in concreto comportamenti parziali.
[34] La disposizione prevede la nullità “se il lodo è pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro ai sensi dell’art. 812 c.p.c.”: la violazione dell’art. 241 è ricondotta dal D.Lgs. 53/2010 all’ipotesi di difetto di capacità legale.
[35] L’art. 55 del codice deontologico aggiunge che: “I. L’avvocato non può assumere le funzioni di arbitro quando abbia in corso rapporti professionali con una delle parti……III. L’avvocato che sia stato richiesto di svolgere la funzione di arbitro deve dichiarare per iscritto, nell’accettare l’incarico, l’inesistenza di ragioni ostative all’assunzione della veste di arbitro o comunque di relazioni di tipo professionale, commerciale, economico, familiare o personale con una delle parti. Diversamente, deve specificare dette ragioni ostative, la natura e il tipo di tali relazioni e può accettare l’incarico solo se le parti non si oppongano entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione; IV. L’avvocato che viene designato arbitro deve comportarsi nel corso del procedimento in modo da preservare la fiducia in lui riposta dalle parti e deve rimanere immune da influenze e condizionamenti esterni di qualunque tipo”.
[36] Secondo il parere della Commissione speciale (25 gennaio 2010, n. 368) “la diversa disciplina contenuta nello schema di decreto rischia di essere foriera di incertezze interpretative in ordine alla esatta natura del lodo pronunciato sulle controversie relative all’esecuzione degli appalti”.
[37] L’art. 24 legge 4 agosto 2006 n. 258 (c.d. legge milleproroghe) aveva, invece, previsto l’applicabilità delle tariffe degli avvocati per tutti gli arbitrati rituali compreso quello del D.lgs. 163/2006; l’art. 3 D.lgs. 113/2007 aveva dimezzato tali compensi massimi collegati alla peculiare complessità delle questioni trattate. Secondo l’art. 29, comma 1, quinquiesdecies, del d.l. 207/2008, convertito dalla legge 14/2009 aveva vietato incrementi nei compensi massimi collegati alla peculiare complessità delle questioni esaminate, alle specifiche competenze utilizzate ed all’effettivo lavoro svolto. Il decreto sulle tariffe (D.M. 8 aprile 2004 n. 127) è applicabile per l’intero collegio anche se non composto, per intero, da legali.
[38] La disciplina è stata oggetto, in sede consultiva, di un rilievo del Consiglio di Stato che ha espresso dubbi sul sistema delle fonti necessarie per le modifiche del sistema tariffario forense (atto amministrativo o emanazione di provvedimento legislativo); il richiamo ad uno specifico atto regolamentare poteva essere evitato per non concretizzare una legificazione delle norme da esse contenute.
[39] V., sul punto, fra gli altri, n. giallongo, La disciplina del lodo rituale e delle impugnazioni, in A.A. V.V., Atti del Convegno su Crisi della Giustizia e nuovi riti arbitrali, Reggio Calabria, 2007, p. 195 ss. ed, in particolare, p. 131-132.
[40] Ai fini della concreta applicazione della disposizione ritengo opportuno ricordare che la Corte Costituzionale con la decisione 147/99 (resa sulla legittimità dell’art. 19 del D.lgs 67/1997) ha ritenuto che il legislatore in tema di disciplina dei riti speciali non può “prescindere dal necessario rispetto di alcuni valori processuali, tra cui, in primo luogo l’integrità del contraddittorio e la completezza e sufficienza del quadro probatorio ai fini della sentenza da adottare”. Il giudice delle leggi ha ribadito la necessità di perseguire un equilibrio “tra una disciplina orientata alla più celere trattazione della controversia e l’imprescindibile salvaguardia dei diritti di difesa, dell’integrità del contraddittorio e di completezza dell’istruttoria; la ricerca di tale equilibrio è affidata al giudice nel rispetto dei diritti della difesa”.
[41] La Cassazione (S.U. 1/7/2008, n. 17930) ha ritenuto impugnabile davanti al giudice ordinario la decisione della Camera Arbitrale sulla liquidazione delle competenze a favore del collegio. La decisione ha dichiarato l’illegittimità, in quanto disposizione regolamentare, del d.m. 2/12/2000 per contrasto con l’art. 474 c.p.c. nella parte in cui attribuiva al provvedimento dell’Istituzione efficacia di titolo esecutivo. La novella sul punto ha inteso, quindi, recepire le indicazioni del giudice di legittimità
[42] V. in tal senso de nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustamm.it, § 12; odorisio, in A.A. V.V. Arbitrato in materia di opere pubbliche – Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 -, a cura di benedettelli, consolo, radicati di bronzolo, Commentario Breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, Padova, 2010 p. 439 e ss.
[43] La legge introduce disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali e nazionali operate, tra l’altro, nella forma dei c.d. «caroselli» e «cartiere».
Invero l’incipit del comma sette prevede la revoca del finanziamento statale per l’opera “sistema di trasporto rapido e di messa a guida vincolata per la città di Parma”.

(pubblicato il 24.6.2010)

Note

L'articolo L’accordo bonario e l’arbitrato dei contratti pubblici dopo il D.Lgs. 53/2010* proviene da Giustamm.