Michele Trimarchi

A proposito del libro di Riccardo Ursi, La sicurezza pubblica[1]

1. Il libro di Riccardo Ursi (ed. Il Mulino, Bologna, 2022) tratta di un tema complesso, antico ma in continua evoluzione. Negli ultimi anni la dottrina amministrativistica di rado vi ha dedicato trattazioni organiche e sistematiche; come è invece quella che si presenta.

Poiché sarebbe velleitario il tentativo di esporre e discutere il contenuto del volume, vorrei soffermare l’attenzione soltanto su due profili; che, secondo la mia impressione, caratterizzano l’approccio dell’autore al tema.

Innanzitutto la capacità di utilizzare il grandangolo. Lo sguardo dell’A. abbraccia l’intero fenomeno della sicurezza pubblica, in chiave giuridica e non solo, e per questo induce il lettore a cercare nel testo, trovandole, risposte a domande impegnative: cosa è la sicurezza pubblica? E, in particolare, quale posto e quali dimensioni le spettano nel quadro delle funzioni dello stato contemporaneo?

In secondo luogo il realismo tipico dell’amministrativista: attento al dover essere ma in qualche misura rassegnato all’essere, di cui prende atto; e che in forza di questo realismo è indotto alla demistificazione di costruzioni teoricamente affascinanti ma prive effettività, come il diritto alla sicurezza, e a un approccio rispettoso ma non irenico al principio di legalità.

2. Cominciando dal primo aspetto, il capitolo di apertura offre un excursus sulle concezioni filosofico politiche e di teoria generale del diritto sulla sicurezza.

Con la nascita dello stato moderno si afferma il paradigma securitario che trova il suo principale fondamento teorico nel Leviatano di Hobbes: gli individui rinunciano alla loro libertà in cambio della sicurezza, per essere protetti dal continuo timore e dal pericolo di morte violenta. La sicurezza è la giustificazione dello Stato. Poi, con il passaggio dallo stato assoluto puro al paternalistico stato di polizia, quest’ultima (la polizia) diventa “un contenitore in cui si esprimono i compiti di sicurezza e di benessere sociale che la monarchia amministrativa assume su di sé”.

Il costituzionalismo liberale – che trova i suoi fondamenti teorici in Locke e in Montesquieu e i suoi  primi sviluppi politici nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 – propone una idea diversa di sicurezza: non quella che lo Stato garantisce in cambio della libertà ceduta dai cittadini, ma la sicurezza della libertà derivante dalla rule of law, che è innanzitutto sicurezza dallo Stato e, al contempo, garanzia dei diritti di proprietà e libertà individuale dalle turbative da parte di terzi, realizzata attraverso la tutela dell’ordine pubblico materiale.

Ancora diverso il contenuto che la sicurezza pubblica assume nello stato del benessere, il c.d. welfare state. In questo contesto il concetto di sicurezza pubblica si alimenta delle c.d. libertà positive e così “si affranca dalla sovrapposizione con l’ordine pubblico, nella quale lo Stato liberale l’aveva collocata” e “assume contenuti più ampi, diventa formula ‘ombrello’ capace di contenere ogni forma di protezione fornita dallo Stato”, compresa l’attività di prestazione volta alla soddisfazione dei diritti sociali” (p. 36 s.).

Nell’ultimo ventennio alcuni fattori di portata globale (la messa in discussione dei diritti sociali per effetto delle crisi economiche, l’emersione di conflitti politico religiosi radicali, l’invasività delle nuove tecnologie nella sfera privata dei cittadini) hanno accresciuto la sensazione di insicurezza diffusa tra gli individui e correlativamente la domanda di sicurezza rivota agli Stati. Ciò induce lo Stato a politiche di repressione ma soprattutto di prevenzione, prevalentemente situazionale. Nella dimensione costituzionale la sicurezza si candida a valore super primario, mentre nel contesto locale diventa sinonimo di tranquillità urbana.

3. Il lettore di queste dense pagine apprende che la sicurezza pubblica nella filosofia politica è un concetto dotato di enorme portata esplicativa.

Il contenuto della sicurezza muta col mutare delle concezioni filosofico-politiche ma paradossalmente prevale un motivo di continuità, dato dal fatto  che la sicurezza è sempre una possibile chiave di lettura dell’intero sistema giuridico e delle funzioni dello Stato: sicurezza è quella che lo Stato garantisce agli individui nei confronti della congenita violenza dei loro simili, sicurezza è quella dei diritti naturali che il diritto e lo Stato garantiscono dalle insidie esterne (da parte di terzi o degli stessi poteri pubblici), sicurezza è quella che lo Stato garantisce agli individui di vivere in condizioni dignitose accedendo alle prestazioni corrispondenti ai diritti sociali, sicurezza è ciò che l’individuo si attende dai poteri pubblici nella società del rischio.

Cambiano i paradigmi, ma la sicurezza, diversamente declinata, è sempre il compito fondamentale dello Stato. O meglio: l’esperienza statuale si presta tutta ad essere letta e percepita nella chiave della sicurezza.

D’altra parte, potremmo pervenire alla stessa conclusione se invece che utilizzare la filosofia politica facessimo ricorso alla teoria del diritto in senso proprio.

Cosa è la norma giuridica, se non una formula linguistica che assicura una certa conseguenza ad un determinato fatto, rendendo edotti i consociati di quali saranno le conseguenze delle proprie azioni? E cosa è un valore fondamentale dei sistemi giuridici come la certezza del diritto, nelle sue declinazioni di prevedibilità e stabilità delle regole e dei rapporti, se non un corollario della sicurezza (o comunque un valore in ultima analisi strumentale alla sicurezza)? Il discorso potrebbe continuare, menzionando la buona fede, la tutela dell’affidamento, la prescrizione, la decadenza e molti altri istituti fondamentali. E, seguendo Falzea, si potrebbe persino pensare che il diritto come sistema culturale sia fondato su un interesse riconducibile proprio alla sicurezza, cioè l’interesse della comunità associata di preservare sé stessa, il proprio stile di vita e il proprio tipo di vita.

4. Proseguendo la lettura del libro di Ursi, il lettore si imbatte in una approfondita spiegazione di come la sicurezza è declinata dalla Costituzione.

Fatta la premessa che la sicurezza in senso lato “abbraccia tutti i compiti di cui la Costituzione investe la repubblica”, l’A. rileva che dal punto di vista tecnico giuridico “la Costituzione esprime un’idea di ‘sicurezza pubblica’, da una parte, come limite all’esercizio delle libertà, dall’altra, come compito, normativo ed amministrativo, dei pubblici poteri e, in particolare, dell’apparato dello Stato” (p.54).

L’esposizione dell’Autore  è fedele a questa distinzione.

La sicurezza come valore costituzionalmente protetto rappresenta un limite alle libertà solo laddove espressamente previsto dalle disposizioni che rappresentano la garanzia costituzionale di quelle medesime libertà, e nei modi in cui queste lo consentono (artt. 13, 14, 16,17, 25, 41); non dunque in via generale o trasversale.

In questa veste la sicurezza pubblica compone una endiadi con l’ordine pubblico materiale, che rappresenta la condizione di pacifica convivenza non turbata da violenza o da disordine; quindi, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, la sicurezza deve essere intesa nel collegamento con la funzione di prevenzione dei reati e di mantenimento dell’ordine pubblico.

Come compito dello Stato la tutela della sicurezza/ordine pubblico “si traduce nella funzione amministrativa di polizia” (p. 80) e in particolare nella polizia di sicurezza, diversa dalla polizia giudiziaria e dalla polizia amministrativa, che comprende le azioni volte a consentire la vita pacifica e tranquilla della comunità, a garantire l’incolumità degli individui allo scopo in ultima analisi di tutelare l’esercizio delle libertà civili e dei diritti sociali, a protezione dei cittadini e delle istituzioni democratiche (p. 89).

È questa la pubblica sicurezza dell’art. 1 TULPS, il quale prevede appunto che l’autorità di pubblica sicurezza “veglia al mantenimento dell’ordine pubblico, alla sicurezza dei cittadini, alla loro incolumità e alla tutela della proprietà”, utilizzando un verbo, “vegliare”, che connota la funzione di scurezza pubblica quale attività amministrativa “di carattere prevalentemente preventivo” (p. 89).

La funzione così definita sfocia nella previsione di un arsenale di provvedimenti amministrativi, detti di polizia, che Riccardo Ursi classifica in ragione degli effetti di carattere ampliativo o restrittivo che producono sulla sfera del destinatario.

Prima della funzione vi è però l’organizzazione della sicurezza pubblica, alla quale l’A. dedica molta attenzione.

5. La lettura di questa parte del libro mostra che nel dato e nell’esperienza costituzionale, legislativa e amministrativa, la sicurezza pubblica rimane un valore fondamentale, ma non presenta quella vocazione trasversale e totalizzante che si è osservata sul piano teorico e filosofico politico.

La sicurezza non si confonde con le libertà, ma è un limite alle stesse che opera solo negli spazi ammessi dalla Costituzione; la sicurezza ha le proprie istituzioni: l’organizzazione della sicurezza; come funzione amministrativa ha un suo contenuto specifico e si affianca alle altre funzioni amministrative, dalle quali si distingue per proprie regole organizzative e funzionali.

È vero – e l’A. non manca di metterlo in rilievo, con accenti tutto sommato meno critici di altra autorevole dottrina – che la giurisprudenza costituzionale in più di una occasione ha fatto delle concessioni alla dimensione ideale dell’ordine pubblico in chiave di limitazione delle libertà.

Ed è pure vero, si potrebbe aggiungere, che il mantra della Corte, secondo cui tutti i diritti e le libertà costituzionali sono suscettibili di bilanciamento in concreto, consente in concreto che la sicurezza agisca in chiave di limite alle libertà degli individui ben oltre i limiti derivanti dalle riserve di legge e di giurisdizione.

Per queste ragioni lo spazio della sicurezza nella esperienza giuridica concreta è probabilmente maggiore di quanto induce a credere la mera contemplazione del modello costituzionale – ed il libro ha il pregio di svelare questa realtà. E tuttavia rimane fermo che nello Stato costituzionale le funzioni amministrative sono molteplici e tra loro distinte, i poteri attribuiti dalla legge congiuntamente all’interesse pubblico di riferimento, che è sempre un interesse di settore: di conseguenza non tutto nell’amministrazione è sicurezza o può esservi riportato, dal punto di vista organizzativo come da quello funzionale. Solo una parte limitata dei problemi che la vita associata pone, e che interpellano l’amministrazione, possono essere trattati e risolti dai poteri pubblici con gli strumenti propri della funzione amministrativa di sicurezza.

Possono allora suscitare stupore le definizioni legislative della “sicurezza integrata” e soprattutto della sicurezza “urbana”, ampiamente indagate, anche per i risvolti nel riparto di competenze tra i diversi livelli di governo, da Riccardo Ursi.

La prima è “l’insieme d’interventi dello Stato, delle regioni, delle province autonome di Trento e Bolzano, degli enti locali e di altri soggetti istituzionali, al fine di concorrere, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze e responsabilità, alla promozione e all’attuazione di un sistema unitario e integrato di sicurezza per il benessere delle comunità territoriali (art.1, comma 2, d.l. n. 48/2017)”. L’accento è posto sul benessere delle collettività e, coerentemente con ciò, si prevede che le linee generali per l’attuazione della sicurezza integrata – adottate, su proposta del Ministro dell’interno, con un accordo concluso in sede di Conferenza unificata- “devono tenere  conto della necessità di migliorare la qualità della vita e del territorio e di favorire l’inclusione sociale e la riqualificazione socio-culturale delle aree interessate”.

La sicurezza urbana è il bene pubblico che  afferisce  alla  vivibilità  e  al  decoro  delle città, da perseguire anche attraverso interventi di riqualificazione anche urbanistica, sociale e culturale, e recupero delle aree o dei siti degradati, l’eliminazione dei fattori di marginalità  e di  esclusione  sociale,  la  prevenzione  della   criminalità,   in particolare di tipo predatorio, la promozione della  cultura  del rispetto della legalità e l’affermazione di più elevati livelli  di coesione   sociale    e    convivenza    civile” (art. 4, d.l. n. 48/2017).

Non è in discussione l’importanza di obiettivi come il decoro urbano o la vivibilità delle città o il contrasto alla marginalità sociale; né sì può negare che l’effettività dell’ordine pubblico materiale, cioè la sicurezza, beneficia non poco di città curate, vivibili e di tutte le politiche assistenziali ai bisognosi e di contrasto alle marginalità.

Né il problema è solo quello, senz’altro grave e puntualmente rilevato dall’A., che la recente normazione in materia di sicurezza urbana è caratterizzata da una ampiezza talora eccessiva dei presupposti legittimanti l’azione preventiva e repressiva (p. 72).

Il problema piuttosto è che le definizioni allargate della sicurezza possono indurre a pensare che obiettivi e problemi come il recupero delle aree, il contrasto al degrado delle città e alla marginalità sociale, la promozione del benessere, etc., possano e debbano essere affrontati con gli apparati e i poteri dell’amministrazione della sicurezza: il che non può non  suscitare dubbi perché rischia di mettere in ombra il carattere articolato delle funzioni amministrative, e dei relativi apparati, e di far troppo disinvoltamente transitare nel diritto amministrativo quella concezione totalizzante, o integrale, della sicurezza che costituisce una delle possibili chiavi di lettura delle funzioni statuali dal punto di vista della filosofia politica o della sociologia.

La preoccupazione non è solo di carattere teorico. Possiamo ammettere che del decoro o della vivibilità delle città si occupi il Sindaco con ordinanze straordinarie, invece che gli apparati comunali a ciò deputati secondo i procedimenti ordinari? Non comporta questo il rischio, oltre che dell’accentramento dei poteri, dell’impiego sproporzionato di strumenti giuridici dotati di spiccata autoritatività, discrezionalità e rispetto ai quali le garanzie della legalità sostanziale e procedurale è limitata? Ed è questo solo un esempio, tra i molti che si potrebbero fare.

E se la concezione della sicurezza si espande, non vi è il rischio di ammantare delle finalità di tutela dell’ordine pubblico, e sulla base di questo giustificarle, misure, assunte con leggi regionali o con provvedimenti amministrativi, che in realtà sono espressione di politiche diverse, più o meno legittime, e che nei casi più gravi hanno come proprio obiettivo principale la limitazione di libertà individuali? La libertà di culto ne ha già fatto le spese in più occasioni (basti pensare ad alcune legislazioni regionali sui luoghi di culto o al modo in cui talora è stato gestito il potere di espulsione degli stranieri).

Il libro di Ursi offre al lettore una visione ampia del tema e strumenti critici che non possono non indurre a valutare con preoccupazione e sospetto questa espansione della sicurezza.

6. Passando al secondo profilo – quello che concerne l’approccio di stampo realistico e talora demistificante dell’A. – sono significative le pagine sulla sicurezza pubblica come diritto fondamentale.

Da sempre la sicurezza pubblica è concepita come uno stato di fatto – la situazione di ordinata e pacifica convivenza – oppure come un obiettivo dello Stato. Non come oggetto di un diritto: la stessa Costituzione fa un uso impersonale del lemma (p. 73).

La crescente domanda di sicurezza ha indotto una parte della letteratura, giuridica ma soprattutto filosofica, a prospettare la sicurezza come situazione giuridica soggettiva della persona: si è parlato di diritto all’esistenza protetta e se ne è affermata la natura di diritto soggettivo.

Riccardo Ursi svela le forzature insite nel tentativo di fondare un simile di diritto su fonti di diritto sovranazionale e in disposizioni costituzionali. E soprattutto si mostra scettico sulla possibilità di rivendicare un simile diritto nei confronti dei poteri pubblici davanti ad un giudice. Il che lo conferma nell’idea che sia tuttora preferibile la concezione della sicurezza come obiettivo dello stato, non essendovi luogo a parlare di diritto soggettivo se non è assistito della garanzia giurisdizionale (p. 78 s.)

Difficile non concordare con queste conclusioni, malgrado vadano nella direzione opposta rispetto alla diffusa tendenza alla proliferazione dei diritti soggettivi, anche quale conseguenza della soggettivizzazione di pressoché tutti i compiti dello Stato.

7. Altro esempio di realismo si ha quando – pur ritenendo valido l’insegnamento (della Corte costituzionale e della dottrina) per cui l’attività di polizia, stante la “fisiologica interferenza con gli spazi di libertà riconosciuti e garantiti dalla Costituzione”, richiede una interpretazione particolarmente stringente del principio di legalità – Ursi osserva che “l’estrema varietà delle situazioni potenzialmente lesive non permette una predizione normativa del contenuto delle predette decisioni in ciò rilevando la discrezionalità dell’autorità di pubblica sicurezza nella valutazione della sussistenza delle condizioni di intervento e nella scelta dei mezzi da adottare nel caso concreto per evitare i  pericoli che minacciano l’ordine e la sicurezza pubblica” (p. 90).

 L’A. prende atto che in realtà la decisione amministrativa è intimamente discrezionale per quanto concerne sia la valutazione in ordine alla pericolosità della situazione, sia l’idoneità del mezzo da impiegare per fronteggiarla, sia la determinazione degli obblighi da imporre. E, quando esamina puntualmente i diversi provvedimenti di polizia, nota come gli stessi, producano effetti ampliativi o restrittivi delle situazioni giuridiche dei destinatari, siano quasi sempre condizionati all’accertamento di presupposti indicati tramite concetti giuridici indeterminati.

Per questo tende a desumere i limiti e le possibilità di controllo non dalla stretta legalità, bensì dai principi generali che condizionano l’esercizio del potere (p. 91), che sono individuati, rispettivamente, nei principi di precauzione, proporzionalità, giustiziabilità.

Anche questa volta l’approccio dell’Autore sembra felice. Il principio di legalità costituzionale è sacrosanto, ma la giurisprudenza costituzionale non censura l’impiego di concetti giuridici indeterminati nelle norme attributive del potere: per questo la discrezionalità nei poteri di polizia esiste e chi ha a cuore le ragioni della libertà deve innanzitutto riconoscere il potere per quello che è, non negarne l’esistenza dietro qualche formula più o meno ipocrita, perché solo riconoscere il potere rende edotti e sensibili all’esigenza di approntare una rete di limitazione del medesimo, che nel nostro caso è costituita essenzialmente dai principi sull’attività amministrativa.

[1] Relazione al Seminario su La sicurezza pubblica, Università degli studi di Catania, Dipartimento di Economia e Impresa, 14 dicembre 2022, nel cui ambito è stato presentato il volume oggetto di queste brevi riflessioni.

L'articolo A proposito del libro di Riccardo Ursi, La sicurezza pubblica proviene da Giustamm.

Convegno svoltosi a Ischitella il 7 dicembre 2017 su “Profili applicativi della legge sul sostegno e valorizzazione dei piccoli comuni”
Relatori: Enrico Follieri, Michele Trimarchi, Francesco Follieri e Vera Fanti

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il criterio d’esame delle disposizioni sui servizi pubblici. – 3. Disposizioni non direttamente operative in favore dei piccoli comuni. – 4. Disposizioni direttamente operative in favore dei piccoli comuni. – 5. Carattere innovativo o non innovativo delle disposizioni analizzate. – 6. Conclusioni.
 
1. Premessa
La legge 6 ottobre 2017, n. 158 indica come suo precipuo obiettivo quello di “favorire l’adozione di misure in favore dei residenti nei piccoli comuni […] con particolare riferimento al sistema dei servizi essenziali, al fine di contrastarne lo spopolamento e di incentivare l’afflusso turistico”.
È evidente, sin da questa enunciazione di principio, che il legislatore assegna ai servizi pubblici e alla loro disciplina un ruolo fondamentale per lo sviluppo dei piccoli comuni, per migliorare la qualità della vita dei residenti e dei turisti.
Va osservato che la legge impiega la nozione di “servizi essenziali” menzionata dall’art. 43 della Costituzione, per il quale le imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali possono essere con legge riservate originariamente o trasferite allo Stato o agli enti pubblici, ed oggetto specifico di disciplina da parte della legge 12 giugno 1990, n. 146, che si preoccupa di contemperare la continuità di erogazione che deve caratterizzare questi servizi con il diritto costituzionale dei lavoratori allo sciopero.
Dal punto di vista oggettivo, i “servizi essenziali” non sono attività diverse dai servizi pubblici: si tratta di prestazioni rivolte ai cittadini la cui erogazione da parte dell’amministrazione o di un soggetto concessionario, in quanto strumentale alla soddisfazione di diritti sociali o comunque di posizioni giuridiche garantite, presenta il carattere della doverosità.
La scelta della legge n. 158/2017 di riferirsi ai “servizi essenziali” piuttosto che ai servizi pubblici ha dunque il significato, essenzialmente politico, di enfatizzare il carattere assolutamente necessario dei servizi in questione per lo sviluppo dei territori.
 
 
2. Il criterio d’esame delle disposizioni sui servizi pubblici
Le disposizioni che riguardano la materia dei servizi pubblici o essenziali sono: l’art. 2, rubricato “Attività e servizi”; l’art. 8, “Sviluppo della rete a banda ultralarga e programmi di e-government”; l’art. 9, “Disposizioni relative ai servizi postali e all’effettuazione dei pagamenti”; art. 10, “Diffusione della stampa quotidiana”; art. 15, “Trasporti e istruzione nelle aree rurali e montane”.
La lettura delle rubriche di questi articoli consente già di intuire che l’intervento del legislatore ha carattere settoriale e riguarda servizi tra loro diversi per natura, rilevanza delle infrastrutture e delle reti, modalità di erogazione.
Piuttosto che procedere all’esame delle disposizioni rilevanti in relazione a ciascuno dei servizi pubblici interessati, in questa sede è più utile esaminare trasversalmente gli strumenti e i poteri che la legge riconosce ai piccoli comuni per favorire lo sviluppo dei servizi, in modo da individuare le novità e i possibili risvolti operativi.
Da questa prospettiva d’osservazione le previsioni della legge n. 158/2017 nella materia dei servizi pubblici possono essere distinte tra quelle direttamente operative a favore dei piccoli comuni e quelle che invece rimandano all’intervento di un superiore livello di governo.
 
 
3. Disposizioni non direttamente operative in favore dei piccoli comuni
Il rinvio ad un’attività presupposta dello Stato caratterizza le disposizioni della l. n. 158/2017 relative alla pianificazione e programmazione nazionale.
È questo il caso della misura indicata all’art. 15, commi 1 e 2, il quale prevede l’adozione del “piano per l’istruzione destinato alle aree rurali e montane”, finalizzato a favorire il collegamento dei plessi scolastici ubicati nelle aree rurali e montane, l’informatizzazione e la progressiva digitalizzazione delle attività didattiche e amministrative.
Il piano è predisposto dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’istruzione, di concerto con il Ministro dell’economia e previa intesa in sede di Conferenza unificata.
Sempre a livello di pianificazione, l’art. 15, comma 3, stabilisce che nell’ambito del piano generale dei trasporti e della logistica di cui all’art. 201 d.lgs. n. 50/2016, il quale contiene le linee strategiche delle politiche della mobilità delle persone e delle merci nonché dello sviluppo infrastrutturale del Paese (tale piano è adottato ogni tre anni, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del CIPE, acquisito il parere della Conferenza unificata e sentite le Commissioni parlamentari competenti) saranno inserite apposite azioni per il miglioramento delle reti infrastrutturali e il coordinamento dei servizi di traposto nelle aree rurali e montane.
Le disposizioni richiamate non sono direttamente rivolte ai piccoli comuni,  i quali vengono in rilievo soltanto come beneficiari dell’attività di programmazione rimessa allo Stato centrale. Entrambe riguardano servizi veramente cruciali per la qualità della vita dei cittadini e la promozione dei piccoli centri (reti infrastrutturali e servizi di trasporto), oltre che strumentali alla concreta realizzazione di diritti costituzionalmente garantiti (il diritto allo studio). Purtroppo è facile pronosticarne una limitata efficacia, vuoi per la farraginosità che caratterizza la programmazione a livello centrale, vuoi per i vincoli finanziari che incombono sugli interventi che dovrebbero essere oggetto di programmazione: basti pensare, senza che sia necessario aggiungere altro, che il citato piano per l’istruzione, il quale dovrebbe favorire il collegamento tra i plessi scolastici nonché la loro informatizzazione e digitalizzazione, “non deve comportare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” (art. 12, comma 2, ultimo periodo).
Tra gli strumenti programmatici, di cui i piccoli comuni beneficiano soltanto “a valle”, va poi annoverata l’intesa prevista dall’art. 10 per favorire la diffusione della stampa quotidiana nei piccoli comuni.
L’intesa è promossa dal Dipartimento per l’informazione e l’editoria della Presidenza del Consiglio dei Ministri ed è stipulata tra il Governo, l’Associazione nazionale dei comuni italiani, la Federazione italiana editori di giornali e i rappresentanti delle agenzie di distribuzione della stampa quotidiana. Questi soggetti attraverso l’intesa dovrebbero individuare e adottare le iniziative necessarie affinché la diffusione dei quotidiani sia assicurata anche nei piccoli comuni.
Tale intesa potrebbe avere miglior sorte degli strumenti di pianificazione prima analizzati, se non altro perché gli impegni finanziari che richiede sono certamente minori.
Il quadro delle disposizioni direttamente o indirettamente attinenti alla materia dei servizi pubblici, le quali presuppongono un intervento dello Stato, si completa con l’art 8, comma 3, secondo cui il Ministro per la semplificazione, nell’individuare le specifiche iniziative di innovazione tecnologica da ammettere al finanziamento nazionale, deve indicare prioritariamente quelle riguardanti i piccoli comuni come censiti ai sensi della legge n. 158/2017.
 
 
4. Disposizioni direttamente operative in favore dei piccoli comuni
Le disposizioni direttamente operative nei riguardi dei piccoli comuni, le quali non presuppongono un previo intervento statale, interessano i seguenti istituti o profili della funzione amministrativa locale: a) il potere organizzativo; b) il potere di proposta e stimolo; c) gli strumenti consensuali; d) il finanziamento e le agevolazioni.
a) Sotto il profilo organizzativo, l’art. 2 attribuisce ai piccoli comuni, anche in forma associata, il potere di istituire “centri multifunzionali per la prestazione di una pluralità di servizi in materia ambientale, sociale, energetica, scolastica, postale, artigianale, turistica, commerciale, di comunicazione e di sicurezza, nonché per lo svolgimento di attività di volontariato e associazionismo culturale”.
La finalità dell’istituzione di questi centri è di “promuovere nei piccoli comuni l’efficienza e la qualità dei servizi essenziali”, con particolare riferimento all’ambiente, alla protezione civile, all’istruzione alla sanità, ai servizi socio-assistenziali, ai trasporti, alla viabilità, ai servizi postali. Tra gli obiettivi del miglioramento dei servizi attraverso l’istituzione dei centri multifunzionali vi è anche il ripopolamento dei comuni, che può essere perseguito anche “attraverso progetti speciali di incentivazione della residenzialità” (comma 1).
 I centri funzionali sono un modello organizzativo potenzialmente utile per i cittadini dei piccoli comuni, i quali avrebbero a disposizione un unico luogo di riferimento per l’erogazione dei servizi. E sono allo stesso tempo un modulo organizzativo efficiente per il Comune, il quale può concentrare l’erogazione dei servizi all’interno di un’unica struttura riducendo così le spese e favorendo l’economicità della gestione, a tutto vantaggio dell’efficienza del servizio. La concentrazione dei servizi in un unico centro multifunzionale può inoltre stimolare sinergie tra i diversi servizi.
È interessante osservare che nella istituzione dei centri multifunzionali i piccoli comuni possono coinvolgere con apposte convenzioni i privati concessionari dei servizi e che le spese concernenti l’uso dei locali necessari alla prestazione dei servizi possono ripartite con le regioni e le province. Ciò apre sul piano finanziario la possibilità di una sorta di partenariato pubblico-privato e favorisce la collaborazione tra i diversi livelli di governo.
Sempre sul piano finanziario, uno strumento di agevolazione rispetto all’istituzione dei centri funzionali è previsto dall’art. 8, comma 2, in base al quale i collegamenti informatici nei centri multifunzionali hanno priorità nell’accesso ai finanziamenti pubblici previsti dalla normativa nazionale vigente per la realizzazione dei programmi di e-government.
b) Sotto il profilo dei poteri di proposta, l’art. 9, comma 2, prevede che i piccoli comuni, anche in forma associata e d’intesa con la regione, possono farsi promotori di iniziative volte a sviluppare l’offerta complessiva dei servizi postali in specifici ambiti territoriali, valorizzando la presenza capillare degli uffici postali sul territorio.
La proposta è rivolta al concessionario del servizio, Poste italiane Spa, secondo le modalità stabilite nel contratto di programma stipulato con il Ministero dello sviluppo economico. Di essa è data informazione allo stesso Ministero, il quale svolge attività di vigilanza sul concessionario.
Si deve ricordare a tal proposito che su Poste italiane gravano gli oneri propri del fornitore del servizio postale universale, un servizio che per definizione secondo i principi del diritto europeo deve essere a disposizione di tutti i cittadini a prezzi contenuti. Lo strumento della proposta non è un’arma del tutto spuntata in quanto richiama il gestore agli oneri del servizio pubblico universale e può stimolare una sorveglianza più occhiuta da parte del Ministero compente.
c) Venendo adesso agli strumenti consensuali a disposizione dei piccoli comuni per favorire l’erogazione dei servizi pubblici, l’art. 9, comma 1, prevede la possibilità dei piccoli comuni di stipulare una convezione con i concessionari dei servizi pubblici per consentire che l’attività di incasso e trasferimento di somme sia realizzata attraverso la rete telematica gestita dai concessionari dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli.
La convenzione consente agli utenti del servizio di effettuare il pagamento presso esercizi commerciali diffusi capillarmente sul territorio, come ad esempio le rivendite di tabacchi. La disposizione mira a rendere meno gravoso per gli utenti il pagamento dei corrispettivi dei servizi, anche a protezione del patrimonio dei soggetti erogatori pubblici o privati concessionari.
Obiettivo analogo ha la convenzione che i piccoli comuni possono stipulare, ai sensi dell’art. 9, comma 3, lett. a), con le organizzazioni di categoria e con la società Poste italiane Spa affinché nei comuni non serviti dal servizio postale i pagamenti in conto corrente postale, in particolare quelli concernenti le imposte comunali e i pagamenti dei vaglia postali, possano essere effettuati presso gli esercizi commerciali.
Viene anche prevista la possibilità di stipulare una convenzione con Poste italiane Spa per affidare a quest’ultima la gestione dei servizi di tesoreria e di cassa (art. 9, comma 3, lett. a)). Questa volta la convenzione serve prevalentemente a sgravare il comune dell’onere di organizzare il servizio di tesoreria e di cassa: è uno strumento di semplificazione amministrativo-burocratica, più che una misura tesa a favorire l’erogazione del servizio.
d) Veniamo infine alle agevolazioni finanziarie previste per lo sviluppo della rete a banda ultra-larga e in particolare per raggiungere l’obiettivo, indicato dall’Agenda digitale europea, di consentire a tutti i cittadini l’accesso alle reti a connessione veloce e ultraveloce (art. 8, comma 1).
Il legislatore in questa materia si è rappresentato il rischio che gli operatori non abbiano interesse a realizzare nei piccoli comuni le reti per la connessione veloce e ultraveloce. Per garantire comunque la realizzazione dell’infrastruttura, l’art. 8, comma 1, stabilisce che in questo caso le aree dei piccoli comuni possono beneficiare delle misure previste dalla deliberazione del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) n. 65/2015 del 6 agosto 2015.
Si tratta di: a) contributi in conto capitale agli investimenti privati, attribuiti con gara (le infrastrutture realizzate con tali contributi sono di proprietà del privato che le realizza e che dovrà sottostare agli obblighi previsti dal regime di aiuto e rendere disponibili le infrastrutture agli altri operatori che ne facciano richiesta); b) contributi in forma di voucher agli utenti finali; c) credito di imposta per gli interventi infrastrutturali; d) garanzia dello Stato sui mutui stipulati o sulle obbligazioni di progetto emesse per il finanziamento degli investimenti finalizzati all’attuazione del piano; e) intervento pubblico diretto, per realizzare con finanziamenti pubblici collegamenti NGA in aree nelle quali gli operatori privati non sono interessati a  investire neanche a fronte di contributi pubblici; f) forme di Partnership pubblico-privato (PPP) che prevedano  un rapporto di collaborazione tra il soggetto pubblico e uno o più soggetti privati, individuati tramite procedura di evidenza pubblica, che co-investano per la realizzazione delle infrastrutture di accesso.
 
 
5. Carattere innovativo o non innovativo delle disposizioni analizzate
Le disposizioni della l. n. 158/2017 direttamente operative in favore dei piccoli comuni in prevalenza non hanno carattere innovativo in quanto prevedono attività che le amministrazioni locali ben avrebbero potuto porre in essere anche in assenza delle nuove disposizioni.
In particolare, le disposizioni che consentono ai piccoli comuni di stipulare le richiamate convenzioni con altri enti non sono innovative perché la possibilità di stipulare accordi di questo genere rientra nella capacità generale della pubblica amministrazione, così come vi rientra il potere di  approntare le strutture per l’organizzazione dei servizi che viene in rilievo nella disposizione relativa ai centri multifunzionali. La possibilità per i comuni di stipulare una convenzione con Poste italiane Spa per affidare a quest’ultima la gestione dei servizi di tesoreria e di cassa era addirittura già prevista espressamente dall’art. 40, comma 1, l. 23 dicembre 1998, n. 448, alla quale la nuova disposizione (art. 9, comma 3, lett. a)) non aggiunge niente.
Si tratta, sotto questo profilo, di disposizioni esornative che però all’atto pratico possono fungere da stimolo per le classi dirigenti locali nell’intraprendere azioni di “straordinaria amministrazione” per lo sviluppo dei loro territori. Inoltre, può favorire lo sviluppo nel settore dei servizi pubblici di azioni sinergiche con altri enti i quali, proprio perché le convenzioni sono previste dalla norma, potrebbero manifestarsi più disposti a collaborare con i piccoli comuni.
A livello statale, come si è visto, sono previsti strumenti pianificatori in parte innovativi e criteri di priorità nella distribuzione dei finanziamenti, ma tutte queste disposizioni scontano i limiti della programmazione nazionale e di esse i piccoli comuni non possono direttamente avvalersi.
 
 
6. Conclusioni
Ad un esame complessivo, le disposizioni sui servizi pubblici contenute nella legge 6 ottobre 2017, n. 158 possono essere considerate una concreta attuazione del principio di eguaglianza nella fruizione delle prestazioni pubbliche, nel che si traduce l’universalità del servizio.
Questo principio, affermato dal diritto europeo, richiede che nell’ambito di ciascun servizio sia individuato un minimo di prestazioni di una qualità determinata accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro condizioni economiche e, quel che più riguarda i piccoli comuni, dalla loro ubicazione geografica.
In quanto diretta esplicazione di un principio di civiltà giuridica e sociale, l’entrata in vigore delle nuove norme è un fatto da salutare con favore, anche se molte di quelle esaminate sono previsioni retoriche in quanto prevedono attività (ad esempio, la stipula delle diverse convenzioni) che non sono vietate da nessun’altra disposizione presente nell’ordinamento e quindi perfettamente legittime a prescindere da quanto stabilito dalla legge sui piccoli comuni. In questo senso le norme commentate rappresentano uno stimolo all’attività dei piccoli comuni, più che strumenti giuridici innovativi per il loro sviluppo.
Meno ottimistici devono essere i toni con riguardo alla capacità delle norme qui analizzate di incidere concretamente sull’efficienza dei servizi, considerato che si tratta di disposizioni che, per un verso, richiedono spesso investimenti o comunque spesa pubblica, ma che per altro verso sono condizionate alla clausola di invarianza finanziaria.
In questa prospettiva, che poi è la più importante all’atto pratico, le previsioni più riuscite sono quelle che alla strategia di miglioramento del servizio accompagnano sistemi alternativi di accesso ai finanziamenti pubblici o privati e dunque l’articolo 2 sui centri multifunzionali o l’art.  8 sulla banda larga.
La sfida per i piccoli comuni è di cogliere le opportunità, non molte ma comunque apprezzabili, che la legge offre nella materia dei servizi pubblici, avvalendosi delle fonti di finanziamento che nei paragrafi precedenti sono state sinteticamente individuate.
 

Note

L'articolo I servizi pubblici locali nella legge sui piccoli comuni (L. 6 ottobre 2017, n. 158) proviene da Giustamm.

1. Una recente e argomentata pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[1] ha smentito la tesi, sino ad allora prevalente nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante sussiste soltanto nel caso in cui questa, una volta intervenuta l’aggiudicazione, si rifiuta di stipulare il contratto con l’impresa selezionata.
Questa tesi si basava sull’interpretazione tradizionale dell’art. 1337 c.c., senz’altro conforme alla lettera e all’intenzione del legislatore del 1942, in base alla quale tale disposizione consente di configurare la responsabilità precontrattuale soltanto quando la parte, con un comportamento contrario alla buona fede, interrompe una trattativa che ha già raggiunto una fase molto avanzata.
L’adunanza plenaria fa presente, tuttavia, che questa impostazione, di cui individua i presupposti culturali e concettuali, non è più attuale, poiché la rivisitazione in chiave costituzionalmente orientata del codice civile ha portato a ritenere, tra l’altro, che il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede rappresenta una manifestazione del più generale dovere di solidarietà sociale, che trova il suo principale fondamento nell’articolo 2 della Costituzione, e mira a tutelare la libertà di autodeterminazione negoziale.
Il dovere di correttezza così inteso – il Consiglio di Stato lo mette in rilievo citando adesivamente le posizioni più recenti della giurisprudenza civile – prescinde “dall’esistenza di una formale “trattativa” e, a maggior ragione, dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto”. Di conseguenza, la responsabilità non sussiste soltanto quando sia interrotta una trattativa avanzata, ma tendenzialmente ogni qual volta il soggetto pone in essere un comportamento che, in violazione del principio di correttezza, lede la libertà di autodeterminazione contrattuale altrui.
Questa conclusione, secondo l’adunanza plenaria, deve valere anche nel rapporto tra amministrazione e cittadino, in quanto “l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza”.
L’esito del ragionamento del Consiglio di Stato è che il dovere di correttezza e buona fede presidia l’intera procedura ad evidenza pubblica, sicché la responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto della stazione appaltante è configurabile in tutte le fasi della procedura stessa, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, indipendentemente dalla legittimità dei singoli atti che scandiscono la serie. La tesi tradizionale, che limita la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante all’ipotesi del rifiuto di stipulare il contratto ad aggiudicazione intervenuta, deve essere superata perché crea a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, in controtendenza rispetto all’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’ordinamento.

2. Il Consiglio di Stato estende il campo operativo della responsabilità precontrattuale all’intera procedura a evidenza pubblica, e lo fa all’interno di un quadro concettuale generale di estremo interesse sistematico.
L’adunanza plenaria, infatti, ritiene che nel procedimento amministrativo operino “in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione” regole di diritto pubblico e di diritto privato. “Le regole di diritto pubblico hanno ad oggetto il provvedimento (l’esercizio diretto ed immediato del potere) e la loro violazione determina, di regola, l’invalidità del provvedimento adottato. Al contrario, la regole di diritto privato hanno ad oggetto il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara. La loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede non sono regole di validità (del provvedimento), ma regole di responsabilità (per il comportamento complessivamente tenuto)”.
La conclusione raggiunta a proposito della responsabilità contrattuale è nient’altro che un corollario di questa premessa teorica. Infatti, se per regola generale l’amministrazione deve attenersi ad un rigoroso canone di buona fede quando viene a contatto col privato, tanto che incorre in responsabilità se agisce in violazione di questo canone (e indipendentemente dalla legittimità o illegittimità del provvedimento), allora sarebbe paradossale ritenere che, quando l’azione pubblica mira ad individuare il contraente, la stazione appaltante non sia tenuta ad agire secondo correttezza e buona fede, o meglio sia tenuta a ciò soltanto dopo l’aggiudicazione.
La specificità della questione dei limiti della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, in altre parole, si dissolve in una costruzione generale nella quale le regole di diritto privato sono immanenti al rapporto amministrativo e impongono che ogni comportamento dell’amministrazione contrario al principio di buona fede sia, in tesi, generatore di una fattispecie di responsabilità civile. Non di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante ha senso discorrere, ma di un obbligo generale di correttezza vigente nei rapporti amministrativi e presidiato dalla sanzione della responsabilità civile.

3. Che il tema della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante potesse e dovesse trovare sistemazione all’interno di una generale rivisitazione della teoria del rapporto giuridico amministrativo era stato lucidamente avvertito dal prof. Enrico Follieri in uno scritto recente, pubblicato prima della sentenza pronunciata dall’adunanza plenaria e che costituisce il punto di arrivo provvisorio di una riflessione quarantennale sulle situazioni giuridiche soggettive (del privato e dell’amministrazione) e sulle forme della loro tutela[2].
L’Autore espone i due orientamenti sui quali l’adunanza plenaria era chiamata a pronunciarsi: quello maggioritario che riconosce la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante solo se questa rifiuta di stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione; e quello minoritario che collega la responsabilità contrattuale ad una violazione del principio di buona fede che può intervenire in ogni stadio del procedimento.
Follieri esprime netto favore per il secondo orientamento, così anticipando la soluzione prescelta dall’adunanza plenaria, e in esso vede una delle più tangibili manifestazioni della autonomia della tutela apprestata dall’ordinamento alle situazioni giuridiche procedimentali rispetto alla tutela dell’interesse legittimo pretensivo o oppositivo. Tale autonomia, riscontrabile anche nella disposizione sulla penalità di mora (art. 2-bis, comma 2, l. n. 241/1990)[3], si apprezza nel fatto che il risarcimento del danno spetta al privato per la semplice violazione della regola procedimentale da parte dell’amministrazione, indipendentemente da ogni valutazione circa la legittimità del provvedimento e la spettanza o meno del c.d. bene della vita che costituisce il sostrato materiale dell’interesse legittimo.
Nel caso della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, la regola procedimentale che viene in rilievo, ricevendo una specifica e autonoma tutela risarcitoria, è costituita dai principi di buona fede e correttezza, che per Follieri “permeano tutto il procedimento e diventano una chiave di lettura delle regole che lo disciplinano”, rappresentano “il principio primo del rapporto giuridico amministrativo dinamico, come lo è per le trattative che precedono il contratto”[4], “imprimono ai centri attivi e passivi un dovere, direi rafforzato, di osservanza delle norme procedimentali la cui violazione è fonte di responsabilità nelle trattative “pubblicistiche” e può dar luogo ad azione risarcitoria”[5].
Il carattere generale del principio di buona fede e correttezza, di cui sono espressione le regole procedimentali, consente peraltro a Follieri di andare oltre l’ipotesi della responsabilità precontrattuale e di ritenere che la tutela risarcitoria autonoma delle situazioni procedimentali deve trovare spazio anche nei procedimenti che si concludono con un provvedimento a cui non deve seguire alcun contratto[6]. Infatti, se le regole del procedimento individuano i modi e i tempi dello svolgimento del rapporto secondo buona e fede correttezza, la loro violazione determina il mancato rispetto dei principi primi del procedimento ed espone l’amministrazione alla responsabilità.
Non si può non vedere la sintonia di fondo tra il pensiero di Follieri e l’orientamento fatto proprio dall’adunanza plenaria, allorché essa riconduce il tema della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante a quello più generale della violazione del principio di buona fede all’interno del rapporto amministrativo, ritenendo che a tale principio spetti una tutela giuridica di carattere risarcitorio del tutto autonoma dalla tutela di annullamento che riguarda il provvedimento.
Entrambe le prospettazioni delineano un quadro ricostruttivo sostanzialmente unitario, nel quale la tutela risarcitoria viene sganciata dall’esistenza di un danno ingiusto, inteso come il danno che l’amministrazione arreca al privato quando gli nega un bene ad esso spettante o gli sottrae un bene che non rientrava nella disponibilità del potere, e viene posta a presidio di regole procedimentali (o di comportamento) che sono fonte di obblighi secondari all’interno del rapporto amministrativo, ulteriori rispetto a quelli posti dalle norme che disciplinano la validità del provvedimento.

4. Ciò che cambia, tra la ricostruzione di Follieri e quella dell’adunanza plenaria, sono le denominazioni e, in parte, gli strumenti concettuali impiegati. Follieri riferisce la tutela risarcitoria autonoma alla violazione delle regole procedimentali che costituiscono espressione del principio di buona fede e al contempo rileva che tali regole danno sostanza anche alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, inteso come l’interesse ad ottenere o a preservare un dato bene della vita, in quanto il ricorrente può utilizzare strumentalmente il loro mancato rispetto per ottenere l’annullamento del provvedimento e propiziare una diversa sistemazione degli interessi[7]. L’adunanza plenaria, invece, riferisce la tutela risarcitoria autonoma alla violazione (non delle regole “procedimentali”, bensì) delle regole di diritto privato che concernono il comportamento della pubblica amministrazione, tra le quali spicca il principio di buona fede, distinguendo nettamente queste regole da quelle (di diritto pubblico) che regolano l’esercizio del potere e la formazione del provvedimento e che sono presidiate dalla tutela di annullamento.
La sottolineatura della natura privatistica delle norme in questione evoca la distinzione tra regole di comportamento, la cui violazione dà luogo a responsabilità, e regole di validità del contratto. Questa distinzione, sebbene sia stata posta in discussione da una parte della dottrina civilistica, si basa su un solido argomento logico e teorico: la violazione delle disposizioni che regolano il comportamento di un soggetto (o di più soggetti) che agisce (agiscono) per il compimento di un atto negoziale o precettivo (ad es., la stipula di un contratto, l’adozione di un provvedimento) dà luogo a responsabilità, e non ad invalidità, proprio perché la materia regolata non è l’atto negoziale o precettivo, cui si addice la qualificazione in termini di validità e invalidità, bensì appunto il comportamento materiale, che può essere lecito o illecito e dunque fonte di responsabilità.
Riconosciuto questo, la qualificazione in termini privatistici delle norme sul comportamento dell’amministrazione, assistite dalla tutela risarcitoria autonoma, appare pleonastica e anche fonte di equivoci e ingiustificate limitazione della tutela.
È senz’altro vero che il principio di buona fede ha origine romanistica e che difficilmente si sarebbe affermato nel diritto pubblico se non si fosse riconosciuto che le amministrazioni sono dotate di una capacità giuridica generale che le rende destinatarie dei principi valevoli indifferentemente per tutti soggetti dell’ordinamento. Ma, con ciò seguendo una indicazione che si trae implicitamente dal pensiero di Follieri, è vero pure che, se la violazione delle norme sul comportamento dell’amministrazione è autonomamente risarcibile, allora tale responsabilità si deve ammettere non solo per la violazione del principio di buona fede ma anche per la violazione di norme che pongono obblighi di comportamento ben più specifici e puntuali, come quelle attinenti alla conclusione del procedimento o alle garanzie della partecipazione, e che sono indubitabilmente di diritto pubblico.
Inoltre, la qualificazione in termini privatistici delle disposizioni in esame si scontra con la loro natura inderogabile, la quale emerge quando esattamente si rileva che esse possono essere anche invocate dal ricorrente per ottenere l’annullamento del provvedimento, nei limiti in cui l’art. 21-octies, secondo comma, l. n. 241/1990, consente di dare rilievo ai vizi formali e procedimentali.  Sotto questo profilo, il punto di fondo è stato messo in rilievo da Antonio Romano Tassone[8] e trova implicita conferma anche nel citato saggio di Enrico Follieri: le regole costitutive delle situazioni procedimentali rientrano anche nel fatto costitutivo dell’interesse legittimo, tutelato dall’azione di annullamento, in quanto pongono anch’esse condizioni di validità del provvedimento.
Si tratta pertanto di regole suscettibili di una doppia qualificazione simultanea: in quanto riferite al comportamento, esse tracciano i limiti dell’illecito e della responsabilità dell’amministrazione; in quanto riferite al potere e all’atto precettivo che di esso è espressione, sono regole di validità, invocabili con l’azione di annullamento. Si potrà anche dire, ma soltanto per alcuni esse, che, nella misura in cui si riferiscono al comportamento, sono norme privatistiche. Ma ciò non aggiunge nulla, semplicemente dà conto dell’origine civilistica e forse romanistica di tali principi, e in ogni caso non deve distogliere dal fatto che il comportamento dell’amministrazione è disciplinato altresì da norme ulteriori, specifiche del diritto pubblico, e che tutte queste norme, le prime come le seconde, regolano altresì validità del provvedimento nella veste di norme inderogabili di diritto pubblico.

5. Nel saggio richiamato, una volta dimostrata l’autonomia delle situazioni procedimentali e della loro tutela rispetto all’interesse legittimo, viene compiuto un ulteriore passo in avanti verso la ricostruzione sistematica del rapporto giuridico amministrativo.
Enrico Follieri osserva che gli interessi procedimentali, proprio in quanto attengono al rispetto delle regole d’azione in sé considerate, non sono frontistanti al potere amministrativo (di trasformazione o di conservazione) che decide in ordine al contenuto del provvedimento e quindi definisce l’assetto finale degli interessi[9]. A fronte di questi interessi vi è piuttosto “il potere che deve osservare tempi e modi del procedimento [&] perde il suo carattere autoritativo [&] per divenire doveroso”: un dovere assoluto, tanto che gli interessi meramente procedimentali, diversamente dall’interesse legittimo, sono a “soddisfazione garantita poiché non vi è incertezza sul necessario rispetto dei modi e dei tempi del procedimento”[10].
Si delinea così un rapporto giuridico, i cui termini sono costituiti rispettivamente dagli interessi procedimentali e dal dovere funzionale dell’amministrazione, che è diverso e autonomo dal rapporto amministrativo principale intercorrente tra l’interesse al bene della vita e il potere dispositivo dell’amministrazione. Tale rapporto differisce da quello principale “quanto agli interessi in contesa ed alla mancanza di incertezza sulla soddisfazione degli interessi e sull’esercizio del potere” ed è accessorio o secondario poiché “non può intervenire se non si instaura il rapporto principale”[11].
Nel rapporto secondario gli atti procedimentali, che nel rapporto primario e fondamentale rivestono il ruolo di atti prodromici rispetto alla adozione del provvedimento, acquistano una valenza esterna “perché avverso di essi in via immediata può essere fatta valere la violazione delle regole procedimentali” con conseguenze favorevoli, di carattere risarcitorio o indennitario, per gli interessi meramente procedimentali e negative per il potere- dovere. Allo stesso tempo, il rapporto secondario è strumentale rispetto al rapporto principale in quanto il rispetto delle regole del procedimento si pone anche in funzione del corretto e tempestivo svolgimento del rapporto principale e quindi della determinazione finale dell’assetto degli interessi ad opera del provvedimento[12].

6. Chi scrive ha fatto propria in diverse occasioni la distinzione tra l’interesse legittimo e le situazioni giuridiche procedimentali che accedono autonomamente alla tutela risarcitoria[13], rilevando che queste situazioni sono protette da norme alla cui stregua il comportamento dell’amministrazione è qualificabile come lecito o illecito[14].
L’innovativa teorizzazione del rapporto accessorio, autonomo ma anche strumentale rispetto a quello principale, pone in evidenza che le norme che proteggono gli interessi procedimentali, prescrivendo le regole di comportamento dell’amministrazione a cui l’amministrazione deve attenersi, concernono altresì la tutela dell’interesse legittimo e la validità del provvedimento, tanto che il privato interessato può invocarle per ottenere l’annullamento. Ne viene confermato che le situazioni procedimentali e l’interesse legittimo sono qualificazioni giuridiche diverse di interessi umani anch’essi diversi, derivanti tuttavia da norme coincidenti (rectius, in parte coincidenti: visto che l’interesse legittimo rinviene il suo fatto costitutivo anche nelle norme sostanziali).
Resta da accennare ad una possibile difficoltà applicativa che potrebbe far vacillare la ricostruzione sommariamente ripercorsa e condivisa.
Nel nostro ordinamento la tutela risarcitoria mira essenzialmente a trasferire sul danneggiante un pregiudizio subito dalla vittima dell’illecito: ha funzione ripristinatoria, non sanzionatoria, e pertanto presuppone logicamente un pregiudizio economico partito dal titolare dell’interesse leso (c.d. danno-conseguenza).
Ora, la violazione di alcune norme procedimentali produce o può produrre un danno-conseguenza risarcibile: ad esempio, se l’amministrazione viola la norma sul termine per la conclusione del procedimento, ma poi adotta l’atto favorevole richiesto, può essere apprezzabile un pregiudizio economico sotto il profilo del lucro cessante. Ma dalla violazione di altre norme procedimentali il cittadino spesso non subisce alcun pregiudizio economicamente apprezzabile, il che rende problematica l’individuazione del danno-conseguenza e anche la quantificazione del danno da liquidare. In tutte queste ipotesi, la teoria del rapporto amministrativo secondario si scontra con la funzione ripristinatoria della responsabilità civile[15].
Consapevole di ciò, Enrico Follieri da sempre ha valutato positivamente la disposizione contenuta nell’art. 17, comma 1, lett. f), l. 15 maggio 1997, n. 59, che delega il Governo a prevedere “forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento” per i casi di “mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione”[16].
Questa disposizione appresta una tutela autonoma alle situazioni procedimentali e contemporaneamente consente di superare i dubbi connessi all’applicazione del modello della responsabilità civile in quanto la forma di tutela individuata dal legislatore per la violazione procedimentale non è riconducibile a quel modello, ma consiste piuttosto in una sorta di sanzione pecuniaria a carico della pubblica amministrazione, la cui entità è determinata soltanto in base all’ inadempienza della stessa e indipendentemente dal pregiudizio subito dal cittadino.
Tuttavia, benché tale disposizione in effetti potesse costituire il tassello mancante per la definitiva affermazione dell’autonomia delle situazioni procedimentali[17], il Governo non ha mai dato attuazione alla delega, sicché l’unica ipotesi per la quale oggi è prevista la tutela indennitaria in caso di violazione di regola procedimentale è quella, già rammentata, della inosservanza del termine di conclusione del procedimento (art. 2, comma 1-bis, l. n. 241/1990).
Allo stato, pertanto, se si vuol dar riconoscimento alla autonomia delle situazioni procedimentali, non resta che individuare una soluzione a livello interpretativo. Essa potrebbe essere costituita dall’accentuazione della funzione punitivo-sanzionatoria della responsabilità, poiché ciò consentirebbe di condannare al risarcimento l’amministrazione che non rispetti le situazioni procedimentali anche indipendentemente dall’eventuale pregiudizio patrimoniale patito dal singolo. Questa soluzione, considerata la notevole elasticità che il sistema italiano della responsabilità civile ha dimostrato nel tempo (basti pensare alla vicenda del danno punitivo o alla lettura evolutiva degli artt. 2043 e 2059 cc.), è meno fantasiosa di quanto potrebbe apparire a prima vista. Essa nondimeno evoca una deviazione della responsabilità della pubblica amministrazione dal modello civilistico tradizionale, e dunque si inscrive nella prospettiva generale, anch’essa delineata da Enrico Follieri, della “responsabilità amministrativa di diritto pubblico”[18].
La questione peraltro si intreccia con quella del riparto di giurisdizione. Se le situazioni procedimentali non sono interessi legittimi, è difficile negare che la relativa azione risarcitoria, al di fuori delle materie che rientrano nella giurisdizione esclusiva, ricada nella giurisdizione del giudice ordinario. Tuttavia l’accentuazione dei profili sanzionatori, proprio in quanto va nella direzione di configurare una responsabilità speciale di diritto pubblico che si discosta dal modello civilistico puro, è operazione che ci si può forse attendere dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sua funzione nomofilattica. Più difficile è immaginare che a questa impostazione possa uniformarsi la giurisprudenza civile, sebbene una maggiore sensibilità in tal senso potrebbe scaturire dall’integrazione della composizione delle sezioni unite della Cassazione con magistrati amministrativi[19].
Forse è anche la percezione di queste difficoltà ad indurre Enrico Follieri, per il quale le situazioni procedimentali sono cosa diversa dall’interesse legittimo (pretensivo o oppositivo, cui è sottostante il bene della vita), ad una certa prudenza rispetto alla tesi che, non irragionevolmente, qualifica questi interessi come veri e propri diritti soggettivi frontistanti a obblighi della pubblica amministrazione. Se rimangono interessi procedimentali, e non assurgono a diritti soggettivi, la giurisdizione amministrativa si può ritagliare un maggiore spazio di manovra, entro il quale accentuare la funzione sanzionatoria-punitiva della responsabilità per accrescere la tutela delle situazioni procedimentali: che, in fin dei conti, siano o meno diritti soggettivi, costituiscono parte non trascurabile dello statuto della cittadinanza europea (art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali).

Note

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Sommario: 1. Il quadro delle fonti; 2. Il diritto europeo; 3. Le fonti primarie e il riparto di competenze legislative  tra Stato e Regioni; 4. Le fonti attuative dal D.lgs. n. 163/2006 al  D.lgs. n. 50/2016. Aspetti generali; 5. I decreti ministeriali attuativi; 6. Le linee guida dell’ANAC

1. Il quadro delle fonti
Il diritto dei contratti pubblici nasce come diritto statale. Il blocco originale, rimasto nella sua sostanza inalterato sino agli anni settanta dello scorso secolo, era costituito, a livello primario, dalla legge sui lavori pubblici risalente al 1865 (Legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) e dalle disposizioni in tema di contabilità di Stato (Legge 18 novembre 1923, n. 2440 e R.D. 23 maggio 1924, n. 827) e, a livello secondario, dalle norme in tema di progettazione, direzione, contabilità e collaudo dei lavori pubblici (D.M. 29 maggio 1895 e R.D. 25 maggio 1895, n. 350) e dal capitolato generale del Ministero dei Lavori pubblici (dapprima, D.M. 29 maggio 1895; poi, d.P.R. 16 luglio 1962, n.  1063)[1].
Oggi il quadro è  molto più complesso, per la presenza: a)  al vertice della gerarchia delle fonti, delle regole introdotte dal diritto europeo originario e derivato; b) di una disciplina primaria statale molto dettagliata, e poi raccolta in gran parte nel “codice dei contratti pubblici” (D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che recepisce le direttive europee e riordina la precedente legislazione interna; c) di ambiti,  limitati ma non trascurabili, di legislazione regionale; d) di una disciplina attuativa di dubbia qualificazione e inquadramento nel sistema delle fonti.
La maggiore complessità del quadro si apprezza innanzitutto in termini quantitativi perché adesso i centri produttivi del diritto dei contratti pubblici si pongono anche oltre i confini dello Stato (le istituzioni europee) e all’interno dello Stato stesso (le Regioni). Inoltre, la disciplina della materia non si articola più su due livelli, primario e secondario, ma si compone altresì di fonti poste ad un grado super-primario (il diritto europeo) e di fonti attuative di carattere non regolamentare o comunque di incerta qualificazione.
Ma la complessità che richiede il lavoro di ricomposizione dell’interprete è soprattutto quella di ordine qualitativo, che deriva dal malfermo riparto tra Stato e regioni delle competenze legislative e regolamentari  sulla materia e, soprattutto, dalle incertezze intorno alla tipologia, alla natura e alla collocazione nel sistema degli atti sub-legislativi di carattere attuativo previsti dal d.lgs. n. 50/2016.
Su questi temi il presente contributo si sofferma.  Si fanno invece soltanto brevi cenni a questioni meno problematiche, come quelle attinenti alla prevalenza del diritto europeo su quello interno e del diritto primario interno su quello secondario: per le quali soccorre l’applicazione di principi e metodi di composizione delle antinomie di carattere generale, senza che si pongano problemi specifici nella materia dei contratti pubblici.

2. Il diritto europeo
A) Base giuridica e fonti del diritto europeo dei contratti pubblici
La base giuridica degli interventi dell’Unione europea nella materia dei contratti pubblici è l’art. 114 TFUE, relativo al ravvicinamento delle legislazioni nazionali che hanno per oggetto l’instaurazione e il funzionamento  del mercato interno^[2].
Se il ravvicinamento delle legislazioni nazionali (art. 114 TFUE) rappresenta la giustificazione l’intervento dell’Unione in materia, il fine precipuo del coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è “di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche”; da queste esigenze discende l’obbligo di osservare “il principio di parità di trattamento degli offerenti”, nonché l’ “obbligo di trasparenza” al fine di garantire il rispetto del “divieto di discriminazione in base alla nazionalità”^[3].
In altri termini, i principi di riferimento della disciplina, richiamati del resto nei primi “considerando” delle direttive, sono la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi. Da questi – osserva la Corte di giustizia –  derivano i criteri della parità di trattamento, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità e di trasparenza^[4], attorno ai quali si sviluppa l’intera disciplina dei contratti pubblici; che mira, inoltre, ad assicurare l’apertura del mercato mediante “regole dettagliate” volte a garantire “procedure di gara concorrenziali a livello della Unione Europea”^[5].
Le prime direttive in materia di contratti pubblici risalgono agli anni settanta del secolo scorso (direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE, 80/767/CEE). Nel 2004 sono state adottate due direttive di carattere generale per il riordino e coordinamento della disciplina frammentaria sin allora vigente. Si tratta in particolare della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi» (cd settori ordinari)^[6]  e della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (cd. settori speciali)^[7].
Le direttive del 2004 sono state abrogate e sostituite dalle direttive 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE  sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che contengono oggi la normativa di riferimento a livello europeo.
Le direttive del 2014 non alterano le linee essenziali del sistema ma rappresentano comunque un momento di significativo sviluppo della disciplina: tra l’altro, contengono la prima disciplina organica dei contratti di concessione; si occupano per la prima volta della fase di esecuzione del contratto; assegnano maggiore rilevanza a interessi non strettamente economici nella selezione delle offerte^[8].
B) Il primato del diritto europeo nel sistema delle fonti
Le disposizioni del diritto europeo si pongono al vertice della gerarchia delle fonti, secondo i noti principi sui rapporti con le legislazioni degli Stati membri nei settori di competenza UE. La disciplina primaria della materia dei contratti pubblici è pertanto costituita dalle richiamate direttive del 2014 e dai principi generali del diritto UE.
Il primato del diritto europeo ha due fondamentali corollari.
Il primo è che, in mancanza di completo recepimento, la disciplina contenuta nelle direttive europee è direttamente applicabile alla triplice condizione che sia scaduto il termine entro il quale lo Stato doveva provvedere al normale recepimento, che le disposizioni europee siano sufficientemente dettagliate (ossia chiare e precise nella determinazione delle prescrizioni a carico dei destinatari) e non siano condizionate a scelte del legislatore nazionale[9].
Il secondo corollario della prevalenza del diritto europeo è che se, dopo il tentativo di un’interpretazione conforme, la legge nazionale è in contrasto insanabile col diritto europeo (contrasto originario ovvero sopravvenuto, in quanto indotto  da una modifica del diritto europeo), il giudice nazionale e le amministrazioni (nel caso d’interesse, le stazioni appaltanti) hanno l’obbligo di disapplicarla; lo stesso meccanismo opera, secondo la giurisprudenza prevalente, se il contrasto con il diritto europeo riguarda atti normativi diversi dalla legge, come ad esempio i regolamenti.
Anche a fronte di disposizioni nazionali puntuali è necessario dunque porsi il problema della loro compatibilità con le tre direttive del 2014. L’esperienza insegna che non si tratta di una questione astratta: sotto la vigenza delle direttive del 2004 sono emersi diversi problemi di “comunitarietà” in relazione a disposizioni del d.lgs. n. 163/2006[10]; questioni inedite si potrebbero porre oggi nella materia delle concessioni, trattandosi di una disciplina  “ del tutto nuova e passibile perciò di diverse letture”^[11].

3. Le fonti primarie e il riparto di competenze legislative  tra Stato e Regioni
A) La legislazione dello Stato
Le due direttive del 2004 sono state attuate in Italia con il D.Lgs. n. 163/2006, poi denominato Codice dei contratti pubblici. Significativamente ampliato nel corso del decennio successivo (in modo per lo più frammentario), il testo è rimasto in vigore sino al recepimento delle tre direttive del 2014.
Il  28 gennaio 2016 il Parlamento ha approvato la legge n. 11, con la quale ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo per il recepimento delle direttive del 2014 e, in un secondo tempo, un altro decreto per il riordino complessivo della disciplina dei contratti pubblici, ferma restando la facoltà per il Governo di procedere con unico decreto al recepimento e al riordino.
L’oggetto della legge delega, pertanto, è più ampio del mero recepimento del diritto europeo, e i criteri direttivi in essa contenuti sono talmente dettagliati da far pensare che, con uno sforzo ulteriore, il Parlamento avrebbe potuto attuare direttamente le tre direttive^[12].
Per quanto riguarda il sistema delle fonti, la legge delega prevede l’abrogazione, da parte del decreto di riordino, del d.lgs. n. 163/2006 e del relativo regolamento di attuazione di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. La scelta compiuta dal legislatore delegante, pertanto, è stata di eliminare il precedente quadro normativo al fine di portare ordine nella materia.
Il Governo si è avvalso della facoltà di  adottare un unico decreto per il recepimento delle direttive e per il riordino della materia, e ha così emanato il  D.lgs. 18 aprile 2016, n.50, recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia e dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (d’ora in avanti, per comodità, “Codice dei contratti pubblici” o “Codice”).
In attuazione della delega, l’art. 216, comma 1, lett. e) del Codice ha previsto l’abrogazione del D.lgs. n. 163/2006, per cui la disciplina statale dei contratti pubblici a livello primario attualmente vigente è composta in massima parte dalle disposizioni del Codice.
Disposizioni legislative rilevanti per la materia sono nondimeno contenute anche in fonti esterne al codice. Si pensi, esemplificativamente, agli obblighi di pubblicazione delle informazioni attinenti alle gare imposti alle stazioni appaltanti dalla legge anticorruzione (legge 6 novembre 2012, n. 190), oppure agli artt. 353 e ss. del codice penale che prevedono apposite figure di reato tra cui il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis, cod. pen.), oppure alla normativa antimafia e in particolare agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari derivanti dalle commesse pubbliche (art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136), o ancora al rito speciale per i contratti pubblici previsto dagli art. 120 e ss. del codice del processo amministrativo in conformità alla direttiva 2007/66/CE [13]
B) Il riparto di competenze nel titolo V della Costituzione
Il problema del rapporto tra la legislazione statale e quella regionale in materia di contratti pubblici si è posto all’indomani della riforma del titolo V della Costituzione^[14].
Come noto, l’art. 117 Cost. elenca le materie in cui lo Stato esercita la potestà legislativa in via esclusiva (art. 117, comma 2) e le materie di competenza concorrente tra Stato e Regioni (art. 117, comma 3), attribuendo in via residuale ogni altra materia (c.d. materie “innominate”) alla competenza legislativa esclusiva delle Regioni (art. 117, comma 4).
Poiché l’art. 117 Cost. non menziona i contratti pubblici tra le competenze legislative statali o concorrenti, si poteva ritenere che la materia in questione fosse rimessa alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni. Tuttavia la Corte costituzionale, sin dalla sentenza n. 303/2003 ha smentito questa possibile interpretazione, sostenendo che la mancata menzione dei “lavori pubblici” (ma il discorso riguarda la materia dei contratti pubblici in genere, come verrà successivamente chiarito dalla stessa Corte nella sentenza n. 401/2007) nell’art. 117 Cost. “non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.
Questo intervento della Corte va inquadrato nell’opera di rilettura del titolo V della Costituzione che il giudice delle leggi ha svolto per ricondurre alla competenza statale, non limitatamente ai principi generali, settori che richiedono una normazione uniforme a livello nazionale e che tuttavia l’art. 117 Cost. non menziona tra le materie di potestà esclusiva statale o concorrente. Tra questi settori figura la materia dei contratti pubblici, dal momento che “salvo profili di mero dettaglio, sarebbe irrealistico, oltre che gravemente pregiudizievole per l’unità giuridica e per l’unità economica nazionale, immaginare discipline anche fortemente differenziate tra Regione e Regione”[15]. Significativo, al riguardo, è che la materia dei lavori pubblici ricada tra quelle oggetto della legislazione di unificazione del 1865.
C) Segue – Il riparto di competenze nel d.lgs. n. 163/2006 e la giurisprudenza costituzionale
Il d.lgs. n. 163/2006 si è inserito nel solco tracciato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, spostando verso lo Stato il baricentro delle competenze legislative nella materia dei contratti pubblici.
L’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 disponeva che “le Regioni esercitano la loro potestà normativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dalle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato”. In questa parte la disposizione non presentava profili di particolare interesse in quanto si  limitava a riprodurre principi desumibili dall’art. 117 Cost.
Il successivo comma 2 stabiliva che “Relativamente alle materie oggetto di competenza concorrente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del presente codice, in particolare, in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro” (comma 2).
In relazione a questa previsione emergevano alcuni dubbi di legittimità costituzionale. In primo luogo, essa assegnava carattere di “principi fondamentali”, vincolanti per le Regioni, a previsioni del Codice vertenti su  materie che, almeno laddove riferite all’attività contrattuale svolta dalle Regioni stesse, sembravano  poter afferire alla competenza legislativa esclusiva di queste ultime (si pensi, in particolare, alla dizione “organizzazione amministrativa”). In secondo luogo, richiamava “materie” effettivamente ascrivibili alla competenza legislativa concorrente (si pensi, in particolare, alla dizione “sicurezza del lavoro”), nelle quali tuttavia il Codice non si limitava alla fissazione dei principi fondamentali ma dettava una disciplina dettagliata e tendenzialmente esaustiva ^[16].
I dubbi di costituzionalità, per eccessiva compressione dell’autonomia legislativa regionale,  riguardavano anche il terzo comma, il quale stabiliva che “Le regioni, nel rispetto dell’ articolo 117, comma secondo, della Costituzione,  non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa;  ai criteri di aggiudicazione;  al subappalto;  ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;  alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza;  alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione”.  Impedendo alle Regioni di dettare una disciplina diversa da quella contenuta nel Codice in tutti questi ambiti, vi era il sospetto che tale previsione di fatto attraesse alla competenza esclusiva dello Stato la  disciplina di alcuni istituti che sulla base dell’art. 117 Cost. avrebbero dovuto ricadere nella competenza legislativa concorrente.
La Corte costituzionale con la sentenza n. 401/2007  ha dichiarato infondate le questioni di legittimità sollevate con riferimento all’art. 4 D.lgs. n. 163/2006, commi 3 e 4 ^[17].
In questa importante pronuncia, la Corte ha ribadito che la mancata menzione tra le materie di competenza statale e concorrente non comporta che l’attività contrattuale della p.a. sia attratta alla potestà residuale delle regioni ai sensi dell’art. 117, comma 4, Cost., in quanto essa “non può identificarsi in una materia a sé”, trattandosi piuttosto di “un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali si esplica”.
Ciò detto, le questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione all’art. 4, comma 2 sono state dichiarate infondate in quanto le sub-materie indicate da questa previsione (programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro) ricadono effettivamente nelle materie di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost., per cui è legittimo prevedere (come faceva appunto l’art. 4, comma 2) che spetti allo Stato dettare i relativi principi fondamentali[18].
La Corte ha dichiarato infondate anche le questioni di legittimità sollevate in relazione all’art. 4, comma 3, D.lgs. n. 163/2006, il quale conteneva un elenco di sub-materie o ambiti nei quali era espressamente impedito alle Regioni di  prevedere una disciplina diversa da quella del Codice.
In particolare, la Corte ha ritenuto legittima l’inclusione in questo elenco della “stipulazione ed esecuzione dei contratti” in quanto si tratta di attività che l’amministrazione pone in essere nell’esercizio di “autonomie negoziali” e non di “poteri normativi”, con la conseguenza di ricadere nella materia dell’ “ordinamento civile” di cui all’art. 117 comma 2 Cost. (competenza esclusiva dello Stato). Analogamente, è legittimo il riferimento alla sub materia del “contenzioso” in quanto essa è da ricondurre al titolo di competenza esclusiva dello Stato denominato “giurisdizione e norme processuali”.
La Corte ha svolto un discorso più complesso con riferimento agli ambiti, indicati sempre dall’art. 4, comma 3, D.lgs. n. 163/2006, della “qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto”, attinenti alla c.d. “fase pubblicistica” dell’attività contrattuale della p.a.
Le norme attinenti a questa fase trovano “sicura legittimazione nella materia della tutela della concorrenza, che l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione attribuisce alla potestà legislativa esclusiva statale”, in quanto il fine del legislatore statale è “di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento  […] ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”.[19]
In termini generali, la Corte ha aggiunto che l’astratta riconducibilità di un intervento normativo statale alla tutela della concorrenza non è sufficiente ad escludere l’invasione dell’autonomia legislativa regionale in quanto occorre altresì verificare la proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento stesso, ossia nella specie “la congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori determinanti dell’equilibrio economico generale”.
Nella specie, però, “la norma in esame ha soltanto una valenza di carattere generale, limitandosi ad affermare che i singoli ambiti da essa richiamati attengono alla competenza legislativa statale, con implicito rinvio poi alla specifica disciplina contenuta nelle disposizioni che riguardano appunto i settori soltanto indicati dalla norma censurata”, per cui “è la regolamentazione di essi che potrà eventualmente formare oggetto di sindacato di costituzionalità”.
La Corte costituzionale, quindi, non ha escluso di poter dichiarare in seguito l’illegittimità costituzionale di eventuali disposizioni del codice che, pur rientrando nelle sub-materie di cui all’art. 4, comma 3, dovessero perseguire la tutela della concorrenza in violazione dei criteri della proporzionalità e adeguatezza dell’intervento. Nessuna declaratoria di incostituzionalità di questo tipo è tuttavia intervenuta nella giurisprudenza successiva alla sentenza n. 401/2007.
In conclusione, il giudice delle leggi ha sostanzialmente avallato l’impostazione data al riparto di competenze tra Stato e regioni dal d.lgs. n. 163/2006, il quale si era a sua volta ispirato alla rilettura “centralistica” del titolo V avviata dallo stesso giudice delle leggi. La successiva giurisprudenza costituzionale, relativa a disposizioni di leggi regionali disciplinatrici della materia dei contratti pubblici, non ha modificato il quadro[20].
L’assetto delle competenze legislative può dunque essere così sintetizzato. Lo Stato ha potestà legislativa esclusiva sulle procedure di gara (dalla predisposizione del bando alla aggiudicazione) e sulla fase della  stipulazione ed esecuzione del contratto. Alle Regioni spettano soltanto le competenze riconducibili alla dimensione organizzativa dei procedimenti da esse condotti: ed infatti l’unica disposizione dichiarata illegittima dalla sentenza n. 401/2007 è l’art. 84, commi 2, 3 e 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, che conteneva norme relative alla composizione delle commissioni aggiudicatrici in quanto esse “attengono, più specificamente, all’organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei requisiti, da parte delle imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara”.
D) Segue –Il riparto di competenze nella legge delega e nel D.lgs. n. 50/2016
La rimodulazione delle competenze legislative di Stato e Regioni non figura tra i criteri direttivi della legge delega n. 11/2016, il che appare ragionevole in considerazione della natura “costituzionale” della materia in questione. Il d.lgs. n. 50/2016, nondimeno, contiene una disposizione sul riparto delle competenze legislative che ha avuto una gestazione travagliata (art. 3).
Nella versione contenuta nello schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, sul quale si è espresso il Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere 21 marzo 2016, n. 855, l’art. 3 prevedeva che “Le Regioni esercitano le funzioni di propria competenza nelle materie di cui al presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e delle disposizioni di legge statale”.
La tecnica legislativa utilizzata era diversa da quella del codice previgente (art. 4, d.lgs. n. 163/2006). Quest’ultimo operava una qualificazione e ricognizione dei singoli ambiti disciplinati, riconducibili alla competenza legislativa statale esclusiva, o alla competenza concorrente di Stato e Regioni. L’art. 2 della bozza del  nuovo codice, invece, si limitava a statuire in termini generali sulle competenze legislative regionali.
Il Consiglio di Stato ha suggerito di sopprimere del tutto la previsione, trattandosi di una disposizione di mera “auto-qualificazione” priva di valenza vincolante negli eventuali giudizi di costituzionalità. Il riparto di competenze legislative – dice implicitamente il Consiglio di Stato – è quello che risulta dalla Costituzione nella interpretazione della Corte costituzionale, ogni aggiunta  o precisazione del legislatore  ordinario è pleonastica[21].
Per il caso che il Governo avesse inteso riprodurre la disposizione nel testo definitivo del Codice, il Consiglio di Stato ha osservato che il porre quale vincolo all’esercizio delle funzioni legislative regionali soltanto il rispetto delle “disposizioni di legge statale” rischiava di riconoscere alle Regioni “uno spazio generale di intervento” incompatibile con i limiti tracciati dalla giurisprudenza costituzionale, che ammette la competenza legislativa di queste soltanto in relazione ai profili organizzativi; inoltre, la dizione “disposizioni di legge statale” appariva generica in quanto non indicava quali  “disposizioni” venissero in rilievo e, in ogni caso, era imprecisa in quanto nelle materie di competenza concorrente il vincolo per le Regioni deriva dai soli “principi” e non da tutte le “disposizioni” della legge statale[22].
In alternativa alla soppressione, il Consiglio di Stato ha pertanto proposto la formulazione della disposizione che poi è stata recepita senza modifiche nel testo definitivo dell’art. 3 del Codice, per il quale  “1. Le disposizioni contenute nel presente codice sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto.  2. Le Regioni a statuto ordinario esercitano le proprie funzioni nelle materie di competenza ragionale ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione. 3. Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione.”
Il testo non pone particolari problemi di interpretazione.
Il primo comma rappresenta la “codificazione” del consolidato orientamento della Corte costituzionale, in base al quale la disciplina dei contratti pubblici ricade prevalentemente nelle materie di competenze esclusiva statale “tutela della concorrenza”, per quanto attiene alla fase pubblicistica, e “ordinamento civile”, per quanto attiene alla fase privatistica successiva all’aggiudicazione.
Il secondo comma, di fatto, rinvia all’art. 117 Cost. per l’individuazione delle materie in cui le regioni esercitano competenze esclusive o concorrenti con lo Stato; il terzo contiene una sorta di clausola di salvezza degli statuti delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano, i quali devono essere rispettati nel processo di adeguamento della legislazione interna a quella nazionale.
Ad uno sguardo complessivo, si conferma l’inutilità della disposizione anche nel testo definitivo. Avendo recepito le indicazioni del Consiglio di Stato, la previsione pare in perfetta armonia con il quadro costituzionale e la giurisprudenza della Corte: una armonia necessaria, in quanto la determinazione del riparto di competenze Stato-Regioni non spetta al legislatore statale ma alla Costituzione (e alla Corte costituzionale quale suo interprete), e che al tempo stesso ne dimostra il carattere pleonastico.
E) Prospettive
Il nuovo Codice recepisce, né avrebbe potuto fare altrimenti, l’assetto del riparto delle competenze individuato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.
Questo tuttavia non significa che il riparto abbia raggiunto un grado di stabilità tale da escludere l’emergere di nuovi problemi e che pertanto non via sia lo spazio per evoluzioni ulteriori.
Un primo fattore da considerare è che le direttive europee del 2014 – di cui il nuovo codice costituisce attuazione – contengono per la prima volta disposizioni sull’esecuzione del contratto.
La finalità di queste previsioni è prevalentemente quella di assicurare il rispetto del principio di concorrenza anche dopo l’aggiudicazione: in particolare, esse pongono limiti alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali per “evitare che un’eccessiva libertà nella modificazione degli accordi contrattuali “a valle” possa finire per eludere il rispetto delle regole di garanzia “a monte” che presiedono allo svolgimento della procedura amministrativa di scelta del contraente”.
Il carattere pro-concorrenziale della disciplina europea dell’esecuzione del contratto comporta l’estensione del titolo di competenza legislativa statale “tutela della concorrenza” al momento negoziale, successivo all’aggiudicazione. La disciplina di questa fase, pertanto, spetta oggi al legislatore nazionale non solo perché rientra nell’ordinamento civile, ma anche perché si tratta di dare attuazione  a disposizioni europee pro concorrenziali. Il che rafforza ulteriormente, in un eventuale giudizio di “prevalenza” o bilanciamento degli interessi costituzionali, le funzioni legislative statali  rispetto a quelle regionali.^[23]
Un secondo fattore evolutivo potrebbe essere rappresentato dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, attualmente sottoposta a referendum confermativo.
La riforma elimina le materie di competenza concorrente e inserisce alcune di esse nell’elenco delle materie di competenza legislativa statale esclusiva. Nell’ambito della potestà esclusiva dello Stato viene inoltre  prevista una autonoma materia, denominata “norme generali sul procedimento amministrativo”. In tal modo si dovrebbe rafforzare ulteriormente la competenza statale nella disciplina della fase pubblicistica, esercitata con l’adozione del Codice.
Un ambito specifico in cui la riforma costituzionale potrebbe incidere è quello delle opere strategiche. L’attuale testo costituzionale colloca la materia nell’ambito delle competenze ripartite tra Stato e Regioni, ma il Codice dei contratti contiene una disciplina dettagliata e tendenzialmente esaustiva. Il Consiglio di Stato ha rilevato che tale scelta si giustifica sulla base del principio della c.d. “sussidiarietà legislativa”, utilizzato dalla Corte costituzionale, proprio con riferimento alla materia delle grandi opere, per aprire un varco nell’elenco dell’art. 117 Cost. e consentire l’intervento legislativo statale in presenza di pressanti esigenze unitarie[24]. L’entrata in vigore del nuovo testo costituzionale consentirebbe di superare ogni dubbio in quanto la materia delle “infrastrutture strategiche e grandi reti di trasporto e di navigazione di interesse nazionale e relative norme di sicurezza” verrebbe attratta alla competenza statale esclusiva: non sarebbe più necessario evocare il principio di sussidiarietà legislativa per giustificare l’intervento statale.
Questi possibili sviluppi del riparto delle competenze legislative evocano la tendenza verso una ulteriore centralizzazione della disciplina; e d’altronde è difficile contestare che i contratti pubblici rappresentano uno dei settori in cui più forti sono le esigenze di uniformità sul territorio dello Stato. Al tempo stesso – sempre volgendo lo sguardo alle prospettive evolutive – non è da escludere che le istanze del regionalismo possano trovare una sponda nella dubbia riconducibilità di alcune disposizioni del Codice alla tutela della concorrenza, considerato che le direttive del 2014 contemplano regole di scelta del contraente connotate da maggiore flessibilità rispetto al pregresso quadro regolatorio^[25]. Parimenti, va ricordato che la Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007 ha certamente ritenuto che la disciplina della gara è funzionale alla tutela della concorrenza, e quindi attratta alla competenza legislativa statale, ma allo stesso tempo si è riservata un controllo sulla proporzionalità della misura pro-concorrenziale e quindi sulla “tollerabilità” della sua eventuale invasione in ambiti astrattamente riconducibili alla potestà legislativa concorrente o esclusiva delle Regioni. Non si possono dunque escludere declaratorie di illegittimità costituzionale di disposizioni specifiche del Codice che, sia pur finalizzate alla tutela della concorrenza, dovessero comprimere le prerogative regionali in misura sproporzionata.

4. Le fonti attuative dal D.lgs. n. 163/2006 al  D.lgs. n. 50/2016. Aspetti generali
A) Il modello attuativo del “regolamento unico” previsto dal D.lgs. n. 163/2006
Il precedente codice affidava la propria attuazione a un regolamento ministeriale adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (art. 5 D.lgs., commi 1 e 3 n. 163/2006).
Il regolamento – adottato con decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 – dettava disposizioni di attuazione ed esecuzione nelle materie in cui era richiamato di volta in volta dagli articoli del Codice e, indipendentemente da un richiamo specifico, nelle materie indicate dall’art.  5, comma 5 del Codice medesimo. Tra queste figuravano settori di disciplina di primaria importanza quali: la programmazione e la progettazione dei lavori, servizi e forniture;  le competenze del responsabile del procedimento; le forme di pubblicità degli atti; i requisiti soggettivi dei partecipanti (compresa la attestazione della regolarità contributiva), le certificazioni di qualità e la qualificazione degli operatori economici; le procedure di affidamento dei contratti e i concorsi di progettazione; la direzione dei lavori; l’ammontare delle penali; il collaudo delle opere, etc.
Quanto all’ambito di applicazione territoriale, il regolamento trovava applicazione in relazione ai contratti stipulati dalle amministrazioni e dagli enti statali; in relazione invece ai contratti stipulati dalle amministrazioni diverse dallo Stato e soggetti equiparati, compresi quindi le Regioni, esso trovava applicazione soltanto per i profili di disciplina attinenti alle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 5, comma 1). La Corte costituzionale ha ritenuto legittimo questo assetto delle competenze, in quanto conforme all’art. 117 Cost., commi 6 e 7 che riserva allo Stato la potestà regolamentare soltanto nella materie di legislazione esclusiva^[26].
B) Il modello attuativo delineato dalla legge delega
Il modello del regolamento unico di attuazione e esecuzione, previsto dall’art. 5 d.lgs. n. 163/2006 ha mostrato nell’esperienza alcuni inconvenienti, considerati gravi dagli operatori del mercato e dai decisori politici.
In particolare, il regolamento unico presentava il difetto di un elevato grado “di complessità contenutistica e procedimentale” di cui è prova l’adozione con enorme ritardo rispetto alla disciplina primaria (il regolamento esecutivo della legge Merloni del 1994 fu varato solo nel 1999; il regolamento di esecuzione e attuazione del codice del 2006 fu varato solo nel 2010). A ciò si aggiungeva la diffusa percezione che il regolamento recasse una molteplicità di norme di dettaglio, “non sempre necessarie e utili”^[27].
Nel tentativo di conseguire una “drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative  vigenti” (art. 1, comma 1, lett. d), l. n. 11/2016),  la legge n. 11/2016 ha optato per la sostituzione del regolamento unico con un modello più flessibile di attuazione, basato sull’adozione di una congerie di atti di diversa natura e valore giuridico.
Le disposizioni della legge delega che delineano il nuovo modello di attuazione sono: 1) l’art. 1, comma 4, che prevede l’abrogazione del  regolamento attuativo (decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207) da parte del decreto di riordino; 2) il criterio direttivo enunciato all’art. 1, comma 1, lett. t), in base al quale l’ANAC ha il potere di adottare “atti di indirizzo, quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile”, eventualmente “dotati di efficacia vincolante”, comunque impugnabili in sede giurisdizionale amministrativa; 3) l’art. 1, comma 5, secondo il quale “sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.
Sulla base di queste previsioni, il Consiglio di Stato ha ricondotto a tre tipi gli atti attuativi previsti dalla legge delega: a) le linee guida di carattere generale adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC e previo parere delle Commissioni parlamentari (art. 1, 5, l. n. 11/2016); b) le linee guida, gli atti di indirizzo e gli strumenti di regolazione flessibile adottate dall’ANAC a carattere vincolante; c) le linee guida, gli atti di indirizzo e gli strumenti di regolazione flessibile adottate dall’ANAC  a carattere non vincolante (previste, entrambe dall’art. 1, comma 1, lett. t) l. n. 11/2016).
C) Il modello attuativo previsto dal d.lgs. n. 50/2016
L’art. 217 del Codice nella versione definitiva dispone l’abrogazione del Reg. n. 207 del 2010 ma, al contempo, l’art. 216 individua tassativamente alcune previsioni del regolamento medesimo che rimangono vigenti sino all’adozione degli atti attuativi che le sostituiranno (amplius, v. infra). La dottrina ha parlato a questo riguardo di “cedevolezza speciale”^[28].
In sostituzione del regolamento unico, il Codice, secondo quanto indicato delle richiamate previsioni della delega, prevede  l’adozione di una  cinquantina di atti attuativi. Secondo il censimento che il Consiglio di Stato ha svolto sullo schema di decreto, è prevista l’adozione di: 16 decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti; 15 atti dell’ANAC; 4 decreti della Presidenza dl Consiglio dei Ministri;15 decreti di altri Ministri; 1 atto demandato a Consip e altre centrali di committenza^[29]
Pur condividendo in termini generali la scelta di abbandonare il modello del regolamento unico in favore di un meccanismo più “snello e flessibile” che dovrebbe consentire di ridurre i tempi di attuazione del Codice, il Consiglio di Stato nel parere sullo schema del decreto ha manifestato  la ragionevole preoccupazione che la moltiplicazione degli atti attuativi vanifichi  l’obiettivo di una regolamentazione sintetica, unitaria^[30] e quindi non  consenta di raggiungere l’obiettivo, indicato dalla legge delega (art. 1, lett. d), di una “drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti” di un “più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti”^[31].
In termini più radicali, è quantomeno dubbio che il superamento del modello del regolamento unico consenta effettivamente di realizzare quella semplificazione del quadro normativo che è indicata tra gli obiettivi della riforma. Vi è innanzitutto una perplessità di ordine quantitativo: è facile prevedere che i numerosi atti attuativi previsti dal nuovo codice conterranno, nel complesso, un numero di disposizioni non inferiore, anzi forse superiore, a quelle previgenti. Ma la perplessità più grave è di ordine qualitativo: se per un verso è vero che il nuovo assetto presenta una maggiore flessibilità rispetto a quello precedente, nel senso che può più facilmente essere modificato e adattato nel tempo, per altro verso non è affatto scontato che la maggiore dinamicità del quadro regolatorio sia un elemento da accogliere con favore nella disciplina degli appalti, dal momento che l’interesse degli operatori di questo mercato – sia la pubblica amministrazione che deve applicare le norme sia le imprese che devono calcolare la sostenibilità e la convenienza degli investimenti – sembra piuttosto quello di poter contare su regole certe e stabili nel tempo.
Vi è poi un ulteriore elemento di complicazione, recato dal modello di attuazione accolto, che consiste nella difficoltà di individuare la natura giuridica degli atti previsti e, quindi, il regime giuridico. Spetta all’interprete provare a dipanare i problemi sorti a seguito dell’erompere di una serie di atti di incerta qualificazione sulla scena dei contratti pubblici; e questo tentativo non risponde soltanto (rectius: tanto) ad una esigenza sistematica astratta, ma anche (rectius: soprattutto) all’esigenza di certezza degli operatori che devono orientarsi tra le diverse fonti per individuare la norma da applicare nel caso concreto.

5. I decreti ministeriali attuativi
A) Tipologia
La legge delega n. 11/2016 delineava un ruolo marginale del Governo nell’attuazione del Codice. L’unico soggetto coinvolto era  il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il quale avrebbe dovuto adottare con proprio decreto le linee guida di carattere generale proposte dall’ANAC (art. 1, comma 5).
Il quadro delle competenze ministeriali si complica notevolmente nel testo definitivo del Codice.
Innanzitutto, le linee guida di competenza ministeriale previste dal Codice sono riconducili a due specie: a) le “linee guida interpretative e di indirizzo” che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti “può” adottare con proprio decreto su proposta dell’ANAC per “assicurare l’uniforme applicazione e interpretazione delle norme di cui al presente codice” (art. 214, comma 12); b) le linee guida che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adotta su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, per individuare “le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3 [ossia il “controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte d in conformità al progetto e al contratto”] in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità” (art. 111, comma 1).
Le linee guida ora richiamate hanno in comune il procedimento di formazione e i soggetti coinvolti (proposta dell’ANAC, adozione da parte del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti). Tra i due tipi di linee guida vi sono però le seguenti differenze: quelle di cui alla lettera a) hanno carattere “interpretativo” e la loro adozione è soltanto facoltativa; quelle di cui alla lettera b) hanno carattere attuativo e la loro adozione è obbligatoria.
Nessuno dei due tipi risponde pienamente al modello unico previsto dalla legge delega al citato art. 1, comma 5: le linee guida di cui alla lettera a) perché hanno finalità interpretative e di indirizzo e soprattutto perché la loro adozione sembra soltanto facoltativa^[32]; le linee guida di cui alla lettera b) perché non hanno carattere “generale” bensì attuativo di singoli istituti o settori di disciplina.
Il secondo elemento di complicazione rispetto al modello prefigurato dalla legge delega è che, alle linee guida adottate con decreto dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC, il Codice affianca ulteriori specie di atti attuativi di competenza ministeriale. Si tratta di: a) un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottato su proposta dell’ANAC, che si  distingue dalle linee guida di cui all’art. 111, comma 1 perché adottato senza sentire le Commissioni parlamentari (84, comma 12); b) decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottati “sentita” l’ANAC (ad es. art. 24, comma 2, 102, comma 8); c) decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottati “d’intesa” con l’ANAC (es. art. 73); d) decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti adottati senza che l’ANAC abbia alcun ruolo nel processo di formazione del decreto (es. 23, comma 3, adottato su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici); e) decreti di competenza di Ministri diversi (es. art. 202, comma 2, adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti); f) decreti di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri su proposta dei Ministri competenti (artt. 22, comma 2 e 214 comma 6, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; art. 23, comma 13, su proposta del Ministro dei beni e delle attività culturali; artt. 37 comma 5 e 41 comma 1 adottato su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze; art. 38, comma 2, su proposta interministeriale sentita l’ANAC).
L’adozione di tutti questi decreti ministeriali – diversamente da quanto si è visto per quelli che approvano le linee guida di carattere interpretativo proposte dall’ANAC ai sensi dell’art. 214, comma 12 – è prevista in termini obbligatori da singole disposizioni del Codice per integrare la disciplina primaria degli istituti con regole di dettaglio; spesso è stabilito anche che, sino alla entrata in vigore del decreto, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216 (v. art. 24 comma 2, che richiama l’art. 216, comma 4; 25, comma 2). Quest’ultima disposizione, a sua volta, in alcuni casi rinvia alle previsioni del Regolamento n. 207/2010 in quanto compatibili (art. 216, commi 4, 8, 16), mentre in altri casi detta una disciplina transitoria sostanziale o richiama precedenti atti attuativi (art. 216, commi 6, 7, 15). Le disposizioni che prevedono l’adozione di decreti attuativi stabiliscono talora un termine entro il quale gli stessi devono intervenire (art. 23, comma 13, art. 24 comma 2, art. 159, comma 4); ma si tratta comunque di termini acceleratori, dal momento che la mancata adozione dei decreti non può dar luogo a un vuoto normativo e quindi comporta l’applicazione della disciplina transitoria, non diversamente da quanto avviene quando il termine non è indicato.
In definitiva, i decreti ministeriali previsti per l’attuazione del Codice  possono essere così classificati: a) linee guida facoltative, adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC, aventi funzione interpretativa e di indirizzo; b) linee guida obbligatorie, adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC sentite le competenti commissioni parlamentari, aventi carattere attuativo ossia recanti la disciplina di dettaglio di singoli istituti; c) decreti  obbligatori, adottati dai Ministri competenti e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con la partecipazione a vario titolo dell’ANAC e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, aventi carattere attuativo ossia recanti la disciplina di dettaglio di singoli istituti.
Ad uno sguardo complessivo, emerge che le competenze ministeriali nell’attuazione del Codice sono maggiori di quelle prefigurate dalla legge delega, fermo restando che parte significativa dei decreti ministeriali è adottata su proposta dell’ANAC.
B) Natura giuridica, collocazione nel sistema delle fonti
Ai decreti ministeriali attuativi del Codice, siano o meno denominati “linee guida”, il Consiglio di Stato riconosce “una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza delle disposizioni ivi previste. Pertanto, anche indipendentemente dal nomen juris fornito dalla delega e dallo stesso codice […], tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’ ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400”^[33].
Tale qualificazione, fondata esclusivamente su criteri di natura sostanziale, può apparire problematica dal momento che i decreti ministeriali previsti dal Codice non sono espressamente qualificati come regolamenti, né le disposizioni che li prevedono richiamano il relativo procedimento di formazione (art. 17, l. n. 400/1988) o il fondamento costituzionale del potere regolamentare (art. 117, comma 6 Cost.). Inoltre, la potestà di iniziativa, riservata in molti casi all’ANAC con ambiti propositivi che non lasciano spazi significativi al MIT, sembra allontanare i decreti in questione dal modello ministeriale^[34].
La soluzione accolta dal Consiglio di Stato, nondimeno, va contestualizzata nello sforzo che la giurisprudenza costituzionale e amministrativa sta mettendo in atto per arginare la c.d. fuga dal regolamento, ossia la diffusione di atti ministeriali che, pur avendo contenuto generale e astratto, sono privi di esplicita qualificazione regolamentare (o di rinvio alla disciplina dei regolamenti) o denominati espressamente dalla legge “decreti di natura non regolamentare”^[35]. La previsione di atti di questo genere mira infatti ad eludere il riparto delle competenze in materia regolamentare, previsto all’art. 117, comma 6 Cost., e il procedimento di formazione dei regolamenti di cui all’art. 17, l. n. 400/1988^[36].
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “deve, in linea di principio, escludersi che il potere normativo dei Ministri e, più in generale, del Governo possa esercitarsi medianti atti ‘atipici’, di natura non regolamentare, specie laddove la norma che attribuisce il potere normativo nulla disponga (come in questo caso) in ordine alla possibilità di utilizzare moduli alternativi e diversi rispetto a quello regolamentare tipizzato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988” ^[37].  Di conseguenza, si è ritenuto che, “anche se la norma non parla espressamente di regolamento, la natura del previsto d. m. sia quella di un regolamento, in quanto, avendo i caratteri della generalità (intesa come la non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono le norme), dell’astrattezza (ossia la ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme) e della novità, si tratta di atto sostanzialmente normativo. Con la conseguenza che si applica l’art. 17, commi 3 e 4, della l. n. 400/88, indipendentemente dalla definizione della legge o dal richiamo della stessa al procedimento di cui al citato art. 17”^[38].
Da parte sua la Corte costituzionale –  onde evitare l’elusione del  criterio di riparto di cui all’art. 117, comma 6 Cost, che riconosce allo Stato la potestà regolamentare soltanto nelle materie di legislazione esclusiva –  ritiene che, poiché la spettanza del potere normativo allo Stato o alla Regione dipende unicamente dalla competenza costituzionalmente attribuita, l’atto sostanzialmente normativo deve sottostare ai limiti di cui all’art. 117, comma 6,   indipendentemente dalla qualificazione formale dell’atto stesso^[39]. Infatti  “non possono essere requisiti di carattere formale, quali il nomen iuris e la difformità procedimentale rispetto ai modelli di regolamento disciplinati in via generale dall’ordinamento, a determinare di per sé l’esclusione dell’atto dalla tipologia regolamentare, giacché, in tal caso, sarebbe agevole eludere la suddivisione costituzionale delle competenze, introducendo nel tessuto ordinamentale norme secondarie, surrettiziamente rivestite di altra forma, laddove ciò non sarebbe consentito”^[40].
Queste posizioni della giurisprudenza non sono in contraddizione con il policentrismo normativo, che negli Stati contemporanei è un riflesso del policentrismo istituzionale e risponde a esigenze di funzionalità. Non si tratta infatti di affermare un improbabile principio di tipicità delle fonti secondarie^[41], quanto piuttosto di imporre la forma regolamentare come l’unica di cui il Governo e i Ministri dispongono per introdurre norme secondarie, così come l’amministrazione deve ordinariamente rispettare le forme della l. n. 241/1990 per adottare i provvedimenti ^[42].
La riconduzione dei decreti ministeriali attuativi del Codice al potere regolamentare dei ministri, secondo quanto prospettato dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto, è da condividere in quanto una soluzione diversa comporterebbe l’elusione del procedimento per la formazione degli atti normativi dei Ministri, che è quello previsto dall’art. 17 l. n. 400 e, nelle (pur limitate) materie di competenza concorrente e di competenza residuale delle Regioni, porrebbe le norme attributive del potere contenute nel codice in contrasto con il riparto della potestà regolamentare di cui all’art. 117, comma 6 Cost.
Riconoscere la natura regolamentare dei decreti in esame, inoltre, appare necessario per assicurarne la piena vincolatività rispetto all’azione dell’amministrazione competente alla gestione del procedimento. La giurisprudenza più rigorosa, infatti, giunge a negare efficacia innovativa  e portata vincolante al decreto ministeriale che, pur dettando prescrizioni astratte e generali, non sia stato adottato nelle forme del regolamento^[43].
Dal punto di vista del regime giuridico, la qualificazione dei decreti attuativi come regolamenti ministeriali comporta: a) la loro operatività nei confronti delle procedure bandite dalle Regioni soltanto in relazione ai profili di disciplina che ricadono in materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato, perché altrimenti opera la riserva regolamentare riconosciuta alle Regioni dall’art. 117 Cost., comma 6 sia nelle materie di competenza esclusiva che di competenza concorrente con lo Stato; b) che il procedimento  per l’adozione di questi atti segue le regole previste dall’art. 17,commi 3 e 4, l. n. 400/1988 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione, etc.) oltre a quelle previste dalla legge delega (che richiede il parere delle competenti commissioni parlamentari); c) l’impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle eventuali previsioni immediatamente lesive, regola che peraltro troverebbe applicazione anche se non ai decreti ministeriali in questione non si riconoscesse natura regolamentare; d) la disapplicabilità dell’atto nei limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa per i regolamenti; e) l’applicazione del regime delle fonti del diritto, che comporta fondamentalmente:  l’operatività del principio del iura novit curia; la ricorribilità in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ.; l’applicazione dei criteri interpretativi posti dall’art. 12 delle preleggi, delle norme sulla pubblicazione e sulla vacatio.

6. Le linee guida dell’ANAC
A) Tipologia
La legge delega n. 11/2016 definiva le linee guida dell’ANAC come “atti di indirizzo” che, al pari degli altri strumenti di regolazione flessibile (bandi-tipo e contratti-tipo), possono essere o non essere provvisti di efficacia vincolante (art. 1, comma 1, lett. t).
Sulla base di questa previsione, sembrava appropriata la distinzione, suggerita dal Consiglio di Stato, tra linee guida non vincolanti e linee guida vincolanti; con la precisazione che anche le seconde  avrebbero  dovuto consistere in atti di indirizzo, cioè esprimere un vincolo di tipo finalistico che lasciasse libere le stazioni appaltanti di individuare le concrete modalità d’azione.
Anche con riguardo a questi atti, il Codice offre un panorama più complesso e frastagliato.
Diverse disposizioni contengono un rinvio a linee guida ANAC (artt. 36, comma 7; 80, comma 13; 83, commi 2 e 10; 84, commi 2, 6 e 8; 110, comma 5; 177, comma 3; 181, comma 4; 197, comma 4), la cui adozione è prevalentemente obbligatoria (es. art. 36, comma 7; art. 83, comma 2) ma in alcuni casi facoltativa (es. art. 80, comma 13); talora il Codice richiede il parere delle Commissioni parlamentari competenti (art. 83) o il coinvolgimento del Ministro dell’economia e delle finanze (art. 181, comma 4)^[44].
L’ANAC, peraltro, ha il potere di adottare linee guida anche al di fuori dalle ipotesi in cui sono le singole disposizioni del codice a farvi riferimento per l’integrazione della disciplina degli istituti. Tale potere generale si fonda sull’art. 213, comma 2, per il quale “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi‐tipo, capitolati‐tipo, contratti‐tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
Sulla base delle previsioni del Codice, dunque, si può delineare una distinzione tra linee guida tipiche – che l’ANAC deve obbligatoriamente adottare per dettare la disciplina di dettaglio delle disposizioni del Codice che vi fanno rinvio – e linee guida atipiche – che l’ANAC ha il potere di adottare ai sensi dell’art. 213, comma 2 per “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti” e che possono assumere il contenuto più vario, eventualmente svolgendo le funzioni di indirizzo menzionate dalla legge delega.
L’affidamento all’ANAC di un così penetrante potere di regolazione nella materia dei contratti pubblici solleva dubbi di legittimità costituzionale con riferimento al principio di legalità in senso sostanziale, in quanto le disposizioni del Codice che rinviano agli atti attuativi dell’ANAC spesso mancano di indicare presupposti e condizioni per l’esercizio del potere ^[45].
Vero che l’arretramento della legalità è un motivo ricorrente nell’esperienza delle autorità indipendenti. Il sospetto, tuttavia, è che in questo caso siano poco spendibili gli argomenti che solitamente vengono addotti a giustificazione del suddetto arretramento. Infatti, i poteri normativi dell’ANAC nella materia dei contratti pubblici non trovano fondamento nell’ordinamento europeo ovvero nei principi costituzionali regolanti singoli settori o attività  (come invece avviene in relazione ai poteri normativi di altre autorità indipendenti); né sembrano rispondere a quel criterio della “più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze”^[46], che in altra occasione il Consiglio di Stato aveva richiamato a giustificazione dell’ampia delega regolamentare alle autorità amministrative indipendenti^[47].
B) – Segue: le linee guida tipiche
Le linee guida tipiche disciplinano nel dettaglio le procedure per l’affidamento dei contratti sotto soglia (art. 36, comma 7); individuano i mezzi di prova adeguati per dimostrare i “gravi illeciti professionali” dell’operatore economico ovvero le sue carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, che ne giustificano l’esclusione dalla procedura competitiva (art. 80, comma 13); disciplinano “il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente […] e la documentazione richiesta ai fii della dimostrazione del possesso dei requisiti” (art. 83, comma 2); definiscono i requisiti reputazionali e i relativi criteri di valutazione ai fini del rating di impresa (art. 83, comma 10); individuano i “livelli standard di qualità dei controlli che le società organismi di attestazione (SOA) devono effettuare” (art. 84, comma 2), “i casi e le modalità di sospensione o di annullamento delle attestazioni, nonché di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di certificazione” (art. 84, comma 8); definiscono le modalità con cui l’amministrazione aggiudicatrice deve controllare l’attività dell’aggiudicatario (art. 181, comma 4); determinano i requisiti di partecipazione alle procedure di aggiudicazione che i contraenti generali devono possedere in aggiunta all’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 (art. 197, comma 4).
Come si vede, non si tratta di atti di indirizzo (questa, invece, la formula utilizzata dall’art. 1, comma 1, lett. t, l. delega), bensì di veri e propri atti attuativi che integrano con previsioni di dettaglio una disciplina soltanto abbozzata a livello primario. Tale funzione integrativa della disciplina legislativa trova conferma nei pareri resi dal Consiglio di Stato sulle prime linee guida predisposte dall’ANAC^[48], nei quali la commissione consultiva speciale ha svolto rilievi riguardanti “essenzialmente il rispetto, da parte delle prescrizioni dell’Autorità, del parametro legislativo, ovvero l’occupazione di spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria”^[49].
Quanto al carattere vincolante o meno, le uniche linee guida assistite da un apparato sanzionatorio appositamente previsto dal Codice sono quelle di cui all’art. 84 – con le quali l’ANAC individua il livello standard di qualità dei controlli delle SOA, i casi e le modalità di sospensione o annullamento delle attestazioni rilasciate nonché di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di certificazione. La loro violazione comporta l’irrogazione da parte dell’ANAC di una sanzione pecuniaria che,  nei casi più gravi,  è affiancata dalla sanzione accessoria della sospensione dell’attività di impresa per un periodo da un mese a due anni, ovvero nella decadenza dell’autorizzazione (art. 84, comma 10).
La mancata previsione di una sanzione apposita non significa che le altre linee guida siano prive di carattere vincolante. Vanno piuttosto considerate sicuramente vincolanti tutte le linee guida cui il Codice affida la disciplina di dettaglio degli istituti: esse integrano una disciplina primaria assolutamente lacunosa, per cui se non avessero carattere vincolante si assisterebbe a una drastica deregulation della materia, tanto più improbabile se si considera che sotto la vigenza del precedente Codice la disciplina di dettaglio era affidata a un regolamento unico di cui era indiscussa l’efficacia vincolante^[50].
Anche il nesso tra funzione integrativa del precetto primario e carattere vincolante trova conferma nei pareri che il Consiglio di Stato ha reso sulle prime linee guida predisposte dall’ANAC: la sezione consultiva speciale infatti ha considerato non vincolanti le linee guida adottate con funzione di riordino e coordinamento della materia ai sensi dell’art. 213, comma 2^[51], mentre ha ritenuto vincolanti quelle che contengono una disciplina  integrativa di carattere attuativo della legge^[52].
C) – Segue: le linee guida “atipiche”
L’art. 213, comma 2 si limita a conferire all’ANAC il potere di adottare linee guida “atipiche”, di cui individua la finalità in termini generali: promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, l’omogeneità dei procedimenti amministrativi e sviluppo delle migliori pratiche.
Si tratta di un modello aperto, la cui fisionomia rimane incerta; si può tuttavia affermare che le linee guida atipiche si differenziano da quelle tipiche perché non hanno funzione integrativa della disciplina primaria. Esse pertanto rispondono al modello delineato dall’art. 1, comma 1, lett. t) l. n. 11/2016), che si riferisce ad “atti di indirizzo”, “strumenti di regolazione” di carattere “flessibile” ed eventualmente “non vincolante”, comunque impugnabili.
La flessibilità, menzionata dalla legge delega a proposito di questi atti di regolazione, riguarda due piani ben distinti: quello della formulazione del precetto e quello della (eventuale) facoltà del destinatario di non ottemperarvi senza incorrere in una sanzione (intesa in senso lato, comprensiva cioè dell’invalidità dei propri atti).
Quanto alla formulazione del precetto, gli “strumenti di regolazione” si dicono “flessibili” poiché, come è la stessa legge delega a prevedere, si concretano in “atti di indirizzo”, rimettono cioè alla stazione appaltante la scelta circa le modalità per realizzare gli obiettivi indicati – secondo il ben noto schema delle direttive^[53].
Posta in relazione alle conseguenze della violazione, invece, la flessibilità chiama in causa l’eventuale carattere “non vincolante” degli “strumenti di regolazione” in esame.
Carattere “non vincolante” delle linee guida non significa assenza integrale di sanzione nel caso violazione. L’impugnabilità delle linee guida davanti al giudice amministrativo –  che comunque deve essere riconosciuta ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. t) l. n. 11/2016 – sottende infatti che i destinatari non possono discostarsene senza subire conseguenze sanzionatorie, altrimenti non avrebbero neppure interesse a contestarle.
Si deve allora ritenere che il riferimento al “carattere non vincolante” degli “strumenti di regolazione”, che l’ANAC può adottare ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, stia a indicare una sorta di obbligatorietà condizionata, simile a quella delle circolari amministrative, che comporta la possibilità per le amministrazioni di discostarsene motivando la propria scelta (il che implica il controllo giurisdizionale e quindi l’applicazione della sanzione se la scelta di discostarsi dal precetto è illegittima)^[54].
Proprio questa interpretazione emerge nei pareri che il Consiglio di Stato ha reso sulle prime linee guida non vincolanti predisposte dall’ANAC. La sezione speciale consultiva, infatti, ha osservato che, se le stazioni appaltanti “intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa […]Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari”^[55].
A proposito delle linee guida non vincolanti dell’ANAC è stato richiamato il concetto di soft law, l’idea cioè di un diritto “non vincolante” già nel tessuto del precetto o comunque nell’assenza di sanzione^[56].
Il dibattito in corso sul soft law chiama in causa tematiche capitali – dai caratteri della sovranità degli Stati contemporanei alla struttura logica della norma giuridica^[57] – che in questa sede non possiamo neppure sfiorare.
Le considerazioni che precedono indicano però che la “flessibilità” degli atti di regolazione dell’ANAC riguarda l’oggetto del vincolo (che esprime un indirizzo) e le condizioni della sua eventuale derogabilità (obbligatorietà condizionata); non comporta affatto l’assenza di vincolo: vincolo di cui al contrario presuppone logicamente la presenza e di cui semmai è in discussione la graduazione^[58].
Si tratta allora di modi di atteggiarsi del precetto ben noti alla tradizione del diritto amministrativo, grossomodo riconducibili alle figure della direttiva e della circolare, rispetto ai quali il richiamo soft law, se con esso si vuole evocare l’idea di un diritto non vincolante, rappresenta una chiave di lettura tecnicamente semplificatoria^[59].
D) Collocazione nel sistema delle fonti
Nel parere più volte citato, il Consiglio di Stato ha escluso che le linee guida dell’ANAC siano provvedimenti di natura normativa in quanto, così qualificati, si tratterebbe di provvedimenti extra ordinem non previsti dall’attuale sistema delle fonti. Scartata questa soluzione, ha ritenuto di dover valorizzare la natura di autorità amministrativa indipendente del soggetto emanante, per desumerne che le linee guida dell’ANAC vanno ricondotte “alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti, che non sono regolamenti in senso proprio ma atti amministrativi generali e, appunto ‘di regolazione’”^[60].
Da questo inquadramento sistematico, secondo il Consiglio di Stato, discendono le conseguenze in punto di regime giuridico che sono poi state recepite nel testo finale del Codice con il citato art. 213, comma 2. In particolare, le linee guida: a) devono essere trasmesse alle Camere dopo la loro adozione, trattandosi degli atti di regolazione dell’ANAC di maggiore impatto; b) devono essere adottate previa consultazione degli interessati; c) devono essere sottoposte ad analisi e verifica dell’impatto della regolazione; d) devono essere assistite da una adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta ufficiale; e) non possono introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal codice; f) devono essere consolidate in testi unici integrati, organici e omogenei per materia; g) sono impugnabili davanti al giudice amministrativo o tramite ricorso in via giustiziale (ricorso Straordinario al capo dello Stato, gerarchico, in opposizione).
L’inquadramento operato dal Consiglio di Stato non appare tuttavia convincente in relazione alle linee guida “tipiche”.
Occorre intanto premettere che la qualificazione delle linee guida come atti di regolazione, aventi natura di atti amministrativi generali, è ininfluente rispetto all’applicazione delle regole procedimentali contenute nell’art. 213, comma 2: queste ultime sono previste appunto dalla legge, quindi trovano applicazione a prescindere dalla natura giuridica che si voglia riconoscere alle linee guida.  Peraltro, il regime previsto dall’art. 213, comma 2 del Codice è quello ordinariamente previsto per gli atti di regolazione delle autorità indipendenti e si compone di regole finalizzate a compensare il deficit democratico delle autorità stesse^[61]: la sua giustificazione ultima non risiede dunque nella natura (di regolamento o di atto generale) delle linee guida, bensì nell’essere l’ANAC una autorità amministrativa indipendente^[62].
Fatte queste premesse, sul piano sistematico ciò che non convince è soprattutto l’inferenza prospettata dal Consiglio di Stato secondo cui, trattandosi di atti di regolazione delle autorità indipendenti, le linee guida non potrebbero essere che atti amministrativi generali.
Questa conclusione, come è stato osservato, sottintende la “negazione della possibilità che le autorità amministrative indipendenti abbiano potere normativo”^[63], possibilità che invece è oggi pacificamente riconosciuta (sebbene non esente da critiche sotto il profilo della compatibilità con il principio di legalità sostanziale) dal diritto positivo (ad esempio, la legge n. 262 del 2005, sulla tutela del risparmio, prevede espressamente gli atti “aventi natura regolamentare” della Banca d’Italia, della Consob, dell’Isvap e della Covip, e li distingue da quelli aventi contenuto generale, pur assoggettandoli alla medesima disciplina)^[64].
L’eventuale riconoscimento di carattere normativo alle linee guida ANAC, pertanto, darebbe luogo ad una figura di atto normativo nient’affatto sconosciuta nell’ambito delle fonti secondarie^[65]. Infatti, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato in una precedente occasione, “la tradizionale impostazione negativa, secondo la quale l’attribuzione di poteri normativi risulta configurabile solo a fronte di soggetti dotati di rappresentatività (Parlamento, Governo, Consigli regionali e comunali, etc.), appare ormai superata, nella sua assolutezza, dall’evoluzione dell’ordinamento a partite dagli anni novanta del secolo scorso”^[66].
La legge ordinaria può attribuire poteri normativi anche a soggetti che si pongono al di fuori dell’apparato governativo e ministeriale, realizzando così quel “policentrismo normativo” che caratterizza oggi il sistema delle fonti e che vede nelle autorità amministrative indipendenti uno dei suoi attori principali^[67].  Il problema semmai è quello del rapporto tra i regolamenti delle autorità indipendenti e le tradizionali fonti sub-primarie (regolamenti governativi e ministeriali), il quale sembra prevalentemente ispirato al criterio della separazione delle competenze, con conseguente prevalenza degli atti regolamentari delle Autorità su altre fonti secondarie che pretendessero di disciplinare la stessa materia, senza che ciò ovviamente significhi divieto per la legge di intervenire  nella materia stessa^[68]; d’altra parte, la subordinazione dei poteri normativi delle autorità indipendenti ai regolamenti statali male si concilierebbe con l’indipendenza strutturale delle autorità rispetto al Governo.
La provenienza da una autorità indipendente non ne esclude la natura normativa ma neppure smentisce la qualificazione delle linee guida come atti generali, dal momento che anche questi ultimi possono essere adottati dalle autorità amministrative indipendenti. Occorre dunque spostare l’attenzione dal versante soggettivo, attinente alla natura del soggetto emanante e rivelatosi nella specie non qualificante in quanto le autorità indipendenti possono adottare sia atti normativi che amministrativi generali, al versante oggettivo, ossia soffermarsi sulle  caratteristiche specifiche delle linee guida dell’ANAC^[69].
Ora, la distinzione tra atti normativi (regolamenti) e atti amministrativi generali è senz’altro malcerta, e con buoni argomenti una parte della dottrina avanza l’ipotesi che si tratti in realtà di una distinzione impossibile^[70]. Nondimeno, la giurisprudenza utilizza un (pur discutibile) criterio distintivo, basato su criteri di carattere sostanziale, in grado di fornire l’interprete di quel minimo di certezza e ordine che è necessario nei discorsi giuridici^[71]:“è atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari  indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminata di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti”^[72].
Come si è visto, le linee guida “tipiche” disciplinano nel dettaglio le procedure per l’affidamento dei contratti sotto soglia, definiscono alcuni casi di esclusione del concorrente dalla gara, disciplinano il sistema di qualificazione, l’avvalimento, i requisiti che il concorrente deve possedere, individuano il livello dei controlli delle SOA, definiscono le modalità in cui si deve realizzare il controllo dell’aggiudicatario da parte della stazione appaltante, etc.
Non si tratta di prescrizioni destinate a regolare un caso particolare o una vicenda determinata, bensì a completare la disciplina della materia, in relazione peraltro a profili di primaria importanza, e quindi a regolare una serie indeterminabile di fattispecie con un numero indeterminato di destinatari^[73]. Quindi, se convenzionalmente si accoglie il criterio distintivo posto dalla giurisprudenza, sembra corretto inquadrare le linee guida dell’ANAC come atti normativi, piuttosto che come atti amministrativi generali^[74]; cosa che, del resto, è implicitamente riconosciuta anche dal Consiglio di Stato con riferimento alle linee guida previste dagli art. 83 e 84 del Codice, delle quali il parere aveva suggerito l’adozione con decreti ministeriali su proposta dell’ANAC proprio in ragione del carattere sostanzialmente normativo.
La qualificazione delle linee guida come atti regolamentari, invece che come atti generali, dovrebbe comportare l’applicazione del regime delle fonti del diritto che si è già richiamato a proposito dei decreti ministeriali ( e quindi: l’operatività del principio del iura novit curia; la ricorribilità in Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ.; l’applicazione dei criteri interpretativi posti dall’art. 12 delle preleggi, delle norme sulla pubblicazione e sulla vacatio).
Anche questa affermazione, tuttavia, è revocata in dubbio, da una parte dagli orientamenti che comprendono tra le fonti del diritto anche gli atti amministrativi generali^[75] e, dall’altra, dal rilievo che le peculiarità del regime delle fonti sfumano in relazione agli atti amministrativi, in quanto il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del giudice amministrativo è possibile soltanto per motivi di giurisdizione,  i criteri di interpretazione che presuppongono la parità tra le parti non trovano applicazione nell’interpretazione degli atti amministrativi e il principio iura novit curia tendenzialmente non opera perché nel processo amministrativo grava sul ricorrente l’onere di dedurre e specificare i motivi di ricorso^[76].
Dove la differenza di regime sembra  indiscutibile è sul terreno della tutela giurisdizionale. Gli atti amministrativi generali e gli atti regolamentari sono soggetti al medesimo regime di impugnazione: di regola, non sono impugnabili se non unitamente all’atto applicativo; ma sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole lesive, pena l’inoppugnabilità delle stesse e l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale eventualmente proposto avverso il provvedimento attuativo^[77]. Le soluzioni divergono, invece, con riferimento al potere di disapplicazione d’ufficio del giudice amministrativo, ammesso in relazione ai regolamenti e negato in relazione agli atti generali^[78]. La giurisprudenza infatti ritiene che, una volta impugnato il provvedimento applicativo, il giudice amministrativo possa d’ufficio disapplicare l’atto regolamentare presupposto, sia che il provvedimento impugnato sia in contrasto con esso ovvero sia conforme^[79]; potere che invece il giudice amministrativo non ha con riguardo agli atti amministrativi generali, per i quali sussiste sempre l’onere di immediata impugnazione^[80].
La disapplicazione dei regolamenti non ritualmente impugnati viene comunemente giustificata per la natura normativa degli stessi, dalla quale deriverebbe l’esigenza, in caso di contrasto con norme di livello superiore, di garantire il rispetto della gerarchia delle fonti e quindi di decidere la controversia come se il regolamento non fosse stato adottato^[81]. Si tratta di una giustificazione discutibile che non guarda alla sostanza dei precetti contenuti negli atti e che, di fatto, contraddice l’orientamento giurisprudenziale sulla impugnabilità^[82]; ma sta di fatto che, al momento, la qualificazione delle linee guida dell’ANAC come regolamenti ha il pregio di assicurare un controllo giurisdizionale più esteso, così fornendo un servizio alle garanzie dello Stato di diritto che rischiano di subire un arretramento per effetto delle complicazioni introdotte nel sistema delle fonti attuative dal d.lgs. n. 50/2016^[83].

Note

L'articolo Le fonti del diritto dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La sanzione amministrativa in generale: contenuto afflittivo e funzione preventiva. Cenni. — 2. Funzione di regolazione delle Autorità indipendenti e potere sanzionatorio. — 3. Segue: rilievi critici. — 4. Attività di rule-making e potere sanzionatorio. — 5. Il potere sanzionatorio come fonte di regole

1. La sanzione amministrativa in generale: contenuto afflittivo e funzione preventiva. Cenni.

La sanzione amministrativa è tradizionalmente concepita come un provvedimento dell’amministrazione che incide sfavorevolmente nella sfera del destinatario (profilo contenutistico) e che consegue alla violazione da parte di questi di un precetto giuridico (profilo funzionale) (Tesauro, 90 ss.).
A questa stregua – è stato osservato – « il provvedimento sanzionatorio, per quanto concerne l’ordine degli effetti, sarebbe un provvedimento con contenuto ablatorio; rispetto ai provvedimenti ablatori tipici, si differenzierebbe per la relazione con l’accertamento di una infrazione » (Paliero – Travi, 350).
Ciò che distingue secondo tale impostazione la sanzione amministrativa dagli altri mezzi di coazione dell’amministrazione è quindi il collegamento con la violazione di un precetto. Dal momento tuttavia che le forme di reazione dell’amministrazione alla violazione di un precetto sono varie, tale caratteristica non consente di costruire la sanzione amministrativa come categoria rigorosa e omogenea al suo interno.
Di questa esigenza si fa carico un altro orientamento, anch’esso tradizionale, secondo il quale la specificità della sanzione rispetto alle altre forme di reazione della pubblica amministrazione alla violazione di un precetto deve essere rinvenuta nel suo contenuto afflittivo: la sanzione amministrativa è una « pena in senso tecnico » e, come tale, non può essere accomunata a misure ripristinatorie e/o conservative (Zanobini, 38; Casetta, 598 s.).
La nozione ristretta di sanzione amministrativa è accolta dalla dottrina prevalente a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 689/1981, in cui sono contenuti i principi generali che regolano il potere sanzionatorio dell’amministrazione.
Si ritiene infatti che questi principi presuppongano la concezione della sanzione intesa come pena, ossia come misura avente carattere afflittivo e funzione di prevenzione generale e speciale (Paliero – Travi, 351 ss.; Casetta, 599; Pellizzer – Buranello, 6 s.).
L’ omogeneità funzionale tra la sanzione amministrativa e quella penale viene desunta da diversi indici normativi.
In primo luogo, dalla circostanza che il conflitto tra fattispecie sanzionatoria penale e fattispecie sanzionatoria amministrativa che si realizza quando lo stesso fatto è punito da entrambe deve essere risolto alla luce del criterio di specialità (art. 9, co 1, l. n.689/1981): ed infatti « se gli scopi fossero, sia pure in parte, diversi dovrebbero trovare coerentemente applicazione entrambe le sanzioni, anche qualora le rispettive fattispecie avessero, per ipotesi, identico contenuto » (Paliero – Travi, 410).
Un simile ragionamento è stato proposto più recentemente con riferimento all’art. 187 terdecies, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di intermediazione finanziaria, in base al quale se per uno stesso fatto è stata applicata al reo o all’ente la sanzione amministrativa pecuniaria, « la esazione della sanzione penale è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa » (Cerbo, 5424).
È stato rilevato inoltre che la l. 689/1981 richiede come presupposti per l’applicazione della sanzione la capacità di intendere e volere del trasgressore (art. 2) e la coscienza o volontà dell’azione (art. 3): come dimostra anche l’intrasmissibilità agli eredi (art. 7), la sanzione amministrativa può dunque essere comminata solo nei confronti di un soggetto « rimproverabile »: quella « rimproverabilità » che costituisce il presupposto antropologico della funzione special e generalpreventiva della pena (Casetta, 509; Cerbo, 5426).
La giurisprudenza ha sostanzialmente avallato questa costruzione. La Cassazione, ad esempio, pronunciandosi con riferimento ai criteri di commisurazione della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 11 l. 689/1981, ha ritenuto che essi comportano « valutazioni assai simili a quelle che competono al giudice penale in ordine alla commissione delle pene inflitte per i reati […] coerenti con il modello di sanzione punitiva di tipo essenzialmente penalistico adottato dal legislatore » (Cass., sez. I, 23 giugno 1987, n. 5489).
Si ritiene, in definitiva, che l’entrata in vigore della l. 689/1981 abbia accentuato le peculiarità dell’attività sanzionatoria rispetto alle altre attività svolte dalla pubblica amministrazione: mentre le seconde vengono esercitate per la cura di interessi pubblici, la prima si caratterizza « per la portata punitiva nei confronti del responsabile della violazione medesima e per la finalità di prevenzione speciale e generale, in modo del tutto analogo alla sanzione penale » (Cerbo, 5424).
Da quest’ultima si distingue, oltre che per il dato formale di essere adottata da un’autorità amministrativa, per la minor rilevanza degli interessi presidiati (Sandulli (1), 17; contra Casetta, 599) o, secondo una diversa lettura, per il fatto di non poter in alcun caso risolversi in una restrizione della libertà personale, restrizione che, in base all’art. 13 Cost. può essere disposta solo dal giudice (Cerbo, 5425).

2. Funzione di regolazione delle Autorità indipendenti e potere sanzionatorio

L’art. 12 circoscrive il raggio di operatività della l. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie e precisa che, anche all’interno di questo ambito, le disposizioni in essa contenute si osservano « in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito».
Per quanto la presenza di una duplice clausola di riserva complichi l’opera dell’interprete nell’individuare l’ambito di applicazione della l. 689, si può osservare in termini generali che i principi in essa contenuti hanno progressivamente acquisito una funzione paradigmatica all’interno della disciplina del potere sanzionatorio dell’amministrazione (Pellizzer – Buranello, 8-12): al punto che, sebbene previsti da una legge ordinaria e quindi formalmente non vincolanti per la legislazione successiva, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima una norma la quale, consentendo all’amministrazione di irrogare la sanzione a prescindere dalla individuazione certa dell’autore della violazione, si poneva in contrato con il principio di personalità, sancito dall’art. 3 l. 689/1981 (C. Cost. 27/2005).
Ciò ovviamente costituisce un forte argomento per ribadire il carattere fondamentalmente unitario della categoria delle sanzioni amministrative pur in presenza di un complesso di discipline speciali sopravvenute che hanno introdotto non secondarie deroghe a quanto previsto dalla l. 689 (Cerbo, 5430).
A fronte di ciò, nondimeno, il modello sanzionatorio a caratterizzazione afflittiva e funzione preventiva tratteggiato dalla l. 689/1981 non si attaglierebbe, secondo una parte consistente della dottrina, alle sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti (AI) nell’esercizio della c.d. funzione di regolazione, le quali non avrebbero di mira tanto la punizione del trasgressore quanto la tutela dell’interesse pubblico specifico affidato di volta in volta all’Autorità (il mercato concorrenziale, l’efficienza dei servizi pubblici, la tutela del risparmio, etc. etc.) (Bani, passim; Licciardello, 333-336; Titomanlio, passim).
Secondo questa impostazione, la sanzione irrogata dalle AI è strumentale ad un intervento pubblico in economia basato sul principio della sussidiarietà dello Stato rispetto al mercato, con il quale è tuttavia compatibile la previsione da parte del settore pubblico di modelli di condotta posti a tutela di soggetti e interessi deboli o poco protetti e, appunto, di apparati sanzionatori finalizzati a rendere tali precetti effettivamente vincolanti (sulla nozione di regolazione la letteratura è vastissima e non univoca; senza pretesa di completezza: Cassese (1), 13 ss.; Cassese (2), 266 ss.; Clarich (1), 17 ss., 88 ss.; D’Alberti (1), 172; D’Alberti (2), 33 ss.; Frego Luppi, 137 ss.; Giani, 227 ss.; La Spina – Capotorto, 19 ss.; Napolitano, 636 ss.; Ramajoli (1), 56 ss.; Ramajoli (2), 510 s.; Rangone, 5057 ss.; Sorace, 75 ss.; Torchia (1), 430 ss.; Torchia (2), 55 ss.; Troise Mangoni).
Concepito in termini strumentali alla regolazione, il potere di irrogare le sanzioni costituisce l’elemento di chiusura dell’intervento delle singole AI nel settore di competenza: un intervento che pertanto tende ad assumere quel carattere della compiutezza tipico degli ordinamenti giuridici sezionali (su cui Giannini, 9 ss.).
A sostegno di questa tesi si rileva che l’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle AI costituisce una sorta di incidente all’interno di un’attività più complessa di vigilanza che si svolge senza soluzione di continuità (per la Consob, Troise Mangoni, 21); la sanzione, in altri termini, è complementare agli altri strumenti di controllo e vigilanza sul settore di riferimento e concorre ad esercitare un’azione deterrente nei confronti dei comportamenti contrari ai principi della regolazione (ad es.: sana e prudente gestione, trasparenza e di correttezza nei rapporti tra privati, concorrenza, etc.) (per l’AGCM, Licciardello, 334).
La ridotta autonomia del momento sanzionatorio rispetto a quello del controllo diffuso emerge in taluni casi anche sotto il profilo organizzativo; per esempio, mentre la l. 689/1981 (artt. 17 e 18), ispirandosi alla struttura del processo penale (Bani, 93), ripartisce tra organi diversi i compiti di accertare la violazione e di applicare la sanzione, il d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 (Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato) li concentra in capo al Collegio ( Artt. 6 e 14, comma 9; cfr. Licciardello, 335).
La propensione regolatoria dell’apparato sanzionatorio delle AI è accentuata da recenti innovazioni legislative – che peraltro costituiscono la recezione in Italia di istituti e tendenze del diritto globale.
L’art. 14 ter l. 287/1990, introdotto con il d.l. 223/2006, disciplina l’istituto degli impegni nel diritto antitrust, prevedendo che, entro tre mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria per l’accertamento della violazione degli artt. 2 (intese restrittive della concorrenza) e 3 (abuso di posizione dominante) della stessa legge, le imprese si possono impegnare a rimuovere i profili anticoncorrenziali delle intese (Leone).
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove valuti positivamente l’idoneità della proposta, può concludere il procedimento senza accertare l’infrazione, rendendo tuttavia obbligatori gli impegni assunti dall’impresa (con delibera del 6 settembre 2012, n. 23863, l’AGCM ha adottato una comunicazione nella quale si precisa che « deve ritenersi non opportuna l’adozione di decisioni concernenti gli impegni nei casi in cui il comportamento restrittivo o lesivo della concorrenza appare sufficientemente grave da far ritenere appropriata l’imposizione di una sanzione »; in questo senso già Cintioli, 62); corollario del sopravvenuto carattere vincolante degli impegni assunti è che l’impresa, se non li rispetta, può essere sanzionata.
L’istituto degli impegni è previsto anche in materia di pratiche commerciali scorrette: anche qui opera ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale; inoltre, trova applicazione nei procedimenti sanzionatori dell’Autorità per l’energia elettrica e per il gas (Art. 45, comma 3, dlgs. 1 giugno 2011, n. 93), e dell’AGCOM (14-bis d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla l. 4 agosto 2006, n. 248; Allegato A alla delibera 194/12/CONS – regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 136/06/CONS e successive modificazioni, coordinato con le modifiche apportate dalla delibera n. 194/12/CONS; delibere 130/08/CONS e 131/08/CONS).
Salvo alcune differenze in questa sede trascurabili, lo schema operativo è sempre il medesimo.
Si consente all’impresa di proporre all’Autorità una sorta di « baratto » tra l’irrogazione della sanzione e l’assunzione dell’ impegno a rimuovere la situazione anticoncorrenziale o comunque antigiuridica; e all’Autorità, correlativamente, di rinunciare alla sanzione pure nell’ipotesi in cui sia altamente probabile la presenza dell’illecito, a condizione che l’impresa fornisca la garanzia (e si assuma la responsabilità) di porvi rimedio.
Sul piano della ricostruzione della funzione dell’apparato sanzionatorio si tratta di previsioni molto rilevanti dalle quali si può desumere che l’ordinamento non è interessato tanto a punire chi commette l’illecito quanto a ristabilire l’ordine concorrenziale violato.
Ma la dimensione regolatoria del sistema sanzionatorio risulta forse ancor più evidente se si prende in considerazione un altro istituto recente, questa volta tipico del diritto antitrust: i c.d. programmi di clemenza (leniency programmes) che il comma 2 bis dell’art. 15 l. 287/90, introdotto con l. 4 agosto 2006, n. 248, ha consentito di avviare anche in Italia (Ziotti, 575 ss., 589 ss.).
Si tratta meccanismi in base ai quali è concessa l’immunità, o la riduzione dell’entità della sanzione, « al membro del cartello che, dissociandosi per primo dal “pactum sceleris”, denuncia gli altri componenti del cartello e si trasforma in un “collaboratore di giustizia” » (Clarich (2), 266 ss.).
Non diversamente da quanto avviene quando l’istruttoria si conclude con l’accettazione degli impegni proposti dall’impresa, l’AGCM, applicando i programmi di clemenza, rinuncia a concludere il procedimento e ad irrogare la sanzione a fronte di un comportamento (la dichiarazione del cartello da parte di un suo componente) che immediatamente fa cessare i rischi anticoncorrenziali contenuti nell’operazione.
Se ne può desumere – ancora una volta – che, anche all’interno del procedimento sanzionatorio, l’interesse istituzionalmente affidato all’Autorità è preminente rispetto a quello a punire il trasgressore (Pantalone, 15 s.).
La dimensione regolatoria dell’istituto risulta ancor più evidente se si considera che, oltre a favorire atteggiamenti collaborativi da parte dei trasgressori, i programmi di clemenza, introducendo motivi di diffidenza reciproca tra le imprese che partecipano ai cartelli (ciascuna delle quali sospetta che l’altra possa farsi « collaboratrice di giustizia »), ne disincentivano la costituzione di nuovi e dunque indirettamente favoriscono il mercato concorrenziale (Clarich (2), 266 ss.).
Adottando una prospettiva più generale, sembra potersi dire che in questo settore l’atteggiamento complessivamente assunto dall’ordinamento non è tanto di minacciare l’irrogazione della sanzione nei riguardi dei trasgressori, quanto di indurre i medesimi a comportamenti virtuosi prefigurando loro la possibilità di non essere sanzionati (viene in gioco così la categoria delle sanzioni positive, collegata alla funzione promozionale del diritto: v. Bobbio, 33 ss.).
Secondo la dottrina, poi, la connessione tra funzione di regolazione del mercato e potere sanzionatorio dell’Autorità emerge con ancora maggiore evidenza nelle sanzioni strumentali irrogate dall’ AGCM (Bani, 86), misure (pecuniarie e interdittive) che mirano a colpire l’inottemperanza delle imprese alla diffida a rimuovere l’illecito anticoncorrenziale (art. 15, primo comma, l. 287/1990; quando giudica l’infrazione « grave », l’AGCM accompagna la diffida con una sanzione pecuniaria), ovvero ad assicurare all’Autorità l’acquisizione dei dati necessari all’attività di controllo (per esempio l’art. 14 l. 287/1990 prevede che l’AGCM commina una sanzione pecuniaria ai soggetti che si rifiutino od omettano senza giustificato motivo di fornire le informazioni o esibire i documenti richiesti nel corso dell’attività di indagine avviata nei casi di presunta infrazione degli articoli 2 e 3, ovvero forniscano informazioni o esibiscano documenti non veritieri. In materia di pratiche commerciali scorrette, sono previste sanzioni per l’inottemperanza alla richiesta rivolta al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica di fornire informazioni circa l’identità del committente, alla richiesta rivolta a terzi di fornire informazioni e documenti in loro possesso rilevanti ai fini dell’accertamento dell’infrazione, al divieto di diffusione o continuazione della pratica, all’ordine di pubblicare la delibera di divieto o un’apposita dichiarazione rettificativa; nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni: art. 27, comma 12, dlgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Codice del consumo).
In queste ipotesi – si ritiene – la sanzione « finisce in qualche modo per essere attratta al potere di autotutela, funzionalizzandosi con esso » (Brancasi, 83; Licciardello, 335).
Una conferma della « strumentalità dei tratti afflittivi delle sanzioni antitrust agli interessi al cui soddisfacimento è chiamata l’Autorità garante della concorrenza e del mercato » (Licciardello, 336) è ravvisata nella circostanza che, nel determinare l’entità della sanzione di cui all’art. 15, comma 2 l. ult. cit., l’Autorità è titolare di un potere discrezionale (Bani, 45), esercitando il quale tiene conto, tra l’altro, « degli interessi della concorrenza e del mercato, valutando le conseguenze che l’illecito ha provocato o avrebbe potuto provocare sul mercato, la durata dell’infrazione, la capacità contributiva dell’impresa » (Bani, 88; in giurisprudenza Cass., sez. un., 5 gennaio 1994, n. 52; Cass., sez. un., 29 aprile 2005, n. 8882; Cass., sez. un., 9 novembre 2009, n. 23667, dove le sanzioni dell’ AGCM sono considerate espressione della funzione pubblica e, quindi, strumento di cura degli interessi pubblici demandati all’Autorità; contra Sandulli (2), 4 s., che mette in luce i « connotati punitivi » delle sanzioni antitrust, insistendo sulla necessaria proporzionalità della misura rispetto all’entità del danno). Discorsi analoghi sono stati fatti con riferimento alle sanzioni irrogate dall’ISVAP: anche in questo settore la discrezionalità dell’amministrazione nella determinazione della misura della sanzione è stata considerata un indice della strumentalità della sanzione alla regolazione (Cass., sez. un., 29 novembre 2007, n. 24816).
In questa prospettiva può esser riguardato anche l’orientamento giurisprudenziale che riconosce all’AGCM il potere di comminare ammende anche per le condotte illecite già cessate, allo scopo di evitare che l’impresa che ha trasgredito una volta le regole della concorrenza abbia a ricommettere l’infrazione (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2009, n. 2092. Cfr. E. Freni, 810). La mancata corrispondenza tra illecito e sanzione è tipica dei punitive damages di origine statunitense: la sanzione non dismette la propria funzione punitiva ma, in ragione del parziale sganciamento dall’illecito, diviene preminente la funzione di indirizzo dei comportamenti futuri dei soggetti che la subiscono.
Considerazioni analoghe, infine, possono farsi a proposito la recente scelta del legislatore di rinunciare all’indicazione di una cornice edittale entro la quale l’Autorità può muoversi per determinare l’entità della sanzione e di indicare solo un valore massimo. In questo modo si è consentito all’AGCM di irrogare sanzioni pecuniarie anche meramente simboliche allo scopo « invitare » le imprese a rimuovere le infrazioni evitando di incorrere in misure più gravose (Clarich (2)).

3. Segue: rilievi critici.

Le considerazioni sin qui svolte e gli istituti richiamati (impegni, programmi di clemenza) depongono per una connotazione in senso non meramente punitivo del potere sanzionatorio delle A.I.: l’interesse al corretto svolgimento delle attività regolate e al rispetto dei principi di funzionamento dei settori di intervento corre parallelo nel corso del procedimento all’interesse a identificare e punire i trasgressori, ed in alcuni casi prevale su quest’ultimo.
Indubbiamente, quindi, « le autorità indipendenti possono essere considerate, in qualche misura, un settore nel quale si sperimentano modelli innovativi di esercizio del potere sanzionatorio » (Clarich (3), XXXIV).
Ciò, tuttavia, non sembra sufficiente a dimostrare l’esattezza della tesi secondo cui le sanzioni irrogate dalle AI si discostano radicalmente dal modello delineato dalla l. 689/1981, connotandosi sul piano funzionale per la strumentalità alla funzione di regolazione. Le osservazioni che seguono, infatti, consigliano una certa prudenza.
Non sarà passato inosservato che le norme e gli istituti dai quali si è soliti desumere la propensione regolatoria dell’apparato sanzionatorio delle AI riguardano prevalentemente la disciplina procedimentale del relativo potere e non la sanzione come atto e i suoi presupposti.
Per esempio, la concentrazione in capo ad un unico organo del potere di istruire la pratica e comminare la sanzione indica che il momento dell’irrogazione si inscrive nella più complessa attività di controllo/vigilanza svolta dall’autorità, ma non necessariamente incide sulla funzione che la sanzione ha, una volta irrogata (è da aggiungere, peraltro, che si tratta di una soluzione organizzativa in via di superamento per effetto della normativa recente. L’art. 24 l. 28 dicembre 2005, n. 262 stabilisce, infatti, che i procedimenti di controllo a carattere contenzioso e i procedimenti sanzionatori avviati della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP sono svolti nel rispetto, tra l’altro, del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione. Lo stesso principio trova applicazione nei procedimenti sanzionatori dell’AEEG, in base a quanto previsto dall’art. 45, comma 6, Dlgs. 1 giugno 2011, n. 93).
Lo stesso si può dire con riferimento alla decisione con impegni che interrompe il procedimento sanzionatorio senza l’ accertamento definitivo dell’infrazione (si legge nella Comunicazione adottata dall’AGCM con delibera del 6 settembre 2012, n. 23863: « Resta fermo che le decisioni concernenti gli impegni devono accertare che l’intervento dell’Autorità non è più giustificato, senza giungere alla conclusione dell’eventuale sussistenza dell’infrazione »): il rapporto di mutua esclusione che esiste tra questo tipo di decisione e l’irrogazione della sanzione non consente, infatti, di inferire dalla disciplina alcunché in ordine alla funzione della sanzione come atto.
Ancora. La predisposizione dei programmi di clemenza nel diritto antitrust indubbiamente evoca un utilizzo in chiave promozionale del potere sanzionatorio ed è espressione di un sistema che non assume come propria finalità principale quella di infliggere una punizione al trasgressore, ma non incide sulla funzione della sanzione una volta irrogata.
In definitiva, i profili di strumentalità all’intervento regolatorio si mantengono sul terreno della disciplina del potere e non riguardano la sanzione come atto. Se così è, non sembra corretto traslare sul piano della natura della sanzione, intesa come atto, elementi che appaiono significativi esclusivamente sul piano della descrizione dei profili funzionali dell’attività sanzionatoria delle AI complessivamente considerata (per la distinzione tra atto e attività v. Scoca, 77 ss.).
A ciò si potrebbe non infondatamente replicare che, tra gli argomenti addotti a sostegno della tesi della strumentalità delle sanzioni irrogate dalle AI alla regolazione, ve ne sono alcuni che riguardano non il potere sanzionatorio complessivamente considerato, ma la sanzione in quanto tale. Di contro, tuttavia, va osservato come il principale di tali argomenti, desumendo la strumentalità della sanzione alla regolazione dalla discrezionalità di cui le AI sono titolari nella determinazione del quantum (Bani, 45), si fondi su una distinzione invero assai controversa: quella tra discrezionalità amministrativa, che si vorrebbe sussistente nelle sanzioni irrogate dalle AI, e discrezionalità giudiziale, che si vorrebbe sussistente – in analogia alla pena – nelle sanzioni disciplinate dalla l. 689/1981 (ampie considerazioni critiche in Goisis, cit., 107 ss.; si consideri, comunque, che per le sanzioni antitrust la discrezionalità dell’Autorità nella determinazione del quantum è circoscritta e limitata dai criteri individuati dalla Commissione Europea del 2006 con gli « Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n.1/2003 »; in tema Sandulli (2), 18).
In ogni caso, sono anche considerazioni di carattere più generale a far dubitare dell’esattezza della tesi che assegna alle sanzioni irrogate dalle AI una funzione radicalmente diversa rispetto a quella assolta dalle sanzioni amministrative ordinarie.
Pare infatti doversi formulare più di una riserva relativamente all’intrinseca fondatezza degli approcci che intendono classificare le sanzioni in base alla funzione (che si assume, di volta in volta) assolta.
Le istituzioni – spiega Merton – hanno funzioni manifeste, osservabili o attese, e funzioni latenti, non riconosciute e non intenzionali.
La punizione, in particolare, – rilevava già Durkheim (su entrambi gli AA. v. Wallace – Wolf, 24, 45 ss.) – non svolge semplicemente l’ovvia funzione di castigo del criminale e di deterrente generale contro il crimine, ma anche quella di preservare i sentimenti collettivi o valori condivisi: essa « ha la funzione di mantenere tali sentimenti allo stesso livello di intensità, che sarebbe inevitabilmente destinato a diminuire se le offese arrecate a questi sentimenti non venissero punite ».
A fronte di questa fisiologica plurifunzionalità, la pretesa (tutta giuridica) di individuare per ciascuna sanzione una o più funzioni di riferimento, come se in questo modo si potesse escludere l’assolvimento di funzioni ulteriori da parte delle medesime, appare sostanzialmente vana.
Ne deriva l’inevitabile imprecisione delle classificazioni incentrate sulla giustapposizione di modelli costruiti sulla base del solo criterio funzionale (classificazioni che – si aggiunge – sono anche di dubbia utilità poiché generalmente non discende alcuna conseguenza giuridica dall’individuazione della funzione della sanzione; diversamente deve ovviamente dirsi per il caso in cui è l’ordinamento a pretendere dalla sanzione l’assolvimento di una certa funzione, come accade ad esempio nel caso dell’art. 27, co. 3 Cost., in base al quale la pena deve tendere alla rieducazione del condannato: in tale ipotesi l’aspetto funzionale acquista sicura rilevanza giuridica ponendosi come parametro di costituzionalità della disciplina della sanzione).
Ad esempio, la dottrina sembra fare eccessivo affidamento nelle virtù classificatorie della funzione quando, allo scopo di dimostrare la non riconducibilità delle sanzioni delle AI al modello afflittivo-repressivo delineato dalla l. 689/1981, richiama le norme che impongono la pubblicazione dei relativi provvedimenti di irrogazione nei Bollettini ufficiali (ad es., per l’AGCM, art. 26, l. 287/1990; per la Banca d’Italia, Art. 145 TUB, co. 3; per l’ AGCOM, art. 12, Allegato A alla delibera 194/12/CONS – Testo del regolamento in materia di procedure sanzionatorie di cui alla delibera n. 136/06/CONS; per il Garante della privacy, art. 165, d.lgs 196/2003), mettendo in evidenza la valenza regolatoria di tale misura (ad es., Bani, 86).
Così ragionando, infatti, non solo si omette di considerare che la capacità dissuasiva della pubblicazione è un presupposto per il dispiegarsi della funzione di prevenzione, tipica dei provvedimenti afflittivi, ma anche che la pubblicazione della sanzione nel Bollettino Ufficiale svolge essa stessa una evidente funzione afflittiva nei confronti del trasgressore, in ragione dell’importanza che nella logica dei mercati rivestono i profili connessi alla reputazione dei soggetti che vi operano.
La plurifunzionalità, del resto, non è prerogativa delle sanzioni irrogate dalle AI.
Ritenere che il sistema sanzionatorio descritto dalla l. 689/1981 assolva principalmente ad una funzione general e special preventiva, infatti, « non implica [affermare] un’estraneità della funzione sanzionatoria rispetto al quadro dell’amministrazione e dei suoi modelli di attività. Quando la sanzione sia posta a garanzia di interessi devoluti a un’amministrazione, l’attribuzione ad essa di una funzione sanzionatoria può significare un completamento nel quadro degli strumenti dell’amministrazione per la tutela di quel certo interesse, e in particolare può consentire all’amministrazione di realizzare un intervento più adeguato (…). Se invece la sanzione amministrativa è posta a garanzia di interessi di ordine diverso (ipotesi verificatasi con frequenza in occasione delle depenalizzazioni), l’attribuzione all’amministrazione della funzione sanzionatoria comporta di regola anche la devoluzione all’amministrazione della cura dell’interesse protetto dalla norma sanzionatoria » (Paliero – Travi; Goisis,115,120, il quale osserva condivisibilmente come anche la pena, in ragione dell’art. 37, comma 3, Cost., « non tenda affatto principalmente o tantomeno esclusivamente all’accertamento della giusta punizione », essendo rivolta « prima di tutto, alla rieducazione, ossia ad un interesse pubblico specifico, distinto dall’interesse alla realizzazione di un’astratta giustizia ordinamentale »; sulla plurifunzionalità della sanzione amministrativa, che talvolta assume connotazioni di tipo afflittivo-retributivo, altre volte si atteggia a strumento di tutela dei pubblici interessi, S. Licciardello, 333 s.).
Pare arduo, dunque, porre una distinzione sul piano funzionale tra le sanzioni irrogate dalle AI e quelle generalmente disciplinate dalla l. 689/1981 perché la sanzione rifugge, per definizione, ad una esatta catalogazione in base alla funzione assolta.
Un’indicazione di questo genere, del resto, sembra doversi trarre anche dalla normativa europea più recente. L’art. 65 par. 1 della Direttiva 2013/36/UE del 26 giugno 2013, in un quadro di rafforzamento della vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di riferimento (v. il « considerando » 35), riconosce agli Stati membri la facoltà di non introdurre sanzioni amministrative per fattispecie già coperte da sanzioni penali (tale discrezionalità sarà oggetto di valutazione da parte della Banca d’Italia nell’ambito di un apposito documento di consultazione). Da tale previsione si può desumere che la tendenziale fungibilità tra sanzione amministrativa e sanzione penale opera anche per le sanzioni amministrative irrogate dalle AI, a dimostrazione dell’inesattezza della tesi secondo cui la funzione delle sanzioni irrogate dalle AI sarebbe radicalmente diversa da quella della pena e delle sanzioni amministrative « ordinarie » (la Direttiva cit. insiste in modo particolare sulla funzione dissuasiva della sanzione, v. i « considerando » 36 e 38).
In definitiva, non è scorretto sostenere che le AI, minacciando e applicando la sanzione, perseguono l’obiettivo di rendere effettivi i valori della regolazione; ma sarebbe certamente parziale ritenere che, in virtù di ciò, tali sanzioni siano prive del carattere afflittivo nei confronti del trasgressore e non svolgano funzione di prevenzione; e, al tempo stesso, sarebbe irragionevole negare che le sanzioni amministrative « ordinarie » spesso costituiscano strumenti di cura indiretta dell’interesse affidato all’amministrazione.

4. Attività di rule-making e potere sanzionatorio.

L’espressione « funzione di regolazione » non ha un significato univoco.
Oltre designare un tipo di intervento pubblico in economia, con essa si suole indicare il potere delle AI di dettare prescrizioni a contenuto generale, vincolanti nel settore di competenza (Clarich (1), 88 ss.; Troise Mangoni, 66 ss.).
Se si muove da questa concezione della regolazione (la r. come attività di rule-making), la connessione con il potere sanzionatorio delle AI viene in gioco anche sotto una diversa luce.
Il dato rilevante in questa prospettiva è che, nell’attuale quadro ordinamentale, le AI dotate del potere di adottare regole nei settori di competenza sono titolari anche del potere di sanzionare la violazione delle medesime.
Ad esempio, l’art 113 TUF, co. 3, attribuisce alla Consob il compito di individuare con regolamento le ipotesi e le condizioni in cui gli emittenti possono ritardare la diffusione al pubblico di informazioni privilegiate; e l’art. 193 TUF prevede che la stessa Commissione irroga una sanzione pecuniaria ove vengano violati l’art. 113 cit. e le disposizioni attuative da essa introdotte (Troise Mangoni, 91 s.).
Come è stato rilevato, « emerge un quadro decisamente organico, nel quale la fonte primaria determina il precetto e i criteri per la sua specificazione da parte di un atto di natura secondaria; il regolamento integra il suddetto precetto (…) e , infine, un’ulteriore previsione di rango legislativo commina la sanzione per l’eventualità della violazione dell’insieme normativo costituito dalle disposizioni di rango primario come integrate dal regolamento della Consob » (Troise mangoni, 89; sulla delegificazione della materia dell’intermediazione finanziaria, con la connessa esaltazione della funzione normativa della Consob v. Clarich (4), 157).
Lo schema – che prevede la delega all’autorità indipendente della regolamentazione di certe materie e l’attribuzione alla medesima della facoltà di sanzionare la violazione delle regole così introdotte – è riprodotto nella disciplina del potere sanzionatorio della Banca d’Italia.
Ad esempio l’art. 144 TUB prevede, tra l’altro, che la Banca applica una sanzione pecuniaria (da euro 2.580 a euro 129. 110): nel caso in cui i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche non posseggano i requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza individuati dalla stessa Banca d’Italia e stabilite dal Ministero dell’economia e delle finanze (art. 26 TUB); nel caso in cui le banche autorizzate ad emettere assegni circolari non rispettino le disposizioni introdotte dalla Banca d’Italia indicanti la misura, la composizione e le modalità per il versamento della cauzione che le banche emittenti assegni circolari sono tenute a costituire presso la medesima Banca d’Italia (art. 49 TUB); nel caso in cui le banche vengano meno all’obbligo di effettuare comunicazioni alla Banca d’Italia, secondo le modalità e nei termini da essa stabiliti (art. 51 TUB); e, soprattutto, nel caso in cui le banche non rispettino le disposizioni di carattere generale relative all’adeguatezza patrimoniale, al contenimento del rischio, alle partecipazioni detenibili, al governo societario, l’organizzazione ammnistrativa e contabile, i controlli interni, i sistemi di remunerazione e incentivazione, etc. (art. 53 TUB, che disciplina la c.d. vigilanza regolamentare).
Anche le Autorità di regolazione dei servizi pubblici (Autorità per l’energia elettrica e il gas; Autorità garante per le garanzie nelle comunicazioni) irrogano sanzioni, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanzadeipropriprovvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio (art. 2, comma 19, lett.c., l. 14 novembre 1995, n. 481).
In particolare, l’art. 45 del Dlgs. 1 giugno 2011, n. 93, prevede che l’Autorità per l’energia elettrica e il gas adotta sanzioni amministrative pecuniarie in caso di mancato rispetto delle decisioni giuridicamente vincolanti dell’ACER o dell’Autorità medesima. Si tratta di un potere di ampio raggio, perché ampia è la potestà di regolazione dell’Autorità, la quale adotta « tutte le misure ragionevoli e idonee al perseguimento » di finalità come: la promozione di mercati interni dell’energia elettrica e del gas naturale concorrenziali, sicuri e ecologicamente sostenibili, nonché l’efficace apertura del mercato per tutti i clienti e i fornitori dell’Unione europea; l’assicurazione di condizioniregolatorieappropriateperil funzionamento efficace e affidabile delle reti dell’elettricità e del gas, tenendo conto degli obiettivi a lungo termine; il conseguimento di un servizio pubblico di elevata qualità nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, contribuendo alla tutela dei clienti vulnerabili anche in termini di condizioni economiche di fornitura di gas naturale loro applicate (art. 42 Dlgs. 1 giugno 2011, n. 93).
La Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi essenziali, istituita con la l. 146/1990, in origine era sprovvista sia del potere regolamentare sia del potere di irrogare sanzioni. La l. 83/2000 ha invece previsto che la Commissione, se giudica non idonea la disciplina contenuta negli accordi e nei contratti collettivi (circa le prestazioni indispensabili, le modalità e le procedure di erogazione delle stesse, le procedure di raffreddamento e conciliazione, le altre misure dirette a realizzare il principio del contemperamento – art. 13, comma 1, lett. a; artt. 1 e 2, comma 2), formula alle parti una proposta di regolazione; e che, se queste non si pronunciano nei termini indicati dalla legge o comunque non sia possibile raggiungere un accordo, la Commissione detta una provvisoria regolamentazione delle prestazioni indispensabili, delle procedure di raffreddamento e di conciliazione, nonché delle altre misure ritenute necessarie. Nel caso in cui la « provvisoria regolamentazione » venga violata (non diversamente dall’ipotesi in cui non siano rispettati gli accordi giudicati idonei dalla Commissione e dunque divenuti vincolanti), la Commissione è competente ad adottare nei confronti dei soggetti in campo sanzioni di diversa natura (sospensioni dai permessi sindacali retribuiti ovvero dai contributi sindacali comunque trattenuti dalla retribuzione, ovvero sanzione amministrativa pecuniaria) e a ordinare al datore di lavoro di applicare le sanzioni disciplinari (art. 13, comma 1, lett i, l. 12 giugno 1990, n. 146; art. 4., l. cit.) (Monaco, 387 ss.).
L’ISVAP, a partire dal 1 gennaio 2013 IVASS (d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135), adotta, con i regolamenti di attuazione del Codice delle assicurazioni, disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto: a) la correttezza della pubblicità, le regole di presentazione e di comportamento delle imprese e degli intermediari nell’offerta di prodotti assicurativi; b) gli obblighi informativi prima della conclusione e durante l’esecuzione del contratto; c) la verifica dell’adeguatezza delle procedure di gestione del rischio; d) l’adeguatezza patrimoniale, etc. etc. (Art. 191 Dlgs 7 Settembre 2005, n. 209). L’art. 310 prevede, tra l’altro, che è lo stesso istituto a sanzionare la violazione di tali norme regolamentari (sulla delegificazione intervenuta anche nel settore assicurativo, a vantaggio del ruolo del regolatore v. Clarich, 160).
In forza dell’ art 162, comma 2-ter, Dlgs 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), il Garante della Privacy , in caso di inosservanza dei propri provvedimenti recanti la prescrizione di misure necessarie o divieti (di cui, rispettivamente, all’articolo 154, comma 1, lettere c) e d)), applicala sanzione del pagamento di una somma da trentamila euro a centottantamila euro.
In tutte le ipotesi indicate (che sono ben lungi dall’ esaurire il quadro normativo rilevante), l’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle Authorities costituisce la risposta alla violazione di precetti introdotti nell’esercizio della funzione di regolazione.
Vista in questa prospettiva, la connessione tra funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle AI si risolve essenzialmente in una deroga al principio della separazione dei poteri, in base al quale dovrebbe esservi alterità tra chi pone la regola e chi vigilia sulla sua osservanza sanzionando l’eventuale violazione (è questo infatti il contenuto minimo della separazione dei poteri intesa come dottrina normativa: v. Silvestri, 714 s.; sulla distinzione tra valore normativo e valore descrittivo della separazione dei poteri v. Tarello, 289 s.), e in una limitazione del principio di legalità, derivante dal fatto che il regolatore non solo irroga la sanzione ma anche si appropria del compito di definire i contorni della fattispecie dell’illecito (sul punto si rinvia al contributo di Pantalone pubblicato in questo volume; si consideri comunque che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, la riserva di legge contenuta all’art 1 della l. 689/1981 è relativa e non è provvista di diretta copertura costituzionale. Cfr. Cass., sez. I, 23 marzo 2004, n. 5743, Cass. 17176/2003, Cass. 3351/1999, C. Cost., ord. 3 maggio 2002, n. 150).
Tale concentrazione di compiti è, almeno nelle intenzioni, funzionale ad una maggiore effettività della regolazione. La sanzione (e, ancor prima: la sua minaccia) rappresenta infatti il principale strumento attraverso il quale il diritto assicura l’osservanza dei precetti: trattandosi di applicare discipline ad alto tasso di tecnicità, i regolatori sono ritenuti i soggetti più idonei a sanzionare la violazione delle regole da loro medesimi introdotte.

5. Il potere sanzionatorio come fonte di regole.

Non tutte le AI sono titolari di poteri di rule-making.
Ne è sprovvista, ad esempio, l’AGCM, la cui attività in materia di concorrenza, risolvendosi nell’accertamento dei c.d. illeciti antitrust, è solitamente accostata alla funzione giurisdizionale (si discorre di « paragiurisdizionalità ») e ritenuta estranea alla funzione di regolazione (Clarich (1), 85 ss.).
Parte della dottrina ritiene tuttavia che anche l’attività dell’AGCM vada ricondotta alla funzione amministrativa di regolazione sulla base dell’osservazione che nell’esercizio del potere sanzionatorio di sua competenza l’Autorità introduce regole vincolanti all’interno del mercato (Police, 245 ss.).
Ciò si deve principalmente alla particolare configurazione legislativa degli illeciti antitrust. Secondo il disegno della l. 287/1990, infatti, le intese, le concentrazioni, le posizioni dominanti sono mere situazioni sospette di cui spetta all’Autorità garante – tramite valutazioni che per parte della dottrina hanno addirittura natura discrezionale (Cintioli, 104 ss.) – accertare l’eventuale illiceità (Bani, 91; Titomanlio, 151): in particolare, le intese sono illecite se hanno «per oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante » (art. 2), le concentrazioni se comportano « la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercati nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza » (art. 6), la posizione dominante se chi la detiene ne abusa (art. 3).
Svolgendo la complessa operazione di accertamento richiesta dalla legge, inevitabilmente l’AGCM integra la fattispecie sanzionatoria indicando quando e a quali condizioni l’infrazione viene in essere. Per questa via, l’Autorità si intesta una rilevante funzione di rule-making, come dimostra il fatto che, sebbene le decisioni vengano assunte al cospetto di fattispecie concrete (le situazioni sospette), buona parte della disciplina antitrust vigente scaturisce proprio dall’attività di costruzione della fattispecie sanzionatoria da parte dell’AGCM (Titomanlio, 161).
Tale funzione di creazione di regole per il funzionamento del mercato è esaltata nelle decisioni di accettazione degli impegni, dove, complice la mancanza di un vero e proprio accertamento dell’infrazione, può realizzarsi una sorta di « deriva regolatoria » della funzione antitrust, consistente nell’introduzione di vincoli all’attività dei privati finalizzati ad « ottenere risultati ulteriori (e tipici dell’esercizio della funzione regolatoria) in termini di apertura del mercato alla concorrenza che vanno al di là dei vincoli posti dalla legge all’azione dell’Autorità » (Cintioli, 18 ss.; Pantalone, 16 ss.).
Non è questa la sede per valutare funditus se l’indiscusso risvolto prescrittivo del potere sanzionatorio dell’AGCM consenta di negare il carattere para-giursdizionale dell’attività da essa svolta e di accogliere la tesi della sua natura amministrativo-regolatoria. Potrebbe tuttavia non essere irragionevole accostare il ruolo dell’Autorità garante a quello del giudice di common law, autore di una giurisprudenza che, mediante la tecnica del vincolo del precedente, acquista il valore di vera e propria fonte del diritto (case law). E un parallelismo può forse anche istituirsi tra il contributo dato dall’AGCM alla creazione di un « diritto della concorrenza » e quello dato dal giudice amministrativo, principalmente tramite la clausola dell’eccesso di potere, all’edificazione della disciplina generale dell’attività delle amministrazioni (su tale contributo, da ultimo, Morbidelli, 772 s.).
A prescindere da tali aspetti, comunque, si può fermare qualche conclusione in ordine alla connessione tra funzione di regolazione (intesa come potere dettare la disciplina di determinati settori) e potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti.
Le Autorità fornite del potere di « fare le regole » utilizzano le sanzioni come strumento di enforcement delle medesime; le Autorità sprovviste di tale potere sono tali solo formalmente, perché utilizzano la funzione sanzionatoria per introdurre regole nel sistema.
Una qualche connessione tra funzione di regolazione (concepita come potere di adottare regole) e potere sanzionatorio è pertanto connaturata al modello delle Autorità indipendenti.
Si tratta, l’una volta, di una « connessione debole », che si apprezza in termini di rafforzamento dell’effettività della regolazione e, l’altra volta, di una « connessione forte », determinata dal fatto che l’Autorità, nell’esercizio del potere sanzionatorio, formula regole per il settore di intervento.

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[1] Il contributo è destinato al lavoro collettaneo “Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti“, in corso di pubblicazione su Il diritto dell’economia, Contenuti extra, a cura di M. Allena e S. Cimini.

(pubblicato il 22.10.2013)

Note

L'articolo Funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti [1] proviene da Giustamm.

1. Le ordinanze del Giudice del lavoro in commento riguardano il conferimento dell’incarico di Direttore del dipartimento di prevenzione di una A.S.P.
Le pronunce meritano attenzione in quanto, nel risolvere una questione interpretativa di notevole rilievo pratico sulla quale la giurisprudenza non aveva avuto ancora modo di esprimersi, offrono interessanti spunti sul modo in cui i giudici fanno uso dei diversi criteri ermeneutici e ribadiscono la supremazia dell’esigenza sistematica.

2. Il problema prospettato al Tribunale riguarda il regime dei requisiti legali per il conferimento dell’incarico di direttore del Dipartimento di prevenzione, così come definiti dagli artt. 7 quater, primo comma, e 17 bis, secondo comma, del D.Lgs. n. 502 del 1992, come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999.
La prima norma, rubricata “Organizzazione del dipartimento di prevenzione”, prevede che “il direttore del Dipartimento è scelto dal Direttore generale tra i dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”.
La seconda norma, rubricata “Dipartimenti”, dispone che “il direttore di dipartimento è nominato dal direttore generale fra i dirigenti con incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento”.
Non v’è dubbio, pertanto, che solo chi abbia svolto funzioni dirigenziali per cinque anni possa aspirare al conferimento dell’incarico di dirigente del dipartimento di prevenzione. La questione affrontata dalle ordinanze in commento è se il possesso del suddetto requisito, previsto dall’art 7 quater – cioè dall’unica norma che espressamente si riferisce ai requisiti per il conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione – sia sufficiente, ovvero se vada integrato con quello previsto dall’art. 17 bis con riferimento all’incarico di direttore di dipartimento (l’aver svolto la funzione di direttore di struttura complessa).

3. Iniziamo ad esporre gli argomenti a sostegno della tesi secondo cui i requisiti per il conferimento dell’incarico sono solamente quelli indicati dall’art. 7 quater.
In questo senso potrebbe militare la lettera delle disposizioni. Poiché l’art. 7 quater è espressamente dedicato all’organizzazione del dipartimento di prevenzione e poiché nessun riferimento a questo dipartimento è nel testo dell’art. 17 bis, si potrebbe concludere nel senso che non v’è motivo di contaminare un regime giuridico già definito da una apposita norma con un altro che non si riferisce testualmente alla fattispecie.
Anche argomenti più raffinati pervengono a questa conclusione. L’art. 7 quater, relativo al dipartimento di prevenzione, – si potrebbe sostenere – è norma speciale rispetto alla norma generale che è l’art. 17 bis: e da questo rapporto si potrebbe inferire la residualità della seconda norma, che troverebbe applicazione solo in relazione al conferimento di incarichi per i quali non è prevista alcuna specifica disciplina.
A non diverso esito si perviene se, considerando le due norme come poste in un rapporto di genere a specie, si ritiene che il legislatore con una previsione specifica relativa al dipartimento di prevenzione abbia inteso sottrarre questo ente dalla disciplina generale della organizzazione dei dipartimenti sanitari.

4. Si può, invece, sostenere che l’art. 17 bis, in quanto disposizione recante la disciplina di tutti i dipartimenti ospedalieri, riguardi anche il conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione.
La tesi secondo cui i requisiti per il conferimento dell’incarico in questione vadano tratti dal combinato disposto tra le due norme non è unitaria al suo interno: divergono le argomentazioni e anche le conseguenze.
Una prima ipotesi di lettura integrata potrebbe essere la seguente: per il conferimento di qualsiasi incarico, compreso quello di direttore del dipartimento di prevenzione, è necessario il requisito indicato dall’art. 17, vale a dire l’aver diretto una struttura complessa; tale requisito, per il direttore del dipartimento di prevenzione si cumula con il requisito di anzianità nel senso che l’aspirante direttore, oltre ad aver ricoperto la funzione di direttore di struttura complessa, deve aver svolto le funzioni direttive per almeno cinque anni. In sintesi, l’incarico di direttore del Dipartimento può essere conferito a chi cumuli le seguenti caratteristiche: l’essere direttore di struttura complessa (anche, in ipotesi, da un giorno); l’aver svolto funzioni dirigenziali (anche in qualità di direttore di struttura semplice) per cinque anni.
Ma, come si accennava, il combinato disposto delle due disposizioni in esame, può condurre anche ad un diverso esito interpretativo
Partendo dal presupposto che la fattispecie del conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione vada risolta sulla base di entrambe le norme, non è irragionevole ritenere che l’art. 7 quater vada letto in funzione integrativo-specificativa del contenuto dell’art. 17 bis con riferimento al dipartimento di prevenzione. Sicché il conferimento dell’incarico di direttore di quest’ultimo sarebbe condizionato ad un requisito unitario: ovvero quello di aver svolto per cinque anni le funzioni di direttore di unità complessa.

5. Sono state prospettare tre soluzioni interpretative.
La prima si fonda sulla asserita applicabilità alla fattispecie in questione del solo art. 7 quater, cioè della norma che espressamente disciplina l’organizzazione del dipartimento di prevenzione.
La seconda e la terza soluzione, invece, si basano sul presupposto comune che la disciplina dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione vada desunta da una lettura sistematica dell’art. 7 quater e dell’art. 17 bis. Mentre per una prospettazione, però, i requisiti previsti dalle norme si cumulano (è necessario aver ricoperto funzioni dirigenziali per almeno cinque anni ed essere direttore di struttura complessa), per un’altra si integrano e vanno a formare un unico requisito complesso (è necessario aver diretto una struttura complessa per almeno cinque anni).
Un certo grado di fondatezza deve essere riconosciuto a ciascuna delle tre opzioni interpretative.
La tesi per cui rileva il solo art. 7 quater si basa sull’affermazione di un plausibile rapporto di specialità tra le due norme. L’esistenza di questo rapporto si trae non tanto dal ricorrere di una disposizione specifica che dimostrerebbe la volontà del legislatore di disapplicare la disciplina generale della nomina a direttore di dipartimento, quanto dalla intrinseca completezza della disciplina speciale dettata dall’art. 7, che potrebbe non giustificare il ricorso integrativo ad altra disposizione.
La tesi a favore della lettura integrata delle due norme non è meno persuasiva. Se è vero che il Dipartimento di prevenzione ha una disciplina speciale, è altrettanto vero che questa non è incompatibile con la disciplina generale: e pertanto le si può attribuire una funzione integrativo-specificativa (nel senso di richiedere che l’anzianità di servizio debba esser stata maturata nell’esercizio di funzioni dirigenziali di unità complessa) ovvero cumulativo-aggiuntiva (nel senso di richiedere, accanto all’anzianità nell’esercizio di funzioni dirigenziali tout court, anche la direzione di unità complessa).
La tesi della integrazione dei due requisiti è più rispettosa del dato testuale, come prova il fatto che ad essa si possa pervenire tramite un’ argomentazione tutta svolta sul piano letterale che si articoli nei due punti che seguono. Primo: la rubrica dell’art. 17 bis (“dipartimenti”) si riferisce anche al dipartimento di prevenzione, sicchè anche per la nomina del relativo direttore è richiesto il requisito della direzione di struttura complessa. Secondo: l’art. 7 quater, poiché non fa riferimento al tipo di funzione dirigenziale, va inteso nel senso che il requisito da esso previsto sia soddisfatto anche da chi abbia maturato l’anzianità nella veste di direttore di unità semplice.
La tesi a sostegno dell’integrazione piuttosto che del cumulo dei requisiti si fonda, invece, sull’uso del criterio sistematico. Per giungere a questa conclusione ermeneutica, infatti, i cinque anni di anzianità nella funzione (previsti dall’art. 7 quater, cioè nella norma speciale relativa all’organizzazione del dipartimento di prevenzione) devono essere considerati ad integrazione del requisito previsto dall’art. 17 bis, ovvero della funzione di dirigente di struttura complessa.

6. Il giudice ha optato per la tesi della unitarietà del requisito (per la nomina a Direttore del dipartimento di prevenzione è necessario aver svolto la funzione di dirigente di unità complessa per cinque anni). Per risolvere una questione applicativa determinata da una disciplina controversa, quale è obiettivamente quella del conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione, ha fatto uso del criterio ermeneutico sistematico, cogliendo l’occasione per dimostrare ancora una volta le virtù di questo tipo di approccio e la possibilità che in sede interpretativa siano risolte distonie intrinseche in una legislazione spesso ipertrofica.
Dalle ordinanze in commento possono essere enucleate due principali linee argomentative: la prima volta alla critica della tesi secondo cui l’unica norma rilevante per la disciplina del conferimento dell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione è l’art. 7 quater; la seconda, invece, volta alla contestazione della opinione secondo cui i requisiti previsti da entrambe le norme devono cumularsi ma non integrarsi.
a) L’art. 7 quater prevede che “il direttore del Dipartimento [di prevenzione] è scelto dal Direttore generale tra i dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”. Qualora si ritenesse questo l’unico requisito per il conferimento dell’incarico in questione, si determinerebbe una evidente anomalia nelle dinamiche complessive dell’organizzazione ospedaliera, che è retta da un principio di progressione graduale. Il Collegio a conferma dell’esistenza di questo principio richiama l’art. 52 TUPI n. 165 del 2001, il quale, seppur con riferimento non alle funzioni dirigenziali ma alle mansioni, prevede che il prestatore di lavoro può essere adibito, per esigenze di servizio, a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore. Il principio della gradualità dei passaggi esclude che il direttore del Dipartimento di prevenzione possa esser scelto tra i direttori di unità semplice, cioè “saltando” la qualifica di direttore di unità complessa.
Questa conclusione, d’altronde, è ispirata anche ad un apprezzabile intento di ragionevolezza. Sarebbe incongruo ritenere che il direttore del dipartimento possa essere individuato tra i dirigenti di struttura semplice poiché egli, svolgendo funzioni di coordinamento delle unità semplici e complesse afferenti al dipartimento medesimo, è posto in una posizione di supremazia gerarchica anche nei confronti dei direttori di unità complessa. L’osservazione – si noti – è tanto più convincente in quanto relativa a una organizzazione retta, come quella sanitaria, dal principio di gradualità nella progressione delle carriere.
b) Passiamo adesso al secondo gruppo di argomenti, questa volta con l’obiettivo di mettere in chiaro le incoerenze sistematiche della tesi per cui l’incarico di Direttore del dipartimento può essere conferito a chi abbia svolto funzioni dirigenziali anche in unità semplici per almeno cinque anni (1) e sia, al momento del conferimento dell’incarico, Direttore di unità complessa (2).
Innanzitutto è facile notare – come fanno le ordinanze in commento – che, a seguire questa ricostruzione, sarebbe sufficiente l’aver svolto l’incarico di Direttore di unità complessa anche per un solo giorno. Per quanto non si tratti di un argomento tranchant, poiché si potrebbe sostenere che la disposizione applica correttamente il principio di progressività della carriera, è evidente la sostanziale inutilità cui sarebbe consegnato l’art. 17 bis da questa interpretazione.
Ma le argomentazioni più convincenti sono altre, e provengono tutte – ancora una volta – dalla applicazione del criterio interpretativo sistematico.
Le due disposizioni fanno parte dello stesso testo normativo e non c’è dubbio che siano poste in un rapporto di specialità, nel senso che l’una (art. 17 bis) è relativa ai Dipartimenti in genere, mentre l’altra (art. 7 quater) si riferisce espressamente al Dipartimento di prevenzione. Dalla considerazione di questo rapporto, tuttavia, piuttosto che l’autonomia della disposizione speciale, emerge il rilievo che la norma relativa al dipartimento di prevenzione si inserisce in un più ampio quadro legislativo definito dalla norma generale. Ciò dimostra che la legge, nel suo complessivo impianto, conferisce una particolare rilevanza del dipartimento di prevenzione, per la cui organizzazione non è considerata sufficiente l’applicazione della disciplina generale dei dipartimenti.
La particolare attenzione che il legislatore dimostra nei confronti dell’organizzazione del dipartimento di prevenzione (che – afferma il collegio – non può tradursi in una “minusvalenza” dello stesso) richiede una particolare qualificazione di colui che ambisca a dirigerlo.
Questa esigenza traspare dall’impianto della legge, ma, poiché il testo normativo pone dubbi interpretativi e facultizza anche interpretazioni che sostanzialmente parificano i requisiti per la direzione del Dipartimento di prevenzione con quelli necessari per gli incarichi direttivi degli altri dipartimento, anche l’interprete deve farsene carico. In quest’ottica sono da escludere le interpretazioni che non consentono di differenziare dagli altri, nel senso di un maggiore rigore, i presupposti per il conferimento dell’incarico di Direttore del dipartimento di prevenzione: non è possibile, quindi, accedere alla tesi che l’anzianità di funzione richiesta (di 5 anni) possa esser stata maturata nella direzione si struttura semplice, ma è necessario che sia riferita alla funzione di dirigente di struttura complessa.
Sin qui la ordinanza in commento. Invero, dalla lettura sistematica del D.Lgs. n. 502/1992 si può trarre un ulteriore e decisivo argomento a sostegno della tesi che il direttore del dipartimento di prevenzione vada scelto tra chi abbia svolto per almeno cinque anni le funzioni di direttore di struttura complessa.
L’anzianità di cinque anni “nella funzione” non può in alcun modo essere riferita allo svolgimento della funzione dirigenziale in genere in quanto, a ben guardare, il requisito previsto dall’art. 7 bis, cioè l’aver in corso di svolgimento un incarico di direzione di struttura complessa, può esser soddisfatto solo da chi abbia maturato almeno sette (e comunque cinque) anni di anzianità nella funzione dirigenziale. Infatti, l’art. 15 del D.lgs. n. 502/1992 dispone che i requisiti per la nomina a direttore di struttura complessa sono quelli indicati dall’art. 5 del d.p.r. n. 484/1997, il quale, al comma 1 lett. b), fa riferimento all’anzianità di servizio di sette o comunque cinque anni. In altri termini, poiché possono aspirare alla carica di direttore del dipartimento di prevenzione soltanto i direttori di una struttura complessa, l’anzianità di almeno sette anni nelle funzioni dirigenziali è un requisito implicito: sicché non avrebbe alcun senso ritenere che il significato dell’art. 7 quater sia quello di richiedere l’anzianità di cinque anni nella funzione dirigenziale in genere.
L’anzianità di cinque anni di cui all’art 7 quater, pertanto, deve necessariamente essere riferita alla funzione che l’art 17 bis richiede per la nomina a direttore del dipartimento: cioè alla funzione di direzione della struttura complessa.
«Solo il sistema fa il vero giurista» (G. CAPOGRASSI, Intorno al processo. Ricordando Giuseppe Chiovenda, in ID., Opere, vol. IV, Milano, 1959, 165).

(pubblicato il 29.12.2011)

Note

L'articolo Sui requisiti per il conferimento dell’incarico di Direttore del Dipartimento di Prevenzione di una A.S.P. <i>(ovvero di una applicazione del criterio interpretativo sistematico)</i><br> (nota a Trib. Reggio Calabria, sez. Lav. Ordd. Del 19/05/2010 e del 05/07/2010) proviene da Giustamm.

1. Le riflessioni contenute nel presente scritto traggono origine dalla lettura della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2011 n. 795, resa con riferimento ad una vicenda di cui si riportano di seguito i passaggi salienti.
La Recordati s.p.a., dichiarando di essere titolare di un brevetto italiano del 1990 per la specialità medicinale Zanepid, a base di lercanidipina, e del connesso certificato complementare di protezione del 1998 con scadenza il 21 gennaio 2010, con istanza del 16 novembre 2007 rivolta all’ A.i.f.a. chiede copia delle domande presentate dalla Medis (gruppo Actavis) e da altre aziende concorrenti per ottenere l’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale generico a base di lercanidipina, già rilasciata in altri Stati membri dell’Unione Europea.
L’istante pone a fondamento della sua richiesta di accesso l’interesse a tutelare le prerogative connesse alla titolarità dei diritti derivanti dal possesso del certificato complementare di protezione della specialità medicinale Zanepid. L’impresa precisa di ritrarre il proprio interesse dall’art. 61, d.lgs. n. 30/2005, comma quinto, secondo cui “Le aziende che intendono produrre specialità farmaceutiche al di fuori della copertura brevettuale possono avviare la procedura di registrazione del prodotto contenente il principio attivo in anticipo di un anno rispetto alla scadenza della copertura brevettuale complementare del principio attivo”. (È lecito ritenere, per quanto ciò non emerga testualmente dalla lettura della sentenza, che l’intenzione della Recordati s.p.a. fosse quella di far valere i propri diritti connessi al brevetto sulla base dell’argomento che la richiesta della Medis di essere autorizzata alla commercializzazione di una “specialità farmaceutica” avente lo stesso “principio attivo” di quello oggetto del brevetto veniva avanzata prima di “un anno rispetto alla scadenza della copertura brevettuale complementare del principio attivo”).
L’A.i.f.a. rigetta la domanda di accesso sulla base di due argomenti: a)risultano avviate ben 12 procedure per ottenere l’autorizzazione al commercio in Italia del farmaco generico; b) la norma invocata dalla Recordati a fondamento della rilevanza giuridica del proprio interesse, ovvero l’art. 61, d.lgs. n. 30/2005, non si applica alle procedure di mutuo riconoscimento, come quella oggetto de qua.
La Recordati s.p.a. propone ricorso ex art. 25, l. 241/1990 chiedendo l’annullamento del diniego di accesso, l’accertamento del proprio diritto a prendere visione dei documenti richiesti e la condanna dell’A.i.f.a. alla relativa esibizione.
La resistente e l’unica controinteressata intimata si costituiscono in giudizio eccependo la necessità che il contraddittorio sia esteso alle altre aziende farmaceutiche che avevano chiesto di essere autorizzate alla commercializzazione del prodotto a base di lercanidipina; nelle more l’A.i.f.a. emana un nuovo provvedimento, col quale conferma il diniego all’accesso. La Recordati provvede alla integrazione del contraddittorio e notifica atto di motivi aggiunti con il quale impugna il nuovo diniego di accesso.
Resistente e controinteressate affidano la difesa del provvedimento impugnato ai seguenti argomenti:
A) inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Difetterebbe, in particolare, il requisito dell’attualità dell’interesse trattandosi di procedure autorizzative ancora in corso e, quindi, dall’incerto esito;
B) improcedibilità del ricorso. In primo luogo, poiché il brevetto scadrà (21 gennaio 2010) prima dell’ottenimento dell’autorizzazione da parte delle controinteressate. In secondo luogo, perché le medesime avrebbero già consegnato alla Recordati, di loro spontanea iniziativa, le informazioni necessarie. In terzo luogo, perché l’art. 61, comma 5, cit., si riferisce solo ai certificati nazionali e non è quindi applicabile alle ipotesi di mutuo riconoscimento;
C) infondatezza nel merito del ricorso a causa della genericità della domanda di accesso. In particolare, le controinteressate evidenziano che l’accesso ai loro registri avrebbe, tutt’al più, potuto essere limitato ai soli studi esperimenti di biodiversità, in quanto, con riferimento ai metodi di produzione ed al know how di realizzazione del prodotto farmaceutico, l’esigenza di tutelare la riservatezza è senz’altro prevalente.

2. Il TAR accoglie il ricorso, respingendo tutti i rilievi della resistente e delle controinteressate. In particolare:
A) Il ricorso è sostenuto da un interesse attuale e concreto, in quanto, ai sensi degli artt. 8 e 10 del d.lgs. 219/2006, l’azienda che chiede l’autorizzazione deve corredare l’istanza di “un allegato tecnico contenente la descrizione del metodo di fabbricazione, nonché, tra l’altro, la formula della struttura e la formula molecolare”. In altri termini, in forza di questa disposizione, il titolare del brevetto ha un interesse giuridicamente rilevante alla conoscenza delle caratteristiche del prodotto che nasce nel momento stesso in cui viene presentata la richiesta di autorizzazione al commercio e che pertanto è indipendente dall’esito del procedimento amministrativo (rigetto o accoglimento dell’istanza di autorizzazione).
B) Il ricorso non è improcedibile. In primo luogo, la Ricordati s.p.a. è titolare di un’altro brevetto, analogo a quello considerato dalla ricorrente e le contro interessate, ma avente una scadenza ben più lontana nel tempo. In secondo luogo, la ricorrente, in base agli artt. 8 e 10, cit., ha “diritto” ad una indicazione dettagliata delle caratteristiche del prodotto che si intende immettere in commercio che non può essere surrogata da una “iniziativa collaborativa” delle imprese produttrici.
Poste queste premesse, il TAR ha buon gioco a sostenere che, sebbene sia corretta l’osservazione secondo cui l’art. 61, cit., è inapplicabile al caso in questione, ciò non fa venir meno l’interesse del ricorrente all’accesso alle informazioni in ordine ai prodotti farmaceutici per i quali si chiede l’autorizzazione al commercio. Così operando, il Tribunale, in sostanza, conferma la rilevanza giuridica dell’interesse all’accesso, riqualificandolo: è in forza degli artt. 8 e 10, cit., e non dell’art. 61, cit., effettivamente inapplicabile nelle ipotesi di mutuo riconoscimento, che si può affermare la titolarità in capo alla Ricordati s.p.a. di una situazione giuridica differenziata, richiesta dall’art. 25 LPA per ottenere l’accesso ai documenti.
C) Il ricorso è fondato, in quanto la domanda della ricorrente non può essere considerata lesiva del diritto alla riservatezza delle controinteressate. In particolare, così come è formulata, la richiesta di accesso non può ritenersi “mirasse ad ottenere dati riservati, la cui conoscenza esulasse dall’ambito della tutela accordata al proprio diritto di brevetto e fosse azionabile innanzi alle competenti sezioni del Tribunale ordinario (ex art. 128, d.lgs. n. 30/2005)”[1].
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento rigetta l’appello promosso dall’A.i.f.a..
A) I giudici di Palazzo Spada, riprendendo le argomentazioni già svolte in un’altra pronuncia[2], partono dalla considerazione che nella disciplina comunitaria sul mutuo riconoscimento, oggi codificata e riunita nella direttiva 2001/83/CE, non esiste alcuna norma che sottopone il rilascio della autorizzazione al commercio di un farmaco alla verifica intorno all’esistenza di un brevetto o certificato complementare di protezione[3]. Gli stati membri possono negare l’autorizzazione solo ove riscontrino un rischio grave per la salute pubblica[4]: e, di conseguenza, l’attività istruttoria di competenza delle amministrazioni nazionali è limitata all’accertamento delle caratteristiche intrinseche dei medicinali, della modalità della loro fabbricazione, conservazione, controllo e valutazione.
In generale, quindi, si può dire che la normativa comunitaria non stabilisce alcun collegamento tra autorizzazione ed esistenza di un brevetto[5]. È chiara la ragione di questa impostazione: condizionare il rilascio dell’autorizzazione alla verifica dei requisiti minimi, indispensabili per garantire la “qualità” del prodotto, e, al contempo, favorire il mercato e la concorrenza escludendo in radice che la autorizzazione possa essere negata per il solo fatto che un soggetto del mercato – spesso monopolista – è titolare di un brevetto in relazione a un prodotto dalle caratteristiche analoghe[6].
Alla luce di ciò è chiaro che gli artt. 4 della direttiva 65/66 e 10 della direttiva 2001/93 (secondo i quali “il richiedente l’autorizzazione non è tenuto a fornire una parte della abituale documentazione se dimostri che la specialità medicinale è simile ad un medicinale autorizzato nello Stato cui si riferisce la domanda; che il componente o i componenti siano di impiego ben conosciuto; che il medicinale sia essenzialmente analogo ad altro già autorizzato secondo le disposizioni comunitarie in vigore da almeno sei anni nella Comunità”[7]), richiamati dall’appellante per giustificare il diniego alla istanza di accesso, hanno in realtà una funzione diversa, cioè quella di esentare le autorità concedenti l’autorizzazione da qualsiasi indagine circa l’esistenza di una protezione brevettuale.
B) Rileva inoltre il Consiglio di Stato, in continuità con quanto già osservato dal TAR, che l’accoglimento dell’istanza di accesso non avrebbe avuto l’effetto sproporzionato di “permettere un controllo generalizzato sull’attività dell’A.i.f.a.”[8]. E ciò perché la ricorrente in primo grado era stata sin dall’inizio molto chiara nel circoscrivere la domanda in relazione a quanto necessario per “verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali e quelle generiche per le quali fosse stata richiesta l’autorizzazione dalle controinteressate”[9].
C) Nel merito, la sentenza in commento afferma che “il collegio di primo grado condivisibilmente riteneva che la tutela del diritto alla riservatezza delle aziende farmaceutiche (…) non potesse costituire un sufficiente motivo (…) per negare l’esibizione di una qualunque documentazione: il diritto di accesso prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la difesa di interessi del richiedente giuridicamente rilevanti, come in presenza di un interesse a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c.”.
Più in particolare, i Giudici riconoscono il diritto di accesso con riferimento alle domande delle imprese controinteressate, corredate dagli studi sulla bioequivalenza o dalle prove alternative comprovanti l’identità della composizione qualitativa e quantitativa delle sostanze attive ed “escludono dall’accesso le descrizioni sommarie del processo di produzione dei preparati equivalenti, sussistendo in capo alle società controinteressate l’interesse prevalente alla riservatezza sui metodi di produzione e realizzazione dei prodotti”.

3. La sentenza in commento costituisce l’occasione per alcune brevissime considerazioni di ordine più generale sul diritto di accesso.
Essa si inscrive nel filone giurisprudenziale secondo cui l’accesso agli atti può esser richiesto solamente per la tutela di un interesse giuridicamente rilevante (in questo caso, si tratta dell’interesse a “difendere” il brevetto). Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale dotato di un indubbio radicamento testuale[10], secondo cui il diritto di accesso è una situazione soggettiva “di secondo grado”[11], attivabile solo da chi sia titolare di un interesse rilevante alla acquisizione delle informazioni.
È proprio con riguardo all’identificazione di questa situazione che la sentenza in commento suscita interesse.
A) In primo luogo, la sentenza, letta insieme alla pronuncia del TAR che conferma, dimostra che il giudice amministrativo può individuare l’esistenza della c.d. situazione legittimante a prescindere dalla prospettazione di colui che chiede l’accesso. È quanto fa il Collegio, dopo aver destituito di fondamento il richiamo operato dalla Ricordati s.p.a. all’art. 61, d.lgs. n. 30/2005, comma quinto, individuando la situazione legittimante nell’ interesse dell’impresa “a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c.”.
In definitiva, resta necessario che nell’istanza l’interesse giuridico che legittima l’accesso venga indicato, ma il giudice conserva il potere di ritenere in concreto irrilevante la situazione indicata dalla istante e di individuare autonomamente la base legittimante alla richiesta di accesso (secondo il principio iura novit curia).
B) Ma l’aspetto più interessante della pronuncia sta nella identificazione della consistenza della situazione legittimante.
Cominciamo col dire che tale situazione “di base”, alla cui sussistenza l’esercizio del diritto di accesso è condizionato, è generalmente individuata nell’interesse legittimo. In concreto, il test per verificare la legittimazione a richiedere l’accesso consiste nel porsi la domanda se colui che afferma di esserne titolare potrebbe agire nei confronti del provvedimento finale con buone probabilità di successo[12].
La sentenza in esame dimostra invece che la situazione legittimante all’esercizio del diritto di accesso può non essere un interesse legittimo. Infatti, nella fattispecie oggetto di causa, il provvedimento che autorizza le imprese produttrici del farmaco generico a entrare nel mercato è legittimo. O, più esattamente, non può essere causa di illegittimità del provvedimento il non aver tenuto in considerazione l’esistenza di un brevetto, poiché la normativa europea vieta che uno Stato membro neghi l’autorizzazione al commercio sul proprio territorio di un farmaco autorizzato in altro Stato membro solo per il fatto che al suo interno sia già stato brevettato un medicinale con lo stesso principio attivo. In conclusione, si deve escludere che l’informazione acquisita tramite l’esercizio del diritto di accesso possa essere utilizzata per chiedere l’annullamento dell’autorizzazione davanti al G.A. Nel caso di specie, quindi, il diritto d’accesso non può essere considerato “strumento” per la tutela processuale dell’interesse legittimo; e ciò è espressamente confermato dalla sentenza, dove si riconosce che l’istanza di accesso mirava ad ottenere dati funzionali alla “tutela accordata al proprio diritto di brevetto (…) azionabile innanzi alle competenti sezioni del Tribunale ordinario”.
L’affermazione per cui il diritto di accesso può essere attivato anche a prescindere dalla strumentalità alla tutela di interesse legittimo, in realtà, è implicita nella lettera della legge, che individua la situazione giuridica legittimante in un qualsiasi interesse giuridicamente rilevante. La formulazione della norma, peraltro, consente di andare anche oltre, nel senso che, se è vero che il diritto d’accesso può essere esercitato solo da chi sia titolare di una posizione differenziata, ciò non significa che l’accesso possa essere concesso solo se i dati richiesti siano utili alla tutela processuale della situazione legittimante. Se, come sembra, lo scopo del condizionamento dell’accesso alla titolarità di altra situazione di base è semplicemente quello di evitare che la domanda di accesso si trasformi in una azione popolare[13], allora questo obiettivo può essere raggiunto altrettanto efficacemente affermando che la situazione legittimante all’accesso è quella che discende direttamente e immediatamente dal rapporto procedimentale tra cittadino e amministrazione[14]. Sembra esser questa la posizione assunta dalla più recente giurisprudenza amministrativa, che si mostra propensa a slegare il diritto di accesso dalla strumentalità alla situazione legittimante[15], la cui presenza è comunque richiesta[16]. Una simile soluzione, a tacer d’altro, appare maggiormente coerente con il rilievo conferito al diritto di accesso dal diritto europeo, che lo considera come un diritto di cittadinanza e lo svincola da ogni nesso di strumentalità alla tutela di altra situazione giuridica[17].
La sentenza in commento, pur non spingendosi così in avanti e tenendo perciò ferma l’idea della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela di un’altra situazione, dimostra che quest’ultima può non essere un interesse legittimo e, con ciò, introduce un argomento importante contro la riduzione del diritto di accesso a una potestà connessa all’interesse legittimo, intesa come situazione omnicomprensiva di tutte le pretese giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti dell’attività autoritativa della p.a.[18]. Infatti, se la situazione soggettiva che tramite l’accesso si tutela non è necessariamente un interesse legittimo, risulta impossibile ridurre il diritto di accesso a una facoltà dell’interesse legittimo stesso[19]. Il vero è che la possibilità che l’esercizio di una certa situazione soggettiva sia condizionata alla titolarità di un’altra non altera la struttura della situazione soggettiva in questione, la cui fisionomia va ricostruita a prescindere dal rapporto di implicazione con l’altra situazione.
C) Nella sentenza in commento emerge con evidenza il ruolo dell’amministrazione, che è chiamata a dirimere un conflitto tra due interessi, nessuno dei quali ha istituzionalmente in cura: quello dell’impresa che richiede le informazioni e quello dell’impresa che vi si oppone facendo valere il proprio diritto alla riservatezza. La posizione dell’amministrazione è quella dell’arbitro, perché la controversia non riguarda informazioni in proprio possesso e non involve interessi ad essa riconducibili[20]. E la medesima posizione – da alcuni non a caso assimilata alla volontaria giurisdizione – è rivestita dal giudice, il quale viene chiamato a controllare l’adeguatezza della scelta operata dalla amministrazione-arbitro[21].
Nella fattispecie in esame, indipendentemente dalla soluzione finale (che appare ragionevole), la funzione arbitrale non è svolta in modo esemplare. Si consideri che i giudici affermano di riconoscere il diritto di accesso in relazione ai dati necessari per verificare l’equivalenza effettiva dei prodotti medicinali in quanto “il diritto di accesso prevale sulla esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la tutela di interessi giuridicamente rilevanti”. La motivazione non è convincente perché affermare che la pretesa all’informazione prevale ogni qual volta l’accesso appaia necessario per la tutela di interessi giuridicamente rilevanti equivale a escludere che il diritto alla privacy possa costituire un argine all’accoglimento dell’istanza[22]. In altri termini, con il suo ragionamento il Collegio risolve un problema di bilanciamento tra interessi, dei quali si deve verificare la rilevanza[23], in un problema di verifica della rilevanza di un solo interesse (quello che legittima la domanda di accesso).
È vero che l’accesso è un principio generale dell’ordinamento e che deve comunque essere garantito quando sia necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici (art, 24, comma 7, l. 241/1990); ma è altrettanto vero che l’interesse alla riservatezza non può essere considerato immeritevole di considerazione per il solo fatto che meritevole di tutela è l’interesse ad ottenere l’informazione.
La soluzione adottata, a nostro avviso, andava giustificata in modo diverso. Se l’accesso è consentito con riferimento ai dati necessari a verificare l’equivalenza tra i medicinali non è solamente perché questo è un interesse giuridicamente rilevante[24], ma anche perché è giudicata inconsistente la pretesa nei riguardi della “segretezza” di questi dati. Ciò spiega anche perché la soluzione sia differente con riferimento ai dati sul processo di produzione dei preparati equivalenti ed al know how di fabbricazione, in relazione ai quali l’interesse all’accesso soccombe di fronte “all’interesse prevalente alla riservatezza sui metodi di produzione e realizzazione dei prodotti”.

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[1] Sulla necessità che l’istanza di accesso, a pena di inammissibilità, “non risulti caratterizzata da una formulazione eccessivamente generalizzata” v. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8287.

[2] Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3993.

[3] Nell’ordinamento italiano, invece, esiste una norma che esclude l’ autorizzazione alla immissione in commercio di generici farmaci protetti da brevetto dal certificato protettivo complementare (art. 3, comma 130, legge n. 549/1995). Tale disposizione, tuttavia, non è applicabile alle ipotesi di mutuo riconoscimento. Infatti, la procedura del mutuo riconoscimento (art. 9 bis, d.lgs. n. 178/1991, entrato in vigore nel 1997 ad opera del D.lgs. 44/1997)) va considerata derogatoria dell’art. 3, cit., in quanto successiva ed espressione del favor espresso dall’ordinamento comunitario nei riguardi del principio della libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Così, oltre alla sentenza in commento, anche Cons. .Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3993

[4] Sul punto, e sui procedimenti di mutuo riconoscimento in generale, v. P. CLARIZIA, Il mutuo riconoscimento e la differenziazione dei diritti nell’ordinamento europeo, in L. TORCHIA (a cura di), Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bologna, 2010, 287 ss., 309.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3993.

[6] Sui rapporti, talvolta antinomici, tra proprietà industriale, mercato unico europeo e libera concorrenza, e sugli strumenti adottati dal diritto europeo per contemperare i diversi interessi in gioco, tutti dotati di copertura costituzionale (oggi anche tramite la “Carta di Nizza”), v. G. FLORIDIA, La proprietà industriale, in C. CASTRONOVO – S. MAZZAMUTO (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, III, Milano, 2007, 512, 520 ss.

[7] Questa è la sintesi delle disposizioni richiamate operata dalla sentenza in commento.

[8] L’ art. 24, comma 3, l. 241/1990 dispone l’inammissibilità delle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle P.A.. Cfr. Cons, Stato, sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 116; Cons. Stato, sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7446: “Lo strumento dell’ accesso non può essere piegato a meccanismo di controllo generalizzato sull’azione della pubblica amministrazione”. Precisa Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6899: la disciplina sull’ accesso è volta a tutelare solo l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare un controllo generico e generalizzato sull’attività dell’amministrazione, allo scopo di verificare la possibilità di eventuali, future lesioni della sfera dei privati; il diritto di accesso ai documenti non si configura quindi come una sorta di azione popolare, volta ad ottenere una verifica in via generale della trasparenza e legittimità dell’azione amministrativa ed inoltre, correlativamente all’esercizio del diritto alla conoscenza degli atti, sussiste la legittima la pretesa dell’Amministrazione a non subire intralci alla propria attività istituzionale, possibili in ragione della presentazione di istanze strumentali e/o dilatorie tali da produrre un appesantimento dell’azione amministrativa in contrasto con il canone fondamentale dell’efficienza ed efficacia dell’azione stessa di cui all’art. 97, Cost.

[9] L’esigenza che l’istanza sia precisa e sufficientemente specifica è costantemente affermata dalla giurisprudenza. V. Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5226: domanda di accesso ai documenti amministrativi non può essere palesemente sproporzionata rispetto all’effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela; detta domanda deve inoltre indicare i presupposti di fatto e rendere percettibile l’interesse specifico, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento de quo.

[10] L’art. 22, comma 1, lett. b., l. 241/1990, il quale definisce i soggetti “interessati” all’accesso come “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”; l’art. 24 l. 241/1990, comma 7: «deve … essere garantito ai richiedenti l’ accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici»,

[11] L’espressione è di A. SIMONATI, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002,118.

[12] C. CUDIA, Trasparenza amministrativa e pretesa del cittadino all’informazione, in Dir. Pubbl., 2007, 138, la quale precisa che nel concetto di “possibilità di agire” deve essere ricompresa non solo la azionabilità della pretesa davanti al giudice, ma anche la possibilità che essa sia presa in considerazione dall’amministrazione in sede procedimentale e giustiziale.

[13] Il che è da ultimo ribadito in materia elettorale: Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2011, n. 2541.

[14] Uno spunto in tal senso è in A. ROMANO TASSONE, Considerazioni in tema di diritto d’accesso, in Scritti per Enzo Silvestri, Milano, 1992, 445-447, secondo il quale il diritto di accesso è una situazione soggettiva autonoma che semplicemente trova occasione e condizione di esercizio nella titolarità di un interesse giuridicamente tutelato verso altri beni della vita.

[15] D’altronde, come avvertito da A. ROMANO TASSONE, A chi serve il diritto di accesso?Riflessioni su legittimazione e modalità di esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990, in Dir. Amm., 1995, 322 il nesso di strumentalità tra diritto di accesso e situazione legittimante è “affatto generico e suscettibile di molte letture. Può ritenersi, per esempio, che l’accesso assuma la consistenza di un autonomo diritto alla persona, rispetto al quale la titolarità di un interesse giuridicamente tutelato verso altri beni della vita costituisce soltanto occasione o condizione di esercizio; ovvero, all’opposto, può configurarsi il diritto di accesso come la mera proiezione di un tale interesse, come una semplice facoltà (in senso atecnico) implicita nella tutela giuridica accordata a quest’ultimo.”

[16] Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 942: il diritto di accesso non è meramente strumentale alla proposizione di una azione giudiziale, ma assume un carattere autonomo rispetto ad essa; ciò significa che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio; con l’introduzione dell’azione a tutela dell’ accesso , il legislatore ha inteso infatti assicurare all’amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo, sicché l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo.

Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 2010, n. 7183: il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’ accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre; di conseguenza il diritto di accesso non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti, e l’ accesso ai documenti va consentito anche quando la relativa istanza è preordinata alla loro utilizzazione in un giudizio, senza che sia possibile operare alcun apprezzamento in ordine alla ammissibilità ovvero alla fondatezza della domanda o della censura che sia stata proposta o che si intenda proporre, la cui valutazione spetta soltanto al giudice chiamato a decidere, sicché è ammissibile l’azione proposta e sussistente la abilitazione del ricorrente alla difesa in proprio, come previsto dall’art. 25, l. 7 agosto 1990 n. 241.

Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2010, n. 5173: la nozione di “situazione giuridicamente rilevante” contenuta nell’art. 22, l. 7 agosto 1990 n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso , è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, con la conseguenza che la legittimazione all’ accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’ accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso , inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante alla impugnativa dell’atto.

Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1492: la situazione giuridicamente rilevante per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso , è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, con la conseguenza che la legittimazione all’ accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’ accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso , inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.

In dottrina, la tesi che la situazione legittimante all’accesso può essere anche l’interesse alla conoscenza del documento v. A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accesso nella disciplina della l. 7 Agosto 1990, n. 241 e il problema della legittimazione, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, 107; M.T. P. CAPUTI JAMBRENGHI, Accesso ai documenti e tutela della riservatezza, Bari, 2000, 65.

[17] Cfr. art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Per l’approfondimento dell’incidenza di questa disposizione sulle situazioni giuridiche procedimentali nell’ordinamento interno sia consentito rinviare a M. TRIMARCHI, L’art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali e la disciplina dell’attività amministrativa in Italia, in corso di pubblicazione su Dir. Amm., 3/2011 e bibliografia ivi citata.

Una ampia disamina del tema, con riferimento soprattutto alle informazioni rilevanti ai fini del buon funzionamento del mercato e della promozione della concorrenza, è in M G. PULVIRENTI, Informazioni e mercato dell’Unione Europea, in Dir. e Proc. Amm., 2011, 288 ss.

[18] Secondo la nota teoria di F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 25 ss.; per la concezione del diritto di accesso come interesse legittimo v. M. OCCHIENA, I diritti di accesso dopo la riforma della legge n. 241/1990, in F. MANGANARO – A. ROMANO TASSONE (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto di informazione, Torino, 2005, 155 ss.

[19] Per l’affermazione che il diritto d’accesso costituisce un vero e proprio diritto soggettivo v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117

[20] C. CUDIA, op. cit., 145 s., che nega che in questi casi l’amministrazione eserciti un potere discrezionale; contra M. OCCHIENA, op. loc. cit.

[21] C. CUDIA, op. loc. ult. cit.

[22] Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6953: nel sistema giuridico vigente la tutela dell’accesso ai documenti amministrativi prevale anche sulla tutela della riservatezza qualora il primo sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici, salvo che vengano in considerazione dati sensibili o sensibilissimi.

[23] Sulla riservatezza come limite all’accesso v., tra gli altri, M. T. P. CAPUTI JAMBRENGHI, Accesso ai documenti e tutela della riservatezza, Bari, 2000, 43 ss.; A. SIMONATI, op. cit., 151 ss.

[24] È, peraltro, una rilevanza potenziata dalla circostanza che si tratta di informazioni su temi di interesse generale. Sul punto v. B.G. MATTARELLA, L’informazione amministrativa: profili generali, in F. MANGANARO – A. ROMANO TASSONE (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto di informazione, cit., 28 s.

Note

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