1. Introduzione.- 2. L’assetto precedente della giurisdizione sulla golden share: significato e problemi della giurisdizione di legittimità.- 3. La giurisdizione esclusiva sui golden powers: il problema della sua ratio-utilità e quello della sua legittimità costituzionale in relazione alla riserva di legge ex artt. 25 (e 103) Cost..- 4. La giurisdizione esclusiva non si estende alle conseguenze privatistiche e societaristiche dell’inadempimento ai provvedimenti governativi.- 5. Una giurisdizione in realtà di legittimità, con l’unico effetto di estendere al giudice amministrativo la giurisdizione di merito sulle sanzioni amministrative pecuniarie.- 6. Conclusioni: il giudice amministrativo di merito come giudice naturale della potestà sanzionatoria amministrativa, quale necessario completamento della sua competenza sul grande contenzioso economico.

1. Introduzione.

Scopo del presente lavoro è interrogarsi sulla legittima estensione, ratio e utilità della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo introdotta dal legislatore in sede di riforma della disciplina della golden share.
In specie, con il decreto legge 15 marzo 2012, n. 21[1], si è provveduto a ricondurre i poteri speciali dell’azionista pubblico sulle società privatizzate (c.d. golden shares) a poteri speciali del Governo in quanto tale (c.d. golden powers) esercitabili, a determinate, rigorose, condizioni, nei confronti di società sia pubbliche che private, in vista della tutela di preminenti interessi nazionali in specifici ambiti (quali quelli della difesa e della sicurezza nazionale), nonché con riferimento a talune attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni[2].
Tutto ciò per superare la decisione, adottata dalla Commissione europea il 24 novembre 2011, di deferire il nostro Paese alla Corte di Giustizia per avere riscontrato, all’esito di una procedura d’infrazione (n. 2009/2255), pretese violazioni delle libertà comunitarie di stabilimento e di circolazione dei capitali in relazione alla disciplina generale italiana dei poteri speciali attribuiti allo Stato nei confronti di varie società privatizzate (Eni, Enel, Finmeccanica e Telecom).
In estrema sintesi, il Governo ha deciso di disgiungere l’esercizio di tali poteri speciali dalla qualità di socio (sicché, come si è anticipato, essi non riguardano più le sole società oggetto di privatizzazione o comunque a partecipazione pubblica[3]) e, allo stesso tempo, di meglio determinare i presupposti per l’esercizio dei medesimi, circoscrivendo significativamente la discrezionalità dei soggetti pubblici[4].
Così, nel campo di applicazione del decreto (campo che verrà, a sua volta, concretamente determinato mediante il ricorso ad appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri e ad atti regolamentari), si è introdotto un onere di previa notifica degli atti societari capaci di potenziale impatto sulle attività di rilevanza strategica. In caso di « minaccia di grave pregiudizio » per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale ovvero, negli altri settori, per gli interessi pubblici relativi al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti, il Governo ha facoltà di intervenire attraverso poteri di varia incisività, purché nel rispetto dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza: in specie, tramite condizioni prescrittive all’acquisto di partecipazioni, e, più radicalmente, attraverso l’esercizio di poteri di veto all’adozione di delibere da parte degli organi societari (ove aventi a oggetto la fusione, la scissione o lo scioglimento della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale, la modifica di determinate clausole statutarie eventualmente adottate, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego). Inoltre, il Governo può opporsi all’acquisto di partecipazioni (questa decisione, tuttavia, è consentita solo nel campo della difesa e della sicurezza nazionale, mentre negli altri settori è applicabile unicamente a soggetti esterni all’Unione Europea, nel rispetto degli accordi internazionali vigenti).
Per dare effettività a tali previsioni, vengono stabilite (significative) sanzioni di tipo amministrativo-pecuniario, nonché la nullità (per violazione di norme imperative) degli atti societari posti in essere in violazione di questi, cosiddetti, golden powers.
Nel presente lavoro, come si è anticipato, ci si soffermerà esclusivamente sul profilo della tutela giurisdizionale. Anch’essa è stata difatti riformata dall’intervento legislativo, con l’introduzione di una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva (art. 133, c. 1, lett. z-quinquies, c.p.a.) investente le « controversie relative all’esercizio dei poteri speciali inerenti alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni » e soggetta al rito accelerato di cui all’art. 119 c.p.a.. Per il resto, sul piano processuale, si è semplicemente ribadita la scelta (già presente nella disciplina della golden share) della competenza funzionale del Tar Lazio.
Anticipando parzialmente alcuni esiti, si può sin da ora precisare che l’analisi della nuova disciplina normativa costituirà altresì l’occasione per alcune considerazioni di più ampio respiro in ordine alla vocazione del giudice amministrativo quale giudice naturale degli interventi pubblici (anche sanzionatori) nel campo dell’economia[5].

2. L’assetto precedente della giurisdizione sulla golden share: significato e problemi della giurisdizione di legittimità

E’ utile muovere da una, pur sintetica, ricognizione della situazione pregressa.
Va detto, anzitutto, che, nella giurisprudenza comunitaria in tema di golden share[6], è ben rappresentata l’idea che le delibere di imposizione e di esercizio dei poteri speciali adottate dall’azionista pubblico costituiscano atti di imperio, potenzialmente idonei a frustrare il principio di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali di cui agli artt. 43 e 56 del Trattato CE. Ciò, anche se esercitati in forma privatistica (ossia, come poteri dell’azionista). Se così non fosse, del resto, sarebbe assai facile per gli Stati eludere i doveri di rispetto delle libertà economiche coinvolte dall’esercizio dei poteri speciali. Deve aversi riguardo pertanto alla sostanza autoritativa del potere, e non alla sua apparenza paritaria[7].
Lo si è visto bene nel noto caso AEM coinvolgente una società italiana a partecipazione pubblica locale: qui, i giudici comunitari hanno respinto l’argomento difensivo[8] per cui i privilegi per il socio Comune (di nominare un numero di amministratori più che proporzionale rispetto alla partecipazione azionaria dello stesso) non avrebbero contrastato con il principio di libera circolazione dei capitali in quanto trovavano origine in una delibera dell’assemblea straordinaria applicativa di una norma del codice civile e non in un atto di diritto pubblico[9]. È stata cioè accolta la tesi dell’Avvocato generale, il quale aveva evidenziato l’irrilevanza delle modalità di concessione e della forma giuridica dei poteri in esame, sull’assunto che « anche i comportamenti dell’ente pubblico che agisce come socio privato devono conformarsi ai principi comunitari »; infatti, in caso contrario, gli Stati membri avrebbero potuto « facilmente sottrarsi all’applicazione dell’art. 56 CE, sfruttando la loro posizione di azionisti per ottenere nell’ambito dei rispettivi regimi civilistici quanto avrebbero altrimenti potuto ottenere attraverso l’uso di poteri normativi »[10].
Insomma, la giurisprudenza comunitaria riconosce indubbiamente la sostanza di atto di imperio al potere esercitato dal socio pubblico (prima della dismissione della quota di controllo di un’impresa soggetta a privatizzazione[11]) al fine di crearsi le condizioni (in genere statutarie) per il possesso di privilegi ovvero per il concreto esercizio degli stessi.
Soprattutto, per quel che più interessa in questa sede, tale giurisprudenza pretende, quale condizione per il legittimo conferimento di tali poteri, che essi siano assoggettati a un penetrante sindacato giurisdizionale interno, tale da consentire una piena contestazione, tra l’altro, della proporzionalità tra poteri esercitati e concrete esigenze di perseguimento dell’interesse pubblico[12].
Questa esigenza emerge chiaramente quando i giudici comunitari osservano, per esempio, che, ai sensi del Trattato, sono accettabili limitazioni alla libera circolazione dei capitali solo ove basate su « criteri oggettivi e controllabili dal giudice »[13]. Si richiede, cioè, un sindacato investente tutti i requisiti per il legittimo esercizio del potere di golden share e, fra questi, primo fra tutti, il concreto rispetto del principio di proporzionalità, atteso che proprio quest’ultimo criterio consente al giudice di entrare nell’intrinseco della scelta amministrativa, contribuendo a ridurre gli spazi di discrezionalità (e quindi di potenziale arbitrarietà e discriminatorietà) delle scelte governative[14].
Ebbene, il legislatore italiano della golden share – proprio alla luce di tali espresse indicazioni giurisprudenziali – aveva stabilito che gli atti di opposizione e di veto, adottati dal socio pubblico in attuazione di previsioni statutarie, fossero impugnabili, nel consueto termine di sessanta giorni, avanti al Tribunale amministrativo del Lazio[15].
In particolare, l’esercizio dei poteri speciali formalmente privatistici ex art. 2 del d.l. n. 332 del 1994 era soggetto a giurisdizione amministrativa generale di legittimità. Questa qualificazione era suggerita dall’espressa menzione del termine decadenziale di 60 giorni per proporre ricorso, nonché dalla circostanza che, fin dall’origine, non si parlasse di una competenza esclusiva del giudice amministrativo; a ciò si aggiunga che, successivamente, lo stesso Codice del processo amministrativo non ha ricompreso queste controversie tra le materie di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, ma solo tra quelle, ex art. 135[16], di competenza inderogabile del Tar Lazio.
Si trattava dunque di un assetto della tutela giurisdizionale non privo di singolarità: poteri apparentemente privatistici (o comunque esercitati in forma privatistica, per quanto pur sempre di perseguimento in concreto dell’interesse pubblico e, quindi, presumibilmente, di sostanza pubblicistica), che la stessa legislazione processuale qualificava come esercitati dallo Stato in quanto azionista, erano soggetti alla giurisdizione (non esclusiva, ma) di legittimità del giudice amministrativo.
È vero che si trattava di una scelta quasi comunitariamente necessaria, perché, altrimenti, a fronte dall’esercizio di tali poteri unilaterali del socio pubblico, l’investitore privato avrebbe rischiato di essere deprivato di un’efficace tutela giurisdizionale, ove costretto a rivolgersi al giudice civile, il quale ben difficilmente avrebbe garantito quel sindacato sulla discrezionalità amministrativa, in termini di eccesso di potere e, quindi, di rispetto del principio di proporzionalità (del potere esercitato rispetto alle esigenze di interesse pubblico perseguite), che pure, lo si è detto, costituisce una componente essenziale della tutela che il diritto comunitario esige sia offerta quale condizione di legittimità dei sistemi di golden shares.
Non sfugge, tuttavia, che, in un tale contesto, l’introduzione di una giurisdizione esclusiva avrebbe probabilmente consentito di giustificare più saldamente la competenza del giudice amministrativo, altrimenti non immediatamente coordinabile con la natura formalmente privatistica dei poteri esercitati dall’azionista pubblico[17].

3. La giurisdizione esclusiva sui golden powers: il problema della sua ratio-utilità e quello della sua legittimità costituzionale in relazione alla riserva di legge ex artt. 25 (e 103) Cost.

Se dunque non vi è dubbio che il sistema precedente ben potesse suggerire l’opportunità di una giurisdizione esclusiva (seppure soprattutto più in vista di una maggiore certezza dell’assetto del riparto di giurisdizione che per cogenti esigenze sistematiche, dato che il potere formalmente privatistico poteva però ritenersi, sul modello comunitario dell’atto di imperio da individuare in modo non formale, come sostanzialmente pubblicistico), non è viceversa chiaro a cosa la stessa serva alla luce della disciplina attuale sui cd. golden powers. Sembra proprio questa, allora, una delle principali questioni sulla quale soffermarsi.
Va subito detto che i lavori parlamentari non offrono particolari spiegazioni.
Nella relazione governativa al disegno di legge di conversione del decreto legge, difatti, ci si limita a notare che « È infine prevista […] la possibilità dei ricorsi giurisdizionali contro provvedimenti di esercizio dei poteri speciali, così da assicurare la certezza del diritto e la tutela degli interessi degli investitori non italiani, attraverso le modifiche apportate al codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo n. 104 del 2010 »[18]. Ivi, il riferimento alla « tutela degli interessi degli investitori non italiani » sembra soltanto accennare alla ricordata pretesa comunitaria a che l’esercizio dei poteri del Governo sia soggetto a una verifica giurisdizionale circa la loro proporzionalità, secondo un modello di sindacato che richiama quello esercitabile dal giudice amministrativo sulla discrezionalità dell’amministrazione. Viceversa, non si spiega quale sia l’utilità specifica della giurisdizione esclusiva in materia, ossia perché non si sarebbe potuto affidare l’affermazione della giurisdizione amministrativa al criterio generale di riparto fondato sulla causa petendi, visto che a venire in rilievo sono, come si è detto, provvedimenti ministeriali di indubbia natura amministrativa.
Nella relazione del Servizio Studi della Camera, di nuovo, non si approfondisce la questione della ratio-utilità specifica della nuova giurisdizione esclusiva. Si evidenzia unicamente che le controversie in esame « attengono all’esercizio di poteri in attività di rilevanza strategica, che dovranno essere individuate con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri »[19]. Ancora una volta, dunque, si esprime la convinzione che a venire in rilievo siano atti di esercizio di poteri pubblicistici.
Sotto altro aspetto, sempre negli atti parlamentari, emerge un problema rilevante che, peraltro, non pare mai essere stato oggetto di particolari approfondimenti negli studi sul processo amministrativo: ci si riferisce al tema dei caratteri della riserva di legge in tema di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 103, primo comma, Cost.
L’ampio dibattito sull’art. 103 Cost. ha infatti perlopiù riguardato altri profili e, soprattutto, il problema dei caratteri sostanziali che una data materia deve presentare per poter essere devoluta alla giurisdizione amministrativa in sede esclusiva[20]. Viceversa, assai meno analizzato è stato il tema, pur anch’esso rilevante, del tipo di riserva di legge (assoluta o relativa) posto dalla norma costituzionale e, più in generale, del grado di determinatezza che deve presentare la definizione legislativa di una data materia.
Non sfugge, d’altra parte, che la riserva di legge ex art. 103, primo comma, Cost., può essere vista, oltre che come scelta organizzatoria quanto al criterio di riparto tra giudice amministrativo e giudice ordinario, anche come un’espressione particolare del principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25, primo comma, Cost.; evidentemente, infatti, non vi può essere identificazione sicura di un giudice precostituito se non vi è, prima ancora, certezza sul criterio di riparto di giurisdizione vigente. In altri termini, senza un chiaro criterio di riparto di giurisdizione non è certamente possibile stabilire il giudice, in concreto, competente, sicché, da questo punto di vista, il riparto di giurisdizione finisce per essere anche un problema di giudice naturale precostituito per legge.
Ora, nella relazione del Servizio Studi della Camera, si ragiona sul piano della riserva di legge ex art. 25, primo comma, Cost., e non viene ritenuto con essa contrastante il fatto che il legislatore preveda solo in astratto la competenza (in sede di giurisdizione esclusiva) del giudice amministrativo, in quanto « la determinazione concreta delle attività di rilevanza strategica nel cui ambito esercitare i poteri speciali è rimessa ad un atto del potere esecutivo »[21]. In altri termini, si ritiene rispettata tale riserva pur in presenza di una materia solo genericamente identificata dal legislatore (con il riferimento alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché nei comparti dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni), ma la cui effettiva delimitazione viene rimessa a successivi atti governativi.
Si evidenzia infatti che, dopo una prima fase nella quale la Consulta avrebbe interpretato rigorosamente la richiamata riserva, affermando la necessità di stabilire esclusivamente con legge « senza la intermediazione di altre autorità » la competenza spettante a ciascun giudice, la successiva giurisprudenza della Corte si sarebbe mostrata molto più elastica, ritenendo rispettata la riserva di legge anche quando il giudice fosse stato designato « attraverso atti di soggetti » ai quali fosse stato « attribuito il relativo potere nel rispetto della riserva di legge »[22]. Infine, è richiamata la pronuncia n. 343 del 2001, nella quale la Consulta avrebbe reputato sufficiente, al fine di ritenere soddisfatta la riserva in esame, che la legge determinasse « criteri oggettivi e generali, capaci di costituire un discrimen della competenza o della giurisdizione di ogni giudice »[23].
Ebbene, con riferimento a quest’ultimo problema, va detto che se è vero che dopo l’iniziale affermazione del carattere assoluto della riserva di legge ex art. 25 Cost. (ad. es., a opera della sentenza n. 88 del 1962 e n. 56 del 1967), la Consulta ha sfumato la propria posizione, tuttavia non sembrano rinvenibili precedenti capaci di legittimare con certezza la tecnica normativa qui in questione. In effetti, anche il richiamo fatto dagli Uffici parlamentari a un preteso precedente specifico (l’ordinanza n. 343 del 2001) non pare risolutivo; anzi, si può dubitare della sua stessa effettiva pertinenza.
In quella pronuncia la Corte costituzionale, nel valutare la legittimità di una previsione di legge che stabiliva una competenza collegiale per i provvedimenti cautelari della Corte dei conti e invece una competenza monocratica per la fase dibattimentale, ha escluso che nel caso di specie fosse stato violato il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge[24].
Infatti, secondo la Consulta, « la determinazione della composizione dell’organo giudicante » sarebbe avvenuta pur sempre « sulla base di una regola generale fissata dalla legge con criteri obiettivi e predeterminati (monocratico per la decisione dei ricorsi in primo grado, collegiale per le pronunce “in sede cautelare”) ». D’altra parte, la precostituzione del giudice dovrebbe considerarsi « rispettata tutte le volte che l’organo giudicante risulti istituito sulla base di criteri generali prefissati per legge (ordinanza n. 159 del 2000), essendo sufficiente che la legge determini criteri oggettivi e generali, capaci di costituire un discrimen della competenza o della giurisdizione di ogni giudice (ordinanza n. 176 del 1998) ».
Ebbene, risulta evidente che questa sentenza non riguarda, in realtà, il problema della mancata determinazione da parte del legislatore di criteri di riparto autoapplicativi, ma semmai quello di criteri (peraltro non incidenti né sulla giurisdizione né sulla competenza territoriale, ma solo sulla composizione dell’ufficio giudicante) che sono sì pienamente determinati sul piano legislativo, e però affidano alle parti della controversia la facoltà di incidere sulla concreta competenza giudiziale, applicandoli.
Per quel che più importa, poi, anche gli altri precedenti rilevanti della Consulta, pur affermando la possibilità, per una parte del giudizio, di scegliere, nei limiti delle opzioni legalmente date, il giudice competente[25], ovvero, per il CSM, di determinare il riparto interno (ossia nell’ambito di un dato ufficio giudiziario) delle competenze per materia[26], non si sono mai spinti a sostenere che il Governo possa, con atti amministrativi, direttamente stabilire (o contribuire a stabilire) i criteri di competenza per materia tra uffici giudiziari, ovvero, addirittura, i criteri di riparto per materia tra le giurisdizioni ordinaria e, rispettivamente, amministrativa.
Il precedente più pertinente pare invero rappresentato dalla ordinanza n. 176 del 1998, la quale ha ritenuto costituzionalmente legittima, in relazione alla riserva di legge ex art. 25 Cost., la circostanza che la trasformazione, per atto amministrativo, in ente pubblico economico dell’ANAS comportasse, come naturale conseguenza, il passaggio delle controversie relative ai suoi dipendenti dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria[27]. Non sfugge, però, la differenza rispetto alla vicenda qui in esame, nella quale il Governo non si è limitato a emanare una decisione che, sulla base di un criterio di riparto legislativo preesistente[28], produce (anche) delle conseguenze in punto di giurisdizione, ma interviene direttamente a determinare l’ambito della giurisdizione esclusiva: quest’ultima, nel caso del d.l. n. 21 del 2012, appare, prima dell’atto amministrativo di individuazione dei settori strategici, francamente indeterminata e comunque certamente non individuata attraverso una previsione di legge autoapplicativa.
Non a caso, proprio nella pronuncia del 1998, la Consulta aveva (anzi) riaffermato il carattere assoluto della riserva di legge ex art. 25 Cost., statuendo che « secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, il principio della precostituzione per legge del giudice naturale è leso soltanto quando il giudice è designato [….] attraverso atti di soggetti ai quali sia attribuito il relativo potere in violazione della riserva assoluta di legge stabilita dall’art. 25, primo comma, della Costituzione ».
Non v’è bisogno di insistere su come, per quanto si voglia dilatarne il concetto, una riserva assoluta difficilmente possa dirsi rispettata, a fronte di un atto legislativo che si limita a individuare la materia attraverso il rimando al vago concetto di « attività di rilevanza strategica », lasciando, per il resto, al Governo un’amplissima discrezionalità nell’individuazione concreta di tale carattere “strategico”.
Nel senso del rispetto della riserva di legge (ove, alla luce dei precedenti meno rigorosi della Consulta, da ritenersi in realtà di carattere relativo[29]) si potrebbe semmai valorizzare la circostanza che questa nuova materia non si ricolleghi solo e tanto al concetto di « attività di rilevanza strategica », ma altresì a quello di « esercizio dei poteri speciali ». Dunque, si dovrebbe provare a riflettere se l’esercizio di certi poteri tipici (perché, su richiesta comunitaria, ben identificati dal legislatore quanto a presupposti di interesse pubblico e ad effetti) non costituisca già una materia, pur restando in gran parte indefiniti i settori strategici in cui questi poteri sono destinati ad operare.
Pur alla luce di quest’ultima considerazione, resta però vero che non lievi paiono, almeno in astratto (specie laddove si voglia dare pieno rilievo alle affermazioni che talvolta si leggono nella giurisprudenza costituzionale nel senso di un carattere assoluto della riserva di legge), i dubbi di costituzionalità in ordine alla nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva introdotta dal d.l. n. 21 del 2012. Insomma, per quanto la giurisprudenza costituzionale non brilli forse per chiarezza e, in particolare, non mostri reale uniformità in punto di carattere (assoluto o relativo) della riserva di legge, risulta discutibile la coerenza della (almeno parzialmente incerta) definizione legislativa della materia con la riserva di cui agli artt. 25 e 103 Cost.
Peraltro, un po’ paradossalmente, tale profilo di critica si riassorbirebbe laddove si ritenesse questo nuovo titolo di giurisdizione esclusiva in realtà inutile. In altri termini, laddove si dovesse concludere che tutte le controversie riguardanti i nuovi golden powers ricadrebbero comunque in giurisdizione di legittimità, perché investenti l’esercizio del potere amministrativo, la questione della violazione della riserva di legge apparirebbe, in fondo, pressoché irrilevante e comunque recessiva (l’indeterminatezza della materia non influirebbe in realtà sull’individuazione del giudice naturale, risultando dunque certamente non lesiva del principio costituzionale e degli interessi da esso protetti).
Nei prossimi paragrafi, si cercherà allora di capire quali siano i profili di possibile utilità della nuova giurisdizione esclusiva, partendo dalle questioni societaristiche-privatistiche.


4. La giurisdizione esclusiva non si estende alle conseguenze privatistiche e societaristiche dell’inadempimento ai provvedimenti governativi

Una delle reazioni alla violazione dei poteri di golden powers è rappresentata dalla nullità – per violazione di norme imperative – delle relative operazioni, ossia dei relativi atti e delibere societari[30].
Una possibile chiave di lettura della scelta effettuata dal legislatore nel 2012 potrebbe essere allora che il legislatore abbia voluto ricomprendere nella giurisdizione amministrativa una fattispecie al confine tra il diritto pubblico e quello privato. Si è detto “fattispecie al confine” in quanto non può sfuggire che qui la norma violata alla base della nullità è schiettamente pubblicistica, sicché la nullità null’altro è se non un presidio, privatistico, della effettività della norma pubblicistica, o meglio, dello stesso provvedimento amministrativo impositivo di limiti all’operazione-delibera societaria. Almeno in questo senso, quindi, non si potrebbe negare che venga in gioco l’amministrazione, per dirlo con le parole della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, nella sua veste “autoritativa”. Del resto, per giustificare l’estensione della giurisdizione esclusiva a questi profili societaristici, si potrebbe individuare una ragione simile a quella che sta alla base della giurisdizione sulla sorte del contratto pubblico, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, come noto spettante al giudice amministrativo, in sede esclusiva, ex art. 133, c. 1, lett. e, c.p.a.
Una simile ipotesi di lettura, tuttavia, non convince.
Anzitutto per un argomento letterale. Pur nelle sue già rilevate indeterminatezze, il legislatore parla, espressamente, di giurisdizione su « le controversie relative all’esercizio dei poteri speciali inerenti alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni ». Non dunque le conseguenze (privatistiche) dell’esercizio dei golden powers, ma l’esercizio stesso, i relativi provvedimenti, sembrerebbero oggetto di competenza esclusiva.
L’art. 119, c. 1, lett. c-bis), nell’estendere il rito accelerato a queste fattispecie, poi, è ancora più diretto. Ivi, si parla infatti di « provvedimenti adottati nell’esercizio dei poteri speciali inerenti alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni ». Poiché è difficile pensare[31] che la fattispecie di cui all’art. 119 sia diversa (e più ristretta) rispetto a quella, corrispondente, dell’art. 133, si deve concludere che in entrambi i casi oggetto della giurisdizione amministrativa siano provvedimenti amministrativi in senso proprio.
Solo un’interpretazione molto generosa del concetto di provvedimento (che ricomprenda anche le conseguenze civilistiche poste a presidio della sua efficacia) potrebbe quindi conciliarsi con il richiamato dato letterale.
Almeno in relazione ad una delle possibili controversie privatistiche connesse all’esercizio dei poteri in esame, inoltre, sembra del tutto inequivoca la scelta per la giurisdizione ordinaria: all’art. 1, c. 5, e all’art. 2, c. 6, si legge che « In caso di esercizio del potere di opposizione il cessionario non può esercitare i diritti di voto e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni che rappresentano la partecipazione rilevante, e dovrà cedere le stesse azioni entro un anno. In caso di mancata ottemperanza il tribunale, su richiesta della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ordina la vendita delle suddette azioni secondo le procedure di cui all’articolo 2359-ter del codice civile ». Ebbene, l’azione ex art. 2359-ter c.c. (richiamata espressamente dalla norma pubblicistica) è, secondo lo stesso dettato di tale disposizione, in combinato disposto con l’art. 2446 c.c. (il quale prevede l’intervento del pubblico ministero nel procedimento), da esercitare avanti al Tribunale civile[32].
Pare quindi confermarsi, in assenza di qualsivoglia, diversa, indicazione negli atti parlamentari, che la giurisdizione esclusiva riguarda in realtà solo le controversie relative a provvedimenti amministrativi; ciò, anche se i golden power potrebbero, in astratto, coinvolgere pure gli atti (di diritto privato) del rapporto societario, vedendo presidiata la propria effettività attraverso l’invalidità di questi ultimi.

5. Una giurisdizione in realtà di legittimità, con l’unico effetto di estendere al giudice amministrativo la giurisdizione di merito sulle sanzioni amministrative pecuniarie

Il lettore potrebbe a questo punto legittimamente chiedersi come mai si sia scelto di occuparsi di questa nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, se poi essa rischia di risultare, a bene vedere, inutile, perché mero doppione (per di più di non cristallina costituzionalità) del criterio generale di riparto della giurisdizione per posizione giuridica soggettiva lesa, ossia mera giurisdizione di legittimità, in forma di giurisdizione esclusiva[33].
In realtà, un’utilità, come si vedrà tutt’altro che irrilevante, sembra rinvenibile.
Ci si riferisce al profilo delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili nel caso di violazione, da parte delle società, dell’obbligo di notifica preventiva delle delibere e degli atti societari capaci di incidere sulle attività strategiche[34].
Le sanzioni pecuniarie, come è noto, in mancanza di giurisdizione esclusiva, sono destinate alla giurisdizione ordinaria, sulla base di un sostanzialmente consolidato orientamento (nella giurisprudenza della Cassazione) per cui si tratterebbe di atti di accertamento di obbligazioni ex lege, ai quali si contrapporrebbero diritti soggettivi[35]. In specie, secondo il prevalente insegnamento della Suprema Corte, « nella fase della irrogazione di una sanzione pecuniaria, la p.a. » non eserciterebbe « alcun potere autoritativo », avendosi « mera applicazione, scevra da discrezionalità, delle disposizioni di legge »[36].
Al contempo, però, laddove una materia rientri nella giurisdizione esclusiva, il legislatore tende a far ricadere in quest’ultima anche le relative controversie sanzionatorie.
Dal canto suo, la Corte regolatrice ha talora cercato di razionalizzare la spettanza delle controversie sanzionatorie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: così, per es., con riguardo a sanzioni ministeriali erogate nel settore assicurativo, ha sottolineato la presenza di un « momento autoritativo », immanente all’esercizio dei poteri sanzionatori propri dell’attività vigilanza[37]; in precedenza, lo stesso argomento era stato utilizzato dalla Cassazione per fugare i dubbi di legittimità costituzionale avanzati con riferimento alla previsione della giurisdizione esclusiva in tema di sanzioni antitrust[38].
Similmente, le Sezioni Unite si erano espresse in tema di sanzioni antitrust, sostenendo che « nelle fattispecie di illecito di maggior rilievo l’atto medesimo non è di mera applicazione della sanzione, volto, cioè, alla quantificazione ed alla riscossione di un credito sorto ex lege in conseguenza della operazione vietata, ma ha un contenuto complesso, che gli attribuisce i caratteri del provvedimento amministrativo in senso proprio, con esercizio di poteri autoritativi discrezionali spettanti all’Autorità per la cura degli interessi pubblici ad essa istituzionalmente attribuiti»[39].
Che una data materia di giurisdizione esclusiva sia in grado di ricomprendere anche i profili sanzionatori è reso, d’altra parte, indubbio, ormai, dall’art. 133, c. 1, lett. l), c.p.a., il quale riconduce alla stessa « tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori », adottati dalle Autorità amministrative indipendenti.
Peraltro, l’art. 134, c. 1, lett. c), c.p.a., prevede che, nelle controversie aventi a oggetto le sanzioni amministrative pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione (esclusiva) del giudice amministrativo (comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e le sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a), quest’ultimo abbia una giurisdizione « con cognizione estesa al merito »[40]. Ciò significa che il giudice amministrativo oggi ben potrebbe, in astratto, estendere il suo sindacato all’intera fattispecie sanzionatoria, anche nei suoi eventuali profili discrezionali e tecnico-complessi[41].
La tendenza legislativa ad attribuire alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo la cognizione sulle sanzioni amministrative ha, del resto, solo apparentemente subito una battuta d’arresto a opera della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2012, riguardante le sanzioni irrogate dalla Consob: quest’ultima pronuncia ha infatti dichiarato l’incostituzionalità di tale attribuzione per difetto di delega, senza prendere in alcun modo posizione riguardo all’astratta costituzionalità della scelta legislativa[42].
Sicché, in definitiva, la giurisdizione esclusiva in tema di golden powers potrebbe avere due meriti: quello di estendere la competenza del giudice amministrativo alla funzione sanzionatoria e, poi, soprattutto, quello di assicurare una giurisdizione piena, ossia non solo sostitutiva con riguardo al quantum della sanzione, ma altresì capace di un riesame totale dei presupposti della pretesa sanzionatoria.
Si potrebbe a questo punto obiettare che i medesimi dubbi di violazione dell’art. 25, primo comma, Cost., dei quali si è in precedenza detto dovrebbero mettere in crisi anche la competenza in tema di sanzioni. Per quanto naturalmente si tratti di un profilo delicato, tale conclusione non pare però necessaria. Invero, la materia delle sanzioni per inadempimento dei poteri e degli obblighi derivanti dalla disciplina sui golden powers sembra idonea a risultare, in sé, più definita. Rispetto alla materia “poteri di golden power”, infatti, essa, in virtù del carattere secondario della sanzione (che punisce la violazione di una norma sostanziale relativa a determinate attività strategiche, senza direttamente interessarsi all’ambito di estensione di queste ultime), risulta ancor meno inficiata dalla mancata determinazione, in via legislativa, delle attività strategiche. In questo senso, sembra più facile ritenere rispettata la riserva di legge ex art. 25, primo comma, Cost.
D’altra parte, proprio il fatto che la Consulta abbia definito il giudice amministrativo quale « giudice naturale della funzione amministrativa »[43], e che qui di funzione amministrativa, senza dubbio, si tratti, dovrebbe, forse, suggerire speciale cautela prima di affermare l’incostituzionalità della previsione per violazione del principio del giudice naturale. In altri termini, il concetto sostanziale di giudice naturale quale giudice costituzionalmente voluto (o comunque suggerito) con riguardo a determinate controversie potrebbe ben prevalere sul concetto formale di giudice naturale, quale giudice (compiutamente) predeterminato dal legislatore, compensando gli eventuali deficit nell’adeguamento al secondo concetto.

6. Conclusioni: il giudice amministrativo di merito come giudice naturale della potestà sanzionatoria amministrativa, quale necessario completamento della sua competenza sul grande contenzioso economico

Seppure quindi attraverso una tecnica legislativa per molti versi discutibile e non completamente aliena da dubbi di piena aderenza al principio costituzionale di esatta predeterminazione per legge del giudice naturale, grazie all’ultimo intervento del 2012 la vocazione del giudice amministrativo quale « giudice del grande contenzioso economico »[44] risulta rafforzata; ciò, sulla base della consueta tecnica della creazione di ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Come si è ipotizzato, peraltro, in questo caso, se di estensione della giurisdizione amministrativa si può parlare, essa attiene essenzialmente alla materia sanzionatoria; viceversa, l’area provvedimentale classica, non necessitando, di per sé, di una giurisdizione esclusiva, potrà giovarsi di quest’ultima per estendere la competenza del giudice amministrativo alle vicende (ovviamente del tutto residuali) di atti amministrativi nulli; la giurisdizione esclusiva non potrà invece ricomprendere l’ambito delle invalidità privatistiche, pure coinvolte dalla disciplina sui golden powers quali strumenti della sua effettività.
Non si tratta peraltro di un risultato irrilevante. Come si è visto, la stessa Corte di Cassazione ha talvolta notato che, proprio nell’amministrazione dell’economia, la funzione sanzionatoria rappresenta in realtà una componente fondamentale dell’azione “regolatoria” dei pubblici poteri.
In effetti, come ben evidenziato anche di recente dalla giurisprudenza di Strasburgo, il fatto che la sanzione abbia una funzione punitiva non esclude che nella determinazione della stessa l’amministrazione finisca per compiere delicate scelte di interesse pubblico[45]. Ciò, specie quando, come nel caso qui in esame (ove la sanzione può arrivare al doppio del valore dell’operazione e comunque non può essere inferiore all’uno per cento del fatturato cumulato realizzato dalle imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio), le sanzioni siano potenzialmente di enorme impatto e vi sia, per l’amministrazione, la possibilità di compiere scelte assai ampie tra un minimo e un massimo edittali.
Sotto altro profilo, poi, lasciare le controversie sanzionatorie al giudice ordinario significherebbe ridurre la concentrazione della tutela, visto che si impedirebbe ad un unico giudice (quello amministrativo) di occuparsi, complessivamente, dell’impatto pregiudizievole per il privato dell’azione regolatoria dell’amministrazione, ossia, nel nostro caso, della funzione applicativa dei golden powers, con tutto ciò che ne conseguirebbe in punto di riduzione di effettività e comunque di minore tempestività della tutela (aspetti, questi ultimi, peraltro, specificamente oggetto di interesse comunitario).
Infine, non sfugge che l’attribuzione di poteri di merito al giudice amministrativo in relazione alle controversie sanzionatorie può rappresentare una soluzione ideale anche sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale richiesta dall’art. 6 CEDU, in tema di « equo processo ».
Infatti, come si è già avuto modo di notare[46], è oramai indiscutibile che tale ultima previsione estenda la sua portata garantistica alla funzione amministrativa impositiva di sanzioni di carattere afflittivo (quali sono le sanzioni amministrative pecuniarie).
Inoltre, tale medesimo livello di effettività della tutela giurisdizionale (sub specie di assenza di limiti ricollegabili al c.d. merito amministrativo) è richiesto, dallo stesso art. 6 CEDU, anche per le controversie attinenti ai cd. « diritti di carattere civile »[47]: ora, quest’ultima nozione, sebbene dai contorni non ancora compiutamente definiti, è però certamente idonea a ricomprendere posizioni soggettive privatistiche aventi consistenza patrimoniale e proprietaria, quali quelle coinvolte dall’esercizio dei golden powers. In altri termini, l’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU si estende anche ai procedimenti amministrativi volti all’emanazione di provvedimenti, quali quelli di cui al d.lgs. n. 21 del 2012, che inibiscano l’esercizio della libertà di investimento e di organizzazione imprenditoriale. Di qui, l’ulteriore conseguenza che, ove le garanzie partecipative e del contraddittorio non siano assicurate nella fase procedimentale, le stesse dovranno essere compiutamente attuate ex post, in sede di sindacato giurisdizionale, consentendo al giudice amministrativo, per così dire, di riesercitare compiutamente il potere[48].
Ecco allora una ulteriore utilità dell’estensione della giurisdizione esclusiva agli atti amministrativi di governo dell’economia, compresi i provvedimenti sanzionatori: l’auspicio è che il modello di una giurisdizione di merito che, ex art. 134 c.p.a., caratterizza il contenzioso sulle sanzioni così realizzando il canone della « full jurisdiction » proprio della CEDU, possa estendersi, “contagiandolo”, al contenzioso (unitario) anche sugli altri atti governativi (non sanzionatori).
In tal modo, grazie alla giurisdizione esclusiva introdotta a opera del d.l. n. 21 del 2012, si assisterebbe finalmente a un più sicuro e compiuto adempimento degli obblighi internazionali (comunitari come CEDU) assunti dal nostro ordinamento, in punto di pienezza di tutela avverso l’esercizio di poteri, i cd. golden powers, da sempre oggetto di particolare attenzione e cautele, perché profondamente incisivi della libertà del mercato.
La giurisdizione esclusiva nel campo dell’amministrazione dell’economia – come noto oggi esistente in relazione alle funzioni, specie sanzionatorie, della gran parte delle attività amministrative indipendenti e con l’intervento legislativo in commento estesa all’esercizio dei poteri di golden powers – si candida insomma ad assicurare la concentrazione e soprattutto l’effettività della tutela giurisdizionale. Ciò, con lo scopo di evitare che le libertà economiche vengano illegittimamente e sproporzionatamente compresse.
In tale obiettivo, nonostante una tecnica legislativa che nell’intervento del 2012 appare tutt’altro che encomiabile, essa trova una sua sicura ragione di utilità, capace di suggerirne un’interpretazione nel segno della legittimità costituzionale.

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* Articolo sottoposto a referaggio e in corso di pubblicazione su Il diritto dell’economia, n. 3/2012.
[1] Cfr. il d.l. 15 marzo 2012, n. 21, conv., con modificazioni, dalla l. 11 maggio 2012, n. 56, recante « Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni ». In particolare, l’art. 1 è rubricato « Poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale », mentre l’art. 2 fa riferimento ai « Poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni ». Su tale normativa cfr. C. San Mauro, La disciplina della nuova golden share, in Federalismi.it (http://www.federalismi.it), ottobre 2012.
[2] Si è dunque optato per un chiaro regime amministrativo, prescindendo dalla partecipazione azionaria dello Stato e, più in generale, superando ogni tentativo di dare una veste privata ai poteri dello stesso, riconoscendone chiaramente la natura amministrativa. Questa soluzione era stata prospettata in dottrina, per primo, da G.C. Spattini, Poteri pubblici dopo la privatizzazione. Saggio di diritto amministrativo dell’economia, Torino, 2006, 208 ss., 219-220, al quale si rinvia anche per ulteriori citazioni bibliografiche. Sotto questo profilo, la nuova disciplina sui golden powers sembra richiamare quella di cui alla originaria formulazione dell’art. 2450 c.c., il quale prevedeva, pur con riferimento alla diversa ipotesi dell’esercizio di poteri di nomina di amministratori o sindaci nell’ambito di talune società, che ciò potesse avvenire a opera dello Stato o di altri Enti pubblici, in qualità di “organi extrasociali”, in tal modo disgiungendo la partecipazione azionaria dai poteri di amministrazione della società: su questi profili e per un inquadramento più generale del tema delle società pubbliche cfr. il saggio di F. Fracchia, La costituzione delle società pubbliche e i modelli societari, in Il diritto dell’econ., 2004, 589 ss., 596.
[3] In realtà, l’art. 2 del d.l. 31 maggio 1994, n. 332, conv., con modificazioni, dalla l. 30 luglio 1994, n. 474, faceva riferimento solo all’esercizio dei poteri speciali, da parte del Ministro del Tesoro, sulle imprese nazionali « controllate direttamente o indirettamente dallo Stato » e « operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia, e degli altri pubblici servizi ». In se stessa, dunque, la previsione consentiva il mantenimento di tali poteri in capo allo Stato a prescindere dalla sua qualità di azionista (il profilo è evidenziato da G.C. Spattini, Poteri pubblici dopo la privatizzazione. Saggio di diritto amministrativo dell’economia, cit., 212); tuttavia, non può non notarsi che tali poteri (di sostanza pubblicistica) erano però di origine statutaria e, dunque, avevano una fonte almeno formalmente privatistica (sempre l’art. 2 del d.l. n. 332 del 1994, prevedeva infatti che la clausola attributiva dei poteri speciali al Ministero del tesoro dovesse essere introdotta negli statuti delle società con deliberazione dell’assemblea straordinaria, prima di ogni atto che determinasse la perdita del controllo). Viceversa, con la modifica del 2012, tali poteri possono ritenersi sia formalmente che sostanzialmente pubblicistici. Più in generale, la precedente disciplina rifletteva l’idea di un rilievo peculiare per l’interesse pubblico nelle società a partecipazione pubblica nascenti dalle privatizzazioni: su questi profili si vedano, in termini generali, almeno i lavori monografici di M. Renna, Le società per azioni in mano pubblica. Il caso delle Spa derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997; F. Goisis, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004; P. Pizza, Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, 2007; G. Gruner, Enti pubblici a struttura di S.p.a.. Contributo allo studio delle società “legali” in mano pubblica di rilievo nazionale, Torino, 2009.
[4] Il tentativo di ridurre la discrezionalità degli Stati membri nell’esercizio dei poteri di golden shares è, del resto, una costante nella giurisprudenza comunitaria: sul punto cfr., ex multis, E. Boscolo, Le « golden shares » di fronte al giudice comunitario, in Foro it., 2002, IV, 480 ss.
[5] Su questi profili cfr., per tutti, M. Clarich, La giurisdizione esclusiva e la regolamentazione dell’economia, in Foro amm. – Tar, 2003, 3133 ss.
[6] Per la quale si rinvia agli ampi riferimenti di G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, cit., 113 ss., e Id., “Vere” e “false” golden shares nella giurisprudenza comunitaria. La “deriva sostanzialista” della Corte di Giustizia, ovvero il “formalismo” del principio della “natura della cosa”: il caso Volkswagen, e altro …, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 303 ss.
[7] È noto, infatti, che le libertà economiche comunitarie hanno una valenza verticale, operano cioè nei rapporti tra cittadino e Stato; inoltre, non si pone, in linea di principio, un problema di rispetto delle stesse quando lo Stato agisca iure privatorum, richiedendosi, invece, che lo stesso agisca « nella sua veste di autorità pubblica » (in tal senso, cfr. Corte europea di Giustizia, 13 maggio 2003, Commissione c. Regno Unito, causa C-98/01, par. 48). Il punto è correttamente colto da F. Goisis, La strumentalità pubblicistica delle società a partecipazione pubblica: profili critici di diritto nazionale e comunitario e implicazioni di riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 2011, 1364 ss, 1390.
[8] Viceversa accolto, in sede cautelare, da Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2004, ord. nn. 3873, 3874, 3866 e 3867, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale, in riforma delle ordinanze cautelari del Tar Lombardia, 10 giugno 2004, n. 1575 e 1576, ibidem, ha ritenuto erroneo il rinvio, da esse operato, alla giurisprudenza comunitaria sulla cd. golden share, statuendo che, nel caso di specie, si trattava di definire la legittimità dei poteri speciali riconosciuti in capo agli azionisti ai sensi della normativa civilistica; nelle richiamate ordinanze del Consiglio di Stato si legge, infatti: « la giurisprudenza comunitaria sulla quale si fonda l’ordinanza appellata, attiene a fattispecie riguardante la c.d. “share” profondamente diversa da quella per la quale oggi è causa incentrata sui poteri speciali di cui può disporre uno degli azionisti ai sensi della normativa civilistica ». Tuttavia, nel decidere il merito, il Tar Lombardia non si è conformato all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato in sede cautelare ma ha investito della questione la Corte europea di Giustizia: cfr. ord. 13 ottobre 2004, n. 174 e 175, in Foro it., 2005, III, 34, con note di richiami di G. Sigismondi e di R. Ursi e nota di commento di F. Fracchia, Studio delle società «pubbliche» e rilevanza della prospettiva giuspubblicistica. Per una compiuta ricostruzione della vicenda cfr. F. Fracchia, M. Occhiena, Società pubbliche tra golden share e 2449 c.c.: non è tutto oro ciò che luccica, in Giustamm (http://www.giustamm.it), dicembre 2007; nonché, E. Pulcini, La privatizzazione dell’AEM di Milano ed il principio comunitario di libera circolazione dei capitali. Osservazioni a Corte Giust. 6 dicembre 2007, C-463/04 e C-464/04, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 568 ss..
[9] Cfr. Corte europea di Giustizia, sez. I, 6 dicembre 2007, cause riunite C-463/04 e C-464/04, Federconsumatori, in Racc. I-10419 ss., par. 33, ove si legge: « […] anche se il diritto di nomina non è attribuito direttamente allo Stato o all’ente pubblico dall’art. 2449 del codice civile, ma, in applicazione di tale articolo, è necessaria una decisione dell’assemblea generale degli azionisti della società interessata, conformemente al meccanismo previsto dalla legge per la formazione della volontà dei soci, ciò nondimeno siffatta circostanza non priva la disciplina di cui è causa del suo carattere restrittivo ». La sentenza è stata oggetto di numerosi commenti tra i quali si ricordano, senza pretesa di completezza, oltre ai lavori di F. Fracchia, M. Occhiena, Società pubbliche tra golden share e 2449 c.c.: non è tutto oro ciò che luccica, cit.; F. Goisis, La natura delle società a partecipazione pubblica tra interventi della Corte europea di giustizia e del legislatore nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, 396 ss.; E.M. Barbieri, L’art. 2449 co. 1 c.c. davanti alla Corte di Giustizia, ibidem, 373 ss.; G.F. Ferrari, La golden share nella governance delle imprese locali di servizi, in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2008, 884 ss.; C. Vitale, La Corte di Giustizia “boccia” l’art. 2449 c.c., in Giorn. dir. amm., 2008, 521 ss.
[10] Così le conclusioni dell’Avvocato generale Poiares Maduro, presentate il 7 settembre 2006, cause C-463/04 e C-464/04, punto 19; poco oltre, al par. 22 delle medesime conclusioni si precisa: « le disposizioni relative alla libera circolazione dei capitali impongono degli obblighi alle autorità nazionali degli Stati membri, senza che rilevi la qualità di autorità pubblica o di soggetto privato con cui operano ».
[11] L’art. 2 del d.l. n. 332 del 1994, prevedeva infatti, come si è già notato, che « prima di ogni atto che determini la perdita del controllo, deve essere introdotta con deliberazione dell’assemblea straordinaria una clausola che attribuisca al Ministro dell’economia e delle finanze la titolarità di uno o più dei seguenti poteri speciali da esercitare di intesa con il Ministro delle attività produttive ».
[12] Per la chiara evidenziazione di questo profilo cfr. già G. Morbidelli, I controlli sulle società a partecipazione pubblica, in A. Predieri (a cura di), Controlli societari e governo dell’impresa, 1999, 99 ss., 128 ss., il quale notava come dalla natura indubbiamente amministrativa (di almeno alcuni) dei poteri speciali esercitati dallo Stato nell’ambito della disciplina sulla cd. golden share derivassero una serie di garanzie quali, da un lato, l’assoggettamento degli stessi ai principi del diritto amministrativo (in primis, al principio di legalità) e, dall’altro, la sottoposizione degli stessi al sindacato sull’eccesso di potere, ossia a un controllo giurisdizionale molto più penetrante di quello operato nei confronti degli atti espressivi di autonomia privata. Per la tesi del diritto amministrativo come diritto dotato di maggiori garanzie per i privati, perché capace di giuridicizzare il potere, in qualche misura neutralizzandolo, cfr. anche R. Ferrara, La pubblica amministrazione tra autorità e consenso: dalla “specialità” amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia?, in Dir. amm., 1997, 225 ss.; nel dibattito italiano sulla preferibilità di soluzioni pubblicistiche, piuttosto che privatistiche, della relazione tra cittadino e amministrazione, anche in un’ottica di maggiore tutela dell’individuo, si v. specialmente la monografia di M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008; spunti in tal senso sono rinvenibili pure nel lavoro di G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, spec. 295 ss.
[13] In tal senso, tra le molte, Corte europea di Giustizia, 4 giugno 2002, causa C-503/99, Commissione c. Regno del Belgio, par. 52.
[14] Per questa impostazione cfr., da ultimo, S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011. In precedenza, cfr. D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, e A. SANDULLI, Il principio di proporzionalità, Padova, 1998.
[15] Cfr. l’art. 2 del d.l. n. 332 del 1994, c. 1, lett. a, b e c, come modificato dall’art. 4, c. 227, della l. n. 350 del 2003. I giudici comunitari, pur ritenendo la disciplina nazionale non conforme al principio di libertà di circolazione dei capitali, avevano apprezzato tale scelta; nella sentenza della Corte europea di Giustizia, sez. III, 26 marzo 2009, causa C-326/07, in Foro it., con nota di M. Colangelo, Golden share, diritto comunitario e i mercanti di Venezia, in Foro it., 2009, IV, 224 ss., si legge, infatti: « la circostanza che l’esercizio dei poteri speciali possa essere soggetto al controllo del giudice nazionale, in forza dell’art. 2, c. 1, lett. a) c), del decreto legge n. 332/1994, è necessaria per la protezione delle persone in relazione all’applicazione delle norme sulla libera circolazione dei capitali, tuttavia essa non è sufficiente, di per sé, per sanare l’incompatibilità con tali norme dei criteri di applicazione dei poteri speciali ». Su questa pronuncia si vedano, per tutti, le riflessioni di G.C. Spattini, La “golden share” all’italiana finalmente “presa sul serio” dalla Corte di Giustizia? La nuova (e forse perplessa) condanna della “Grundnorm” delle privatizzazioni sostanziali, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2009, 1599 ss.
[16] All’art. 135, c. 1., lett. h, c.p.a., si parlava, anteriormente alla modifica intervenuta a opera del d.l. n. 21 del 2012, di « controversie relative al corretto esercizio dei poteri speciali dello Stato azionista di cui all’articolo 2 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, e successive modificazioni ».
[17] È noto, del resto, che la giurisdizione esclusiva serve, in molti casi, a rendere certa la giurisdizione amministrativa laddove ci siano dubbi interpretativi circa la natura delle posizioni soggettive coinvolte dall’azione amministrativa; a questo proposito, è significativo, per es., che, in materia di appalti, la giurisdizione esclusiva sia stata estesa, dalla giurisprudenza, anche all’impugnazione degli atti delle gare di appalto di soggetti privati (che siano tenuti all’obbligo di gara): cfr. oggi l’art. 133, lett. e), del codice del processo amministrativo.
[18] Cfr. la relazione governativa pubblicata sul sito del Parlamento italiano all’indirizzo http://www.parlamento.it, 6 ss.
[19] Anche la relazione del Servizio Studi della Camera è pubblicata sul sito del Parlamento italiano, cit..
[20] Per un inquadramento generale di questi profili cfr. G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 919 ss., ora in G. Pastori, Scritti scelti, II (1992-2010), II, 567 ss., 573.
[21] Così, ancora, la relazione del Servizio Studi della Camera, cit..
[22] Cfr., sempre, la relazione del Servizio Studi della Camera, cit..
[23] Cfr. la relazione del Servizio Studi della Camera, la quale richiama Corte cost., ord. 24 ottobre 2001, n. 343, in Foro it., 2002, I, 322 ss., con nota di richiami di G. D’Auria.
[24] Cfr. Corte cost., ult. cit., la quale ha rigettato i rilievi del giudice a quo, fondati sull’assunto che « la trasformazione del rito avrebbe come effetto automatico anche la trasformazione dell’organo decidente »; e che « ciò comporterebbe la modificazione del giudice naturale precostituito per legge, dipendente non già da una chiara e verificabile scelta del legislatore, ma da circostanze occasionali e variabili, consistenti nel fatto che le parti abbiano posto il collegio in condizioni di provvedere nel merito e nella stessa determinazione facoltativa del collegio di decidere con sentenza, chiudendo la fase processuale […]. Quest’evenienza, se da una parte sarebbe coerente con le finalità di accelerazione processuale perseguite dalla legge, dall’altra parte realizzerebbe – proprio a causa dell’anomalia di partenza che contraddistingue il processo cautelare – un arbitrario sovvertimento di competenze ».
[25] Cfr. Corte cost., sent. n. 217 del 1993 e n. 269 del 1992, la quale richiama testualmente la sent. n. 251 del 1986; cfr., inoltre, Corte cost., ord. n. 159 del 2000, tutte in Cortecostituzionale.it (http://www.cortecostituzionale.it).
[26] Cfr. Corte cost., sent. n. 419 del 1998, in Cortecostituzionale.it (http://www.cortecostituzionale.it).
[27] Cfr. Corte cost., 20 maggio 1998, n. 176, in Foro it., 1999, I, 3111 ss., la quale ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di trasformazione dell’Azienda nazionale autonoma delle strade in Ente nazionale per le strade, ente pubblico economico, sull’assunto che « che l’art. 11, comma 3, del d. lgs. n. 143 del 1994 attribuisce al Presidente del Consiglio dei ministri il potere di emanare l’atto di trasformazione dell’ANAS in ente pubblico economico all’esito di un procedimento specificamente definito dalle norme primarie; che il fatto che, fra i molteplici effetti della trasformazione, vi sia anche quello previsto dall’art. 10, comma 2, del d. lgs. n. 143 del 1994, secondo il quale resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie di lavoro relative alla fase anteriore alla trasformazione, non viola l’art. 25, primo comma, della Costituzione, in quanto definisce un criterio di collegamento generale, predeterminato e non arbitrario, fra un numero indefinito di controversie ed il giudice dotato della giurisdizione su di esse, sicché la questione va dichiarata manifestamente infondata ».
[28] Peraltro specificamente riaffermato nella legge che conferiva il potere di trasformazione in ente pubblico economico, la quale prevedeva espressamente la conservazione della giurisdizione amministrativa solo con riguardo alle controversie precedenti la trasformazione.
[29] In questo senso, M. D’Amico-G. Arconzo, Art. 25, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Torino, 2006, 526 ss., 531; nonché, M. Gialuz, Art. 25, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di S. Bartole, R. Bin, Padova, 2008, 245 ss., 249.
[30] L’art. 1, c. 4, del d.l. n. 21 del 2012, in relazione alle attività strategiche nel campo della difesa e della sicurezza nazionale, statuisce: « Ai fini dell’esercizio del potere di veto di cui al comma 1, lettera b), l’impresa notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri una informativa completa sulla delibera o sull’atto da adottare in modo da consentire il tempestivo esercizio del potere di veto. Dalla notifica non deriva per la Presidenza del Consiglio dei Ministri né per l’impresa l’obbligo di notifica al pubblico ai sensi dell’articolo 114 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni. Entro quindici giorni dalla notifica il Presidente del Consiglio dei Ministri comunica l’eventuale veto […]. Decorsi i predetti termini l’operazione può essere effettuata. Il potere di cui al presente comma è esercitato nella forma di imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni ogniqualvolta ciò sia sufficiente ad assicurare la tutela degli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale. Le delibere o gli atti adottati in violazione del presente comma sono nulli »; il c. 5 del medesimo articolo prosegue: « Fino alla notifica e, successivamente, comunque fino al decorso del termine per l’imposizione di condizioni o per l’esercizio del potere di opposizione, i diritti di voto e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni che rappresentano la partecipazione rilevante, sono sospesi. Qualora il potere sia esercitato nella forma dell’imposizione di condizioni di cui al comma 1, lettera a), in caso di eventuale inadempimento o violazione delle condizioni imposte all’acquirente, per tutto il periodo in cui perdura l’inadempimento o la violazione, i diritti di voto, o comunque i diritti aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante, sono sospesi. Le delibere eventualmente adottate con il voto determinante di tali azioni o quote, nonché le delibere o gli atti adottati con violazione o inadempimento delle condizioni imposte, sono nulli […]. In caso di esercizio del potere di opposizione il cessionario non può esercitare i diritti di voto e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni che rappresentano la partecipazione rilevante, e dovrà cedere le stesse azioni entro un anno. In caso di mancata ottemperanza il tribunale, su richiesta della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ordina la vendita delle suddette azioni secondo le procedure di cui all’articolo 2359-ter del codice civile. Le deliberazioni assembleari eventualmente adottate con il voto determinante di tali azioni sono nulle ». Analoghe previsioni, quanto alle attività strategiche nel campo dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, sono contenute all’art. 2 del medesimo d.l. n. 21 del 2012.
[31] In mancanza di qualsivoglia indicazione in tal senso nei lavori parlamentari e alla luce del generale riferimento, nella relazione al disegno di legge governativo, alla « possibilità dei ricorsi giurisdizionali contro provvedimenti di esercizio dei poteri speciali, così da assicurare la certezza del diritto e la tutela degli interessi degli investitori non italiani, attraverso le modifiche apportate al codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo n. 104 del 2010 ».
[32] Cfr. l’art. 2359-ter c.c.: « Le azioni o quote acquistate in violazione dell’articolo 2359-bis devono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall’assemblea entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, la società controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale, con rimborso secondo i criteri indicati dagli articoli 2437-ter e 2437-quater. Qualora l’assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall’articolo 2446, secondo comma ».
[33] Per la tesi che la giurisdizione esclusiva sia servita, anche storicamente, solo come “occasione” per attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione su controversie sì privatistiche, ma riqualificate dal punto di vista sostanziale come pubblicistiche cfr., di recente, M. Mazzamuto, A cosa serve l’interesse legittimo?, in Dir. proc. amm., 2012, 46 ss., il quale evidenzia, altresì, che dovrebbe essere invece la qualificazione pubblicistica o privatistica dei rapporti o degli atti (e non la natura delle posizioni soggettive coinvolte) a costituire il discrimine per l’attribuzione di una vertenza, rispettivamente, al giudice amministrativo o al giudice ordinario. Un’impostazione in qualche misura simile si rinviene nel lavoro di F. Fracchia, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: un istituto che ha esaurito le sue potenzialità?, in Serv. pubbl. e appalti, 2004, 799 ss.
[34] Cfr. l’art. 1, c. 4, del d.l. n. 21 del 2012 qui in esame.
[35] Cfr., per tutti, A. Travi, voce Sanzioni amministrative, in Enc. dir., Milano, 1989, 345 ss., 367 ss.; nonché, R. Villata, Problemi di tutela giurisdizionale nei confronti delle sanzioni amministrative pecuniarie, in Dir. proc. amm., 1986, 388 ss., 405-406, il quale giustifica l’attribuzione al giudice ordinario delle sanzioni pecuniarie sull’assunto del carattere unilaterale, ma non autoritativo, del potere esercitato.
[36] Così, ad es., Cass. civ., sez. un., sent., 23 giugno 2010, n. 15170, in Dejure (http://www.dejure.giuffrè.it).
[37] Cass. civ., sez. un., 29 novembre 2007, n. 24816, in Foro amm. Cons. Stato, 2008, 58 ss., nella quale la Cassazione ha chiarito, da un lato, che nel settore assicurativo, la previsione della devoluzione al giudice amministrativo dei giudizi relativi alle opposizioni a sanzioni amministrative (di cui all’art. 6 della legge 5 marzo 2001, n. 57), non sarebbe stata incisa dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, a opera della sentenza della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004: a seguito di tale ultima pronuncia, infatti, sarebbe rimasta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie afferenti l’esercizio della vigilanza, anche sulle assicurazioni. D’altro lato, la Suprema Corte, richiamando espressamente il criterio dell’esercizio di un “potere autoritativo” di cui alla sentenza n. 204 del 2004 (come discrimine per la devoluzione di una data vertenza alla giurisdizione esclusiva) ha evidenziato la sussistenza di caratteri di autoritatività nell’attività di vigilanza svolta dal Ministero « nell’accertamento della sussistenza dell’illecito, nell’identificazione dell’autore e del responsabile di esso, nell’applicazione della relativa sanzione […] ».
[38] Cfr. Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2005, n. 8882, in Foro amm. – Cons. Stao, 2005, 2469 ss., con nota di M. Antonioli, Legge antitrust, giurisdizione esclusiva e sanzioni amministrative al vaglio delle Sezioni Unite; in argomento, cfr. A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, 253 ss., 258. Su questi temi cfr., inoltre, M. Ramajoli, Giurisdizione e sanzioni pecuniarie antitrust dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Dir. proc. amm., 2005, 330 ss.
[39] Cass. civ., sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52, in Foro it., 1994, I, 732, con nota di A. Barone, Sanzioni pecuniarie antitrust e questioni di giurisdizione. La medesima impostazione era stata seguita, nella giurisprudenza amministrativa, da Tar Lazio, sez. I, 7 settembre 2001, n. 7235, in Banca, borsa e titoli di credito, 2002, 369 ss., con nota critica di A. Travi, La giurisdizione amministrativa per le sanzioni pecuniarie previste dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, 379 ss.
[40] Sull’art. 134 c.p.a. cfr. M. Mazzamuto, Commento all’art. 134 c.p.a., in A. Quaranta, V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs. 104/2010, Milano, 2011, 1095 ss.
[41] Viceversa, è noto che, per es. in tema di sanzioni irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti, il giudice amministrativo, pur arrivando talora a rideterminare il quantum della sanzione, esercita però un sindacato limitato sui presupposti tecnico-discrezionali della stessa: sul punto cfr. A. Travi, Giudice amministrativo e Autorità indipendenti: il caso del sindacato sugli atti dell’Autorità antitrust in Analisi giur. economia, 2002, 425 ss., 433, il quale evidenzia l’illogicità di tale orientamento giudiziale,
[42] Cfr. Corte cost. 27 giugno 2012, n. 162, in Cortecostituzionale.it (http://www.cortecostituzionale.it), che ha dichiarato incostituzionali gli artt. 133, c. 1, lett. l), 134, c. 1, lett. c), e 135, c. 1, lett. c), nella parte in cui attribuivano alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Consob.
[43] Cfr. la sentenza della Corte costituzionale, 6 luglio 2004, n. 204, in Dir. proc. amm., 2004, con nota di V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), 820 ss.; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, 832 ss.; L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l’ambito, ibidem, 2005, 214 ss.; cfr. inoltre, almeno, i commenti di A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 33 e 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I, 2598 ss.; F. Fracchia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione “esclusiva” alla giurisdizione del giudice amministrativo, ibidem, 2605 ss.; F. G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. costit., 2004, 2209; M. Clarich, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata: commento alla sentenza della Corte costituzionale 5 luglio 2004, n. 204, in Giorn. dir. amm., 2004, 969 ss.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, ibidem, 974 ss.; B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della Corte costituzionale e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, ibidem, 979 ss.; A. Pajno, Giurisdizione esclusiva ed arbitrato costituzionale, ibidem, 985 ss.; G. Rossi, Il “vecchio” interesse legittimo ringrazia la Corte costituzionale, in Serv. pubbl. app., n. 3/2004; F. Saitta, Tanto tuonò che piovve, riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004, in Lexitalia (http://www.lexitalia.it).
[44] Secondo la felice espressione di G. Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2011, 677 ss.; su tali profili cfr. anche G. Rossi, Giudice e potere amministrativo, in Giustizia-amministrativa.it (http://www.giustizia-amministrativa.it).
[45] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 settembre 2011, caso 43509/08, Menarini s.r.l. c. Italia, § 40, in tema di potestà sanzionatoria dell’AGCM.
[46] Cfr. M. Allena, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012, 47 ss., 56 ss.
[47] Su questi profili, si rinvia ancora a M. Allena, op. ult. cit., 171 ss.
[48] Sui profili della correzione ex post, in sede processuale, dei deficit che si siano verificati in sede procedimentale, sia consentito ancora rinviare a M. Allena, La rilevanza dell’art. 6, per. 1, CEDU, per il procedimento e per il processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 569 ss., 637.

(pubblicato il 15.11.2012)

Note

L'articolo Un nuovo ambito di giurisdizione del giudice amministrativo nel diritto dell’economia: la competenza esclusiva in materia di esercizio dei <i>golden powers</i>* proviene da Giustamm.

1. Premessa; 2. La natura sostanziale della disposizione sull’« equo processo »: l’applicabilità dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi sanzionatori; 3. (Segue): l’applicabilità dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi disciplinati dalla legge n. 241 del 1990; 4. Le conseguenze dell’applicazione dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi; 5. La full jurisdiction come correttivo ex post; 6. La full jurisdiction e il sindacato del giudice amministrativo italiano.

1. Premessa.

Vorrei esporre qualche considerazione in ordine alla norma sull’« equo processo » di cui all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), e ai suoi riflessi sul diritto e sul processo amministrativi.
Il tema dell’applicabilità di tale disposizione agli istituti del diritto amministrativo ha assunto una rilevanza particolare da quando la Corte costituzionale, nel 2007[1], ha, per la prima volta, riconosciuto alle previsioni della CEDU, come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il valore di « norme interposte » che integrano il parametro costituzionale di cui all’art. 117, c. 1, Cost., nella parte in cui lo stesso impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli « obblighi internazionali »[2].
Inoltre, a parte il fatto che alcune previsioni della Carta dei diritti dell’Unione Europea[3] hanno probabilmente già compiuto una significativa trasposizione dei principi CEDU nell’ordinamento comunitario[4], va detto che attualmente sono in corso i negoziati per l’adesione dell’Unione Europea alla Convenzione, in conformità a quanto previsto dall’art. 6, par. 2 del Trattato di Lisbona: una volta completato il processo di adesione, le norme della CEDU acquisiranno, ove intervengano in fattispecie di interesse comunitario, il rango di diritto dell’Unione europea[5].
L’art. 6, par. 1, della CEDU prevede che « Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle contestazioni sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta »[6].
In questa sede, mi concentrerò su due aspetti:
• in primo luogo, cercherò di definire qual è oggi l’ambito di applicazione dell’art. 6 della CEDU con riferimento al diritto amministrativo e dato che, come si mostrerà, rispetto alle questioni pubblicistiche tale disposizione ha una valenza innanzitutto sostanziale, spiegherò, con qualche esempio, in che modo le garanzie dell’« equo processo » possano essere realizzate nella fase del procedimento amministrativo.
• in secondo luogo, premesso che il processo amministrativo diviene rilevante ai sensi dell’art. 6 CEDU solo in quanto luogo di possibile correzione dei deficit di tutela che si siano realizzati nella fase procedimentale, esaminerò le conseguenze che tale disposizione, come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, è idonea a produrre sul sindacato del giudice amministrativo italiano.

2. La natura sostanziale della disposizione sull’« equo processo »: l’applicabilità dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi sanzionatori.

Nell’art. 6 della CEDU il principio dell’« equo processo » è riferito espressamente solo alla materia penale e civile, senza alcuna menzione delle controversie di diritto amministrativo[7]: tale dato normativo risponde probabilmente all’intenzione originaria dei firmatari della Convenzione di escludere la materia amministrativa dall’applicazione dei principi del giusto processo, in ragione di una presunta specialità della stessa.
Tuttavia, quest’idea appare oggi senz’altro superata grazie all’interpretazione che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha fornito dei concetti di « tribunale », nonché di « diritti e obbligazioni di carattere civile » e di « accusa penale », contenuti nel par. 1, dell’art. 6 CEDU: infatti, i giudici di Strasburgo hanno dichiarato più volte di assumere i termini di tale disposizione in un significato “autonomo” (rispetto a quello riconosciuto agli stessi nei singoli Stati membri del Consiglio d’Europa[8]), al fine di arginare un atteggiamento elusivo nell’applicazione della disposizione sull’« equo processo »[9].
In tal modo, a partire dagli anni Settanta del secolo scorso, l’art. 6 CEDU è divenuto rilevante per il diritto amministrativo: non tanto, però, per la fase processuale, quanto, soprattutto e più direttamente, per il procedimento amministrativo. Tale disposizione è stata cioè progressivamente trasformata in una norma (anche) di diritto amministrativo sostanziale, applicabile, in primo luogo, al procedimento amministrativo, nonché, in via correttiva ed ex post, al processo amministrativo.
Si tratta di un aspetto fondamentale per comprendere il rilievo dell’art. 6 CEDU per il diritto amministrativo e su di esso, dunque, vorrei soffermarmi.
Cominciando dalla nozione di « tribunale », va detto che questa espressione è stata assunta dalla Corte europea dei diritti in un significato sostanziale: in particolare, essa non indica un organo giurisdizionale di tipo classico integrato nella struttura giudiziaria di un Paese. Ciò è diretta conseguenza del fatto che i giudici di Strasburgo guardano al profilo funzionale, vale a dire a quali poteri un dato organo eserciti in concreto: in base a tale interpretazione, rileva soltanto l’effetto della decisione, cioè la modificazione, con effetti vincolanti, della realtà giuridica che un certo potere pubblico produce; non conta invece la natura del soggetto che adotta tale decisione, né la ragione di interesse pubblico per la quale questo effetto modificativo si produce. In particolare, non importa che si tratti della risoluzione di una controversia in senso proprio e tecnico.
In questa accezione, « tribunale » diviene allora qualsiasi autorità pubblica, e quindi anche un’autorità amministrativa, che sia chiamata a decidere un’« accusa penale », ovvero che sia idonea a « determinare », cioè a incidere significativamente e con efficacia vincolante su un « diritto civile »[10].
Per comprendere tale ultima affermazione è necessario spiegare che anche le nozioni di « accusa penale » e di « diritto civile » sono assunte dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in un significato sostanziale.
In particolare, i giudici di Strasburgo hanno considerato di natura “penale”, nel significato convenzionale del termine, un gran numero di sanzioni irrogate dalla pubblica amministrazione, in ragione dell’idoneità delle stesse a incidere significativamente nella sfera soggettiva degli individui coinvolti.
Di conseguenza, secondo questa ricostruzione, anche un’autorità (genuinamente) amministrativa e però dotata di potestà sanzionatoria è qualificabile come un « tribunale » che decide un’ « accusa penale »: evidentemente, sottesa a tale ricostruzione vi è la concezione che l’effetto modificativo della realtà prodotto da un atto amministrativo non sia diverso, dal punto di vista sostanziale, da quello che deriva dalla sentenza di un giudice[11].
Fin dalla pronuncia Engel del 1976[12], la Corte di Strasburgo ha elaborato una serie di criteri che consentono di qualificare un dato illecito come “penale” e la giurisprudenza in questo settore è oramai ampia e consolidata: in primo luogo, occorre avere riguardo alla « natura dell’infrazione » la quale deve avere una connotazione « intrinsecamente penale » (indipendentemente dalla qualificazione che riceva nell’ordinamento interno)[13] e deve consistere nella violazione di una disposizione rivolta alla generalità dei consociati perché, ove fosse rivolta agli appartenenti a un ordinamento particolare, acquisirebbe natura disciplinare[14].
In secondo luogo, va considerata la « natura della sanzione » che, in ossequio a un modello squisitamente punitivo, deve avere una funzione deterrente e repressiva: ciò fa sì che non possano essere ritenute di natura “penale” sanzioni aventi un carattere meramente o principalmente risarcitorio o ripristinatorio.
Infine, viene in rilievo, come elemento sussidiario di giudizio rispetto a figure di illecito particolarmente ambigue, il criterio del grado di severità della sanzione, visto che non potrebbero, in mancanza di una chiara finalità deterrente, essere qualificate come “penali” quelle sanzioni che « by their nature, duration or manner of execution cannot be appreciably detrimental »[15]. Va però chiarito che il presupposto della severità è inteso dalla Corte europea dei diritti in modo flessibile, come dimostra il fatto che sono ritenute pacificamente di natura “penale” le sanzioni amministrative pecuniarie per violazione di norme sulla circolazione stradale, anche qualora abbiano un importo francamente modesto[16].
L’insieme di questi criteri porta ad attrarre senza incertezze nella materia “penale”, nel significato convenzionale del termine, le sanzioni disciplinate in Italia dalla legge n. 689 del 1981 (quindi, sia le più modeste sanzioni per violazione del codice della strada, sia quelle, ben più rilevanti, irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti[17]). Infatti, come evidenziato in dottrina, nel nostro ordinamento la sanzione pecuniaria amministrativa ha una natura sostanzialmente penalistica e si connota per il suo carattere punitivo e non meramente risarcitorio[18], essendo irrogata dall’amministrazione al fine principale di dissuadere il singolo responsabile e gli altri consociati dal compimento di future violazioni[19].
Quest’assunto è confermato da alcune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo: per esempio, nella sentenza Varuzza v. Italy, è stata qualificata come “penale”, ai fini convenzionali, una comune sanzione amministrativa pecuniaria per eccesso di velocità pari a 62.000 Lire[20].
Soprattutto, nella recente sentenza Menarini c. Italie, è stato riconosciuto carattere “penale” a una sanzione pecuniaria irrogata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a seguito di un’intesa restrittiva della concorrenza: in questo caso, i giudici di Strasburgo hanno evidenziano che « l’AGCM a prononcé en l’espèce une sanction pécuniaire de six millions d’euros, sanction qui présentait un caractère répressif puisqu’elle visait à sanctionner une irrégularité, et préventif, le but poursuivi étant de dissuader la société intéressée de recommencer »[21].
Del resto, la stessa Corte costituzionale ha oramai fatto propria la nozione convenzionale di « accusa penale », affermandone l’estendibilità a tutte le sanzioni amministrative di carattere afflittivo (non solo, dunque, a quelle pecuniarie), quali disciplinate dalla legge n. 689 del 1981: nella sentenza n. 196 del 2010, riguardante la confisca amministrativa di un veicolo in caso di condanna per il reato di guida in stato di ebbrezza si legge, infatti, che « Dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, formatasi in particolare sull’interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, si ricava il principio secondo il quale tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto »[22].

3. (Segue): l’applicabilità dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi disciplinati dalla legge n. 241 del 1990.

Anche la nozione di « diritti e obbligazioni di carattere civile » è assunta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in un significato sostanziale.
In particolare, « diritto civile » è per i giudici di Strasburgo qualsiasi posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento di uno degli Stati membri del Consiglio d’Europa, indipendentemente dalla qualificazione che riceva in tale sede.
Così, per esempio, non rileva la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo propria dell’ordinamento italiano: la Corte lo ha chiarito nel caso Mennitto, relativo alla pretesa di un disabile di ricevere un contributo economico da parte dei competenti servizi sanitari locali[23].
Più in generale, le garanzie convenzionali dell’« equo processo » trovano applicazione anche quando una posizione soggettiva ricada nell’ambito del diritto pubblico: come evidenziato nella sentenza Pudas v. Sweden[24], il mero fatto che un’autorità amministrativa goda di una certa discrezionalità nell’adottare o meno un certo provvedimento, e che quindi il cittadino non possa essere certo di ottenere (o di conservare) il “bene della vita” al quale aspira, non implica che egli non sia titolare di un « diritto civile » ai sensi della Convenzione[25].
Per questa ragione, analogamente a quanto si è detto per i procedimenti sanzionatori, ogni qual volta un’autorità amministrativa adotti provvedimenti incidenti in modo significativo sull’esistenza, sull’estensione o sulle modalità di esercizio di una situazione soggettiva dell’individuo, essa è considerata un « tribunale » ai sensi dell’art. 6 CEDU, chiamato ad assumere una decisione determinativa di un « diritto civile » oggetto di « contestazione ».
Anche quest’ultimo termine (che tra l’altro non ricorre nella traduzione inglese dell’art. 6 CEDU[26]) è inteso in senso materiale più che formale: perché vi sia « contestazione » non occorre, cioè, l’esistenza di una controversia in senso proprio (tra due privati ovvero, nelle vertenze di diritto pubblico qui in esame, tra l’amministrazione e i cittadini, singoli o associati), ma basta una diversità di opinioni riguardo a questioni di fatto o di diritto rilevanti nel caso di specie. Come evidenziato nella sentenza Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, nell’ambito di un procedimento amministrativo ben vi può essere una « dispute over civil rights and obligations », poiché la « conformity with the spirit of the Convention requires that this word (“dispute”) should not be construed too technically and that it should be given a substantive rather than a formal meaning »[27].
Seguendo questa impostazione, la Corte di Strasburgo ha esteso l’applicabilità dell’art. 6 CEDU a un gran numero di procedimenti amministrativi (diversi da quelli sanzionatori) regolati nel nostro ordinamento dalla legge n. 241 del 1990.
Volendo tentare una classificazione di massima (secondo quanto emerge dall’analisi della giurisprudenza di Strasburgo), si può dire che sono coperti dalle garanzie di cui all’art. 6 CEDU, in quanto rientranti nell’ambito “civile” [28]:
• i procedimenti di carattere autorizzatorio idonei a incidere significativamente sull’esercizio di un’attività economica o sul diritto al lavoro: per esempio, nel caso Kingsley v. the United Kingdom, la Corte europea dei diritti ha statuito nel senso dell’applicabilità dell’art. 6 CEDU a un procedimento amministrativo instaurato dal direttore generale di una società operante nell’ambito del gioco d’azzardo al fine di ottenere il rinnovo dell’autorizzazione per l’esercizio di tale attività[29]; la stessa conclusione è stata raggiunta nel caso Rumpf v. Germany, riguardante il rinnovo dell’autorizzazione al porto d’armi per un soggetto svolgente l’attività di guardia del corpo[30], e nel caso Thlimmenos v. Greece, concernente l’autorizzazione all’esercizio di una professione liberale a numero chiuso (qual è quella di commercialista in Grecia)[31];
• i procedimenti autorizzatori nel settore urbanistico-pianificatorio: si veda, a questo riguardo, la sentenza Morscher v. Austria, relativa alla richiesta di un permesso di costruire, la quale ha ritenuto che tale tipico provvedimento permissivo fosse idoneo a incidere su un « diritto civile » del richiedente (che, nel caso di specie, era direttamente lo ius aedificandi)[32].
• i procedimenti autorizzatori idonei a incidere su interessi diversi, per esempio l’ambiente o la protezione della vita e dell’integrità fisica di un individuo: è significativo, a questo riguardo, il caso Balmer-Schafrot and Others v. Switzerland, che ha qualificato come « diritti civili » le posizioni soggettive dei cittadini residenti in zone contigue a una centrale nucleare che si opponevano alla richiesta di rinnovo dell’autorizzazione per lo sfruttamento della medesima[33]: da questa sentenza emerge bene come i « diritti civili » possano ritrovarsi anche in capo ai controinteressati al rilascio di un’autorizzazione, nella misura in cui quest’ultima sia capace di restringere in modo determinante la loro sfera giuridica;
• i procedimenti concessori (e i conseguenti procedimenti di revoca dei medesimi) che incidano sull’esercizio di un’attività economica: si veda, oltre al citato caso Pudas v. Sweden, la sentenza Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden, riguardante il ritiro della concessione di una licenza per servire alcoolici in un ristorante[34]. Sempre nell’ambito dei procedimenti concessori, la giurisprudenza della Corte europea si è poi progressivamente consolidata nel ritenere idonei a incidere su « diritti civili » i procedimenti di erogazione di sovvenzioni di carattere sociale[35], anche ove non consistano in contributi in denaro: per esempio, nel caso Tsfayo v. The United Kingdom, la Corte ha ritenuto applicabile l’art. 6 CEDU al procedimento di revoca della concessione d’uso di un alloggio popolare[36];
• i procedimenti ablatori reali e quelli riguardanti la comminazione di sanzioni disciplinari e reali: come esempio del primo tipo, si può richiamare la sentenza Aldo and Jean-Baptiste Zanatta c. France, riguardante una procedura di esproprio[37]; come esempi della seconda tipologia, ci si limita a richiamare, da un lato, il caso Köning, relativo a una sanzione disciplinare consistente nel ritiro di una licenza amministrativa per l’esercizio di una clinica privata[38]; dall’altro, il caso Bryan v. the United Kingdom, riguardante un procedimento di natura urbanistica per la demolizione di un immobile abusivo[39];
• i procedimenti a evidenza pubblica: per esempio, nella sentenza Velted-98 AD c. Bulgarie, riguardante una gara per la scelta dell’acquirente di un’impresa da privatizzare, la Corte ha riconosciuto che « le droit de se mettre en concurrence avec d’autres acheteurs, dans le respect de certains critères et règles préalablement définis », aveva una connotazione civilistica vista la natura patrimoniale dell’interesse perseguito dai partecipanti alla procedura a evidenza pubblica[40] ;
• i procedimenti di ammissione al godimento e di organizzazione di servizi pubblici: in particolare, con la sentenza Emine Araç v. Turkey, la Corte ha per la prima volta espressamente riconosciuto che il diritto di accesso all’istruzione universitaria ha natura di “diritto civile” nonostante la regolamentazione di tale servizio rientri tra le competenze di diritto pubblico[41]; per altro verso, nella sentenza Orsus and Ohers v. Croatia, si è ritenuta protetta dall’art. 6 CEDU pure la pretesa di alcuni studenti rom a essere ammessi alle classi ordinarie della scuola primaria di primo grado, nonostante l’opposta scelta delle autorità scolastiche (che avevano istituito delle classi separate)[42];
• i procedimenti amministrativi di accesso ai pubblici uffici, i quali sono stati ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU a partire dalla sentenza Pellegrin v. France[43], dopo che a lungo la giurisprudenza di Strasburgo li aveva esclusi in ragione della prevalenza, in essi, degli aspetti pubblicistici su quelli privatistici : tra l’altro, nel 2009, la Corte dei diritti ha espressamente riconosciuto la soggezione all’art. 6 CEDU dei procedimenti concorsuali italiani (nella specie, relativi a funzionari parlamentari)[44].
In definitiva, dalla classificazione riportata emerge che i « diritti civili » individuati dalla Corte hanno un carattere prevalentemente patrimoniale, attengono cioè o a pretese economiche esercitate nei confronti della p.a., oppure a provvedimenti amministrativi direttamente incisivi sulla possibilità di produrre reddito per il soggetto interessato.
Tuttavia, sempre più spesso tale categoria include anche vicende nelle quali il profilo patrimoniale appare, se non assente, certamente presente solo in via indiretta (è il caso del diritto all’istruzione o di quello al benessere o alla qualità della vita dei cittadini residenti vicino a una centrale nucleare): sicché, per quanto i confini della materia civile siano ancora in buona misura in corso di elaborazione, allo stato attuale pare potersi dire che l’originaria connotazione economica dei « diritti civili » stia lasciando progressivamente il posto a una nozione più ampia, potenzialmente idonea, in ultima analisi, a ricomprendere ogni posizione soggettiva sostanziale vantata dal cittadino nei confronti della p.a..

4. Le conseguenze dell’applicazione dell’art. 6 CEDU ai procedimenti amministrativi.
Dalla valenza innanzitutto sostanziale dei principi dell’« equo processo » di cui all’art. 6, par. 1, CEDU, derivano una serie di conseguenze rilevanti con riferimento ai procedimenti amministrativi sanzionatori e ai procedimenti determinativi di “diritti civili” sopra richiamati[45].
Come si è cercato di spiegare, infatti, la capacità di un provvedimento amministrativo (sanzionatorio o di altro tipo) di incidere su una situazione soggettiva e la qualificazione come « tribunale » dell’autorità competente ad adottarlo, fanno sì che quest’ultima sia tenuta a rispettare le garanzie dell’« equo processo » innanzitutto nella fase procedimentale, vale a dire nel momento nel quale davvero viene decisa un’« accusa penale » o vengono determinati dei « diritti civili ».
Due sono le garanzie che vengono anzitutto in questione quando si ragioni di procedimenti amministrativi: la parità delle armi tra le parti e, con riferimento ai profili istruttori, la garanzia di un adversarial proceeding, espressione che si potrebbe tradurre come diritto a un procedimento in contraddittorio.
Tali principi, pur applicandosi con maggior rigore alla materia penale (quindi, sia ai processi penali che ai procedimenti sanzionatori), connotano i diritti di difesa anche nella materia civile (e, dunque, riguardano pure i procedimenti amministrativi regolati in Italia dalla legge n. 241 del 1990)[46].
Il principio della parità delle armi implica che a ciascuna di esse sia offerta la possibilità di esporre le proprie ragioni e i mezzi di prova a sé favorevoli in condizioni di sostanziale parità con le controparti[47]. In concreto, tale principio è connesso a quello del rispetto del contraddittorio: quest’ultima garanzia si sostanzia infatti, secondo la Corte europea, nell’opportunità « for the parties to have knowledge of and comment on the observations filed or evidence adduced by the other party »[48].
Tuttavia, quando la Corte fa riferimento alla necessità di un adversarial trial, intende richiamare un obbligo più stringente che è quello di rendere tutte le parti effettivamente edotte degli atti rilevanti per il giudizio, in modo che ciascuna possa sviluppare pienamente le proprie difese e influenzare la decisione del giudice. Ciò significa, trasponendo sul piano sostanziale un principio che la Corte dei diritti ha affermato con riferimento al processo penale[49], che non è per esempio sufficiente consentire a ciascuna parte di accedere ai documenti rilevanti del procedimento, ma occorre che gli stessi siano resi noti alle controparti, sollecitandone il contraddittorio (in ipotesi, per mezzo di un avviso dell’avvenuto deposito di documenti, ovvero tramite l’indicazione di un termine nel quale sia possibile controdedurre); in tal modo, si garantisce che, se una parte decide di non presentare le proprie osservazioni, lo faccia consapevolmente.
In quei procedimenti nei quali vi è un’autorità che, di norma, dispone della gran parte dei materiali probatori (come è per il pubblico ministero nel processo penale e, per quel che più qui rileva, per l’autorità amministrativa procedente nei procedimenti amministrativi), il difetto di contraddittorio che colpisce la parte privata costituisce, in genere, una violazione anzitutto del principio della parità delle armi (il quale assorbe in sé la violazione del principio del contraddittorio, anche nella forma dell’adversarial proceeding).
Proprio la vicinanza del modello del processo penale inquisitorio a quello del procedimento amministrativo (anch’esso retto dal principio inquisitorio) fa sì che la giurisprudenza CEDU in tema di « equo processo » penale sia particolarmente rilevante ai fini del discorso che si sta conducendo.
Per esempio, con riferimento al processo penale, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha costantemente affermato la necessità, al fine di attuare un’effettiva parità delle parti, di realizzare una chiara distinzione tra l’organo istruttorio-accusatorio e il giudice penale chiamato a decidere la vertenza[50].
La stessa problematica è stata affrontata dalla Corte con riferimento ai procedimenti amministrativi sanzionatori nei quali vi è un’autorità procedente che istruisce la pratica e che, al contempo, si configura come parte: in questi casi, secondo quanto si è spiegato, l’autorità amministrativa che adotta il provvedimento finale (la sanzione) si configura a tutti gli effetti come un « tribunale » competente a decidere un’« accusa penale ».
Così, ancora di recente, in una pronuncia riguardante un’autorità amministrativa indipendente preposta alla tutela del risparmio in Francia (la Commission bancaire – COB), i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che l’organizzazione interna della stessa, pur presentando una certa distinzione tra organo d’accusa (Secrétariat Général) e organo decisorio (Commission), non realizzasse tuttavia una sufficiente separazione organica poiché il primo appariva sostanzialmente in posizione servente rispetto al secondo (il quale poteva dare istruzioni ed esercitare poteri di controllo di vario tipo)[51].
A questo riguardo, è significativo che, nel nostro ordinamento, si sia cercato di dare attuazione agli obblighi convenzionali già nel 2005, tramite la legge n. 262, sulla tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari[52], il cui art. 24 introduce, con riguardo ai procedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP, il principio di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell’irrogazione delle sanzioni[53].
Alla luce di questa previsione, si può allora ritenere che, anche con riguardo ai procedimenti amministrativi diversi da quelli sanzionatori, debba essere attuato pienamente quel principio di separazione tra organo istruttorio e organo competente all’adozione del provvedimento finale, già invocato da una parte della dottrina al fine di garantire la realizzazione di un’azione amministrativa davvero imparziale[54]: la necessità di tale distinzione, del resto in qualche misura già abbozzata (sia pure in forma di mera possibilità) dal legislatore della legge n. 241 del 1990 nelle norme dedicate alla figura del responsabile del procedimento[55], trova dunque nei principi CEDU un nuovo ancoraggio di diritto positivo (o, meglio, costituzionale).
Sempre nell’ottica di attuare una compiuta parità tra le parti, la Corte di Strasburgo ha, in più occasioni, affermato la necessità di realizzare un pieno contraddittorio nella fase della formazione della prova nel processo penale[56].
Lo stesso principio è stato affermato, con riferimento, di nuovo, a un procedimento sanzionatorio della COB, nella sentenza Messier v. France del 2011; in questo caso, i giudici di Strasburgo hanno precisato che la regola dell’« equo processo » di cui all’art. 6 CEDU, impone che anche la fase procedimentale rivesta « un caractère contradictoire » al fine di « garantir l’égalité des armes entre l’accusation et la défense »[57]: sulla base di questo principio, nel caso di specie, la Corte ha ritenuto che gli elementi di prova dovevano in linea di principio essere prodotti davanti all’accusato in udienza pubblica, in vista di un contraddittorio orale[58].
Il diritto alla pubblicità dell’udienza è del resto una delle garanzie espressamente elencate nel testo dell’art. 6 CEDU, anche se, con riferimento alle controversie civilistiche, la Corte dei diritti dell’uomo ha precisato che non si tratta di un valore assoluto, in quanto « a hearing may not be necessary due to exceptional circumstances of the case, for example when it raises no questions of fact or law which cannot be adequately resolved on the basis of the case-file and the parties’ written observations »[59]. In altri termini, in circostanze eccezionali, tale garanzia può non essere accordata, purché però le parti siano comunque sentite o, quantomeno, invitate a depositare osservazioni scritte[60].
Un altro degli elementi che consente l’attuazione di un pieno contraddittorio nella formazione della prova è, per esempio, la possibilità accordata a ciascuna parte di nominare un proprio consulente tecnico che si va ad aggiungere al consulente nominato d’ufficio dal giudice[61].
La trasposizione di tale previsione sul piano del procedimento amministrativo (perlomeno con riferimento ai procedimenti che comportano valutazioni di carattere tecnico complesso o richiedono accertamenti “non ripetibili”) consentirebbe, evidentemente, di rafforzare considerevolmente la posizione del privato rispetto a quella dell’amministrazione procedente. Questa possibilità è stata peraltro già ammessa dal Tar Lombardia, con riferimento a procedimenti di bonifica ambientale di siti inquinati, sulla base della previsione di cui all’art. 223, disp. att., c.p.c., ai sensi del quale « qualora nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, l’organo procedente deve, anche oralmente, dare avviso all’interessato dell’ora e del luogo di effettuazione delle analisi, in funzione del diritto dello stesso di presenziare a queste, di persona o tramite persona di fiducia da lui designata, eventualmente con l’assistenza di un consulente tecnico »[62].
Gli esempi riportati mostrano bene come dall’applicazione al procedimento amministrativo dei principi elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo in tema di « equo processo » derivino una serie di conseguenze rilevanti, soprattutto nell’ottica di riequilibrare, ponendole su un piano di effettiva parità, le reciproche posizioni dell’amministrazione e dei cittadini.
È impossibile non notare la vicinanza di questa ricostruzione a quegli insegnamenti dottrinali che da tempo hanno prospettato una trasformazione in chiave paritaria dell’agire autoritativo della pubblica amministrazione[63].
Un simile percorso è stato del resto in qualche misura intrapreso anche dal nostro legislatore fin dall’emanazione della legge sul procedimento amministrativo ed è stato ulteriormente rafforzato, negli ultimi anni, dall’introduzione di istituti quali il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge, che ha introdotto una partecipazione in forma di vero e proprio contraddittorio nella fase decisionale.
Tuttavia, come è noto, si tratta anche di un modello che rischia di restare “sulla carta” per via della previsione contenuta nell’art. 21-octies della legge sul procedimento amministrativo, della quale, è noto, i giudici amministrativi hanno fatto sinora ampia, e non sempre commendevole, applicazione[64].

5. La full jurisdiction come correttivo ex post.

L’applicazione dei principi dell’« equo processo » al procedimento amministrativo comporta una serie di conseguenze rilevanti: a rigore, sarebbe pienamente conforme alle prescrizioni convenzionali solo un procedimento nel quale le parti si trovino in posizione di parità di fronte a un’autorità decidente terza rispetto a esse e, al contempo, indipendente dall’esecutivo e da ogni altra influenza esterna.
Tuttavia, soprattutto il requisito dell’indipendenza dell’autorità amministrativa-tribunale è difficilmente realizzabile nel nostro ordinamento: invero, nel modello tradizionale di amministrazione delineato dall’art. 95 della Costituzione, le connessioni con l’esecutivo sono non solo normali, ma persino necessarie, perché portato del potere di indirizzo politico-amministrativo che spetta al Governo (o agli altri organi competenti nell’ambito delle autonomie territoriali).
Da questo punto di vista, allora, un’autorità amministrativa difficilmente potrebbe soddisfare il requisito dell’indipendenza, salvo a voler porre in significativa discussione il sistema amministrativo di molti Stati europei.
Proprio la difficoltà di dare compiuta attuazione alle garanzie di cui all’art. 6 CEDU nel corso del procedimento amministrativo, ossia nella sede nella quale l’autorità amministrativa può decidere un’« accusa penale », ovvero incidere significativamente su un « diritto civile », fa sì che assuma rilevanza la successiva fase processuale come luogo di possibile correzione, sia pure ex post e in via eventuale (cioè su ricorso della parte interessata), dei deficit di tutela che si siano verificati in sede procedimentale
In particolare, la carenza di indipendenza in capo a un organo amministrativo può essere “compensata” dall’indipendenza del giudice al quale sia possibile far ricorso[65].
L’approccio della Corte europea è insomma certamente pragmatico e fondato, in linea di principio, sulla disponibilità a considerare non solo una singola fase, ma, in modo integrato, l’intero “procedimento” (amministrativo e giurisdizionale)[66]. In questa prospettiva, o l’autorità amministrativa soddisfa essa stessa le esigenze dell’art. 6 CEDU, e in questo caso un successivo controllo giurisdizionale potrebbe al limite (dal punto di vista della CEDU) non essere neppure previsto, ovvero, qualora ciò non accada, la decisione adottata in sede procedimentale deve almeno poter essere successivamente controllata da un organo giurisdizionale dotato, secondo la definizione della Corte europea dei diritti, di « full jurisdiction ».
Ora, il concetto di full jurisdiction è complesso e in certa misura va ricostruito pure in relazione alla fattispecie concreta sottoposta all’esame della Corte di Strasburgo.
In questa sede, mi limiterò a riportare alcuni esempi riguardanti la materia “civile” che mi paiono molto esplicativi: nel caso Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato che l’assoggettamento di un’impresa bancaria (da parte dell’autorità pubblica) a una procedura fallimentare è un provvedimento idoneo a incidere in modo decisivo sul diritto della stessa a esercitare la sua attività economica[67].
Poiché il procedimento amministrativo non si era svolto nel rispetto delle garanzie procedimentali dell’art. 6, la Corte di Strasburgo ha affermato che il giudice amministrativo cecoslovacco avrebbe dovuto condurre un’analisi « point by point », su tutti gli elementi di fatto e di diritto, per sindacare se la banca si trovava in una situazione tale da giustificare l’amministrazione controllata.
In altri termini, il sindacato del giudice non avrebbe dovuto arrestarsi a fronte di una valutazione amministrativa di carattere tecnico (qual è tipicamente la determinazione dello stato di insolvenza): semmai, il giudice avrebbe dovuto avvalersi di un consulente tecnico[68].
Nel caso Pototcka et Autres v. Poland, l’amministrazione di Varsavia aveva negato la restituzione di beni immobili che erano stati espropriati dallo Stato polacco negli anni del socialismo; il provvedimento di diniego era stato successivamente impugnato dai richiedenti di fronte al giudice amministrativo polacco che aveva confermato l’operato dell’amministrazione.
La Corte di Strasburgo, dopo aver evidenziato che il provvedimento di diniego non era stato adeguatamente motivato, ha ritenuto che il giudice amministrativo chiamato a sindacarlo, pur avendo condotto dal punto di vista formale un controllo che noi chiameremmo “di legalità”, aveva in realtà esercitato un sindacato ben più penetrante in quanto esteso a valutare profili di opportunità della scelta amministrativa (« in fact it did examine the expediency aspect of the case »)[69]: di conseguenza, ha ritenuto che nel caso di specie non ricorresse una violazione dell’art. 6 CEDU.
Ancora, nel caso Tinnelly & Sons Ltd and Others v. the United Kingdom, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che un certificato di antiterrorismo rilasciato dall’autorità di sicurezza nazionale, condizione per il coinvolgimento di un’impresa nell’esecuzione di appalti pubblici, doveva, nel caso in cui venisse allegata la discriminatorietà del relativo diniego, poter essere compiutamente rivisto da parte del giudice. La sentenza è significativa soprattutto perché la Corte ha affermato che, nell’ambito di scelte attinenti alla sicurezza nazionale (dunque, implicanti decisioni in senso lato politiche), non sono accettabili forme di accertamento definitivo e autoritativo dell’Amministrazione, ossia non è ammissibile un approccio giudiziale che riconosca una sorta di « ipse dixit » in capo alla stessa[70].
Insomma, almeno ogni « fundamental question of fact », deve poter essere pienamente ed intrinsecamente sindacabile dal giudice, anche ove si tratti di fatti complessi e, al limite, opinabili. In taluni casi, poi, sembra addirittura che la potestà sostitutiva del giudice possa spingersi sino a sindacare scelte propriamente di discrezionalità amministrativa, addirittura ove intesa come policy-making.
Gli esempi riportati non esauriscono certo la complessità del concetto di full jurisdiction utilizzato dalla Corte di Strasburgo: non si nega, infatti, che vi sono anche sentenze meno coraggiose e altre che si assestano su posizioni “di compromesso”.
Ciò, d’altro canto, mostra che la giurisprudenza di Strasburgo non ignora i delicati problemi che un sindacato sostitutivo comporta (se non altro perché gli Stati nazionali continuamente richiamano nelle loro difese la necessità di salvaguardare il “merito intrinseco” delle scelte amministrative e il fondamento democratico del monopolio della pubblica amministrazione sulle scelte discrezionali).
Tuttavia, al di là dei toni non sempre identici che si ritrovano nelle diverse pronunce, ciò che si può notare è che l’idea stessa della full jurisdiction implica una pienezza di sostituzione del giudice all’amministrazione, esige cioè « a tribunal having jurisdiction to examine the merits of the matter »[71]: del resto, se il sindacato del giudice non fosse sostitutivo, non risulterebbe credibile, nemmeno in astratto, una compensazione ex post, in sede processuale, delle garanzie non accordate in sede procedimentale.
Sicché, in definitiva, nell’idea della CEDU la regola è (e, in questo senso, non può che essere) quella della piena sostituzione, potendosi al più giustificare alcune eccezioni solo ove strettamente connesse (e giustificate dal) principio democratico o da altri obiettivi e invincibili ostacoli al sindacato giurisdizionale[72].

6. La full jurisdiction e il sindacato del giudice amministrativo italiano.

Da quanto si è detto emerge che la giurisprudenza di Strasburgo delinea in termini nuovi il rapporto tra amministrazione e giurisdizione nel segno di una continuità e di una tendenziale indistinzione (o, almeno, ampia comunicazione) tra la fase procedimentale e il successivo momento giurisdizionale: si tratta evidentemente di un’impostazione molto diversa da quella, classica, fondata sulla teoria della separazione dei poteri che, pur non avendo un vero fondamento costituzionale, pare essere ancora, di fatto, alla base del nostro sistema di diritto amministrativo[73].
Una tale visione impone, evidentemente, di intendere in senso forte il principio di effettività della tutela al quale fa riferimento l’art. 1 del codice del processo amministrativo, (non a caso) rinviando ai « principi della Costituzione e del diritto europeo »[74].
Inoltre, anche alla luce di quanto si è detto in apertura circa il rango di norma interposta dei principi CEDU (nonché in previsione di una loro ulteriore ragione di rilevanza nell’ordinamento interno nel momento in cui sarà completato il processo di adesione dell’UE alla CEDU), occorrerebbe chiedersi se gli istituti principali del processo amministrativo, come oggi delineati dal d.lgs. n. 104 del 2010, siano compatibili con tale, rivoluzionaria, impostazione e, fin dove possibile, occorrerebbe operare un’interpretazione conforme a CEDU degli stessi[75].
Rinviando ad altra sede un’analisi dettagliata di questi profili, vorrei proporre, a titolo di esempio, qualche riflessione con riguardo all’azione di adempimento che, come è noto, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2011, in un obiter dictum, ha ritenuto ammissibile nel nostro ordinamento alla luce di alcune disposizioni del c.p.a.[76].
Ora, è evidente che il riconoscimento di un’azione di adempimento può rappresentare senz’altro una novità consistente nell’ambito del processo amministrativo, nella misura in cui consente di anticipare alla fase della cognizione l’effetto conformativo che prima si aveva solo in sede di ottemperanza[77].
Nella pronuncia citata, l’Adunanza plenaria ha però altresì precisato che l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione del provvedimento amministrativo richiesto è esperibile « sempre che non vi osti la presenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica ».
Nell’ottica CEDU, un tale assunto suscita certamente perplessità nella misura in cui, riproponendo un orientamento invero diffuso nella giurisprudenza amministrativa[78], le valutazioni di carattere tecnico complesso vengono equiparate tout court alla discrezionalità amministrativa, così precludendo un pieno accesso ai fatti rilevanti, ove tecnicamente complessi.
Tuttavia, anche l’esclusione della possibilità di un’azione di adempimento in presenza di « profili di discrezionalità amministrativa » si presta a critiche o, quantomeno, necessiterebbe di essere meglio chiarita.
In altri termini, mi pare che, sul piano dei rapporti tra amministrazione e giurisdizione, il problema vero sia quello di definire quando si sia in presenza di un’azione amministrativa “davvero” discrezionale.
Come si è detto, dal complesso della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sembra emergere, infatti, che la discrezionalità può essere intesa come limite alla piena espansione della full jurisdiction solo a condizione che trovi fondamento nel principio democratico. Secondo questa visione, il concetto di “merito” amministrativo (ammesso che possa avere cittadinanza) viene significativamente ridimensionato, ossia confinato, per esempio, a scelte discrezionali pianificatorie-politiche.
Ciò significa, allora, non tanto e non solo che la discrezionalità deve essere intesa “in concreto” (e non come un concetto astratto)[79], come pare, del resto, essere riconosciuto oggi dall’art. 31, c. 3, c.p.a. che, nel disciplinare l’azione avverso il silenzio, prevede la possibilità per il giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio quando « non residuino » ulteriori margini di discrezionalità e quando non debbano essere effettuati adempimenti istruttori “riservati” all’amministrazione[80]; bensì, più radicalmente, che vi potranno essere dei profili di insindacabilità (non in tutti i casi nei quali vi sia una scelta di interessi, ma) soltanto quando vengano in rilievo quelle scelte che in un ordinamento democratico è comprensibile che siano riservate ad organi rappresentativi della volontà popolare[81].
La discrezionalità sembra cioè riconosciuta quale limite tendenziale al sindacato di full jurisdiction solo ove (rigorosamente) giustificata non già dal principio di separazione dei poteri (ovvero da quello di buon andamento dell’azione amministrativa), bensì dal principio di sovranità popolare.

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*Intervento presentato all’incontro del Gruppo San Martino “Le garanzie delle giurisdizioni” tenutosi a Venezia il 7-9 aprile 2011, i cui atti sono in corso di pubblicazione.

[1] Il riferimento è alle note pronunce della Corte costituzionale del 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349, in Foro it., 2008, I, 40 ss., con note di richiami di R. ROMBOLI e di A. TRAVI.
[2] Cfr. da ultimo, Corte cost., 11 marzo 2011, n. 80, in www.cortecostituzionale.it.
[3] Alla Carta dei diritti dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, l’art. 6, par. 1, del Trattato sull’Unione europea riconosce oggi lo stesso valore giuridico dei Trattati e, dunque, in molti casi, efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri.
[4] Si fa riferimento all’art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’UE, il quale, secondo quanto indicato nelle « Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali » (pubblicate nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 14 dicembre 2007, reperibile sul sito http: //eur-lex.europa.eu, ed elaborate sotto l’autorità del presidium della Convenzione che ha redatto la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) introduce una disposizione corrispondente, dal punto di vista delle garanzie offerte, a quella dell’art. 6 par. 1, CEDU, pur avendo un ambito di applicazione più ampio visto che « nel diritto dell’Unione, il diritto a un giudice non si applica solo a controversie relative a diritti e obblighi di carattere civile ». Sicché, in definitiva, tramite l’art. 47, c. 2, della Carta dei diritti dell’Unione europea, si può ritenere che l’art. 6 CEDU e l’interpretazione che di esso dà la Corte di Strasburgo siano già direttamente applicabili negli ordinamenti interni. Viene poi in rilievo l’art. 52, c. 3, il quale dispone che, in caso di corrispondenza tra i diritti riconosciuti dalla tale Carta e quelli garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il significato e la portata dei primi « sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione »; infine, vi è l’art. 53, che prevede il divieto di interpretare le disposizioni della Carta dei diritti dell’Unione europea come limitative o lesive dei diritti dell’uomo quali riconosciuti dalla CEDU.
[5] Su questi aspetti cfr. P. MENGOZZI, Les caractéristiques spécifiques de l’Union européenne dans la perspective de son adhésion à la CEDH, in Dir. un. eur., 1910, 231 ss.. Più di recente, V. ZAGREBELSKY, La prevista adesione dell’Unione europea alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in http://www.europeanrights.eu.
[6] Per una sintetica, ma completa, analisi delle garanzie di cui all’art. 6 si rinvia a F. MANGANARO, Equo processo e diritto a un ricorso effettivo nella recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Ius publicum (http://www.ius-publicum.com).
[7] Almeno da un punto di vista letterale, l’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 6 CEDU è dunque più ristretto rispetto a quello dell’art. 111 della Costituzione italiana che, viceversa, sancisce il principio del giusto processo riferendosi a ogni tipo di vertenza, comprese quelle amministrative. Sulle implicazioni della disposizione dell’equo processo per il processo amministrativo cfr. G. CORSO, Il nuovo art. 111 Cost. e il processo amministrativo: profili generali, in Accademia Nazionale dei Lincei, Il giusto processo, Roma, 28-29 marzo 2002, Roma, 2003, 51 ss..
[8] Il Consiglio d’Europa raggruppa oggi, con i suoi 47 Stati membri, quasi tutti i paesi del continente europeo. È stato istituito il 5 maggio 1949 da 10 Stati fondatori (tra i quali l’Italia) e ha come obiettivo quello di favorire la creazione di uno spazio democratico e giuridico comune in Europa, nel rispetto della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e di altri testi di riferimento relativi alla tutela dell’individuo.
[9] Del resto, come rilevato da G. FINOCCHIARO, Nozione di civil rights and obligations ai fini dell’art. 6.1. della Convenzione europea dei diritti dell’uomo con particolare attenzione alle contestazioni sollevate da civil servants, in Riv. internaz. dir. dell’uomo, 2001, 469 ss., 477, è opinione diffusa che, con riferimento ai termini utilizzati nel testo di un trattato internazionale (quale è la CEDU), esista una « presunzione di autonomia », superabile solo laddove « il trattato contenga delle nozioni definite per rinvio diretto al diritto interno ».
[10] In assenza di una statuizione vincolante per i destinatari, non può infatti ritenersi integrata una « determination by a tribunal of the matters in dispute which is required by Article 6 para. 1 »: in questo senso, per es., Corte europea dei diritti dell’uomo, Benthem v. the Netherlands, nella quale si è ritenuto che un semplice parere consultivo non fosse idoneo a integrare la « determinazione di un diritto civile », ai sensi dell’art. 6 CEDU.
[11] Sotto questo aspetto, l’impostazione della Corte europea dei diritti dell’uomo è largamente tributaria alle idee di H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, Torino, 1966 (traduzione italiana dell’opera dal titolo Reine Rechtslehere, Wien, 1960), 293 ss.; ID., Giurisdizione e amministrazione (1929), ora in C. GERACI, Il primato del Parlamento, Milano, 1982, 123 ss., e di A. MERKL, Das Doppelte Rechtsantlitz, in Juristiche Blätter, 1917, 425 ss., i quali hanno elaborato la nota teoria dei gradi di produzione del diritto (Stufenbau), per cui in ogni ordinamento si procede da norme generali a formazioni sempre più specifiche, esecutive delle precedenti, ma ulteriormente produttive di diritto, con la conseguenza che non vi sarebbe differenza sostanziale tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa, ma la distinzione avrebbe un mero valore organizzatorio.
[12] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 8 giugno 1976, caso 5100/71, Engel and Others v. the Netherlands, spec. §§ 82 e 83. Su questo tema cfr., in Italia, tra i primi, E. PALIERO, ‘Materia penale’ e illecito amministrativo secondo la Corte Europea dei diritti dell’uomo: una questione ‘classica’ a una svolta radicale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1985, 894 ss.; M. DELMAS-MARTY, I problemi giuridici e pratici della distinzione tra diritto penale e diritto amministrativo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1987, 774 ss.;
[13] In termini espressi Corte europea dei diritti dell’uomo, ult. cit., § 82, per la quale la qualificazione che un dato illecito riceva nell’ordinamento di uno Stato non ha che « a formal and relative value », e rappresenta « no more than a starting point ».
[14] Come si spiegherà nel par. 3, i provvedimenti sanzionatori disciplinari rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU, nella misura in cui siano determinativi di « diritti civili ».
[15] Così, ancora, Corte europea dei diritti dell’uomo, Engel and Others, cit., § 82.
[16] Il leading case con riferimento alla circolazione stradale è la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 febbraio 1984, Öztürk v. Germany, caso 8544/79, nel quale la Corte ha precisato: « there is in fact nothing to suggest that the criminal offence referred to in the Convention necessarily implies a certain degree of seriousness », visto che « a number of Contracting States still draw a distinction […] between the most serious offences (crimes), lesser offences (délits) and petty offences (contraventions), whilst qualifying them all as criminal offences » (§ 53).
[17] L’art. 194 del codice della strada (d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285), rinvia infatti alle disposizioni della legge di depenalizzazione prevedendo che « In tutte le ipotesi in cui il presente codice prevede che da una determinata violazione consegua una sanzione amministrativa pecuniaria, si applicano le disposizioni generali contenute nelle Sezioni I e II del capo I della legge 24 novembre 1981, n. 689, salve le modifiche e le deroghe previste dalle norme del presente capo »; allo stesso modo, anche le leggi istitutive delle varie Autorità indipendenti contengono un rinvio alla disciplina di cui alla legge n. 689 del 1981.
[18] Per la tesi che elemento qualificante della sanzione amministrativa fosse il carattere afflittivo, cioè il suo essere “pena in senso tecnico” cfr., già G. ZANOBINI, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924, 38.
[19] Per questa impostazione cfr. A. TRAVI, Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Padova, 1983; C.E. PALIERO-A. TRAVI, La sanzione amministrativa. Profili sistematici, Milano, 1988; sulle sanzioni amministrative cfr., inoltre, almeno, M.A. SANDULLI, Le sanzioni amministrative pecuniarie: principi sostanziali e procedimentali, Napoli, 1983; M. SINISCALCO, Depenalizzazione e garanzia, Bologna, 1995; E. CASETTA, voce Sanzione amministrativa, in Dig. Disc. pubbl., vol. XII, 1997, 598 ss., e P. CERBO, Le sanzioni amministrative, Milano, 1999.
[20] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 9 novembre 1999, caso 35260/97, Varuzza v. Italy.
[21] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 settembre 2011, caso 43509/08, Menarini Diagnostics s.r.l. c. Italie, § 42: « A la lumière de ce qui précède et compte tenu du montant élevé de l’amende infligée, la Cour estime que la sanction relève, par sa sévérité, de la matière pénale ».
[22] Cfr. Corte cost., 4 giugno 2010, n. 196, in Giur. cost., 2010, 2320 ss., con nota di A. TRAVI, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di “sanzione”, punto 3.1.5 del Considerato in diritto. Nello stesso senso cfr., in precedenza, Corte costituzionale, 27 febbraio 2009, n. 56, in Foro it., 2010, I, 807 ss., con nota di richiami, che ha affermato l’applicabilità dell’art. 6 CEDU alle sanzioni amministrative tributarie, implicitamente riconoscendone la natura “penale” ai fini convenzionali.
[23] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 5 ottobre 2000, caso 33804/96, Mennitto v. Italy, § 27; per un commento a tale pronuncia, cfr. D. TEGA, Interessi legittimi e diritto all’equo processo: la Corte europea dei diritti si addentra nei meandri della giustizia amministrativa italiana, in Giur. it., 2001, 1335 ss., e M. MAGRI, La Corte di Strasburgo alle prese con la categoria italiana degli interessi legittimi, in Quad. cost., 2001 144 ss..
[24] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 ottobre 1987, caso 10426/83, Pudas c. Suède, § 36-37, che qualifica come « diritto civile » la posizione soggettiva di un taxista al quale era stata revocata la licenza per lo svolgimento del servizio di trasporto interurbano su determinate tratte cittadine.
[25] Per tale rilievo cfr. P. VAN DIJK, F. VAN HOOF, A. VAN RIJN, L. ZWAAK, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, Intersentia Publishers Antwerpen Oxford, 515 ss., 518.
[26] Nella versione inglese l’art. 6 CEDU prevede che le garanzie dell’« equo processo » si applichino a favore di una persona « in the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him »; solo nella versione francese ricorre il termine « contestazione »: il riferimento è, infatti, a un « tribunal (…) qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigé contre elle ».
[27] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 giugno 1981, casi 6878/75 e 7238/75, Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, § 45, riguardante l’irrogazione di una sanzione disciplinare di carattere sospensivo comminata a un medico: « l’esprit de la Convention commande de ne pas prendre le terme “contestation” dans une acception trop tecnique et d’en donner une définition matérielle plutôt que formelle ». Cfr., in argomento, P. VAN DIJK – G.J.H. VAN HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, cit., 519, i quali evidenziano: « The concept of dispute should not be construed too technically and should be given a substantive rather than a formal meaning: a difference of opinion between two or more (legal) persons who have a certain relation to the right or obligation at issue is sufficient, provided that it is “genuine and of a serious nature”. One of the persons may be a public authority whose act or decision affects the other (legal) person ».
[28] Per un’analisi più approfondita dei procedimenti amministrativi incidenti su “diritti civili” rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU, si rinvia a M. ALLENA, La rilevanza dell’art. 6, par. 1, CEDU per il procedimento e il processo amministrativo, in corso di pubblicazione su Dir. proc. amm..
[29] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 novembre 2000, caso 35605/97, Kingsley v. the United Kingdom, § 44, la quale ha sostenuto che fosse violato un “diritto civile” del richiedente in quanto il mancato rilascio del gradimento « prevents him from holding any management position in the gaming industry ».
[30] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 2 settembre 2010, caso 46344/06, Rumpf v. Germany, § 45, la quale ha ritenuto che il provvedimento autorizzatorio incidesse su un “diritto civile” del richiedente in quanto « the applicant’s business depended on the outcome of the case, namely the renewal of a gun licence ».
[31] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 6 aprile 2000, caso 34369/97, Thlimmenos c. Grèce, § 58, per la quale: « Although regulated by administrative law, the profession of chartered accountants was one of the liberal professions in Greece. As a result, the proceedings instituted by the applicant to challenge the authorities’ failure to appoint him to a post of chartered accountant involved a determination of his civil rights within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention ».
[32] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 5 febbraio 2004, caso 54039/00, Morscher v. Austria; Id. 11 maggio 2003, caso 33870/96, Fuchs v. Poland, sempre relativa a un permesso di costruire.
[33] Corte europea dei diritti dell’uomo, 26 agosto 1997, caso 22110/93, Balmer-Schafroth and Others v. Switzerland, § 37.
[34] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 luglio 1989, caso 10873/84, Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden, §§ 42-43.
[35] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, caso 13023/87, Salesi v. Italy, 26 febbraio 1993, § 19, per la quale « today the general rule is that Article 6 para. 1, does apply in the field of social insurance ».
[36] Corte europea dei diritti dell’uomo, 14 novembre 2006, Tsfayo v. The United Kingdom, § 40. Sul tema dell’applicabilità dell’art. 6 CEDU alle prestazioni di carattere sociale cfr., almeno, G. HEREDERO, Social Security as a Human Right: The Protection afforded by the European Convention on Human Rights, Strasbourg, Council of Europe Publishing, 2007; K. KAPUY, D. PIETERS, B. ZAGLMAYER, Social Security Cases in Europe: The European Court of Human Rights, Antwerp, 2007; M. COUSINS, The European Convention on Human Rights and Social Security Law, Antwerp, 2008.
[37] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 giugno 2000, caso 38042/97, Aldo and Jean-Baptiste Zanatta v. France, § 24, nella quale, pur riconoscendo che « La procédure d’expropriation met principalement en cause des prérogatives de puissance publique exercées dans un but d’intérêt général », i giudici di Strasburgo hanno poi evidenziato che « Si cette procédure porte effectivement sur l’appréciation de l’utilité publique de l’expropriation, elle est la phase préalable au transfert de propriété lui-même de sorte que son issue a des répercussions directes sur le droit de propriété du requérant, droit de caractère “civil” au sens de la Convention ».
[38] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 giugno 1978, Könong v. Germany, § 90, che precisa: “If the case concerns a dispute between an individual and a public authority, whether the latter had acted as a private person or in its sovereign capacity is therefore not conclusive”
[39] Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 giugno 1994, caso 19178/91, Bryan v. the United Kingdom, § 38.
[40] Corte europea dei diritti dell’uomo, 11 dicembre 2008, caso 15239/02, Velted-98 AD c. Bulgarie, §§ 41-42.
[41] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 settembre 2008, caso 9907/02, Emine Araç v. Turkey, § 20.
[42] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 16 marzo 2010, caso 15766/03, Oršuš and Others v. Croatia, § 106.
[43] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 8 dicembre 1999, caso 28541/95, Pellegrin v. France, § 66, relativa al mancato rinnovo del contratto di lavoro di un dipendente del Ministero francese della cooperazione (poi distaccato presso il Ministero dell’economia della Guinea equatoriale): su questo tema cfr. C. FOCARELLI, L’applicabilità del diritto all’equo processo al pubblico impiego; il caso Pellegrin, in Riv. dir. int., 2000, 770, e S. MIRATE, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cit., 236 ss..
[44] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 aprile 2009, Savino and others v. Italy, § 64: « A cet égard, la Cour rappelle sa jurisprudence dans l’affaire Eskelinen précitée, dans laquelle elle a posé deux critères devant tous deux être remplis pour que l’Etat défendeur puisse valablement opposer à un requérant fonctionnaire l’inapplicabilité de l’article 6 § 1 en l’absence d’un droit civil : d’une part, le requérant fonctionnaire doit être expressément privé du droit d’accéder à un tribunal d’après le droit national; d’autre part, l’exclusion des droits garantis à l’article 6 § 1 doit reposer sur des motifs objectifs liés à l’intérêt de l’Etat. A ce dernier égard, il ne suffit pas que l’Etat démontre que le fonctionnaire en question participe à l’exercice de la puissance publique ou qu’il existe un lien spécial de confiance et de loyauté entre l’intéressé et l’Etat employeur. Il faut aussi que l’Etat montre que l’objet du litige est lié à l’exercice de l’autorité étatique ou remet en cause le lien spécial susmentionné. Ainsi, rien en principe ne justifie de soustraire aux garanties de l’article 6 § 1 les conflits ordinaires du travail – tels ceux portant sur un salaire, une indemnité ou d’autres droits de ce type – à raison du caractère spécial de la relation entre le fonctionnaire concerné et l’Etat en question ».
[45] Il tema della rilevanza dell’art. 6 CEDU, ai fini dell’individuazione delle garanzie procedimentali del cittadino è ben presente nelle analisi della dottrina anglosassone, cfr., per tutti, P. CRAIG, The Human Right Act, Article 6 and Procedural Rights, in Public law, 2003, 753 ss.; in Italia, cfr. S. CASSESE, Le basi costituzionali, in Id. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, Milano, 2003, I, 173 ss., 239; G. DELLA CANANEA, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, 2009, 27, il quale evidenzia che « La Corte di Strasburgo ha inteso in senso estensivo il riferimento al processo. Vi ha incluso i procedimenti amministrativi, a certe condizioni », e A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2010, 87.
[46] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 9 ottobre 2001, Smith and Smith v. The United Kingdom, § 3: « The requirements inherent in the concept of “fair hearing” are not necessarily the same in cases concerning the determination of civil rights and obligations as they are in cases concerning the determination of a criminal charge », in quanto « the Contracting States have greater latitude when dealing with civil cases concerning civil rights and obligations than they have when dealing with criminal cases ».
[47] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 7 giugno 2001, Kress v. France, 72: « The Court reiterates that the principle of equality of arms – one of the elements of the broader concept of a fair trial – requires each party to be given a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent » (« La Cour rappelle que le principe de l’égalité des armes – l’un des éléments de la notion plus large de procès équitable – requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire »); Cfr. inoltre, Id., Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands, § 33, che fa riferimento all’esigenza di un “giusto equilibrio” tra le parti.
[48] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 15 novembre 2005, Gubler c. France; Id., 23 giugno 1993, Ruiz-Mateos v. Spain, § 63.
[49] In tal senso, espressamente, Corte europea dei diritti dell’uomo, 11 luglio 2002, Göç v. Turkey, § 57: « As to the argument that the applicant could have consulted the case file at the Court of Cassation and obtained a copy of the Principal Public Prosecutor’s opinion, the Court is of the view that this of itself is not a sufficient safeguard to ensure the applicant’s right to an adversarial procedure. In its view, and as a matter of fairness, it was incumbent on the registry of the Court of Cassation to inform the applicant that the opinion had been filed and that he could, if he so wished, comment on it in writing. It appears to the Court that this requirement is not secured in domestic law. The Government have contended that the applicant’s lawyer should have known that consultation of the case file was possible as a matter of practice. However, the Court considers that to require the applicant’s lawyer to take the initiative and inform himself periodically on whether any new elements have been included in the case file would amount to imposing a disproportionate burden on him and would not necessarily have guaranteed a real opportunity to comment on the opinion since he was never made aware of the timetable for the processing of the appeal ».
[50] Cfr., per esempio, Corte europea dei diritti dell’uomo, 1 ottobre 1982, Piersack v. the Netherlands, § 30, riguardante il caso di un presidente di Corte d’Assise che aveva precedentemente diretto una sezione dell’ufficio del pubblico ministero incaricato di svolgere indagini contro l’accusato: « In order that the courts may inspire in the public the confidence which is indispensable, account must also be taken of questions of internal organization: if an individual, after holding in the public prosecutor’s department an office whose nature is such that he may have to deal with a given matter in the course of his duties, subsequently sits in the same case as a judge, the public are entitled to fear that he does not offer sufficient guarantees of impartiality »; da ultimo, cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 gennaio 2011, Krivoshapkin v. Russia, §§ 37 ss., riguardante un caso in cui un processo penale si era svolto senza la presenza del pubblico ministero con la conseguenza che il giudice aveva esercitato, al medesimo tempo, le funzioni di organo di accusa e di decisione. Con riferimento all’influenza dell’art. 6 CEDU sul processo penale cfr. A. CONFALONIERI, Europa e giusto processo. Istruzioni per l’uso, Torino, 2010, 137 ss., 224.
[51] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 11 giugno 2009, Dubus S.A.v. France, § 60: « En résumé, la Cour n’est pas convaincue par l’affirmation du Gouvernement sur l’existence d’une séparation organique au sein de la Commission bancaire. Elle estime que la requérante pouvait nourrir des doutes objectivement fondés quant à l’indépendance et l’impartialité de la Commission du fait de l’absence de distinction claire entre ses différentes fonctions». In particolare, gli organi istruttori apparivano, in sostanza, serventi rispetto a quelli decisori, da cui, tra l’altro, potevano ricevere istruzioni ».
[52] Già la direttiva n. 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003, riguardante l’abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato (cd. Market Abuse Directive) prevedeva, al 44º considerando, che « la presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente dalla Carta dei diritti dell’Unione europea »; tale direttiva è stata recepita in Italia con la l. 18 aprile 2005, n. 62 (cd. Legge comunitaria 2004), cui è seguita, qualche mese più tardi, la l. 28 dicembre 2005, n. 262. Su questi temi cfr. A. TONETTI, Il nuovo procedimento sanzionatorio della CONSOB, in Giorn. dir. amm., 2005, 1227 ss.. Per una visione d’insieme cfr. F. FRACCHIA, Il giudice amministrativo, crisi finanziaria globale e mercati, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 451 ss..
[53] Per la sottolineatura del rilievo dell’art. 6 CEDU sulla previsione della richiamata separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nei procedimenti sanzionatori delle autorità amministrative indipendenti cfr. R. VILLATA-F. GOISIS, Procedimenti per l’adozione di provvedimenti individuali, in L. DE ANGELIS, N. RONDINONE (a cura di), La tutela del risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario, Torino, 2008, 541 ss., 543 ss.; sulla nuova previsione della l. n. 262 del 2005, cfr. anche B.G. MATTARELLA, Artt. 23-24, in La tutela del risparmio. Commentario della legge 28 dicembre 2005, n. 262, e del d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303, a cura di A. NIGRO e V. SANTORO, Torino, Giappichelli, 2007, 438 ss.; A. DI DIO-S. SALERNO, Le Autorità di vigilanza a tutela del pubblico risparmio alla luce delle novità introdotte dalla L. 262/2005 (cosiddetta “legge sul risparmio”), in Fisco, 2006, 498 ss..
[54] Questa prospettiva è stata avanzata, in passato, da U. ALLEGRETTI, Legge generale sui procedimenti e moralizzazione amministrativa, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. III, Milano, 1988, 1. ss., 8-9; più di recente, cfr., per tale impostazione, M. RENNA, Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 241, in Dir. amm., 2000, 505 ss..
[55] Cfr. l’art. 5, c. 1, della legge n. 241 del 1990, il quale prevede che il dirigente dell’unità organizzativa possa attribuire anche ad un « altro dipendente addetto all’unità », la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento, nonché dell’adozione del provvedimento finale. La possibilità di una piena attuazione del principio di distinzione tra responsabile dell’istruttoria e dirigente competente ad adottare il provvedimento finale è viceversa più sfumata nella previsione di cui all’art. 6, c. 1, lett. e) della medesima legge, il quale prevede che « L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale ».
[56] Cfr., per es., Corte europea dei diritti dell’uomo, 6 dicembre 1988, caso n. 10590/83, Barberà, Messegué et Jabardo v. Spanish, § 78: « Paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 (art. 6-1, art. 6-3), also requires the Contracting States to take positive steps, in particular to inform the accused promptly of the nature and cause of the accusation against him, to allow him adequate time and facilities for the preparation of his defence, to secure him the right to defend himself in person or with legal assistance, and to enable him to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him. The latter right not only entails equal treatment of the prosecution and the defence in this matter ».
[57] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 30 giugno 2011, caso n. 25041/07, Messier v. France, § 52.
[58] Corte europea dei diritti dell’uomo, ult. cit., § 64: « les paragraphes 1 et 3 d) de l’article 6 commandent d’accorder à l’accusé une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d’en interroger l’auteur, au moment de la déposition ou plus tard ».
[59] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 12 novembre 2002, caso n. 28395/95, Döry v. Sweden, § 37.
[60] Cfr. Corte europea dei diritti del’uomo, 19 maggio 1986, caso n. 8562/79, Feldbrugge v. the Netherlands, § 43.
[61] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 6 maggio 1985, caso 8658/79, Bönisch v. Austria, §§ 33-35, la quale ha ritenuto che il consulente nominato dal giudice non offrisse sufficienti garanzie di neutralità poiché si configurava come una sorta si testimone dell’accusa, mentre la difesa non aveva avuto la possibilità di « to obtain the appointment of a counter-expert »« n’avait guère de chances d’obtenir la nomination d’un contre-expert ».
[62] Cfr. Tar, Lombardia, Milano, sez. I, 11 novembre 2003, n. 4982, in www.giustizia-amministrativa.it, che, in proposito, ricorda l’orientamento della Cassazione, per cui la disposizione è applicabile anche alle analisi di campioni finalizzate a verificare l’esistenza di illeciti puniti con sanzioni amministrative.
[63] Come è noto, la teoria della funzione amministrativa oggettivata e paritaria è stata elaborata in Italia da FELICIANO BENVENUTI: tra i numerosi scritti dell’Autore cfr., almeno, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Scritti giuridici, II, Articoli e altri scritti (1948/1959), Milano, 2006, 1117 ss.; Per un diritto amministrativo paritario, in Scritti giuridici, IV, Articoli e altri scritti (1970/1983), Milano, 2006, 3223 ss.; L’amministrazione oggettivata: un nuovo modello, ibidem, 3467 ss.. Successivamente, la tesi che nel procedimento amministrativo la sottoposizione dell’amministrazione a regole di garanzia e di partecipazione consente di avvicinare la stessa agli amministrati è stata sviluppata da G. PASTORI, in particolare nel fondamentale lavoro Introduzione generale, in ID. (a cura di), La procedura amministrativa, Milano, 1965; dello stesso Autore si veda, almeno, La legge generale sull’azione amministrativa, in AA. VV., Il motore immobile, Roma, 1980, 21 ss.; Il procedimento amministrativo tra vincoli formali e regole sostanziali, in AA. VV., Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, a cura di U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE, Rimini, 1987, II, 805 ss.; Relazione generale introduttiva in La disciplina generale del procedimento amministrativo, contributi alle iniziative legislative in corso, in Atti XXII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1989.
[64] Per esempio, non risulta rispettato il limite legislativamente fissato all’estensione della regola del superamento dei vizi procedimentali, ossia il carattere vincolato del potere esercitato: emblematico di tale orientamento è Cons. Stato, sez. II, 30 luglio 2009, n. 4802, in Giustizia-amministrativa (http://www.giustizia-amministrativa.it), il quale ha ritenuto non annullabile il provvedimento di carattere discrezionale adottato in violazione della previsione sul cd. preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, argomentando sulla base di una sostanziale analogia di tale istituto a quello della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge sul procedimento amministrativo; in alcune sentenza, poi, il Consiglio di Stato ha ritenuto « di carattere meramente formale » anche il vizio di mancanza della motivazione che però, evidentemente, non attiene tanto alla scansione procedimentale, quanto alla sostanza del provvedimento: cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. VI, 25 agosto 2009, n. 5065, ibidem. Con riferimento ai procedimenti sanzionatori cfr. il recente orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, inaugurato con la sentenza 30 settembre 2009, n. 20929, in Foro it., 2010, I, 3129, con nota di M. CASORIA, in base al quale la regola della rilevanza minore dei vizi procedimentali dovrebbe trovare applicazione pure con riguardo ai procedimenti sanzionatori e, soprattutto, anche qualora vengano in rilievo regole procedimentali funzionali al diritto di difesa dell’accusato.
[65] Chiarissima è, in tal senso, la citata sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo Bryan v. the United Kingdom, riguardante un procedimento amministrativo di natura urbanistica volto ad accertare l’abusività di alcune costruzioni al fine di abbatterle: in questo caso, nel quale erano in gran parte presenti le garanzie richieste dall’art. 6 CEDU, visto che si trattava di un procedimento quasi judicial, il commissario del Governo, ossia l’organo amministrativo decidente, era però privo di reale indipendenza dall’esecutivo. Ebbene, la Corte ha ritenuto che tale mancanza fosse compensata dalla possibilità di proporre ricorso a un organo giurisdizionale in senso stretto che presentasse tale requisito.
[66] In questo senso, espressamente, F.J.R. PONTÓN, Las articulación de las garantías administrativas y jurisdiccionales en el sistema del CEDH, Cizur Menor (Navarra), 2005, spec. 101 ss.., il quale evidenzia l’esistenza di « una idea básica, articulada por la jurisprudencia del TEDH: la que tiene en cuenta el complimento de las garantías en el conjunto del procedimiento, en todos sus estadios, que conduce finalmente a la toma de la decisíon ».
[67] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 ottobre 2003, caso n. 29010/95, Credit and Industrial Banck v. the Czech Republic, §§ 64-65.
[68] Cfr. anche, su questo specifico aspetto (cioè per un richiamo alla necessità di procedere alla nomina di un consulente tecnico nel caso di valutazioni tecniche complesse), Corte europea dei diritti dell’uomo, caso n. 49429/99, 24 novembre 2005, Capital Bank AD v. Bulgaria, § 113.
[69] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 4 ottobre 2001, caso n. 33776/96, Pototcka et Autres c. Pologne, § 56. Ci si limita a rilevare che la dottrina italiana ha evidenziato come oramai da tempo anche il Consiglio di Stato, pur esercitando, formalmente, un sindacato di legittimità, ha effettuato, molti casi, un controllo intrinseco delle scelte amministrative, attraverso un’operazione di scomposizione del processo decisionale e della discrezionalità dell’amministrazione: per questa impostazione cfr., in particolare, G. PASTORI, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm., 1987, 3165 ss..
[70] Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 10 luglio 1998, Tinnelly & Sons Ltd and Others and McElduff and Others v. the United Kingdom, cit., § 77: « The right guaranteed to an applicant under Article 6 § 1 of the Convention to submit a dispute to a court or tribunal in order to have a determination of questions of both fact and law cannot be displaced by the ipse dixit of the executive ».
[71] Corte europea dei diritti dell’uomo, 8 luglio 1987, caso n. 9749/82, W. v. United Kingdom, § 82, riguardante l’impugnazione di una decisione dell’autorità amministrativa che regolava la possibilità per i genitori di visitare un figlio minore affidato ai servizi sociali : « In a case of the present kind, however, there will in the Court’s opinion be no possibility of a “determination” in accordance with the requirements of Article 6 § 1 (art. 6-1) of the parent’s right in regard to access, unless he or she can have the local authority’s decision reviewed by a tribunal having jurisdiction to examine the merits of the matter. And it does not appear from the material supplied by the Government or otherwise available to the Court that the powers of the English courts were of sufficient scope to satisfy fully this requirement during the currency of the parental rights resolution ».

[72] Cfr., per un chiaro riferimento al necessario rispetto del principio democratico, Corte europea dei diritti dell’uomo, 14 Novembre 2006, caso n. 60860/00, Tsfayo v. The United Kingdom, §§ 40 ss., secondo la quale « when the decision turned upon questions of policy or “expediency”, it was not necessary for the appellate court to be able to substitute its own opinion for that of the decision-maker; that would be contrary to the principle of democratic accountability »; sicché, in questi casi, va salvaguardata la spettanza all’amministrazione dell’« exercise of administrative discretion pursuant to wider policy aims ». Viceversa, « when the decision turned upon a question of contested fact, it was necessary either that the appellate Court should have full jurisdiction to review the facts or that the primary decision-making process should be attended with sufficient safeguards as to make it virtually judicial ».
[73] Per la tesi che la Costituzione repubblicana abbia determinato il superamento dei limiti imposti dal principio della divisione dei poteri cfr., per tutti, V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano, 1966, 20 (nota 35) e 73 (nota 131), il quale evidenzia che “la Carta costituzionale non stabilisce comunque una riserva di attività amministrativa a favore del potere amministrativo”.
[74] Avanzano il dubbio che la tutela delle posizioni individuali dei singoli « richieda sempre, quantomeno in primo grado, la predisposizione di strumenti giurisdizionali di merito » M.S. GIANNINI, A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, 229 ss., 263. Sulla rimodulazione dei rapporti tra giurisdizione e amministrazione, alla luce del principio di effettività della tutela, cfr. M. RENNA, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e « civilizzazione », in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, a cura di G. DELLA CANANEA e M. DUGATO, Napoli, 2006, 505 ss.; da ultimo, F. SAITTA, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011.
[75] Sul tema dei rapporti tra amministrazione e giurisdizione dopo l’emanazione del codice del processo amministrativo cfr. F. MERUSI, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, 1 ss.; su queste tematiche cfr., anche, G. TROPEA, L’“ibrido fiore della conciliazione”: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione, in Dir. proc. amm., 2011, 965 ss.; G.C. SPATTINI, Note minime su autorità indipendenti, separazione dei poteri e « giusto processo » nel Codice: ancora una « ingiustizia amministrativa » nei confronti della discrezionalità tecnica?, in www.giustamm.it.
[76] Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3, che ha valorizzato, al fine di ammettere quella che nella sentenza viene definita l’« azione condanna pubblicistica », il combinato disposto dell’art. 30, c. 1, c.p.a. (che prevede la generale esperibilità di azioni di condanna nei confronti della pubblica amministrazione), e dell’art. 34, c. 1, lettera c) (che ribadisce specificamente come la sentenza di merito possa contenere la condanna dell’amministrazione « all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio »). La sentenza è pubblicata in Corr. giur., 2011, 979 ss., con nota di F.G. SCOCA, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento amministrativo; in Foro it., 2011, con nota di A. GIANNELLI, La pregiudiziale amministrativa rinasce dalle proprie ceneri: la mancata impugnazione dell’atto illegittimo recide il nesso di causalità tra provvedimento illegittimo e lesione (in corso di pubblicazione); in Giorn. dir. amm., 2011, 963 ss. con nota di F. CORTESE, L’Adunanza plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi; si vedano inoltre su Giustamm.it (http://www.giustamm.it) i commenti di M.A. SANDULLI, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni: tra soluzioni di vecchi problemi e nascita di nuove questioni, e di N. PAOLANTONIO, L’interesse legittimo come (nuovo) diritto soggettivo (in margine a Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3). La tesi che l’azione di adempimento, benché espunta formalmente dal testo del codice del processo amministrativo, dovesse ritenersi consentita alla luce di altre disposizioni del codice era stata del resto avanzata da una parte della dottrina: cfr. M. CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, 2010, in www.giustizia-amministrativa.it; F. PATRONI GRIFFI, Riflessioni sul sistema delle tutele nel processo amministrativo riformato, ibidem, 2010); L. TORCHIA, Le nuove pronunce nel Codice del processo amministrativo (Relazione al 56° Convegno di studi amministrativi – Varenna, 23-25 settembre 2010), ibidem. Prima del codice, per l’ammissibilità dell’azione di adempimento nel processo amministrativo cfr., per tutti, M. CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1995, 557 ss..
[77] A questa anticipazione corrisponde, tra l’altro, ai sensi dell’art. 34, c. 1, lett. e), la possibilità per il giudice di nominare un commissario ad acta già in sede di cognizione.
[78] Cfr., per es., tra le ultime, Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2683, in Giustizia-amministrativa (http://www.giustizia-amministrativa.it), la quale, (proprio) in materia di infermità per causa di servizio (vale a dire nell’ambito in cui la nota pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 601 del 1999, aveva tentato di superare i limiti di un controllo solo “estrinseco” sulle valutazioni tecniche dell’amministrazione), ha riaffermato la necessità di un sindacato limitato alle sole « ipotesi di evidenti e macroscopici vizi logici, desumibili dalla motivazione degli atti impugnati ».
[79] Sulla distinzione tra discrezionalità “in astratto” e “in concreto”, con specifico riferimento al potere di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, cfr. G. MANFREDI, Doverosità dell’annullamento vs. annullamento doveroso, in Dir. proc. amm., 2011, 316 ss..
[80] Per un commento all’art. 31 del c.p.a., cfr. F. FRACCHIA-M. OCCHIENA, Art. 31. Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità, in Codice del processo amministrativo, a cura di G. Ferrari e R. Garofoli, Roma, 2010, 517 ss., i quali però sostengono che, in caso di silenzio della p.a., il sindacato del giudice amministrativo dovrebbe arrestarsi ove « residuino adempimenti istruttori che comportano valutazioni discrezionali o tecniche da parte dell’ente procedente »; sulla disciplina del silenzio dell’amministrazione cfr. M. RENNA – F. FIGORILLI, Commento all’art. 2, in A. BARTOLINI – S. FANTINI – G. FERRARI, Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010, 105 ss.. Per l’ammissibilità dell’azione di adempimento dopo l’emanazione del c.p.a., in un caso in cui la discrezionalità si era “consumata” in concreto cfr. Tar Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, Rel. SIMEOLI, in Giustamm.it; per un commento a tale pronuncia cfr. D. VAIANO, L’azione di adempimento nel processo amministrativo: prime incertezze giurisprudenziali, in corso di pubblicazione su Giur. it., 2011; cfr., inoltre, i commenti di M. CLARICH, A. DI MARIO, C.E. GALLO, E. FOLLIERI, F. MERUSI, G. VERDE, A.R. TASSONE, S. MENCHINI, B. SASSANI, L. FERRARA, in Guida al diritto, 2011, 82 ss.. Sul fenomeno dell’elisione e della consumazione in concreto della discrezionalità cfr. A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997.
[81] Ad analoghe conclusioni giunge E. CODINI, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale, Napoli, 2008.

(pubblicato il 1.12.2011)

Note

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