Il TAR Brescia, nella sentenza n. 92/2005, conclude per la competenza territoriale periferica e ciò fa sulla base della dirimente constatazione della natura dell’atto dell’amministrazione centrale, qualificata come “non provvedimentale”. In questo modo sembra spingersi oltre il consolidato orientamento secondo cui – in sede di regolamento di competenza –il giudizio non si deve “soffermare sulla natura e sull’efficacia degli atti generali (di solito circolari) e direttive rispetto all’atto specifico che di essi abbia tenuto conto … in quanto tali aspetti attengono al merito della controversia” (Cons. Stato, IV, 18 gennaio 1996, n. 63; 9 novembre 1993, n. 987; Cons. Stato ad. Plen. 14 ottobre 1992, n. 13). In particolare, la giurisprudenza si è – altresì – espressa in questi termini: “lo spostamento di competenza si ha per il solo fatto che il ricorrente abbia manifestato la volontà di impugnare un atto generale ad efficacia non limitata territorialmente, senza che si possa distinguere in relazione alla maggiore o minore importanza di questa impugnazione nell’economia del ricorso” (Cons. Stato, IV, 9 dicembre 2002, n. 6678). Il TAR Brescia – invece – compie proprio tale valutazione, ossia quella relativa alla non rilevanza del parere statale nell’economia del giudizio, in quanto ad esso si è discrezionalmente adeguata l’amministrazione provinciale, sicché “il provvedimento lesivo va individuato solo ed esclusivamente” nell’atto di quest’ultima. Così argomentando, il Giudice sembra svolgere un sindacato più approfondito di quello di “manifesta infondatezza” (art. 31, c. 5, l. TAR), al fine di trattenere la controversia. In particolare, esso supera i profili meramente formali ai quali si è sempre attenuto – in sede di regolamento di competenza – il Consiglio di Stato, per svolgere un’indagine che tocca profili di merito della questione. Così concludendo, esso si pone in linea con il sindacato maggiormente inciso già inaugurato con la precedente sentenza del 29 ottobre 2004, n. 1500.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 23 febbraio 2005 n. 92

Note

L'articolo La competenza territoriale periferica nonostante l’impugnazione di un atto (parere) dell’amministrazione centrale proviene da Giustamm.

Poche battute per segnalare una decisione particolarmente significativa in tema di competenza territoriale dei TAR. Nella specie era stato impugnato un atto “soggettivamente” statale (approvazione, da parte del CIPE, del progetto preliminare della linea AV/AC Milano Venezia, nella tratta Milano-Verona, nell’ambito dell’asse ferroviario sull’itinerario del corridoio V Lione-Kiev).
Le parti resistenti avevano eccepito il regolamento di competenza in quanto l’atto, di origine statale, non esauriva i propri effetti all’interno della circoscrizione regionale, bensì coinvolgeva due Regioni, pertanto la competenza doveva radicarsi innanzi al TAR Lazio e non al TAR periferico. Il TAR Brescia non ha condiviso l’assunto e, sulla base di un approccio di natura “sostanziale” che pone particolare riguardo al petitum, ha concluso per la manifesta infondatezza del proposto regolamento di competenza.
L’argomentazione presupposta, che gli ha consentito di statuire in tale direzione, si fonda sulla distinzione degli effetti dei provvedimenti di approvazione dei progetti preliminari di opere strategiche e di interesse nazionale (d.lgs. 190/2002) tra “effetti di rilievo nazionale e quelli radicati localmente”. Quest’ultimi sono stati denominati come “microeffetti che riguardano l’inserimento in dettaglio dell’opera nel territorio”. Pertanto, ammessa la “frazionabilità” degli effetti di simili progetti, il TAR ha concentrato la propria attenzione sull’obiettivo dell’impugnazione sottolineando come fosse “diretta a colpire questa seconda categoria di effetti [mentre] non mette in discussione l’opera nel suo complesso e non ha rilevanti conseguenze al di fuori di un’area limitata e circoscrivibile”. Da tanto ha fatto conseguire la propria competenza territoriale.
Il TAR Brescia, nella riportata pronuncia, si è – quindi – spinto oltre la pacifica “frazionabilità” territoriale degli effetti dei c.d. atti plurimi (cfr. ex plurimis,, Cons. Stato, IV, 26 settembre 2001, n. 5040). Benché il provvedimento di approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica non sia un atto con “oggetto plurimo”, bensì unitario, tuttavia, il TAR ha (ad esso) applicato il medesimo criterio che (per il secondo tipo di atto) consente di radicare la competenza territoriale periferica: l’oggetto del petitum. Se quest’ultimo ha riguardo ad effetti che si esauriscono nel territorio di competenza di un Tribunale regionale, sarà questi a dover conoscere della controversia, anche se l’atto è di origine statale e suscettibile di produrre effetti di più ampio respiro (territoriale). D’altro canto, diversamente ragionando si verrebbe a fondare una competenza funzionale del TAR Lazio per tutti i provvedimenti di approvazione dei progetti delle opere strategiche e di interesse nazionale.

Note

L'articolo <b>Le opere strategiche e di interesse nazionale e la competenza territoriale dei TAR.</b> proviene da Giustamm.

La pronuncia sopra riportata rappresenta un corollario della precedente sentenza n. 380/2004 (pubblicata su questa rivista). In quest’ultima era stata sancita l’equiparazione tra la DIA e il permesso di costruire, entrambi frutto di un comportamento della p.a., nell’un caso omissivo, nell’altro caso attivo (provvedimento espresso). Inoltre, ivi era stato riconosciuto che l’analogia dovesse spingersi ai criteri di applicazione delle misure di salvaguardia: in entrambi i casi il termine ultimo da assumere a riferimento sarebbe rappresentato (secondo il TAR Brescia) dallo scadere del momento in cui l’amministrazione può (e deve) pronunciarsi. Tanto premesso, nella pronuncia in epigrafe, il TAR Brescia aggiunge la precisazione che ancora mancava, ma che rappresenta la logica e necessaria conseguenza della descritta impostazione interpretativa. Infatti, se la DIA è concepita quale provvedimento amministrativo fittizio va da sé che l’analogia con il permesso di costruire debba estendersi sino ad ammettere, anche per la prima, l’intervento in autotutela dell’amministrazione. Questa soluzione del TAR Brescia rettifica qualsiasi possibile interpretazione dissonante alla quale prestava il fianco la precedente pronuncia del 8 giugno 2004, n. 633 nel momento in cui affermava che la DIA è atto del privato che abilita ex lege lo svolgimento di un’attività da parte di quest’ultimo. Alla DIA è – pertanto – stata restituita la natura di atto frutto di un’attività amministrativa (seppure passiva).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 21 ottobre 2004 n. 1357

Note

L'articolo Il TAR Brescia aggiunge un tassello alla propria posizione interpretativa sulla DIA proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe non fa altro che approfondire il tema del sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione. L’incipit già poteva considerarsi contenuto nella sentenza n. 826/2004, ma è qui esplicitato ed ampliato. Il Giudice adito, a fronte della rilevata illegittimità di un provvedimento di diniego della inabilità assoluta e permanente al lavoro per erroneità dei presupposti di fatto (non era stata espletata la visita medica funzionale allo scopo – ortopedica – bensì una – per nulla conferente – visita psichiatrica), non si limita ad annullarlo, com’è tipico dei giudizi impugnatori. Tutt’altro, esso dispone una CTU, non per “rivalutare” la discrezionalità tecnica, peraltro non esercitata dall’amministrazione in relazione alla situazione ortopedica del dipendente, essendosi limitata a valutare quella psichiatrica, bensì – sembra – per esercitarla ex novo.
Non a caso, considera “opportuno, ai fini del decidere, disporre una consulenza tecnica d’ufficio allo scopo di rilevare, anche alla stregua della documentazione sino ad allora prodotta relativa alla infermità di tipo ortopedico, se tale patologia poteva tuttavia giustificare un giudizio di inabilità assoluta e permanente al lavoro tale da giustificare l’attribuzione della pensione privilegiata per causa di servizio dall’istante richiesta”. In questo modo il giudice non si limita a verificare la logicità e ragionevolezza dell’iter argomentativo seguito dall’amministrazione; non si limita a “sovrapporsi” ad una valutazione tecnica già svolta dall’amministrazione (sentenza n. 826/2004); ma fa ben di più: svolge una valutazione tecnica che l’amministrazione ha omesso di compiere. Ne deriva una maggior completezza della tutela del singolo. Infatti, nell’ipotesi in cui la CTU avesse esito positivo, è dubbio che l’amministrazione possa riadottare un provvedimento negativo, limitandosi a correggere i presupposti accertati come errati. Ne deriva – ulteriormente – che il giudizio demolitorio – con i poteri giurisdizionali così ampliati – viene ad assorbire parte delle caratteristiche di un giudizio tipicamente di merito qual è quello di ottemperanza.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 3 agosto 2004 n. 861

Note

L'articolo Il TAR Brescia (sentenza n. 861/2004) torna sul tema della discrezionalità tecnica. proviene da Giustamm.

Nella fattispecie l’Amministrazione Comunale, proprietaria degli appartamenti interessati da un programma di recupero, ha avviato (e realizzato) il procedimento di occupazione d’urgenza e di espropriazione (ai sensi degli artt. 1 e 71, l. 2359/1865) a carico del locatario che non intendeva rilasciare l’immobile sul quale sarebbero dovuto essere eseguiti i lavori.
Con la pronuncia che si annota, il TAR Lombardia, sez. Brescia, ha concluso per la legittimità della procedura in quanto l’alterità tra espropriante ed espropriato deve ravvisarsi non in relazione “al bene materiale ma al diritto su cui il Comune intende incidere. Nel caso in esame il comune aveva la necessità di togliere per un certo tempo la detenzione dell’appartamento al ricorrente. Viene quindi in rilievo il diritto del locatario, il quale, pur non essendo un diritto reale, è comunque uno dei diritti relativi ad immobili su cui, in base all’art. 1, della legge 2359/1865, possono essere esercitati poteri espropriativi.

Premesso che, come ammesso dallo stesso TAR, normalmente il procedimento espropriativo ha ad oggetto diritti reali (assoluti o parziari), sicché la “caduta” di diritti personali di godimento interviene in via meramente consequenziale, si rileva come tale pronuncia sia in perfetta assonanza con una – risalente – decisione dell’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato e in perfetta dissonanza con una – ancor più risalente – decisione del TAR Lombardia, sez. Milano.

Entrambe le pronunce intervenivano in fattispecie analoghe a quella esaminata: l’ente espropriante era l’A.C. proprietaria dell’immobile dato in locazione ad un privato; il procedimento di espropriazione ha – pertanto – assunto ad oggetto unicamente il diritto personale di godimento. Mentre il TAR Milano, nella sentenza del 5 novembre 1980, n. 1137, afferma che “è … da escludere in ogni caso la legittimità dell’espropriazione (nonché dell’occupazione d’urgenza preliminare a detto procedimento di espropriazione) del diritto di locazione che è diritto personale e non reale di godimento di un bene immobile”; l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (in riferimento alla medesima fattispecie), con la decisione del 18 luglio 1983, n. 21, statuisce nei seguenti termini: “non è … in alcun modo escluso dalla legge che il provvedimento ablatorio possa colpire, sia congiuntamente alla proprietà sia in modo autonomo, altri diritti di godimento del bene, ed è certo che, quando il conduttore sia l’unico soggetto interessato, debba riconoscersi a lui la posizione che generalmente spetta al proprietario, in applicazione analogica delle norme sul procedimento”. La soluzione accolta dall’Adunanza plenaria non trova la dottrina pacificamente schierata sul punto (contra cfr. G.B. GARRONE, Foro it. 1980, III, pagg. 140-141; nonché la sintetica annotazione alla decisione stessa in Riv. giur. ed., 1983, I, pag. 859-860). La sentenza – riportata in epigrafe – del TAR Brescia riattualizza il dibattito sul tema, e lo fa accogliendo l’impostazione dell’Adunanza Plenaria.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 4 giugno 2004 n. 623

Note

L'articolo I diritti personali di godimento oggetto di espropriazione proviene da Giustamm.

La stazione appaltante indiceva un pubblico incanto per i lavori di ampliamento della linea liquami di un impianto di depurazione. Il bando di gara prevedeva (tra l’altro) la possibilità di dimidiazione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 8, c. 11 quater, l. 109/1994, e rinviava al disciplinare per la determinazione delle modalità di prestazione della medesima. Quest’ultimo, alla lettera e) disponeva che nella busta A fosse inserita la ricevuta attestante il versamento del deposito cauzionale oltre che la certificazione di sistema di qualità per il caso di cauzione dimidiata. La documentazione da inserire nella busta A era prescritta – dalla lett. e) del disciplinare – a pena di esclusione. La ditta ricorrente veniva quindi esclusa per non aver inserito nella busta la certificazione di sistema di qualità, avendo depositato la metà dell’importo cauzionale richiesto.
Il TAR svolge un’attenta interpretazione della lett. e) del disciplinare, dividendola in due parti logico-sistematiche. Una prima, relativa alla previsione generale che sanziona con l’esclusione il difetto di allegazione della documentazione da inserire nella busta A; una seconda, relativa alla previsione speciale avente, come specifico oggetto, la cauzione provvisoria. A quest’ultimo riguardo osserva come, sebbene la certificazione di sistema di qualità rientri tra quella da inserire nella busta A (quindi, in linea di principio, a pena di esclusione), tuttavia, l’articolata disciplina relativa alla cauzione provvisoria non collega – quest’adempimento – specificamente ed espressamente alla sanzione dell’esclusione, a differenza di quanto fatto per altri requisiti pur sempre pertinenti alla cauzione provvisoria (es rinuncia al beneficio della preventiva escussione). Così impostata l’interpretazione della lett. e) del disciplinare, il TAR ne desume due principi.
Il primo volto a favorire la massima partecipazione alla gara, impedendone la restrizione ad opera di formalismi non univocamente prescritti a pena di esclusione. Pertanto, “non esiste alcun obbligo per i concorrenti di aggravare cautelativamente i propri adempimenti interpretando in senso sfavorevole le clausole del bando e del disciplinare”. Non a caso, ogni formalità prescritta a pena di esclusione deve essere supporta da un prevalente interesse pubblico (quale la salvaguardia della par condicio) e mantenuta nei limiti della proporzionalità, diversamente dovrebbe prevalere a regola della massima partecipazione.
Il secondo, volto a riconoscere preminenza all’effettiva portata della chiara manifestazione di volontà del concorrente, con conseguente possibilità di regolarizzare successivamente le carenze documentali non inequivocabilmente sanzionate con l’esclusione, salvo, naturalmente, il rispetto della par condicio. In questo modo, il deposito della metà dell’importo della cauzione provvisoria viene inteso quale univoca volontà del concorrente di beneficiare di quanto consentito dalla legge e dal bando, ferma la prova (nella specie anche successiva) dei requisiti condizionanti.

Infine, il TAR distingue tra certificazione di sistema di qualità nella fase a regime e in quella provvisoria, specificando come solo per la prima tale attestazione debba necessariamente provenire dalle SOA, condizione non necessaria per beneficiare di quanto previsto dall’art. 8, c. 11 quater l. 109/94.
In proposito giova ricordare il consolidato orientamento che – in ossequio al principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, in favore della concorrenza – giustifica la sanzione dell’esclusione, per i casi di non univoca ed espressa comminatoria della stessa da parte del bando, sulla base del criterio teleologico della subordinazione ad un interesse sostanziale dell’amministrazione, o alla tutela della par condicio (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, V, 15 ottobre 2003, n. 6332; 24 settembre 2003, n. 5463; 30 giugno 2003, n. 3870; 22 maggio 2001, n. 2830; TAR Emilia Romagna Parma, 17 dicembre 2003, n. 798; TAR Sicilia Palermo, I, 13 marzo 1998, n. 360; TAR Marche, 30 gennaio 1998, n. 125). Ne consegue la possibilità, per il giudice, di esaminare se a fondamento dell’intervenuta esclusione sussistano o meno a tali requisiti (Cons. Stato, IV, 5 apirile 2003, n. 1785; V, 16 gennaio 2002, n. 226).
Nella fattispecie, il TAR Brescia, sembra fare un passo ulteriore rispetto al riportato indirizzo. Premessa la non univocità della comminatoria della sanzione dell’esclusione, salva la par condicio, tanto basta per accogliere il primo motivo di ricorso senza subordinare la conclusione alla ulteriore verifica dell’esistenza o meno di un interesse sostanziale dell’amministrazione. Pertanto, l’accoglimento del secondo motivo – che si pone nel solco del riportato consolidato indirizzo giurisprudenziale – assume natura meramente rafforzativa di una conclusione (l’illegittimità dell’esclusione) già raggiunta con l’accoglimento del primo motivo, nel quale può ritenersi assorbito.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA –Sentenza 22 gennaio 2004 n. 42

Note

L'articolo L’esclusione dalla partecipazione alla gara come ultima ratio. proviene da Giustamm.

Nella controversia risolta del TAR Brescia con la sentenza n. 826/2004 la ricorrente lamentava l’illegittimità della valutazione – della stazione appaltante – relativa al requisito della capacità tecnica. In particolare, il bando di gara per la fornitura di vestiario invernale ed estivo per il personale viaggiante prevedeva l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 24 comma 1, lett. b), d.lgs. n. 158/1995. Tra i requisiti assunti a prova della capacità tecnica, chiedeva la sottoscrizione, negli anni solari 2000-2001-2002, di almeno due contratti di fornitura aventi “oggetto similare” a quello di gara, con la precisazione che “non si intendono similari le fornitura per il personale operaio”. La stazione appaltante escludeva l’offerta della ricorrente considerandola non soddisfacente il requisito della “similarità” in quanto la gara riguarderebbe “indumenti della tipologia capo/spalla, non riscontrabile nelle dichiarazioni inviate”. Il Giudice adito annulla tale provvedimento di esclusione e ciò fa dopo un approfondito riesame della valutazione tecnica espressa dalla stazione appaltante. Esso rileva che “il bando non descrive in dettaglio le specifiche tecniche degli indumenti ma piuttosto la loro funzione, che è quella di individuare il personale viaggiante … e di facilitarne le mansioni … Queste circostanze sono coerenti con una lettura del bando che non discrimini gli indumenti con fogge o lavorazioni particolari, purché idonei all’impiego in ambienti esterni”; rileva, inoltre, che le forniture pregresse indicate dalla ricorrente – pur riguardando personale operativo, non impegnato in compiti amministrativi – non implica “che si tratti di capi utilizzabili da soggetti con mansioni di operaio”, per i quali soli è prevista l’esclusione. Infatti, esiste un’ampia categoria intermedia tra il personale che svolge “mansioni amministrative” e quello che svolge mansioni “manuali”, nel quale può essere inquadrato il personale destinatario delle pregresse forniture della ricorrente oltre che quello dipendente dalla stazione appaltante, tanto più in quanto – osserva, pur sempre, l’adito Giudice – in entrambi i casi si versa in ipotesi di servizio pubblico. Pertanto, rileva il TAR, “se il bando avesse voluto limitare la prova della capacità tecnica alle sole forniture nel settore del trasporto o in settori affini avrebbe dovuto utilizzare formule più precise. Una simile restrizione della partecipazione non può essere ottenuta per via interpretativa senza un chiaro fondamento nella lettera del bando. D’altra parte si tratterebbe di una limitazione eccessiva, non essendovi particolari ragioni tecniche per ritenere che il settore del trasporto pubblico abbia esigenze del tutto peculiari e non confrontabili con quelle di altri servizi”. Quanto al requisito della “similarità”, il TAR reputa che “le pregresse forniture della ricorrente dimostrano la capacità tecnica di proporre indumenti (completi, giubbetti, pantaloni, camicie, giacconi, berretti) qualificabili come divise. A questo si aggiungono le caratteristiche specifiche dei singoli capi forniti (proprietà ignifughe, resistenza all’arco elettrico, isotermia, impermeabilità). Tali caratteristiche non snaturano gli indumenti ma ne accrescono la funzionalità. Poiché il bando non ha indicato delle caratteristiche precise per gli indumenti oggetto della gara non è possibile discriminare le forniture pregresse in base a ipotetiche caratteristiche adeguate al servizio di trasporto”.
In questo modo il TAR limita considerevolmente la discrezionalità tecnica della commissione di gara nella possibilità di introdurre “elementi di specificazione, nell’ambito dei criteri generali stabiliti dal bando o dalla lettera di invito, mediante la previsione di sottovoci rispetto alle categorie generali già fissate, ove queste ultime non risultino adeguate a rappresentare la peculiarità delle singole offerte” (Cons. Stato, V, 25 novembre 2002, n. 6479). Nella fattispecie, il criterio generale della “similarità” richiesto dal bando ben si prestava ad un ampio esercizio di discrezionalità da parte della commissione di gara, della quale – peraltro – essa ha fatto uso nel momento in cui ha precisato che il bando riguarderebbe “indumenti della tipologia capo/spalla”. Tale argomentazione non sembra prestarsi alla censura di manifesta illogicità ed irragionevolezza, ché risulta coerente con l’attività svolta dal destinatario della fornitura (trasporto pubblico). Né – infatti – è stata censurata come tale. Il TAR Brescia (sulla base degli eccepiti vizi) si è addentrato in una vera e propria “rivalutazione” del profilo della capacità tecnica della ricorrente. I passi, sopra riportati, della motivazione lo evidenziano. Esso, pertanto, ha preferito svolgere un sindacato “forte” sull’esercizio della discrezionalità tecnica, così accogliendo – e rafforzando – l’orientamento giurisprudenziale che depone in tal senso (TAR Sicilia Catania, II, 4 febbraio 2004, n. 140; Cons. Stato, IV, 13 ottobre 2003, n. 6201).
In questo modo, seguendo l’impostazione della sentenza in questione, risulta notevolmente rafforzata la garanzia per il singolo: ciò vale sia per il piano sostanziale che strumentale. In particolare, da un lato (piano sostanziale) viene ristretta la potestà della commissione di gara relativamente a quanto non è espressamente e inequivocabilmente sancito nel bando di gara, ancorché riconducibile nell’alveo della discrezionalità tecnica, sacrificando quest’ultima al principio della trasparenza e della certezza; dall’altro lato (piano strumentale), viene ad approfondirsi il sindacato giurisdizionale che non si arresta più al mero controllo formale ed “estrinseco” dell’iter logico seguito dall’amministrazione, ma si sviluppa attraverso una propria autonoma “(ri)valutazione”.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 23 luglio 2004, n. 826

Note

L'articolo Il sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità tecnica (TAR Brescia sentenza n. 826/2004) proviene da Giustamm.

La materia dei “servizi pubblici”, come recentemente evidenziato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, è (ed è sempre stata) “una materia … dai confini non compiutamente delimitati” (punto 3.4.2 del considerato in diritto).
Un contributo, nella delimitazione dell’ambito oggettivo occupato dalla materia “servizi pubblici” può essere offerto (sul piano dell’interpretazione storico-sistematica) dal T.U. n. 2578 del 1925. Tuttavia non può essere considerato un contributo “dirimente” dato che l’elencazione ivi contemplata è meramente esemplificativa (1). E’ peraltro nota la distinzione dottrinale tra il profilo soggettivo ed oggettivo della materia dei servizi pubblici, con prevalenza del secondo sul primo (2). La l. 142/1990 che, per la prima volta, ha compiutamente disciplinato le modalità di gestione – da parte degli enti locali – dei servizi pubblici non ha sostanzialmente modificato il preesistente scenario. L’attuale art. 112 del TUEL si limita, con una enunciazione alquanto evanescente e generale, a definire i servizi pubblici locali come aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
La sentenza del TAR Brescia n. 632/2004 dell’8 giugno 2004 interviene, pertanto, in tale (non semplice) scenario. In particolare, essa evidenzia come la problematica dei servizi pubblici non si risolva – ed esaurisca – più nell’alveo meramente nazionale, bensì, con l’integrazione europea, abbia acquisito più ampio respiro. Tale pronuncia collega sistematicamente le previsioni nazionali (art. 43 Cost. e art. 112 TUEL) con quelle comunitarie (artt. 86, c. 2 – ex art. 90 – e 16 – ex art. 7D – del Trattato). Tanto premesso vengono, nel corso della motivazione, sottolineati taluni profili che puntualizzano i caratteri salienti dell’attività di servizio pubblico. Stante la genericità del concetto (servizio pubblico) non sembra inutile ricordarli sinotticamente. Essi sono: 1) l’oggetto, inteso come “attività [economica] di produzione di beni e di servizi”; 2) il fine, inteso come istituzionale e diretta funzionalizzazione di tale attività “al soddisfacimento di bisogni collettivi”; 3) i destinatari, intesi come la comunità indifferenziata degli utenti; 4) la disciplina positiva di tale attività, intesa come possibile sua sottoposizione a vincoli e prescrizioni tra i quali, in primo luogo, quelli di garanzia dell’ “accesso indifferenziato” e della “parità di trattamento” degli utenti, oltre che l’imposizione di altre restrizioni da parte dell’Autorità; 5) l’interesse pubblico, quale essenziale ratio delle eventuali restrizioni imposte a tale attività.
I servizi pubblici quindi – ormai pacificamente intesi in senso oggettivo – integrano gli estremi di un’attività economica che, a differenza di qualsiasi altra attività economica, si peculiarizza per il rilievo degli interessi che soddisfa e per la conseguente sua sottoposizione ad un particolare regime di regolamentazione.

1) MARINO, Sul fondamento giuridico del servizio pubblico, in Scritti in onore di Giuseppe Auletta, III, Milano, 1988, p. 107.
2) V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1997, p. 56 ss.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 8 giugno 2004, n. 632

Note

L'articolo Il TAR Brescia (sentenza n. 632/2004) si sofferma sul (dibattuto) concetto di “servizio pubblico” proviene da Giustamm.

Questa brevissima annotazione si propone lo scopo di appuntare un semplice dato differenziale rispetto alla precedente pronuncia di questo TAR: la n. 380/2004.
Mentre nella precedente sentenza del 2 aprile 2004 n. 380, il TAR Brescia sembrava non uscire dalla logica volta a configurare la DIA come frutto di un’attività amministrativa (“gli effetti dell’attività amministrativa di istruttoria sulla Dia non sono diversi da quelli conseguenti all’espletamento dell’istruttoria volta al rilascio del permesso di costruire”) nella presente (aderendo all’indirizzo dottrinale e giurisprudenziale prevalente, accennato nella nota relativa alla sentenza n. 380/2004) la qualifica come “atto privato legittimante l’esercizio di un’attività” e come “fatto abilitante ex lege lo svolgimento di un’attività economica”.

Pertanto, sebbene il TAR non approfondisca ulteriormente la questione, sembra ormai prescindere dalla premessa – contenuta nella precedente pronuncia – secondo cui “l’ordinamento .. non tollera attività edilizie intraprese in assenza di un comportamento cosciente, attivo o passivo, dell’amministrazione deputata al relativo controllo”. Nella decisione in oggetto considera il titolo abilitante come frutto del combinato disposto tra iniziativa privata ed il “mero fatto” del decorso del termine legislativamente previsto. Ponendo, pertanto, l’attività amministrativa sul distinto piano di un’attività di controllo espletata ex post, quindi su un piano diverso rispetto a quello dei presupposti condizionanti la formazione del titolo abilitante all’intervento edilizio (iniziativa privata, decorso del tempo).
L’attività istruttoria dell’amministrazione non sarebbe quindi, nella DIA, funzionalizzata alla formazione del titolo abilitante, a differenza di quanto accade per il permesso di costruire, ma inserita in un procedimento di secondo grado, di mero controllo di un titolo legittimante già potenzialmente idoneo ad abiliatare l’intervento del privato in forza della semplice sua istanza cui si aggiunge il “mero fatto” del decorso del tempo. Ne deriva che è il legislatore che abilita il privato, non l’amministrazione, il cui intervento (eventuale) è unicamente in chiave successiva ed ostativa. L’istruttoria della p.a. assume quindi una direzione opposta a quella sottesa al permesso di costruire, in questo funzionalizzata all’abilitazione, in quella volta all’eventuale impedimento di un intervento potenzialmente già legittimato.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 8 giugno 2004 n. 633

Note

L'articolo Un overulling o un distinguishing rispetto alla precedente sentenza n. 380/2004 proviene da Giustamm.

Con il ricorso che ha avviato la controversia in oggetto, la ricorrente ha impugnato, tra l’altro, il provvedimento soprassessorio con il quale l’A.C., ai sensi della l. n. 1902/1952, ha ritenuto di sospendere la pratica edilizia avviata con la DIA per la sua non conformità con il piano regolatore adottato. Poiché la delibera di adozione di tale piano è divenuta esecutiva in data successiva al deposito della denuncia di inizio attività, ma anteriore allo spirare del termine legale entro il quale l’amministrazione procede alla verifica dei presupposti della DIA, la ricorrente eccepisce l’illegittimità del provvedimento soprassessorio. A sua detta l’amministrazione avrebbe dovuto sindacare la conformità dell’intervento allo strumento urbanistico vigente e adottato alla data di deposito della DIA, non rilevando eventuali modifiche successive.
Il TAR Brescia, dando atto di discostarsi dalla posizione dello stesso Consiglio di Stato (ord. Sez. V, n. 3234/2003), non condivide l’assunto.
Esso traccia un parallelo tra la DIA ed il permesso di costruire. In entrambi i casi l’istruttoria dell’amministrazione sarebbe volta a verificare la sussistenza dei presupposti legali di tali titoli edilizi. In particolare, la conformità dell’intervento ai piani urbanistici vigenti ed (eventualmente) adottati. Nel primo caso, l’istruttoria sarebbe funzionale ad un comportamento omissivo dell’amministrazione; nel secondo caso, ad un comportamento attivo mediante il rilascio del titolo abilitante. In questo modo, il TAR Brescia non sembra accogliere l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che configura la DIA come atto del privato. Sul punto basti ricordare la seguente dottrina: A. SANDULLI, La semplificazione, in Riv. Trim. dir. pubblico, 1999, pag. 774; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, pag. 479; P. STELLA RICHTER, I titoli abilitativi in edilizia, Torino, 2003, pag. 69: “sembra ragionevole escludere che la denuncia in oggetto costituisca un provvedimento amministrativo in forma tacita e sostenere, invece, che le attività sottoposte al regime della dia rientrino del tutto nella piena disponibilità del privato”: R. DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urbanistica e appalti, 2003, pag. 1376 ss.; I. DEL GIUDICE, La tutela del terzo in ipotesi di DIA in materia edilizia: proposta ricostruttiva, in Foro Amm, TAR, 2003, pagg. 62 ss: “venendo, infine, a definire la natura giuridica della denuncia di inizio attività, può affermarsi che, come è stato riconosciuto sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, nel modello predisposto dal legislatore, questa si configura comunque, come atto posto in essere dal privato … in sostanza una mera informativa, priva di qualsiasi valore provvedimentale, rivolta alla pubblica amministrazione per comunicare l’intenzione … di porre in essere una determinata attività”.
Quanto alla giurisprudenza si ricordano le seguenti pronunce: “la denuncia di inizio attività … costituisce un atto proveniente da soggetto privato ed, in quanto tale, non è impugnabile davanti al giudice amministrativo, neppure in sede di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 34, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80” (TAR Abruzzo Pescara, 23 gennaio 2003, n. 197; in identica direzione: TAR Marche, 6 dicembre 2001, n. 1241; Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002, n. 4453; TAR Abruzzo L’Aquila, 14 febbraio 1995, n. 30). In particolare, è stato fatto notare che, “ricevuta la denuncia, l’amministrazione non deve assentire alcunché” in quanto “è la legge che conferisce al privato la titolarità del diritto che lo legittima ad intraprendere autonomamente l’attività edilizia, senza l’intermediazione di titoli ulteriori” (TAR Liguria, I, 22 gennaio 2003, n. 113). Nessun provvedimento, quindi, né espresso, né tacito: “al silenzio tenuto dall’amministrazione a fronte di una denuncia di inizio attività non può essere attribuito il valore né di un tacito atto di assenso all’esercizio delle attività denunciate dal privato, né di un implicito provvedimento positivo di controllo a rilevanza esterna” (TAR Liguria, I, 22 gennaio 2003, n. 113).
Senza prendere posizione sulla disputa, può semmai revocarsi in dubbio il parallelismo (tra DIA e permesso di costruire) tracciato nella sentenza che si annota. In essa il TAR afferma che “l’ordinamento … non tollera attività edilizie intraprese in assenza di un comportamento cosciente, attivo o passivo, dell’amministrazione deputata al relativo controllo. Nel caso della DIA si tratta di un comportamento omissivo, ossia la mancata inibizione dei lavori dopo lo svolgimento dell’attività istruttoria … Nel caso del permesso di costruire si tratta, al contrario, di un comportamento attivo, consistente nell’emanazione del prescritto titolo legittimante”.
La DIA produce effetti per il “mero fatto” dell’inutile decorso del termine decadenziale legislativamente previsto, ciò a prescindere dall’attività che l’amministrazione abbia eventualmente compiuto in tale lasso temporale. Perciò sia che il suo comportamento omissivo sia imputabile ad un positivo riscontro dell’esistenza dei presupposti cui la DIA è subordinata, sia che sia riconducibile ad una mera inerzia della stessa, il privato è comunque legittimato all’esecuzione dell’intervento. Ciò sembrebbe smentire l’asserzione del TAR Bescia secondo cui “l’ordinamento … non tollera attività edilizie intraprese in assenza di un comportamento cosciente, attivo o passivo, dell’amministrazione”. In realtà, in ipotesi di DIA, l’ordinamento nulla può contro un comportamento inerte dell’amministrazione ed il conseguente prodursi della legittimazione a favore del privato.
Inoltre, il parallelismo non regge relativamente allo stesso punto di partenza dei due procedimenti istruttori. Mentre per la DIA esso è rappresentato da una sorta di presunzione juris tantum di conformità allo strumento urbanistico, deponendo in tale direzione la necessaria allegazione della relazione del progettista che “asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e … adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti” (art. 23, c. 1, TUE); per il permesso di costruire la conformità è tutta da provare ed a ciò è specificamente funzionalizzata l’istruttoria dell’amministrazione, non a caso non è previsto che all’istanza debba essere allegata una realzione di tenore analogo a quella disposta per la DIA. Se questa è l’impostazione tracciata dal legislatore, ossia che, nel caso della DIA, l’istruttoria in punto di conformità urbanistico-edilizia debba essere condotta sulla base della relazione asseverata allegata alla istanza (tanto che è prevista l’informativa all’autorità per il caso di false attestazioni), va da sé che eventuali modifiche urbanistico-edilizie sopravvenute alla data di deposito di quest’ultima non siano destinate ad assumere rilievo. Se cosi è, la conclusione cui giunge il TAR sembra porsi in contrasto con quanto lascia intendere il dato positivo.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 2 aprile 2004 n. 380

Note

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