SOMMARIO: I. Premessa: diritto di proprietà e pubblico interesse; II. L’indennità d’esproprio come garanzia sostanziale. Previsioni legislative, interpretazioni sistematiche e giurisprudenza della Corte Costituzionale. L’en passe dell’occupazione appropriativa; III. Il Testo Unico 8 giugno 2001, n. 327 (modificato dal D.lgs. n. 302/02): determinazione e corresponsione dell’indennità d’esproprio alla luce della “ricomposta” articolazione della disciplina espropriativi. III1. I principi del procedimento espropriativo e l’efficacia rafforzata delle nuove norme: brevi riflessioni. III2. Ricognizione dei criteri di quantificazione dell’indennità. III3. Alcune problematiche interpretative e sistematiche della nuova disciplina espropriativa. Determinazione, condivisione e corresponsione dell’indennità d’esproprio tra aspetti pubblicistici e negoziali.

I. Premessa: diritto di proprietà e pubblico interesse.

La trattazione dell’indennità d’esproprio merita opportunamente una preliminare illustrazione dei rapporti di convivenza giuridica tra la finalità di tutela dell’interesse pubblico generale e l’esercizio dei c.d. diritti reali, esposti alla eventualità di ablazione da parte dei pubblici poteri.

L’istituto dell’espropriazione per pubblica utilità – come tratteggiato dagli artt. 42, 43, 44 della Costituzione – ha il suo naturale fondamento nella sovranità dello Stato.

È lo stesso Stato, d’altro canto, a riconoscere ai titolari di diritti reali le facoltà di godimento e di disposizione dei medesimi, entro limiti e secondo obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico, fintanto che tale esercizio non rappresenti causa impediente il perseguimento e la protezione dell’interesse pubblico; qualora, dunque, esso insorga, tanto il diritto di proprietà quanto gli altri diritti reali possono essere compressi, soppressi o limitati secondo le modalità previste dalla legge.

Il diritto di proprietà, forgiato nella fucina illuministica – sulla scorta della tradizione giuridica romana –, è per definizione pieno, assoluto e inviolabile; a fronte di esso si pone notoriamente un complesso di facoltà – o poteri – detenuti ed esercitati dallo Stato e dagli altri enti pubblici.

All’interno di ciascuno dei due sistemi, pubblicistico e privatistico, è individuabile – in astratto e secondo una linea coerente – il nucleo di quei poteri rappresentato teleologicamente dalla cura dell’interesse pubblico o generale che dir si voglia, da una parte, e dalla cura della sfera di interessi egostico-individuali dall’altra. Quando, però, i due sistemi conoscono un contatto, si determina una situazione incerta nella sua definibilità e comunque storicamente variabile, complicata dal fatto che sul piano tecnico l’angolo visuale è duplice e differente.

I criteri ermeneutici del campo privato si discostano per numerosi aspetti da quelli del campo pubblico e le chiavi di lettura non sono solo quelle tecnico-giuridiche, bensì anche quelle sociologiche, teleologiche e, non da ultimo, economiche. Ragion per cui, se la nozione formale di proprietà si è conservata piuttosto inalterata nel tempo, non altrettanto può dirsi del suo contenuto sostanziale, sulla cui definizione incidono in primis le variabili storiche.

In altri termini, il contenuto del diritto di proprietà si relativizza edulcorando il suo originario ed astratto carattere assoluto e prestando il fianco a numerose interpretazioni dei mille profili che concorrono a determinarne il significato reale.

Specularmente – e in maniera significativamente varia – si riscontra nel corso del tempo un mutamento, ora evolutivo ora involutivo, della concreta capacità d’incidenza dell’interesse pubblico nella sfera delle situazioni giuridiche soggettive, ossia private; di conseguenza la disciplina della procedura espropriativa si costruisce per relationem col contenuto storico concreto del diritto di proprietà privata [1].

La possibilità di auferre rem privati (donde il termine moderno di “ablazione”) fu intravista solamente in età comunale per lo svilupparsi dell’idea di socialità e di mutuo aiuto, nonché per il lento diffondersi del neonato concetto di subordinazione dell’interesse privato all’interesse pubblico (rectius, all’utilità collettiva). L’affermarsi dell’auferre trova giustificazione nella mutata concezione della proprietà alla luce della quale il diritto naturale la intende come communitas rerum e perciò ne oblitera la dimensione individuale declassandola a (contingente) istituto di diritto umano.

La rivoluzione francese ridiede alla proprietà il contenuto romano di diritto assoluto e illimitato di godimento e di disponibilità con alcune limitazioni per finalità pubbliche. E infatti il codice napoleonico del 1804, pur definendo la proprietà come “il diritto di godere e di disporre della cosa nella maniera più assoluta, purchè non se ne faccia uso vietato dalle leggi e dai regolamenti” (art.544), tuttavia recepiva l’istituto dell’espropriazione, il quale peraltro era assurto a rango costituzionale già nella Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo del 1789.

In Italia l’accennata disciplina napoleonica ebbe la prima applicazione nel codice del 1808 del Regno delle Due Sicilie (artt. 544 e 545). Seguendo la stessa linea, lo Statuto albertino disponeva, all’art. 29, che, sebbene “tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili, tuttavia esse possono essere espropriate per causa di pubblica utilità mediante una giusta indennità conformemente alle leggi”. Il codice civile del 1865 recepì la citata prescrizione del codice napoleonico all’art. 436.

Nel codice civile vigente quella forte definizione di proprietà risulta stemperata nei suoi millenari connotati di assolutezza e d’inviolabilità, cosicché essa è espressamente riconosciuta passibile di “limiti” nella sua consistenza e di “obblighi” [2] nel suo esercizio; dunque, l’accento più che sull’oggetto del diritto, si pone sul soggetto, titolare dei poteri inerenti alla esercizio della proprietà. Recita infatti l’art. 832 c.c. che “il proprietario ha diritto di godere delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”; l’art. 834 c.c. che “nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se non per causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata, e contro il pagamento di una giusta indennità. Le norme relative all’espropriazione di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali”.

La Costituzione, all’art. 42 comma secondo, attesta un forte riconoscimento della proprietà privata, la cui garanzia è data dalla legge attraverso la determinazione dei modi d’acquisto e di godimento, ma anche dei limiti necessari alla convivenza delle molteplici sfere individuali di diritti dominicali e alla protezione degli interessi collettivi detti “generali”; a fronte di questi, dunque, e nei casi normativamente previsti, la proprietà può essere espropriata, salvo indennizzo.

La funzione sociale della proprietà privata, nella sua dimensione stricto sensu giuridica, è così tutelata e garantita mediante la previsione di un istituto unitario, ancorché comprendente le distinte facoltà di godimento e di disposizione, e comunque suscettibile di limiti; essi non consistono propriamente nell’imposizione di obblighi di astenersi dal compiere determinati atti (divieti), bensì discendono da comandi, traducendosi cioè in obbligazioni positive di fare.

Cosicché l’interesse pubblico, o generale che dir si voglia, non opera come mero limite esterno del diritto di proprietà, ma arriva a costituire parte rilevante del suo contenuto, enfatizzandone la funzione sociale [3].

La quantificazione dell’indennizzo costituisce il momento più delicato dell’intero fenomeno espropriativo: se l’espropriazione tutela il difficile equilibrio tra poteri pubblici ed interessi privati, l’indennizzo dovrebbe costituire l’elemento risolutore del contrasto. Esso è stato – e per certi aspetti ancora rimane – un nodo fondamentale per le espropriazioni propriamente dette, ossia quelle che determinano il trasferimento coattivo della titolarità del bene, e in seguito anche per le espropriazioni c.d. “improprie” nell’interpretazione della Corte Costituzionale.

II. L’indennità d’esproprio come garanzia sostanziale. Previsioni legislative, interpretazioni sistematiche e giurisprudenza della Corte Costituzionale. L’en passe dell’occupazione appropriativa.

La normativa dell’indennizzo come corrispettivo dell’espropriazione pubblica ha conosciuto un’evoluzione più che secolare che potrebbe dirsi conclusa con l’entrata in vigore (procrastinata) del Testo Unico 8 giugno 2001, n. 327, recante disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Il problema dell’entità dell’indennità ha la medesima radice di quello dei vincoli gravanti sul territorio, collegandosi sempre all’an e al quantum dell’inerenza del ius aedificandi al diritto di proprietà.

Oggettivamente il percorso di subordinazione del diritto di proprietà – e delle facoltà legate al suo esercizio – all’esigenze collettive è stato lento e graduale. Così dal radicale criterio del valore venale contenuto nell’art. 39 della Legge 2359/1865 – dove la nozione di proprietà risponde puntualmente a quella del codice coevo – si è gradualmente passati ai criteri in cui il concetto d’indennizzo ha assunto una portata ed un’intensità minori.

Dal 1865 in poi si è assistito ad un florilegio di disposizioni normative concernenti la determinazione dell’indennità, oltre a disciplinare l’intero procedimento espropriativo: farne un’elencazione completa sarebbe impresa titanica.

L’aspetto quantificativo dell’indennità ha messo la dottrina di fronte a imbarazzanti difficoltà: si è tentato di coniare criteri sistematici, astraendo dal groviglio delle tante leggi, principi cui rapportare i diversi metodi di commisurazione. Questi i criteri generalizzati più ricorrenti:

1. Valore venale: l’art. 39 della Legge del 1865 sulle espropriazioni prevede che l’indennizzo corrisponda al giusto prezzo del bene alla stregua di quanto accadrebbe se il medesimo fosse oggetto di un negozio di compravendita;

2. Legge di Napoli: il suo art. 13 stabilisce la quantificazione dell’indennizzo nella misura della media del valore venale e dei fitti coacervati dell’ultimo decennio. In alternativa, qualora non sia noto il valore di detti fitti, il secondo termine è dato dall’imponibile netto agli effetti dell’imposta sui terreni e sui fabbricati;

3. P. R. G. di Roma: il quantum debeatur spettante al proprietario espropriando si calcola sulla media del valore venale e dell’imponibile netto capitalizzato ad un tasso dal 3,5% al 7% a seconda delle condizioni dell’edificio e della località dov’esso si ubica;

4. Riforma agraria: si considera il valore del bene quale accertato ai fini dell’imposta progressiva straordinaria del patrimonio;

6. Legge per le case dei lavoratori agricoli: si calcola l’indennizzo sul valore venale decurtato del 25%;

7. Legge sulla casa (e successive modifiche): la misura dell’indennità è rapportata al valore agricolo del suolo.

Sicuramente questa elencazione non esaurisce tutti i criteri di stima dell’indennità. È altrettanto certo che da essa non emerge il senso delle difficoltà in cui l’interprete, annaspando, ha dovuto muoversi per lungo tempo.

Si deve in ogni caso far plauso all’apprezzabile sforzo compiuto dalla dottrina negli anni Ottanta in chiave spiccatamente sistematica, concentrato sui procedimenti espropriativi in quanto tali e sempre volto all’individuazione di un criterio stabile e certo di quantificazione indennitaria. Ogni complesso di procedure era inteso come sostanzialmente funzionale a determinati criteri di determinazione dell’indennità ed, ex adverso, il meccanismo di determinazione dell’indennità comportava necessariamente l’instaurazione di corrispondenti procedure. Restringendo il campo, per esempio, la determinazione dell’indennità in base a criteri di stima peritale richiedeva una procedura ed organi sostanzialmente diversi rispetto a quelli necessari per la determinazione di un’indennità da effettuare con criteri parametrali, quale quella basata sul valore agricolo medio o sull’imponibile netto.

Tra i corpi legislativi di maggiore rilievo – escludendo la Legge n. 1150/1942 che sostanzialmente recepiva il criterio di determinazione dell’indennità, ergo la procedura espropriativa, della Legge n. 2359 del 1865 – ha avuto grande rilievo la Legge n. 865/1971, nota come “legge sulla casa”. Essa ha rappresentato un importante momento di riduzione ed unificazione dei diversi sistemi procedurali e indennitari.

Questo processo, come si può facilmente intuire, non è stato né semplice, né breve, richiedendo l’intervento di successive leggi interpretative (come la Legge 25 febbraio 1973, n. 11) e di leggi estensive (come la Legge 27 giugno 1974, n. 247, il cui art. 4 aveva esteso anche alle espropriazioni decretate dallo Stato le norme della Legge n. 865, relative alla determinazione e alla misura dell’indennità). Il processo in parola non s’è svolto solo in termini legislativi, ma ha registrato altresì apporti giurisprudenziali e dottrinali rilevanti che hanno conferito alle norme sulla quantificazione dell’indennità, contenute nella Legge n. 865/1971, una capacità espansiva di gran lunga superiore a quella delle altre norme del medesimo testo di legge. Tale percorso era giunto, da ultimo, a ricomprendere nell’alveo applicativo della legge n. 865, circa la stima dell’indennità, quasi tutti i tipi d’espropriazione, rimanendone escluse solo quelle preordinate alla realizzazione di opere private di pubblica utilità e poche altre. Quanto al procedimento espropriativo, viceversa, le norme della legge sulla casa non si estendevano alle espropriazioni di competenza statale, che continuavano pertanto ad essere disciplinate dalla legge n. 2359/1865, eccetto alcuni procedimenti particolari.

Passando ad affrontare i profili di legittimità legati alla determinazione dell’entità dell’indennità, occorre innanzitutto puntualizzare che la Costituzione italiana non fornisce alcuna indicazione circa la determinazione della misura dell’indennità.

La prima fondamentale pronuncia della Corte Costituzionale con cui è stata esaminata la questione, è la n. 61 del 13 maggio 1957. In essa si giungeva alle seguenti conclusioni: a) la determinazione dell’indennità non può prescindere da elementi storici e sistematici; [4] b) il criterio del valore venale non ha un valore assoluto; c) l’indennizzo va stabilito con riferimento al rapporto tra la misura dello stesso e gli scopi di pubblica utilità. [5]

Con un’altra sentenza, la n. 67 del 22 dicembre 1959, la Consulta stabiliva che “l’espressione indennizzo dell’art. 42 della Costituzione non va interpretata nel senso letterale ed etimologico della parola, ma solo come il massimo di contributo e di riparazione che, nell’ambito degli scopi di interesse generale, la pubblica Amministrazione può garantire all’interesse privato, secondo una valutazione che spetta al legislatore nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali”. La pronuncia è rilevante perché nel caso di specie contiene per la prima volta l’affermazione – poi ribadita in altre sentenze – della legittimità del sistema della Legge per Napoli, i cui criteri conducono ad una “indennità dimidiata”: quel sistema era stato recepito in molte disposizioni legislative – come si è già detto – e poteva dirsi il criterio più seguito nei fatti prima della legge sulla casa.

Nello stesso solco delle sentenze citate sono intervenute in seguito molte altre. Per richiamarne una, la n. 5/1960, contenente la dichiarazione della Corte Costituzionale che il potere discrezionale, nella determinazione dell’indennità, trova un limite nella esigenza che l’indennizzo non sia “apparente o meramente simbolico”.

La sentenza n. 46/1973, invece, ha affrontato la questione della differenziazione degli indennizzi attraverso cui si poteva giungere a liquidare somme diverse per l’espropriazione di beni identici. Nel ragionamento della Corte le differenziazioni d’indennizzo, sia pure ammissibili in linea di principio, devono discendere da scelte legislative, improntate a criteri di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, configurandosi in caso contrario una violazione del principio d’uguaglianza e un’ingiustificata disparità di trattamento.

La Consulta ha espresso un altro interessante – nonché cruciale – giudizio in materia indennitaria nella sentenza n. 15 del 15 gennaio 1976: “l’indennità non deve corrispondere puntualmente alla consistenza economica del bene espropriato, essendo sufficiente che esso costituisca un serio ristoro anche parziale, purché non meramente simbolico”. Si ribadisce altresì la legittimità costituzionale dei criteri di valutazione dell’indennità stabiliti dagli artt. 12 e 13 della legge n. 2892/1885 “in quanto questo sistema garantisce, anche nelle più ristrette ipotesi, un indennizzo pari alla media tra valore venale e reddito imponibile catastale, cioè pari ad una somma superiore nella generalità dei casi, alla metà del valore venale”.

Collegato a ciò, è anche il riconoscimento della legittimità del ricorso agli imponibili catastali, ritenuti compatibili con le finalità del sistema; in questo, come in altri casi, la Corte non ha affrontato direttamente il tema della praticabilità di sistemi indennitari parametrici o tabellari o convenzionali, ma si è limita a rapportarli via via a criteri di ragionevolezza. La riconosciuta ammissibilità del ricorso anche all’imponibile catastale, lungi dal costituire un riconoscimento della legittimità di criteri automatici o parametrici, implica tuttavia la liceità del ricorso a sistemi diversi da quelli strettamente connessi alla valutazione in concreto del bene.

Sempre nella pronuncia del 1976, assume particolare rilievo la legittimità (e razionalità) della differenziazione d’indennizzo tra fondi urbani e fondi rustici, in quanto essi posseggono caratteri sostanzialmente diversi, nel senso che la loro condizione economico-sociale si presenta con note differenziali evidenti; si deve tenere presente che, a “prescindere dalla incidenza dei fenomeni monetari, il variare del valore dei fondi rustici è essenzialmente legato di regola al mutare della qualità di coltura e classe di produttività dei fondi stessi, mentre quello dei fondi urbani è determinato dall’imponente e preponderante fenomeno del variare del loro valore e da una molteplicità di fattori, tra cui la varietà delle possibili destinazioni per fini economici”. Anche questa valutazione ha costituito un punto ricorrente nel pensiero della Corte: secondo questa logica le aree agricole sono inquadrate e trattate diversamente rispetto a quelle variamente denominate – ora “aree urbane”, ora “a vocazione edificatoria” – alle quali invero si rivolge maggiore attenzione.

Un’inversione inattesa di tendenza, per giunta involutiva rispetto alle precedenti posizioni della Consulta, si è avuta con la “storica” sentenza n. 5/1980: con essa è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, commi V, VI e VII (come modificati dalla Legge n. 10 /1977) e dell’art. 20, comma III della Legge n. 865/1971.

Nella sentenza in parola la Corte, dopo avere richiamato e ribadito la propria precedente giurisprudenza sul punto che l’indennizzo non può costituire un’integrale riparazione per la perdita subita, ma che comunque deve rappresentare un serio ristoro da determinarsi in maniera non irrisoria o meramente simbolica, è pervenuta a negare che l’adozione del valore agricolo medio, come criterio di determinazione dell’indennità di esproprio, sia conforme ai principi posti dall’art. 42, comma III, della Costituzione. [6] “L’astrattezza del criterio adottato e la mancata considerazione delle caratteristiche del singolo bene da espropriare possono portare”, secondo le parole della Corte, “a irragionevoli trattamenti differenziati di situazioni sostanzialmente omogenee, in quanto, a terreni in eguale situazione per la loro destinazione edilizia, potrebbero essere attribuiti indennizzi diversi in relazione al maggiore o al minore pregio delle zone agricole dove sono posti. Egualmente palese è la disparità di trattamento che viene a determinarsi tra gli espropriati per effetto dell’attribuzione del coefficiente di maggiorazione dell’indennità, relativamente ad aree situate all’interno dei centri edificati (artt. 16, Legge n. 865/1971 e 14, Legge n. 10/1977)”.

Perché il ristoro sia serio, secondo la Corte, occorre fare riferimento al valore del bene, in relazione alle sue caratteristiche essenziali, appalesate dalla potenziale utilizzazione economica di esse.

La costante insistenza, nelle argomentazioni della sentenza, sulla valutazione in concreto del bene costituisce, rispetto alle posizioni precedenti, un elemento di novità e pare presupporre l’inammissibilità di una valutazione condotta su criteri preventivi, generali e astratti, il che, invero, è temperato dalla successiva giurisprudenza della Corte. Quanto appena detto dà comunque il senso di come la decisione n. 5/1980, nel panorama della giurisprudenza costituzionale, costituisca un momento denso di significato, che ha spiegato notevole influenza, non solo nelle ulteriori pronunce della Corte (in particolare nella sentenza n. 92/1982), ma anche nella giurisprudenza amministrativa e ordinaria – nonché nella legislazione – seguenti.

Attraverso la convinzione della persistente inerenza dello ius aedificandi al diritto di proprietà, attraverso la considerazione che il quantum dovuto deve stimarsi in relazione alle concreta consistenza economica del bene e, da ultimo, asserendo l’esistenza di aree a naturale vocazione edificatoria, il Giudice delle Leggi conclude che “è criterio esatto calcolare l’indennità in base al valore effettivo del bene espropriato, determinato in relazione alle sue caratteristiche ed alla sua destinazione economica, ivi compresa quella edilizia”.

In verità la Consulta, nel 1980, non è giunta ad affermare esplicitamente che l’entità dell’indennizzo debba essere pari al valore venale di scambio del bene…ma poco è mancato. A ben vedere pervenire ad una soluzione di questo tipo non rientrava nelle intenzioni della Corte. Essa ha tuttavia fornito l’incipit per un’inversione di tendenza di quel processo evolutivo di “funzionalizzazione” della proprietà, costituente supporto necessario di una corretta pianificazione urbanistica.

Nel 1983 sono state espunte dal nostro ordinamento, con una pronuncia di illegittimità della Corte Costituzionale, le norme della Legge n. 385/1980: essa non faceva altro che revocare in vita i criteri di determinazione delle indennità di esproprio di cui agli artt. 12, 15, 17 della Legge n. 865/1971, e successive modificazioni, dichiarati costituzionalmente illegittimi con la sentenza summenzionata. La novità legislativa era costituita dalla riviviscenza dell’efficacia di tali criteri in via meramente transitoria ossia fino all’entrata in vigore di apposita legge sostitutiva (da emanarsi entro un anno). In più la misura dell’indennità fissata in quei termini sarebbe stata riconosciuta a titolo provvisorio e soggetta a conguaglio da effettuarsi con riferimento alle nuove misure stabilite dalla legge sostitutiva emananda.

Questa infelice soluzione rivelava l’incapacità del legislatore italiano di sciogliere i nodi di fondo della delicata e complessa questione riguardante la commisurazione dell’indennità d’esproprio, rendendo per giunta necessarie ulteriori proroghe che in pratica mantenevano artificiosamente in vita e quasi stabilizzavano la normativa transitoria.

Già all’indomani della sua entrata in vigore la legge n. 385/1980 era stata sottoposta a critiche da parte della dottrina e la giurisprudenza – sia ordinaria che amministrativa – ne aveva sollevato la questione d’illegittimità costituzionale con numerose ordinanze. I rilievi contestati vertevano sui seguenti aspetti: a) violazione dell’art. 42 della Costituzione sotto il profilo della dissociazione temporale tra l’esproprio e la determinazione del definitivo indennizzo, incerto ed aleatorio; b) violazione dell’art. 3 della Costituzione “date le disparità di trattamento che la disciplina impugnata verrebbe a creare tra i vari soggetti espropriati, secondo le date di emissione e secondo le specie dei rispettivi provvedimenti ablatori”. Di conseguenza la Legge n. 385/80 venne travolta dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale.

Da quel momento in poi – fino al 1992 – la disciplina delle espropriazioni, ergo della determinazione dell’indennizzo d’esproprio, ha conosciuto un periodo di buio e confusione, nel quale – per colmare il vuoto normativo formatosi – si è assistito alla riviviscenza dell’“antico” criterio ex art. 39 della Legge n. 2359/1865, unitamente al criterio “speciale” ex art. 13 della Legge per Napoli.

Questa grande lacuna del sistema espropriativo vide la ideazione giurisprudenziale di un nuovo sistema di calcolo recepito in sede legislativa dal D.L. n. 333/92 (convertito in Legge n. 359/92). Il suo art. 5-bis ha mutato innovativamente il criterio di quantificazione dell’indennità d’esproprio delle aree edificabili, nelle more della stesura di una legge organica in materia, accogliendo il metodo del doppio binario (espropriativo); in base ad esso si statuisce che, per le aree a vocazione fabbricabile, il quantum debeatur per l’espropriando è definito attraverso il computo della media del valore venale del bene e del reddito dominicale, abbattuto del 40%; per le aree non edificabili, invece, la determinazione dell’indennizzo si commisura al valore agricolo medio ai sensi della Legge 865/71.

Con questa netta distinzione, tra aree edificabili e non, si è inteso fugar ogni dubbio circa l’esistenza di un tertium genus di aree determinando una sostanziale equiparazione ai suoli agricoli dei terreni destinati a scopi diversi dall’agricoltura. Inoltre la norma de qua è applicata alle aree edificabili, non già a quelle edificate, per le quali l’indennità d’esproprio continua a quantificarsi in base al valore venale della Legge n. 2359/1865.

La normativa in esame diede adito quasi da subito a vari rilievi d’incostituzionalità, tra i quali, in particolare, quello relativo al contrasto con l’art. 42, III comma Cost., poiché si reputava non garantito all’espropriato un serio ristoro del sacrificio subìto per effetto dell’atto ablativo (infatti, la media suindicata, ridotta del 40%, equivarrebbe appena al 31,8% del valore di mercato del bene).

La Corte si è espressa in proposito con sent. n. 283/1993. Ricongiungendosi ai principi espressi nella precedente giurisprudenza e, in particolare nella fondamentale sentenza del 30 gennaio 1980, n. 5, ha ribadito che l’indennità deve ancorarsi ad un valore non astratto, bensì derivante dalle caratteristiche essenziali del suolo, desumibili dalla sua destinazione economica.

Inoltre l’indennità per i suoli edificatori non deve corrispondere necessariamente al valore di mercato degli stessi, ma solo garantire all’espropriato un congruo ristoro, tale che possa dirsi realizzato quello che, in un dato momento storico, sia possibile definire come bilanciamento tra interesse privato e interesse pubblico. Secondo la Corte questa condizione sarebbe stata soddisfatta dalla Legge sul Risanamento della città di Napoli i cui criteri di calcolo dell’indennità attribuiscono al proprietario una somma lievemente superiore al 50% del valore di mercato.

Dunque l’indennità d’esproprio doveva ricavarsi dalla media tra il valore venale e quello di mercato (rivalutato): veniva meno l’identificazione tout court tra indennizzo e valore di mercato, ma non il collegamento con esso, a garanzia di un ristoro serio, congruo ed adeguato per l’ex proprietario.

D’altro canto la Consulta si pronunciava in funzione additiva dichiarando l’art. 5-bis illegittimo nella parte in cui non prevedeva l’applicabilità del criterio descritto (senza l’abbattimento del 40%, previsto in caso di mancata adesione volontaria da parte del proprietario) anche ai procedimenti espropriativi in corso alla data di entrata in vigore della stessa legge e per i quali l’indennità d’esproprio non fosse divenuta incontestabile.

C’è da dire che i dubbi sulla legge del 1992 – originati dalla sua eccessiva rigidità sistematica – non sono stati soddisfatti fino in fondo dalla succitatata pronuncia: nel corso degli anni infatti numerose problematiche di legittimità sono state sottoposte all’attenzione della Giudice delle leggi9 che le ha puntualmente rigettate onde evitare di creare una lacuna normativa e una ulteriore aporìa per l’interprete, a corto di soluzioni alternative dopo aver preso atto – assieme al legislatore – del fallimento storico della c.d. concezione conformativa del diritto proprietario; la Consulta si è così trincerata dietro lo scudo della discrezionalità del legislatore, preferendo salvare interpretativamente i rapporti tra Costituzione e Legge n. 359/1992, nonostante la sua asserita anelasticitità.[7] A tal fine aveva esaltato l’idea che lo ius aedificandi rappresenta una componente indefettibile della posizione dominicale dalla quale discende una differenza valoristica di speciale significatività rispetto alle aree caratterizzate da una destinazione agricola (in senso ampio).

Da ultimo, nel 2000 – con sentenza n. 262 – la stessa Consulta ha rigettato l’eccezione sulla legittimità del regime della cessione volontaria che prevede la decurtazione del 40% ove questa non risulti conveniente a causa dell’incongruità dell’indennizzo offerto.

È doveroso infine affrontare un ulteriore motivo problematico della disciplina espropriativa e della determinazione dell’indennità dovuta, ossia quello dell’occupazione d’urgenza.

La precedente disciplina legislativa (Legge n. 865/71 e successive modifiche) prevedeva la possibilità di occupare il bene espropriando – previa emanazione del decreto d’occupazione per motivi d’urgenza e indifferibilità dell’opera –, da parte dell’ ente espropriante preliminarmente all’espletazione del procedimento espropriativo: detta immissione possessoria altro non era che un presupposto fattuale dell’iter espropriativo o, come altrove si dice in dottrina, un’acquisizione materiale motivata da urgenza ed indifferibilità dei lavori nelle more della procedura espropriativa. Inizialmente l’occupazione d’urgenza si presentava come un procedimento autonomo, ancorché collegato a quello d’espropriazione e parentetico rispetto ad esso, al punto che la sospensione della sua esecutività non impediva alla p.a. di concludere l’espropriazione.

Il presupposto dell’indifferibilità e dell’urgenza venne riconosciuto in seguito – art. 1, Legge n. 1/78 – come automaticamente connesso, per non dire insito, nell’approvazione del progetto di opera pubblica.

A quanto detto si aggiunse che, con sentenza n. 1464/83, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, affermò che, laddove il procedimento espropriativo non fosse stato concluso entro il periodo di efficacia dell’occupazione (5 anni dall’immissione in possesso), l’irreversibile trasformazione del bene occupato [8] avrebbe comportato l’acquisto della proprietà da parte dell’ente espropriante (c.d. accessione invertita)[9]: l’occupazione d’urgenza finì per acquisire carattere d’espropriazione definitiva. Dal che si originò il consolidamento di una prassi espropriativa surrettizia per la quale si era portati a ritenere i decreti d’esproprio non più indispensabili, giacché l’iter acquisitivo della proprietà del bene poteva ritenersi concluso al momento dell’occupazione, facendo salve le conseguenze risarcitorie e perdendo ab origine di rilevanza la configurazione di uno stato di irreversibilità. L’accresciuta speditezza e semplificazione del procedimento così inteso era ineluttabilmente contrastata da una serie copiosa di accuse di illegittimità cui s’accompagnarono altrettanto numerosi ricorsi avverso la mancata produzione di adeguati provvedimenti amministrativi prodromici alle occupazioni dei beni.

Persino la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[10] si scagliò ripetute volte contro l’asserita illegittimità dell’istituto perché originato da un fatto illecito [11], id est appropriazione indebita: tale era qualificabile infatti il comportamento della p.a. [12] oggetto della pronuncia della Corte di Cassazione nella sent. 1464/83 che aveva in qualche maniera affrettatamente istituzionalizzato l’occupazione appropriativa, rectius, la sua degenerazione in un procedimento espropriativo delegittimato [13].

Quid iuris dell’indennità? Ancorché la dottrina più accreditata sostenesse che l’indennizzo fosse sotteso da un obbligo applicativo di principi generali di equità e onerosità degli acquisti, e che ciò rappresentasse il presupposto di ogni atto ablatorio, d’altra parte la legge ammetteva che l’autorizzazione ad occupare poteva prescindere dalla concreta liquidazione dell’indennità, rinviando tale onere ad un momento seguente; la stessa legge inoltre contemplava un’indennità provvisoria d’espropriazione (art. 11 Legge sulla casa) anche per la dichiarazione di p.u. e d’indifferibilità e urgenza sulla quale l’indennità d’occupazione veniva attraverso una semplice operazione di calcolo.

In conclusione l’indennità poteva essere indeterminata, ma doveva essere pur sempre determinabile. Questo in realtà non si verificava quasi mai: all’atto di occupazione, infatti, la p.a. non era solita determinare l’indennità sulla scorta dell’art. 20 della Legge sulla casa in base a cui la definizione dell’indennizzo era rinviata alla competente Commissione provinciale su richiesta del prefetto (da cui promanava decreto d’occupazione). Ciò solo per ricordare che sull’occupante gravava un obbligo legale d’indennizzo, incerto però non solo nel quantum (perché l’indennità d’occupazione poteva determinarsi solo in base a quella espropriativa), ma anche nell’an (poiché il diritto risultava conculcato dal mancato svolgimento del procedimento d’esproprio), il che risultando, peraltro, elusivo del rispetto del termine per l’acconto obbligatorio di cui all’art. 5 D.L. n. 9/1982. Il privato così, per un verso, era spogliato e materialmente e giuridicamente della sua proprietà, per altro verso, assisteva allo scavalcamento maramaldesco, da parte dell’ente espropriante, della garanzia indennitaria. Il tutto aggravato dalla disposizione dell’art. 19 (dichiarato illegittimo nella parte in questione successivamente) della Legge sulla casa che non consentiva agli aventi diritto, pur dopo l’avvenuta espropriazione (nella specie di occupazione appropriativa) di agire in giudizio per la quantificazione dell’indennità fintanto che mancasse la relazione di cui agli artt. 15 e 16 della medesima legge.

III. Il Testo Unico 8 giugno 2001, n. 327 (modificato dal D.lgs. n. 302/02): determinazione e corresponsione dell’indennità d’esproprio alla luce della “ricomposta” articolazione della disciplina espropriativa.

III1. I principi del procedimento espropriativo e l’efficacia rafforzata delle nuove norme: brevi riflessioni.

Il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità rappresenta un traguardo importante in quanto la materia de qua viene sottoposta ad una disciplina unitaria ed omogenea ispirata espressamente (art. 2, comma 2) ai principi di economicità, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’azione amministrativa; cosa che, nonostante la sua enfatica risonanza retorica, si giustifica con l’opportunità di evidenziare espressamente che la nuova disciplina assume connotati diversi da quella previgente, frastagliata e priva di quel minimo di coordinamento necessario a garantire il perseguimento dei suddetti principi. Questi, ormai, quali corollario dei più generali principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, costituiscono oggetto diretto del nostro ordinamento giuridico; hanno dunque carattere precettivo immediato. Pertanto viene meno la necessità di norme che, tra l’altro anche con rischio aporistico, riproducano disposizioni normative definitivamente incardinate nell’intero sistema giuridico attraverso leggi (cfr. L. n. 241/90 e altre successive) contenenti principi generali sui criteri che devono ispirare l’azione della pubblica amministrazione. In forza di queste norme cardinali, la cui osservanza s’impone senza il bisogno di una loro ricognizione in ogni corpo normativo disciplinante specifiche materie, il legislatore ha operato la trasposizione nel diritto positivo di quei princìpi e criteri prima relegati in una sfera per così dire metagiuridica.

Il frequente richiamo, invero, alle norme di legge che affermano (de iure condito) quei principi ha un senso qualora si voglia rimarcare la loro applicazione sul piano formale più che su quello sostanziale o viceversa. E infatti, l’art. 2, comma 2, del T.U. in rassegna, nel ri-esplicitare i suddetti principi generali, non fa che orientare gli stessi verso la connotazione dell’aspetto esteriore di una specifica attività amministrativa, vale a dire, verso la conformazione della sua struttura, ossia, del suo dover essere “procedimento” con determinati attributi.

Invece, quegli stessi “principi – corollario” sono affermati direttamente e in via generale da altre fonti normative primarie (art. 1 – L. n. 241/90) con riferimento innanzitutto all’aspetto sostanziale e finalistico dell’attività amministrativa, mentre sono qualificati più propriamente “criteri” quando ineriscono alla struttura conformativa dell’attività amministrativa ovvero ne rappresentano il mezzo pratico e metodologico di attuazione, ben potendo in tali casi costituire altresì oggetto di atti o di regolamenti amministrativi. [14]

Seguendo questa direzione, si è inteso perseguire, attraverso la codificazione in un Testo unitario, il fine più concreto di deflazionare il contenzioso che aveva trovato terreno fertile, per un lungo periodo storico-legislativo (fino ad oggi), grazie alla polverizzazione dell’intera normativa e alle lacune determinatesi e lasciate languire a seguito della declaratoria di legittimità da parte del Giudice delle leggi.

Tuttavia, se, da una parte, si deve prendere atto dell’apprezzabile sforzo del legislatore nazionale, dall’altra, non si sono fatti attendere i primi contraccolpi per effetto della concorrente potestà legislativa regionale come consacrata e delineata dalla recente e sopravvenuta modifica del Titolo V della Costituzione.

Infatti, la prima norma in discussione, quella dell’art. 1, comma 3 (“I principi desumibili dalle disposizioni legislative (e quindi non anche da quelle regolamentari) del presente testo unico costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale”) è stata soppressa dal D.lgs. n. 302 del 27 dicembre 2002, che, invece, ha lasciato in vita il successivo comma 4: “Le norme del presente testo unico non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa, con specifico riferimento a singole disposizioni”.

Ne consegue che tale norma, appartenente al novero di quelle ad efficacia rafforzata, se può avere tale valenza nei confronti di un’altra legge dello Stato verso la quale si pone il vincolo gerarchico e di cedevolezza per la regola della prevalenza della legge posteriore, analogamente non si potrebbe dire per una legge regionale nei cui confronti si pone un rapporto non di gerarchia ma di competenza che, se di tipo concorrente, comporterebbe la possibilità di non conformarsi a tutte le disposizioni legislative per le quali è caduta la qualificazione di “norme fondamentali di riforma economico-sociale”; fatta eccezione per quelle recanti i principi che regolano la materia de qua.

In definitiva la legislazione regionale dovrebbe conformarsi soltanto all’art. 2 del T.U. n. 327/2001: “Principio di legalità dell’azione amministrativa”, non tanto perché trattasi di specifico principio dettato in materia espropriativa, quanto perché costituisce principio dell’ordinamento generale nel cui ambito deve svolgersi qualsiasi autonoma attività e funzione degli Enti locali.(artt. 5 e 128 Cost., art. 1 comma 3 T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali).

III.2. Ricognizione dei criteri di quantificazione dell’indennità.

Il Testo Unico n. 327 ha tentato un riordinamento degli antichi criteri indennitari rapportandoli alle diverse caratteristiche dei beni oggetto dell’espropriazione pubblica. Ne consegue una caratterizzazione alquanto eclettica atteso che si è attinto a molteplici corpi di norme formalmente abrogati (l’art. 58 contiene un elenco di ben 141 leggi abrogate!), recanti in sé dei criteri di determinazione dell’indennità validi, ancorché non generalizzabili, che rifluiscono all’interno di nuove previsioni normative.

Accanto ad una principale ripartizione dei beni espropriandi in aree edificabili e non edificabili, si affiancano le previsioni della realizzazione di opere private (di pubblica utilità) e delle aree edificate (legittimamente ovvero illegittimamente).

Le aree edificabili (art. 37) possiedono un valore indennitario pari alla semi-somma del valore venale e del reddito netto rivalutato (ai sensi degli artt. 24 ss., d.lgs. 917/86) e moltiplicato per dieci; il valore ottenuto vede poi l’abbattimento del 40% qualora non abbia luogo la cessione volontaria ovvero se il motivo del rifiuto della stipula dell’atto di cessione non sia addebitabile alla p. a.. È questo un criterio analogo a quello previsto dall’art. 5-bis del citato D.L. n. 333/92.

Quali siano le aree c.d. edificabili è cosa ardua a dirsi, al punto che il concetto di area edificabile è stato definito “tormentato”: il Testo Unico in rassegna non detterebbe prescrizioni capaci di mutare in modo sostanziale il problema di cosa debba intendersi per area edificabile né tanto meno se sia sufficiente una dimensione meramente fattuale dell’edificabilità, aldilà di qualunque imprimatur formale, ovvero se si renda necessario il crisma della c.d. edificabilità giuridica intendendosi per essa l’inserimento del bene all’interno dello strumento di pianificazione urbanistica. [15]

Con una recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione civile, pronunciata il 23 aprile del 2001, è stato fornito un importante contributo chiarificatore della questione: un’area va considerata edificabile se – e ciò basta – come tale essa risulti classificata al momento dell’apposizione del vincolo espropriativo dagli strumenti urbanistici in base ad un criterio di autosufficienza e prevalenza dell’edificabilità formale. Dunque gli elementi fattuali e quelli legali non devono necessariamente convivere poiché risulta essere sufficiente ed assorbente l’edificabilità legale.

Per quel che concerne l’edificabilità fattuale, essa rileva solo in via suppletiva ai fini dell’an dell’edificabilità, nel senso che è determinante in mancanza di strumenti urbanistici o qualora sopravvenga decadenza del vincolo (e dunque manchi la destinazione del bene). Allo stesso tempo il criterio fattuale è reputato sempre rilevante in via complementare e integrativa – dopo l’accertamento dell’an – per la determinazione del concreto valore di mercato, incidente sul calcolo dell’indennizzo.

Nel caso di specie è stata riconosciuta la vocazione edificatoria della zona destinata a parcheggi ed infrastrutture, poiché l’edificabilità non si identifica né si esaurisce in quella residenziale abitativa ma ricomprende tutte le trasformazioni del suolo in via di principio non precluse all’iniziativa privata.[16]

Per l’indennità (definitiva) delle aree non edificabili (art.40) si considera il valore agricolo del suolo con riferimento al tipo di coltivazione praticata e al valore dei fabbricati (realizzati legittimamente) asserventi l’azienda agricola; orbene, l’eventuale assenza di colture e manufatti siffatti comporta una diminuzione del quantum debeatur. La giurisprudenza ha avuto cura di evidenziare la necessità di soffermarsi sull’andamento dell’impresa agricola ai fini della stima dell’indennizzo; più precisamente si è parlato di funzione ristoratrice dell’indennizzo a fronte del pregiudizio economico-patrimoniale subito dall’azienda agricola.

Il comma 1 dell’art. 40 si ispira all’art. 15 della Legge sulla casa, modello altresì degli articoli successivi per quel che attiene le procedure di determinazione dell’indennità di un fondo a destinazione agricola; segnatamente l’art. 41 contempla l’istituzione di una commissione regionale competente e il successivo art. 42 contiene la previsione delle c.d. indennità aggiuntive spettanti ai coltivatori del fondo non proprietari. Quest’ultima corresponsione indennitaria è in un rapporto di complementarità rispetto a quella spettante al proprietario, previo riscontro dei necessari presupposti quali l’abbandono coattivo dell’area coltivata da almeno un anno precedentemente alla dichiarazione di pubblica utilità.

Le aree edificate legittimamente, a tenore dell’art. 38, conoscono un indennizzo nella misura del valore venale del bene, recependo il criterio dell’art. 39 della Legge del 1865: in tal modo si fa luce sull’annoso dilemma in punto di indennità delle aree legittimamente edificate sorto a seguito dell’entrata in vigore della D.L. n. 333/1992 che non si esprimeva a chiare lettere a tale riguardo.

Nel secondo comma dello stesso articolo si stabilisce il valore indennitario delle aree invece illegittimamente edificate: sostanzialmente l’opzione legislativa è nel senso di una irrilevanza delle opere abusive, definendosi quale criterio di quantificazione il valore delle aree di sedime secondo l’art. 37. È di evidente ridondanza il principio dell’art. 16, comma 9°, della Legge sulla casa: esso, prevedendo la sanzione della demolizione, lascia al contempo fermo l’obbligo di considerare irrilevante il valore del fabbricato anche se l’ordine non sia stato ancora dato o eseguito, ponendo su due piani distinti la demolizione e la deminutio dell’indennità. Quest’ultime – come vuole la giurisprudenza della Cassazione – sono sanzioni differenti e non si devono considerare elementi costitutivi di una fattispecie necessariamente unitaria

Infine, le opere private di pubblica utilità (art. 36): qualora venga espropriata un’area per realizzare un’opera privata, si assiste ad uno sdoppiamento tra soggetto procedente (ente pubblico) e soggetto beneficiario dell’ablazione che dunque è verosimilmente un privato. Il quantum d’indennizzo si esprime nella misura del valore venale del bene, ritornando ancora una volta in vita l’antico criterio della Legge tradizionale del 1865.

La ragione dell’esclusione dell’applicazione del criterio de quo alle opere che appartengono all’edilizia residenziale pubblica, convenzionata o agevolata risiede nel fatto che in tali casi vi un è esborso finanziario pubblico a sostegno della realizzazione delle opere in questione: pertanto s’impone un contenimento della spesa pubblica 16.

III.3. Alcune problematiche interpretative e sistematiche della nuova disciplina espropriativa. Determinazione, condivisione e corresponsione dell’indennità d’esproprio tra aspetti pubblicistici e negoziali.

La determinazione dell’indennità s’inserisce in una nuova disciplina del procedimento espropriativo la quale invero appare “viziata” da alcune oscurità degne di nota e riflessione.

Si inizi col dire dell’atto di cessione da parte del privato proprietario del bene che la p.a. intende acquisire per finalità pubbliche: nella nuova formulazione normativa, esso rappresenta l’alternativa di matrice negoziale alla procedura espropriativa stricto sensu.

Anche a seguito di cessione volontaria, tuttavia, la pubblica amministrazione espropriante acquista detto bene a titolo originario e immediatamente – diversamente da quanto accade in caso di decreto d’esproprio la cui efficacia traslativa è differita –.

Preliminarmente alla stipula dell’atto di cessione, la mera condivisione dell’indennità, produce in capo al proprietario l’effetto obbligatorio di consentire l’immissione nel possesso all’ente espropriante (art. 20, comma 6) anche se il legislatore contempla la inosservanza di tale obbligo qualificandola opposizione e non già inadempimento prevedendo ugualmente l’immissione nel possesso in via di autotutela, purchè in presenza di due testimoni, anziché ricorrere ai mezzi di tutela di diritto comune inadempiente altera parte.

Qualora si proceda attraverso il modello espropriativo tipicamente pubblicistico, il decreto d’esproprio deve essere preceduto da tre momenti tipici definiti dalla rubrica dell’art. 8 Le fasi del procedimento espropriativo, necessariamente prodromiche dunque al provvedimento che postula l’eseguibilità dell’espropriazione per p.u.:

– in primo luogo, l’opera pubblica dovrà essere inserita nello strumento urbanistico generale, o in un atto di natura ed efficacia equivalente, e il bene interessato dovrà gravarsi del vincolo espropriativo;

– in secondo luogo deve sussistere la dichiarazione di pubblica utilità;

– in terzo luogo, deve essere stata quantificata, anche in via provvisoria, l’indennità spettante all’espropriando.

Nei capi che seguono, queste fasi sono invero descritte alla stregua di tappe aventi esse stesse struttura procedimentale, ancorché interne e confluenti nel procedimento d’esproprio. Infatti, gli artt. 10 e 11 nel Capo II (fase dell’apposizione del vincolo d’esproprio) concernenti rispettivamente la disposizione di un‘intesa, di un accordo di programma o di una conferenza di servizi – nel caso l’opera eseguenda non sia prevista dal piano regolatore generale – e la partecipazione del proprietario dell’area (e degli altri soggetti interessati) alla fase di approvazione degli strumenti urbanistici, riecheggiano lo schema tipico del procedimento-partecipazione della Legge n. 241/90.

Viene così da domandarsi della loro reale natura giuridica: possono definirsi sub-procedimenti ovvero procedimenti c.d. collegati o ancora procedimenti c.d. paralleli? Il che non interessa solo sotto un profilo dogmatico, ma è altresì rilevante per il loro regime impugnatorio: saranno dunque impugnabili autonomamente o solo assieme al provvedimento finale (decreto d’esproprio)?

Quanto ai sub-procedimenti le tre fasi di cui trattasi concorderebbero con codesta fattispecie quanto alla ratio ma la sostanza delle cose, relativamente alla necessità di una loro autonoma impugnazione, potrebbe non cambiare se si accogliesse l’orientamento della giurisprudenza dominante che vuole detti sub-procedimenti impugnabili solo congiuntamente al provvedimento finale: la loro autonomia funzionale e la loro rilevanza esterne sono relative e comunque vanificate dalla confluenza in un (macro)procedimento amministrativo. Un’eccezione è data da quei – pochi – procedimenti interni che godono di una rilevanza esterna: un esempio è quello dell’approvazione comunale di un p.g.r.; la delibera del consiglio comunale sarebbe impugnabile nelle more del procedimento – dunque mancando l’assenso della regione – perché suscettibile di produrre effetti esterni (il sindaco in medio tempore non rilascerà concessioni edilizie che non si conciliino con la sistemazione urbanistica deliberata col p.r.g.).

Tornando al nostro caso, le tre fasi potrebbero rientrare nell’ambito ristretto di queste eccezioni per dirsi in tal modo impugnabili autonomamente? La risposta è positiva per la fase dell’apposizione del vincolo sul bene interessato e per quella della determinazione dell’indennità (anche provvisoria). Forti perplessità invece interessano in tal senso la dichiarazione di pubblica utilità.

Circa l’impugnabilità dei sub-procedimenti, tuttavia, la dottrina opina diversamente e la ammette in via autonoma indipendentemente dalla loro rilevanza esterna.

È poi da escludersi che possa trattarsi di procedimenti paralleli, assolutamente autonomi (in senso funzionale e nell’ulteriore senso che non devono alternarsi in una succesione temporale pre-scandita dal procedimento), a meno di considerare la loro convergenza verso un obbiettivo comune, e soprattutto perseguenti diversi interessi.

La fattispecie dei c.d. procedimenti collegati, invece, potrebbe più appropriatamente rispecchiare il tipo di rapporto e funzionale e strutturale fra le tre c.d. fasi del procedimento d’esproprio grazie ad un’interpretazione per così dire estensiva della stessa; difatti, si suole definire collegati dei procedimenti amministrativi tra i quali sussista un legame meramente funzionale, non anche strutturale (classico l’esempio della domanda di concessione edilizia a sanatoria e del procedimento sanzionatorio). Tuttavia la loro indipendenza impugnatoria è unanimemente riconosciuta.

Ammettendo la contestazione autonoma delle tre fasi dell’art. 8, in ogni caso, si realizzerebbe un modulo impugnatorio per così dire double face: le tre fasi potranno essere impugnate singolarmente fintanto che il decreto d’esproprio non si sia avuto e siano ancora pendenti i termini per proporre impugnazione; diversamente esse saranno contestabili solo attraverso l’impugnazione del decreto de quo.

Per quel che concerne il vincolo espropriativo, esso ha durata quinquennale. Con ciò s’intende che entro un quinquennio dalla sua apposizione potrà essere fatta dichiarazione di p.u., provvedimento che assume, pertanto, carattere facoltativo (giusta anche l’art. 13 comma 1) e non obbligatorio con l’effetto che la riparazione disposta a favore del soggetto espropriando in caso di intervenuta decadenza del vincolo seguita dalla reiterazione dello stesso non ha carattere risarcitorio bensì indennitario con una commisurazione all’entità del danno effettivamente subito dal proprietario del bene.

Non può sottacersi la singolarità del combinato disposto delle norme di cui :

– all’art. 9, comma 2: “ Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni, Entro tale termine può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.”;

– all’art. 13, comma 1: “Il provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera può essere emanato fino a quando non sia decaduto il vincolo preordinato all’esproprio.”;

– all’art. 39, comma 1: “…nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio o di un vincolo sostanzialmente espropriativo è dovuta al proprietario una indennità, commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto”.

Orbene, da un parte, è certo che l’effetto decadenziale per mancata attività della pubblica amministrazione non è causativo di responsabilità contabile atteso che quell’attività non risulta disciplinata in termini di obbligatorietà. Dall’altra, la potestà reiterativa del vincolo de quo è direttamente connessa all’obbligo d’indennizzare il proprietario, ma – ed è l’aspetto peculiare della fattispecie – la sua quantificazione deve avvenire con criteri tipicamente risarcitori.

Quid iuris in caso di una seconda reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio? La norma nulla dice a riguardo. Dunque detta seconda reiterazione è supponibile assieme alla conseguente corresponsione obbligatoria da parte dell’ente espropriante di un’ulteriore somma indennitaria a fronte dell’implemento del danno patito per effetto del vincolo (decaduto) precedentemente (ri)apposto che aveva procurato significative limitazioni alla facoltà di disposizione del bene, nonché di godimento del medesimo.

Ex adverso sarebbe altresì plausibile interpretare il silenzio del legislatore rispetto ad una seconda reiterazione de qua nel senso che ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit, escludendo pertanto che possa sopravvenire legittimamente un terzo provvedimento di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. Piuttosto è da ritenere verosimile che sullo stesso bene possa essere apposto, dopo la seconda reiterazione, un nuovo vincolo nel senso di diverso da quello precedentemente reiterato in quanto avente una funzionalità orientata alla realizzazione di un’opera pubblica differente.

Concludendo, la fattispecie, se non assume connotazioni diverse con riferimento all’opera di pubblica utilità da realizzare, non dovrebbe andare oltre la possibilità di una sola reiterazione.

A seguito del provvedimento che dichiara l’utilità pubblica dell’opera da realizzare, entro cinque anni a pena di decadenza dalla medesima, deve essere emanato il decreto d’esproprio (art.23, comma 1, lett. a).

La fase della decretazione deve essere logicamente seguita da quella dell’esecuzione: a questo punto il legislatore è intervenuto per superare una sorta di aporia nella disciplina dei termini relativi all’esecuzione de qua. Infatti l’art. 13, prima della modifica ricevuta con l’art. 1, comma 1, lett. l) del succitato Decreto n. 302, statuiva, al terzo comma, che il termine entro cui l’esproprio va eseguito può essere stabilito liberamente nell’atto dichiarativo della pubblica utilità: non viene fissato alcun limite massimo. A tenore del comma successivo invece, mancando la determinazione ex parte del termine d’esecuzione, esso sarà di cinque anni.

Questa norma, combinata con il disposto di cui al successivo art. 24, produceva un inspiegabile contrasto o, quanto meno, disarmonia con la prescrizione perentoria del termine biennale per eseguire il decreto d’esproprio. Tale termine non poteva che essere inteso infra e non extra quello quinquennale stabilito nell’art. 13.

Oggi il testo modificato di quest’ultimo articolo ha fatto chiarezza sul punto sì che l’efficacia biennale, prorogabile di altri due anni (comma 5), non è un termine infraquinquennale.

Resta, tuttavia, un ulteriore aspetto aporistico: ai sensi del comma 3, sembra che sia stato dato un termine ad libitum, non essendo specificato un limite temporale massimo, mentre nel successivo comma 4, per effetto surrogatorio, si scopre che questo termine è quinquennale.

Meglio avrebbe fatto il legislatore ad articolare la normativa dei predetti due commi ponendo pur sempre il limite quinquennale, ma facendo salva la facoltà concessa alla p.a. di stabilire un termine inferiore al quinquennio.

Un’altra anomalia, restando in tema di dichiarazione di pubblica utilità, deve ravvisarsi – spaziando nel più ampio sistema normativo in materia di opere pubbliche – nella capacità effettuale di un progetto preliminare atteso che l’art. 16, comma 3, della Legge 109/1994 e ss. mm., dispone che esso “dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa”. Ciò si pone in evidente contrasto sia con l’art. 12 della stessa Legge laddove è chiaramente specificato che l’approvazione del progetto definitivo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori nonché e, a fortiori, contrasta con il Testo Unico in esame che, nel ribadire, all’art. 12, la intrinseca forza dichiarativa di pubblica utilità del progetto definitivo, e nel ribadire l’efficacia vincolante e prodromica della dichiarazione di pubblica utilità rispetto alla procedura d’esproprio, esclude conseguentemente che ci possa essere l’avvio di questa procedura senza la dichiarazione di pubblica utilità come, invece, sembrerebbe voler consentire il succitato art. 16, comma 3.

Andando oltre, una volta che l’organo procedente abbia prodotto il decreto d’esproprio, questo deve essere notificato ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. g.

Poiché il comma 3 della stessa norma riferisce della possibilità di notificare il decreto d’esproprio contestualmente alla sua esecuzione, parrebbe eluso il termine minimo di sette giorni tra la notificazione e l’esecuzione. Il privato, così, assisterebbe ad una improvvisa – e perciò ingiusta – conculcazione del godimento (in senso ampio) del bene. Tuttavia, a motivare ciò soccorrerebbe la seconda parte del citato comma 3, a tenore del quale è fatto salvo lo ius opponendi del proprietario o del possessore del bene con l’effetto immediato della possibilità di procrastinare di dieci giorni le operazioni d’immissione in possesso. A ben vedere il differimento di dieci giorni, peraltro non coincidente con quello normale di sette giorni, è contemplato in termini di possibilità e non di doverosità in una sorta di subfattispecie che ha il carattere della eccezionalità e che non dovrebbe perdere la sua connotazione garantistica attraverso la fissazione di uno spatium temporis fra la data della notizia d’inizio delle operazioni d’esproprio e la data del loro concreto inizio, tenuto, altresì, conto che il termine di dieci giorni viene configurato come termine rigido e non come termine massimo rimesso alla disponibilità delle parti interessate.

Giungiamo così alle norme sulla determinazione dell’indennità d’esproprio che più direttamente interessa l’oggetto precipuo della nostra trattazione.

Innanzitutto il Capo IV, per la verità in maniera alquanto sistematica, è titolato La fase dell’emanazione del decreto d’esproprio invece che La fase della determinazione dell’indennità come sarebbe stato coerente rispetto alla trattazione dei due capi che lo precedono e del suo stesso contenuto che esordisce (Sezione I) con la modalità di determinazione dell’indennità d’esproprio, interrotta dalle norme sul contenuto, gli effetti e l’esecuzione del decreto d’esproprio per essere successivamente ripresa: il risultato è un andamento sincopato nell’esposizione della disciplina riguardante la determinazione dell’indennità, pur sottolineando l’esistenza di un collegamento sostanziale e preciso tra indennità provvisoria e decreto d’esproprio che giustificherebbe così la frapposizione delle norme sul decreto medesimo nel nucleo delle norme sull’indennità.

Detto ciò, ai sensi dell’art. 20 la quantificazione provvisoria di quest’ultima deve aver luogo entro 30 giorni dal momento in cui l’atto dichiarativo della p.u. sia divenuto efficace. Per garantire quam maxime la situazione soggettiva dell’espropriando, la norma dell’art. 20 reca la previsione che nei successivi trenta giorni dalla notificazione dell’atto in cui viene fatta indicazione e descrizione dei beni, nonché delle somme offerte a titolo indennitario, quello può presentare osservazioni scritte e depositare documenti.

A questo punto saremmo di fronte ad un bivio ideale: due sono le possibilità d’epilogo del procedimento. Se l’espropriando non deposita contestazioni o osservazioni, manifestando silenzio, viene emesso decreto d’esproprio. Diversamente, qualora accetti espressamente la somma stabilita come indennità, sortiranno tre effetti legali: l’irrevocabilità dell’accettazione, l’inopponibilità della immissione (anticipata) nel possesso e l’obbligo (per l’espropriando) di concludere con l’amministrazione procedente l’atto di cessione del bene.

La produzione di tali effetti legali alla luce dei commi 5, 6 e 9 dell’art. 20 si aggiunge ad una situazione di segno positivo per l’espropriando prevista dall’art. 45. A ben vedere convivono due possibili e opposte condizioni soggettive che pongono l’interessato in una posizione per così dire chiastica di fronte all’ente procedente dal momento che il legislatore ha rappresentato la situazione giuridica dell’espropriando variabile nell’arco del tempo procedimentale che va dalla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera alla data d’esecuzione del decreto d’esproprio. In detto periodo si sviluppa un segmento del procedimento amministrativo in cui il soggetto espropriando è portatore del diritto soggettivo di concludere un atto di cessione del bene (art. 45).

Pur trascurando il rilievo (non specificato nella norma in questione) che la dichiarazione di pubblica utilità sia divenuta inefficace, si deve ritenere che il soggetto espropriando sia arbitro della sua situazione giuridica verso l’azione della pubblica amministrazione ovvero verso il soggetto beneficiario (che bene potrebbe essere diverso da quest’ultima). Infatti, poiché il diritto è consacrato ex lege (art.45) fino alla data d’esecuzione del decreto d’esproprio, si dovrebbe dedurre – escluso che il soggetto espropriando sia titolare di un diritto a concludere l’atto di cessione e al contempo portatore di un obbligo avente identico contenuto (art. 20 comma 8°) – che il medesimo potrebbe giocare d’anticipo cristallizzando la fattispecie a suo favore per mezzo della comunicazione di volere esercitare il suo diritto (art.45) di stipulare l’atto di cessione con il beneficiario dell’espropriazione subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità. Deve ritenersi che questo diritto prevalga su quello disposto (art. 20, comma 11) anche a favore del promotore dell’espropriazione sostanziandosi nella richiesta di emettere ed eseguire il decreto d’esproprio.

In verità, anche le controparti procedimentali conseguirebbero dei vantaggi poiché si eviterebbero le lungaggini del relativo procedimento amministrativo in armonia con la ratio legis (partecipazione del privato al procedimento in funzione preventiva di natura contenziosa nonchè all’insegna dell’economia e dello snellimento degli atti e delle procedure burocratiche) che sottende sia la normativa della Legge n. 241/90 sia la restante normativa sulla semplificazione amministrativa (T.U. 445/2000 e quant’altro s’inserisca nel processo di riforma globale della pubblica amministrazione).

Ne consegue che quel diritto potenziale, se non esercitato in prima battuta (subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità e prima della comunicazione dell’indennità proposta), è destinato a trasformarsi in obbligo dal momento in cui il soggetto pubblico abbia avviato la fase endoprocedimentale di notifica dell’invito ad accettare l’indennità determinata in via provvisoria (eventualmente dopo aver ascoltato, in merito alla quantificazione dell’indennità, le due parti interessate).

Quest’ultimo rappresenta il momento topico caratterizzato da una progressiva trasformazione della posizione giuridica del proprietario: essa, infatti, muta da diritto di stipulare l’atto di cessione del bene in obbligo ex lege di pari contenuto, in presenza di una condotta (procedimentale) del proprietario non collaborativa e precisamente allorché egli non abbia, espressamente o tacitamente, accettato l’indennità ovvero qualora pur avendola accettata abbia rifiutato di procedere alla stipula.

Pertanto, assistiamo ad un diritto affermato in modo ampio, secondo la previsione del citato art. 45, sia per l’assenza di limiti alla sua disponibilità da parte del titolare (il soggetto privato espropriando), sia in senso temporale (dalla dichiarazione di pubblica utilità all’esecuzione del decreto di esproprio). Tuttavia, il suo carattere incondizionato, nel senso che la volontà dell’espropriando si configurerebbe prevalente rispetto a quella della controparte (autorità espropriante ed eventuale soggetto beneficiario), è tutt’altro che apparente. Invero, il sospetto di un’altra anomalia è fondato essendo di tutta evidenza la inconciliabilità del “diritto di stipulare l’atto di cessione del bene”, che l’art. 45, comma 1, pone in capo al proprietario, con la “possibilità di procedere alla emissione e alla esecuzione del decreto di esproprio”, che l’art. 20, comma 11, accorda all’autorità espropriante, anche su richiesta del promotore dell’espropriazione nonostante il proprietario abbia accettato l’indennità, abbia prodotto la documentazione prevista dal precedente comma 8 e non abbia rifiutato di addivenire alla relativa stipula.

Si deve ritenere, quindi, che il diritto riconosciuto al proprietario, ai sensi dell’art. 45, comma 1, nonostante dal legislatore non sia stato esplicitatamene fatto salvo nel contesto letterale dell’art. 20, comma 11, non recede di fronte a quella che, in effetti, è soltanto una mera facoltà di emettere ed eseguire il decreto di esproprio che potrà, in quanto tale, essere esplicata “salvo che il proprietario abbia manifestato la volontà di esercitare il diritto di stipulare l’atto di cessione volontaria”.

Nonostante sia stata intrapresa la strada negoziale, può accadere di ritornare sui passi della procedura tipicamente espropriativa. Difatti, se il proprietario, già assegnatario della somma indennitaria, si rifiuta o non faccia quanto prodromicamente prescritto per addivenire alla stipula dell’atto di cessione del bene, il decreto d’esproprio può essere emesso sussistendo una inottemperanza del proprietario, il quale non può evitare, da una parte, le conseguenze risarcitorie e, dall’altra, se il pagamento della indennità (con gli eventuali interessi) non sia ancora avvenuto, di incorrere nella compensazione (artt.1241 ss. c.c.) in linea col richiamo, operato dall’art. 11 della Legge n. 241/90, alle norme del codice civile in quanto compatibili con la materia degli accordi procedimentali.

Il risarcimento è la conseguenza di un fatto illecito in violazione di un obbligo legale (rifiuto o condotta impediente la stipula dell’atto di cessione) che s’inserisce nella fase precontrattuale. Da ciò discende l’ulteriore considerazione che la p.a. procedente utilizza la strada dell’autotutela attraverso l’emanazione del decreto d’esproprio, evitando perciò di azionare l’art. 2932 del codice civile.

A ben vedere questa potestà autotutoria è contigua al diritto – riconosciuto in capo al proprietario – di stipulare l’atto di cessione, ai sensi dell’art. 45 poc’anzi citato, fino al momento della esecuzione del decreto d’esproprio.

Ne consegue che codesto diritto opera alla stregua di una condizione risolutiva dello stesso decreto, speculare alla condizione sospensiva espressamente prevista dall’art. 23, comma 1, lett. f: gli effetti del loro avveramento (id est, rispettivamente caducazione e spiegamento di efficacia del decreto d’esproprio) operano retroattivamente, vale a dire dalla data del provvedimento ablativo, salva diversa intesa tra p.a. procedente e privato.

L’avvenuta stipula dell’atto di cessione, alla luce dell’art. 24, comma 5, va annotato in calce al medesimo e trasmesso in copia all’ufficio dei registri immobiliari per la identica annotazione.

Potrebbe la cessione intervenire prima della notificazione di avvio del procedimento all’espropriando? Tendenzialmente è possibile: il dies a quo risulterebbe così quello della dichiarazione di pubblica utilità. Quanto al dies ad quem, l’emanazione del provvedimento d’esproprio è l’ultimo momento utile.

La norma dell’art. 20 sulla determinazione provvisoria dell’indennità d’espropriazione si pone esegeticamente in stretto rapporto di filiazione con quella di carattere generale dell’art. 11 della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo e dunque con l’intento del legislatore di esaltare moduli di procedura patentemente negoziali in seno all’attività della pubblica amministrazione. La norma del predetto art. 11, al comma 1, recita che l’amministrazione procedente – e per essa il responsabile del procedimento, ove a ciò sia facoltizzato – possa, in accoglimento di osservazioni e proposte presentate da chi partecipa al procedimento, concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale. Ma soprattutto, l’art. 11 prevede un accordo procedimentale sostitutivo dell’atto conclusivo del procedimento stesso: quello dell’accordo di cessione sarebbe un esempio di quest’ultimo.

A proposito del decreto d’esproprio, l’art. 23 stabilisce punto per punto i suoi contenuti ed i suoi effetti: tra i primi campeggia la determinazione dell’indennità in via provvisoria o urgente, con la necessaria puntualizzazione dell’eventuale accettazione (e corresponsione) ovvero del deposito della medesima presso la Cassa depositi e prestiti; seguirà la nomina dei tecnici incaricati della stima definitiva dell’indennità; e dopo il decreto disporrà il passaggio della proprietà del bene. Abbiamo con esso un effetto solo formalmente traslativo. Sostanzialmente, invece, trattasi di effetto traslativo con efficacia differita al momento della sua notificazione ed esecuzione, sì che se non viene eseguito entro il termine (perentorio) di due anni detto effetto rimane paralizzato. Tuttavia tale paralisi è per così dire compensata dalla disposizione dell’art. 25 a tenore della quale si realizza un effetto estintivo automatico – derivante dall’espropriazione – di tutti i diritti reali e personali gravanti sul bene espropriato ed è precluso d’incidere su questo, ergo sul procedimento espropriativo, con azioni reali e personali. Ne consegue che, avviato il procedimento espropriativo, i creditori dell’espropriando devono attendere che sia stata determinata l’indennità d’esproprio per far valere i propri diritti solo su questa: pretium succedit in locum rei.

In conclusione non verficandosi la condizione sospensiva della notificazione e dell’esecuzione del decreto, si profilerebbe un caso di decadenza del medesimo per mancata esecuzione (con l’immissione nel possesso) nel termine biennale, con la conseguenza che occorre rinnovarlo, sempre che non sia estinto il termine quinquennale “decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità dell’opera” (art. 13, comma 4).

Rimane da dire dell’occupazione del bene preordinata alla sua acquisizione da parte dell’ente pubblico, in ordine alla quale vengono in rilievo gli artt. 43 e 22-bis (introdotto dal D.lgs. n. 302/02).

La vexata quaestio concernente la legittimità dell’occupazione c.d. appropriativa – contestata da ultimo finanche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (cfr. Pr. II) – viene glissata in maniera alquanto disinvolta dalle norme summenzionate.

Con formulazione spiccatamente imperativa il comma 1 dell’art. 43 dispone l’acquisizione del bene privato al patrimonio indisponibile dell’ente il quale già è nella disponibilità materiale del bene medesimo avendolo tra l’altro modificato, senza un previo e valido atto di cessione o un decreto d’esproprio; dunque si tratta di utilizzo senza titolo di un bene altrui che equivale a dire utilizzo indebito.

L’inciso della valutazione degli interessi confliggenti – con cui non a caso esordisce la norma – ha il tenore di un presupposto indefettibile della subiecta fattispecie occupativo-acquisitiva tale che parrebbe volto a stemperarne l’arbitrarietà. Tuttavia, al privato, abusivamente conculcato nella sua sfera giuridica, non resta che versare in una condizione di sostanziale soccombenza, acuita dal fatto che l’unica forma di risarcimento spettantegli sarà quella patrimoniale, giusta la lettera dell’art. 43, commi 3 e 4, preclusiva di una possibilità di risarcimento reale (in forma specifica). La domanda rivolta al g.a. dall’ente pubblico occupante e diretta a disporre la condanna risarcitoria con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, altro non è che il precipitato in sede contenziosa della potestas e della vis auctoritatis della p.a. all’insegna delle quali si esprime il comma 1. Dal che si evince che detta domanda ha un effetto vincolante per il g.a. (nonchè preclusivo della condanna al ripristino dello status quo ante).

D’altra parte la pronuncia del g.a. risulta ancor più incongruentemente “imbrigliata” alla luce della considerazione che, dovendo egli sindacare sul risarcimento della lesione di un interesse legittimo di tipo oppositivo, si verterebbe nell’ambito della corale ammissibilità del risarcimento in forma specifica, invece avversato dai più in materia di interessi legittimi c.d. pretesivi a fronte del cattivo uso di discrezionalità amministrativa. In tal caso l’unica forma di risarcimento addebitabile alla p.a. – qualora ricorrano tutti i presupposti dell’art.2043 c.c., tra cui in primis il danno patrimonialmente valutabile – è quello per equivalente. Su un altro piano, ovvero quello del risanamento delle posizioni giuridiche astrattamente intese (id est, interesse legittimo del privato e interesse pubblico generale al corretto esercizio dell’attività amministrativa ex art. 97 Cost.), poi, opera la tutela specifica dell’annullamento dell’atto (illegittimo limitatamente ai vizi da eccesso di potere) e della sua riedizione da parte della p.a. (art. 26, comma 2, L. n. 1034/1971) non potendo il giudice obbligare la stessa p.a. ad un facere specificamente inteso, bensì alla mera rinnovazione dell’atto conformemente al giudicato d’annullamento.

Quanto all’art. 22-bis, esso, oltre a recare una evidente svista nella lettera della rubrica (Occupazione d’urgenza preordinata all’occupazione atteso che manca la qualificazione di quest’ultima, vuoi per distinguerla dallo stesso provvedimento d’urgenza preordinato alla acquisizione definitiva, vuoi per evidenziare l’anticipazione di quanto, di norma, integra la fase esecutiva del decreto di esproprio), reintroduce senza mezzi termini l’occupazione acquisitiva in assenza (rectius, prima del decreto di esproprio) attribuendole, perciò, un crisma di legalità affatto speculare a quello dell’analoga attività contemplata dall’art. 43 dove, sostanzialmente, si staglia un rimedio sanante l’occupazione-utilizzazione contra legem.

Difatti, nell’art. 22-bis non vi è alcun riferimento ad un conflitto d’interessi (pubblici e privati), bensì si valuta la particolare natura delle opere e dunque la loro urgenza, troncando in tal modo sul nascere l’ipotesi di un conflittualità tra interesse pubblico e privato, giacché è insita nella asserita urgenza dell’opera la consacrazione della prevalenza dell’interesse pubblico sopra ogni altro. Pertanto il privato subisce una conculcazione per certi versi ancora più grave, poiché vittima di una sorta di esproprio istantaneo e improvviso il quale fulmineamente brucia tutte le garanzie – meno quella indennitaria quantificata a titolo provvisorio nel provvedimento che dispone l’occupazione in esame – di cui egli godrebbe all’interno del regolare procedimento espropriativo.

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[1] R.GRACILI – A. SAJA – D. SANTUCCI, Proprietà fondiaria, Ius aedificandi, vincoli sul territorio, pianificazione urbanistica, indennità d’esproprio in Nuova Rassegna, nn. 9-10, 1986.

[2] A fronte degli obblighi nell’esercizio del diritto di proprietà vi è una reale responsabilità del titolare verso la società ovvero verso i terzi. Così A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1970, 414.

[3]R. GRACILI – A. SAJA-D.SANTUCCI, cit.

[4] Corte Cost., 13 maggio 1957, n. 61: “l’interpretazione letterale e, in un certo senso, meramente etimologica, del concetto d’indennizzo non può essere accolta. Essa prescinde del tutto dagli elementi storici e sistematici che invece essenzialmente devono contribuire a determinarla, e soprattutto difetta della necessaria considerazione dello sviluppo e della evoluzione che il concetto di indennizzo ha via via subito, attraverso le varie leggi relative alle espropriazione per pubblica utilità”

[5]Per valutare appieno questi profili, la Corte Costituzionale afferma (sent. cit.) che occorre porre mente al rapporto indefettibile fra la misura dell’indennizzo e gli scopi di pubblica utilità che sono la ratio di queste disposizioni. Gli scopi di pubblica utilità, proprio per questa loro natura e per i superiori interessi che ne costituiscono il presupposto, devono essere raggiunti; il che significa che essi devono essere coordinati e contemperati il più possibile con l’interesse privato, ma che non possono a questo essere subordinati, al punto che una considerazione integrale di esso finisca praticamente per impedire la realizzazione degli scopi medesimi. A questi criteri, ai quali si sono ispirate le varie leggi di espropriazione nel determinare la misura e i modi di indennizzo, non poteva non ispirarsi anche l’art. 42 della Costituzione, nel far salvo l’indennizzo ai proprietari. Non è ammissibile che proprio la Costituzione, con tutte le finalità di progresso sociale che la ispirano, abbia inteso, relativamente all’indennizzo, arrestarsi e ritornare al criterio della effettiva corrispondenza al valore venale dell’immobile, che già le leggi speciali, nella considerazione di finalità sociali, avevano superato.

[6] Corte Cost., 30 gennaio 1980, n. 5: “non facendo specifico riferimento al bene da espropriare ed al valore di esso secondo la sua destinazione economica, introduce un elemento di valutazione del tutto astratto, che porta, inevitabilmente, per i terreni destinati a insediamenti edilizi che non hanno alcuna relazione con le colture praticate nella zona, alla liquidazione di indennizzi sperequati rispetto al valore dell’area da espropriare, con palese violazione del diritto a quell’adeguato ristoro che la norma costituzionale assicura all’espropriato”.

[7] F. CARINGELLA – G. DE MARZO- R. DE NICTOLIS – L. MARUOTTI, L’espropriazione per pubblica utilità. Commento al testo unico emanato con decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n.327, Milano, 2002, 336-339.

[8] F. GARRI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 1994, 68: la radicale trasformazione del fondo con irreversibile destinazione ad opera pubblica si ha quando il bene perde i suoi caratteri originari con assunzione di una conformazione fisica diversa (radicale trasformazione) e quando detta conformazione fisica diversa, senza dover essere perpetua o ineliminabile, richieda per il ripristino dello stato originario nuovi interventi eversivi dell’attuale fisionomia del bene. La radicale e irreversibile trasformazione del fondo occupato si determina, cioè, allorquando il fondo medesimo sia stabilmente e inscindibilmente incorporato, quale parte non autonoma ma integrante e inscindibile, nell’opera pubblica, unitariamente intesa, mentre non rileva a tal fine che esso, separatamente considerato, non subisca alterazioni o modificazioni apprezzabili della sua conformazione fisica (nella specie perché, pur essendo incluso nel recinto di uno stabilimento carcerario, faceva parte della “fascia di rispetto” fra detto recinto e gli edifici carcerari veri e propri) (Cass. civ., 1-7-1991, n.7231, Riv. giur. edil., 1992, I, 77).

[9] Con l’irreversibile trasformazione del fondo si accompagna la irreversibilità della destinazione nella realizzazione dell’opera, comportando ciò l’estinzione del diritto dominicale del privato e la sua contestuale acquisizione a titolo originario in capo all’ente costruttore; tenuto conto che l’indicata vicenda, implicando la perdita da parte del privato di ogni facoltà di godimento e di disposizione del bene, in via permanente o comunque a tempo indeterminato, non è compatibile con la permanenza del suo diritto di proprietà e che, inoltre, l’esecuzione dell’opera dà vita ad un nuovo bene immobile (demaniale o patrimoniale indisponibile), di natura pubblicistica, il quale non può sottrarsi nel suo complesso (inclusa l’area) alla disciplina privatistica di cui agli artt. 934 e ss. c.c. per ragioni di prevalenza degli interessi generali su quelli individuali (Cass. Civ., 10-6-68. n. 3940, Foro it. 1988, I, 2262; Giust. Civ. 1988, I, 2242; Foro amm. 1988, 1973; Rass. giu. Enel 1989, 112; Resp. civ. pen. 1989, 26; Trib. Acque, 26-6-1986, n.40 in Cons. Stato 1986, II, 1977; Trib. Verona, 15-10-1985, Giur. merito 1987, 501, Cass. Civ., 21-11-1983, n. 6919, Mass. Giur. it. 1983, 000; Trib. Acque, 21-10-1982, n. 34 in Cons. Stato 1982, II, 1249; Cass. civ, 25-10-1982, n. 5566, Giur. it. 1983, I, 1, 908; Trib. Locri, 16-4-1981, Nuovo dir. 1981, 382).

[10]Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sent. 30 maggio 2000, in Guida al diritto, 2000, n. 39, 108

[11] L’irreversibile utilizzazione del fondo illegittimamente occupato per la realizzazione dell’opera pubblica, integra un fatto illecito della pubblica amministrazione, estintivo del diritto dominicale del privato ed acquisitivo dello stesso a titolo originario in capo all’ente costruttore da cui consegue il diritto al risarcimento del danno, con prescrizione quinquennale dalla data del verificarsi dell’evento (integrante un illecito di tipo istantaneo); manifestamente non si pone contrasto con gli artt. 3 e 42 della Costituzione, tenuto conto che la diversità della tutela esperibile, rispetto al caso in cui analogo illecito sia commesso da altro privato (sottoposto ad azione di rivendicazione), trova giustificazione nella diversa consistenza delle posizioni soggettive nel rapporto con l’amministrazione, e che, inoltre, l’eventuale decorso del suddetto termine prescrizionale non può configurare un’espropriazione senza indennizzo, stante l’adeguatezza del termine stesso per permettere al danneggiato di attivarsi a tutela delle proprie ragioni (Cass. civ., 22-12-1986, n. 7827, Mass. giu. it. 1986, 1311).

[12] F. GARRI, op. cit., 68: la cosiddetta occupazione appropriativa, discendente dall’indebita apprensione da parte della p.a. del fondo del privato e dalla sua irreversibile destinazione nella costruzione di un’opera, postula la dichiarazione di pubblica utilità di tale opera, per il necessario riscontro della rispondenza della medesima agli interessi generali. In difetto di detto requisito, pertanto si ha mero comportamento materiale della p.a. e il privato non perde il diritto di proprietà e può agire davanti al giudice (ordinario) per il recupero del bene in via tanto petitoria possessoria.

[13]C’è da dire che la dottrina aveva elaborato tre soluzioni alternative a fronte dell’impossibilità di restituire il bene oggetto dell’esproprio. Orbene, a) si sarebbero cristallizzati due titoli dominicali distinti, l’uno sul bene – in capo alla p.a. procedente –, l’altro sull’area in capo al privato; b) il privato sarebbe rimasto unico proprietario e del bene e dell’area di fatto utilizzati dalla p.a.; c) la p.a. procedente avrebbe ottenuto il titolo di proprietà sul bene realizzato come sull’area occupata. Così A. ROMANO in nota a Corte Cass., sez. II, 18 aprile 1987, n. 3872, in Foro it., 1987, I, 1727.

[14]D. GIORGIO, Natura giuridica della deliberazione consiliare contenente i criteri generali del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in Nuova Rassegna, n. 1, 1999.

[15]F. CARINGELLA, in F. CARINGELLA-G. DE MARZO-R. DE NICTOLIS-L.MARUOTTI, op. cit., 391.

[16] F. CARINGELLA,in F. CARINGELLA-G. DE MARZO-R. DE NICTOLIS-L.MARUOTTI, op. cit., 386, 408, 478-479.

L'articolo La determinazione dell’indennità d’esproprio: evoluzione normativa e interpretativa dei criteri di calcolo. Inquadramento all’interno della nuova disciplina delle espropriazioni pubbliche (D.P.R. n. 327/2001, come modificato da D.lgs. n. 302/2002). proviene da Giustamm.