La decisione del Consiglio di Stato qui annotata si uniforma all’orientamento prevalente in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa secondo cui la deroga prevista dal 2° comma dell’’art. 5 l. n. 1034/1971 per cui “Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi…” non ha devoluto in via esclusiva al giudice ordinario siffatte controversie, operazione che sarebbe sospetta di illegittimità costituzionale, ma ha ripristinato le regole generali sul riparto tra le giurisdizioni. Sicché ove si discuta del potere discrezionale della pubblica amministrazione volto alla determinazione del canone, sono configurabili interessi legittimi, tutelabili dinanzi al giudice amministrativo. Se, invece, la fissazione del canone deve avvenire sulla base di rigidi criteri di legge, richiedendosi una mera attività accertativa, la posizione del privato ha consistenza di diritto soggettivo di cui conosce il giudice ordinario.

E’ stato rilevato, inoltre, che presupposto indefettibile per l’applicabilità della norma in questione è il fatto che il corrispettivo si collochi all’interno del rapporto concessorio, nel senso che il suo esborso deve avvenire nelle relazioni tra amministrazione concedente e privato concessionario. Ne deriva che dal raggio di azione della norma esulano i provvedimenti generali con i quali si determina la misura delle tariffe, validi per una intera categoria di fruitori del servizio, rispetto ai quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo degli imprenditori del settore, degli utenti o degli organismi collettivi rappresentativi dei consumatori.

Secondo un diverso orientamento, patrocinato da numerose sentenze della Cassazione, la norma in questione ha introdotto una ipotesi di giurisdizione ordinaria esclusiva in tema di indennità, canoni e corrispettivi, nel senso che tutte le controversie relative a questi elementi sono attribuite ratione materiae al giudice ordinario, eccezion fatta per quelle che, come appena riferito, esulano dal rapporto concessorio, come le liti che hanno ad oggetto un provvedimento generale di determinazione (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 11 gennaio 1994, n. 215; 10 dicembre 1993, n. 12164; 13 dicembre 1991, n. 13453; 18 ottobre 1991, n. 11035; 15 luglio 1991 n. 7893).

Si precisa, al questo proposito, che il semplice fatto che la controversia riguardi il canone di concessione, come qualsiasi indennità o corrispettivo, configura la giurisdizione ordinaria, a prescindere dal riferimento al carattere discrezionale del potere dell’amministrazione di fissare la misura del canone, a meno che il giudizio non sia instaurato in via principale sulla legittimità di una clausola di concessione, sulla sua revisione o sul riconoscimento stesso di determinate modalità del rapporto concessorio e solo in via mediata siano coinvolte questioni sui canoni. Ciò che, dunque, rileva per tale indirizzo è che il giudizio abbia ad oggetto in via principale una lite concernente indennità, canoni o altri corrispettivi, sia cioè limitata alla misura del canone dovuto.

Questa tesi si basa essenzialmente sul tenore letterale del 2° comma dell’art. 5 che in apertura recita: “Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie…”, facendo intendere che così come nel primo comma il legislatore ha previsto una ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa nella quale si prescinde dalla distinzione diritto soggettivo – interesse legittimo, nel secondo allo stesso modo egli ha voluto attribuire al giudice ordinario le controversie in materia di canoni, indennità e corrispettivi sia quando sussista una posizione di diritto che quando sussista una di interesse legittimo.

In realtà, questa lettura del rapporto intercorrente tra i due commi dell’art. 5 non pare fondarsi su solide basi ermeneutiche. Pur volendo ritenere che la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario è costituzionalmente ammissibile, giusta la previsione dell’art. 113, 3° comma Cost., non bisogna dimenticare che per l’impianto costituzionale l’affidamento al giudice civile di controversie su interessi legittimi costituisce una eccezione alla regola, di talché i casi in cui il giudice ordinario può pronunciarsi in tema di interessi legittimi deve trovare accoglimento esplicito in una precisa e chiara norma di legge e non possono certamente essere estesi in via interpretativa.

Non sembra che una norma di questo tipo possa essere considerata quella contenuta nel 2° comma dell’art. 5, dal momento che essa nel disporre che resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria ha inteso ripristinare, relativamente alle liti concernenti i canoni, l’ordinario criterio di riparto, lasciando attratte alla cognizione del giudice ordinario le controversie che lo erano già prima dell’introduzione nell’ordinamento di questa norma, cioè quelle in cui si faceva questione di diritti. Questo è, dunque, il senso della locuzione “Resta salva…”, altrimenti il legislatore avrebbe utilizzato una diversa formulazione come si evince dal fatto che, nell’ambito della stessa legge, quando ha inteso riservare in via esclusiva alcune categorie di controversie al giudice ordinario lo ha fatto in modo netto ed inequivocabile. Ci si intende riferire all’art. 7, 3° comma l. n. 1034/1971 a mente del quale “Restano, tuttavia, sempre riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali…”.

E’ a tutti noto che l’art. 33 d.lgs. n. 80/1998 ha modificato l’art. 5, circoscrivendone l’ambito di operatività alle sole concessioni di beni pubblici (3° comma) e ha ampliato il novero delle liti che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, prescindendo dal modulo organizzativo del servizio (1° e 2° comma). Ne consegue che quanto fin qui riferito vale ancora, come è accaduto nella specie, solo per le concessioni di beni pubblici e non vale più, salvo la previsione dell’art. 45, 18° comma dello stesso decreto, per le concessioni di pubblico servizio attratte nella più ampia ipotesi di giurisdizione esclusiva (sulle questioni patrimoniali nella giurisdizione esclusiva ex art. 33 v. Cons. Stato, sez. V, ord. 4 novembre 1999, in questa Rivista con nota di S. Giametta, Nota all’ordinanza della V Sez. del Consiglio di Stato del 4 novembre 1999).

Si è detto in precedenza che già prima della espunzione dal disposto dell’art. 5 della locuzione “o di servizi pubblici”, ad opera del 3° comma del suddetto art. 33, si riteneva pacificamente che le contestazioni avverso il provvedimento generale di determinazione delle tariffe dovessero essere conosciute dal giudice amministrativo di legittimità. A questo punto sembra opportuno soffermare l’attenzione su siffatto provvedimento soprattutto alla luce della recente sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999 che, sia pure in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ha riconosciuto la risarcibilità del danno conseguente alla lesione dell’interesse legittimo e dell’art. 33 d.lgs n. 80/1998.

Nel nostro ordinamento la fissazione delle tariffe, cioè del corrispettivo dovuto al gestore per l’erogazione del servizio, e dei prezzi di determinati beni può essere effettuata direttamente da parte dell’amministrazione con un proprio provvedimento (c.d. regime della tariffa o del prezzo amministrato) ovvero con un atto del privato che gestisce il servizio o vende il bene sottoposto al controllo dell’autorità amministrativa il cui intervento può avere efficacia sospensiva o repressiva a seconda delle modalità di esercizio del controllo (c.d. regime della tariffa o del prezzo sorvegliato).

Questo differente regime di determinazione delle tariffe e dei prezzi, prima dell’intervento della decisione n. 500/1999, rilevava ai fini risarcitori. Infatti, la Cassazione nelle ipotesi di regime c.d. amministrato affermava costantemente che l’imprenditore che ha subito un danno per aver svolto la propria attività ricevendo un corrispettivo incongruo non aveva diritto al risarcimento del danno, poiché anche in seguito all’annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento tariffario o prezzo la sua posizione soggettiva continuava ad avere consistenza di interesse legittimo, in quanto tale irrisarcibile.

Al contrario, se si trattava del c.d. regime sorvegliato la Suprema Corte rinveniva in capo al privato un vero e proprio diritto soggettivo alla fissazione della tariffa, espressione del più generale diritto di impresa (art. 41 Cost.), con la conseguenza che per effetto dell’annullamento, in sede giurisdizionale o amministrativa, del diniego di approvazione della pubblica amministrazione riviveva la posizione di diritto la cui lesione era considerata risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. (cfr. Cass., Sez. Un., 16 luglio 1985, n. 4151 e, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 1999, n. 487).

Questo scenario, che si basa sul principio giurisprudenziale per cui il danno è ingiusto solo quando è contra ius, può ritenersi adesso mutato in seguito allo storico decisum delle Sezioni Unite n. 500/1999. Essendo, infatti, caduto, anche in ambito giurisprudenziale, il dogma della irrisarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo, la suddetta differenziazione tra i due regimi di determinazione delle tariffe e dei prezzi perde rilevanza ai fini risarcitori. Anche se si è in presenza del regime di fissazione amministrato, in cui, come visto, il privato vanta ab origine una posizione di interesse legittimo, non si pone più un problema di an del risarcimento, ma di tecnica risarcitoria e, con specifico riferimento ai provvedimenti tariffari come si vedrà di qui a breve, di individuazione del giudice deputato a conoscere della pretesa risarcitoria in virtù della disposizione di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998.

Difatti, se spetta alla amministrazione la determinazione del prezzo ed il relativo provvedimento è illegittimo, poiché non prevede un compenso adeguato, l’imprenditore del settore, in base al meccanismo delineato dalla sentenza n. 500/1999, può adire direttamente il giudice ordinario per vedere condannata l’amministrazione a risarcire il concreto pregiudizio patrimoniale sofferto, soprattutto quando la fissazione non richiede neanche un giudizio tecnico, di regola riservato alla pubblica amministrazione (c.d. discrezionalità tecnica), perché il quantum viene determinato da risultanze statistiche o dall’andamento dei prezzi di altri beni.

Resta ferma, peraltro, la facoltà di adire il giudice amministrativo per l’annullamento del provvedimento prezzo. A ben vedere, tale facoltà acquista decisiva importanza anche ai fini di una completa reintegrazione patrimoniale, poiché il giudice civile può risarcire solo i danni patiti fino alla domanda. Invero, se l’atto con il quale è stato determinato il prezzo continua ad esplicare la propria efficacia l’imprenditore si vedrà costretto per il futuro ad alienare il bene allo stesso prezzo considerato incongruo nel giudizio sul risarcimento dall’autorità giudiziaria ordinaria. Né si può sostenere che la completa reintegra del patrimonio può avvenire mediante la richiesta di risarcimento del danno futuro, poiché è difficile se non impossibile predeterminare il volume di affari dell’impresa che continuerà ad essere regolato da un provvedimento che prevede un prezzo incongruo.

Quanto ai provvedimenti tariffari, si è accennato che l’entrata in vigore del d.lgs. n. 80/1998 potrebbe far sorgere dei dubbi in ordine alla individuazione del giudice competente a giudicare della domanda risarcitoria. L’art. 33 del decreto, infatti, ha devoluto al giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” (1° comma) ed in particolare quelle “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi” (2° comma, lett. b)). Stante l’ampia portata di queste proposizioni normative se ne potrebbe dedurre che la vertenza proposta dal gestore avente ad oggetto la legittimità del provvedimento che ha determinato la tariffa del servizio rientri nella nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva introdotta dal suddetto art. 33. Se così fosse spetterebbe al magistrato amministrativo ex art. 35 dello stesso decreto condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno anche a prescindere dalla proposizione della domanda di annullamento del provvedimento (sempre che si accolga la tesi per cui la domanda risarcitoria può essere esperita autonomamente da quella di annullamento).

A parere di chi scrive, tuttavia, non sembra che le summenzionate previsioni dell’art. 33 siano in grado di radicare la giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché le controversie tra amministrazione e gestore di cui parla la lett. b) sono quelle che sorgono nell’ambito della relazione intercorrente tra questi due soggetti e non quelle relative ad un provvedimento di portata generale che esula da tale rapporto, magari adottato da una amministrazione terza (diversamente bisogna opinare per i provvedimenti espressione della potestà tariffaria dell’ente pubblico concedente dal momento che questi rientrano nel suddetto rapporto, tanto ciò vero che il potere di determinare la tariffa può essere oggetto di contrattazione ex art. 11 l. n. 241/1990 che disciplina i c.d. accordi procedimentali).

Questa soluzione, che si fonda sulla considerazione che in base alla lett. b) solo le liti “interne” alla gestione del servizio rientrano nella giurisdizione esclusiva, è avallata dalla circostanza che le controversie elencate nelle varie lettere del 2° comma dell’art. 33 sorgono nell’ambito della relazione tra amministrazione titolare del servizio e gestore o tra quest’ultimo e utenti. In particolare, la lett. f) che fa riferimento alle “prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale” precisa che deve trattarsi di prestazioni “rese nell’espletamento di pubblici servizi”.

Inoltre, se non si aderisse alla soluzione proposta si radicherebbe una diversa giurisdizione a seconda del soggetto che esperisce la domanda riparatoria proposta avverso il medesimo provvedimento tariffario, segnatamente la giurisdizione ordinaria se chi agisce è un utente, quella amministrativa ex artt. 33 e 35 se chi agisce è un gestore.

Sembra, dunque, più corretto ritenere che le domande dirette ad ottenere il risarcimento del danno conseguente ad un provvedimento di fissazione della tariffa illegittimo debbano essere conosciute, in base alla costruzione effettuata dalla Cassazione con la sentenza n. 500/1999, dall’autorità giudiziaria ordinaria, con la conseguenza che valgono le stesse considerazioni fatte in precedenza in tema di provvedimenti prezzo.

Quanto all’incidenza della più volte menzionata sentenza delle Sezioni Unite sulle pretese risarcitorie nel caso in cui alla amministrazione spetti solo un potere di controllo sulla tariffa o sul prezzo determinati dal privato, bisogna rilevare che, a differenza di ciò che accadeva in passato, non è più necessario il previo annullamento del diniego di approvazione, atteso che l’interessato può adire direttamente il giudice civile per la condanna dell’amministrazione emanante al risarcimento del danno.

— *** —

CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 3 novembre 1999 n. 1711

Note

L'articolo Portata della deroga di cui al 2° comma dell’art. 5 l. n. 1034/1971 e questioni in tema di provvedimenti tariffari sorte in seguito alla sentenza delle S.U. n. 500/1999 e al d.lgs. n. 80/1998. proviene da Giustamm.

Con la decisione in epigrafe il Consiglio di Stato afferma che l’approvazione del contratto concluso da un ente locale non compete alla Giunta, bensì ai dirigenti. Ciò sulla base della considerazione che l’art. 6, comma 2, lett. b) della l. n. 127/1997 rimette ai dirigenti la responsabilità delle procedure d’appalto, con la conseguenza che va attribuito ai medesimi anche il correlativo potere di approvazione in quanto con questa si verifica il perfezionamento dell’iter procedimentale al quale solo può collegarsi la responsabilità piena del funzionario.

La soluzione proposta dal Supremo Consesso della giustizia amministrativa, che conferma la pronuncia del giudice di primo grado, non convince, dal momento che la lett. c) del citato articolo attribuisce al dirigente la competenza a stipulare i contratti dell’ente locale.

Infatti, è principio pressoché pacifico in dottrina ed in giurisprudenza quello secondo cui, essendo l’approvazione del contratto della pubblica amministrazione un atto di controllo, per di più, di merito, è necessaria una netta separazione tra l’organo competente alla stipulazione e l’organo competente all’approvazione dei contratti, altrimenti il primo si troverebbe a dover esprimere valutazioni sul proprio operato, rendendo del tutto superflua la funzione di controllo (cfr., ex ceteris, Cass., sez. I, 23 maggio 1979, n. 2987; Corte dei Conti, sez. contr., 8 marzo 1996, n. 52; Corte dei Conti, sez. contr., 10 marzo 1993, n. 30; Corte dei Conti, sez. contr., 29 settembre 1994, n. 79 secondo cui anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 39/1993 sussiste ancora la necessità che i contratti dello Stato dopo la stipula siano formalmente approvati da un funzionario diverso da quello che ha preso parte all’attività negoziale).

La regola della terzietà dell’organo preposto all’approvazione affonda le proprie radici innanzitutto nei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa ed in secondo luogo nelle specifiche previsioni normative di cui agli artt. 103 del R.D. n. 827/1924 e 19, comma 5 del R.D. n. 2440/1923.

E’, dunque, evidente che, se si ritiene ancora necessaria, nonostante i recenti interventi legislativi, l’approvazione dei contratti degli enti locali (la questione è, infatti, controversa v. sul punto F. Romano, Appalti pubblici: il nuovo assetto delle competenze negli enti locali, in Urbanistica e appalti, 1999, 130), l’organo competente all’espletamento della relativa funzione non può essere il dirigente che ha stipulato il contratto. Sembra, invece, preferibile la tesi per la quale l’atto di approvazione deve essere adottato dalla Giunta, in virtù della competenza residuale riconosciutale dall’art. 35, comma 2 della l. n. 142/1990 (cfr. F. Gaudieri, Spetta alla Giunta comunale l’approvazione degli atti di gara, in Urbanistica e appalti, 1998, 360).

Diversamente, il Consiglio di Stato, mosso evidentemente dall’esigenza di rendere operativo il principio della separazione tra attività di governo e attività di gestione, sostiene che l’emanazione dell’atto di approvazione spetti al dirigente, poiché egli è responsabile dell’intero procedimento contrattuale, di guisa che in tanto può rispondere degli effetti dei relativi atti, compreso quello di approvazione, in quanto sono stati da lui adottati.

Siffatto argomentare non persuade. L’art. 6, comma 2, lett. b) fa riferimento alla procedura d’appalto che, com’è noto, inizia col bando di gara e termina con l’aggiudicazione, di talché il dirigente è responsabile solo per gli atti di gara posti in essere in questo arco temporale. Il legislatore, invero, si è preoccupato di indicare, sia pur esemplificativamente, alcuni dei più importanti compiti inerenti alla gara affidati al dirigente, quale quello di presiedere le commissioni (lett. a), quello di stipulare contratti (lett. c), quello di assumere i relativi impegni di spesa (lett. d), senza fare alcun cenno all’approvazione alla quale, considerate le sue peculiarità e la sua importanza, sarebbe stato più opportuno fare riferimento alla stessa stregua degli atti appena elencati. L’approvazione, quindi, si pone al di fuori della procedura di cui parla la lett. b).

Sembra anzi che il legislatore non abbia menzionato l’approvazione tra gli atti di competenza dirigenziale, proprio in ossequio al principio della terzietà dell’organo tutorio. Sarebbe, difatti, incorso in una palese discrasia se avesse sottoposto all’organo contraente il controllo del contratto.

In dottrina, la decisione in rassegna è stata favorevolmente commentata. Si è rimarcato come la stessa possa costituire il giusto stimolo per attuare in concreto il disegno legislativo che tende ad assicurare una netta demarcazione tra il ruolo dell’attività di indirizzo politico-amministrativo e quello della gestione. In merito, si è anche invocato l’art. 45 del d.lgs. n. 80/1998 che al primo comma statuisce che <> (R. Napoletani, Le nuove competenze dei dirigenti degli enti locali, in questa Rivista).

V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 26 gennaio 1999 n. 64

Note

L'articolo Sulla competenza all’approvazione dei contratti degli enti locali proviene da Giustamm.

La sentenza del Tar Marche del 12 marzo 1999, n. 260 affronta due questioni di particolare interesse. La prima concerne la natura dell’atto di rescissione (rectius risoluzione) di cui all’art. 340 della legge n. 2248/1865, all. F., la seconda l’individuazione della linea di confine entro cui opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 80/1998.
Relativamente alla prima questione il giudice amministrativo di prime cure afferma che nonostante l’art. 340 della citata legge abbia attribuito alla pubblica amministrazione un “potere discrezionale autoritativo…in deroga al divieto dell’autotutela in materia di rapporti di diritto privato”, la controversia relativa all’esercizio di tale potere “è soggetta alla cognizione dell’ A.G.O. in quanto il relativo provvedimento amministrativo è inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive inerenti ad un contratto di natura privatistica”.
Sebbene la soluzione adottata sia condivisibile, il percorso argomentativo tracciato dal Tar desta perplessità nella parte in cui sostiene che l’art. 340 ha rimesso alla amministrazione committente il “potere discrezionale autoritativo” di incidere sulle sorti del contratto. Invero, muovendo da una siffatta asserzione sarebbe stato più coerente concludere per la sussistenza in capo al contraente privato di un posizione di interesse legittimo che radica la giurisdizione del giudice naturale degli interessi.
L’art. 340 della legge n. 2248/1865, all. F e l’art. 345 della stessa legge, che conferisce all’amministrazione la facoltà di recedere dal contratto di appalto, hanno dato luogo ad un dubbio interpretativo circa la natura degli atti emanati nell’esercizio dei poteri riconosciuti dagli stessi. Sul punto sono ipotizzabili due divergenti soluzioni: o si ritiene che, pur trattandosi della fase esecutiva, il legislatore ha attribuito alla amministrazione una pubblica potestà con conseguente devoluzione della vertenza al giudice amministrativo, stante il carattere formalmente e sostanzialmente amministrativo del relativo provvedimento (del resto, sussistono altre ipotesi in cui l’autorità amministrativa durante l’esecuzione del contratto esercita poteri autoritativi, come accade ad esempio per gli atti che respingono l’istanza di autorizzazione al subappalto) oppure si ritiene che questi atti sono meri atti amministrativi provenienti dalla pubblica amministrazione, ma privi di autoritatività, di guisa che le relative controversie sono conosciute dal giudice ordinario.
Il giudice del riparto e la giurisprudenza amministrativa prevalente hanno sposato la seconda tesi, rimarcando che le controversie nascenti dalla esecuzione di contratti di appalto di opere pubbliche hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica nelle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali e autoritativi della pubblica amministrazione anche quando essa si avvalga della facoltà, conferitale dalla legge, di risolvere o di recedere dal rapporto, spettando al giudice ordinario l’accertamento dei fatti legittimanti la risoluzione o il recesso, che non comportano l’esplicazione di poteri pubblicistici.
In altre parole, si ritiene che una volta concluso il contratto, la decisione dell’amministrazione appaltante di risolverlo o di recedere, anche se adottata con un atto amministrativo, non costituisce estrinsecazione di un potere amministrativo, ma opera esclusivamente nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti, essendo una manifestazione di volontà adottata nell’espletamento di poteri di autonomia negoziale (cfr., in ordine alla risoluzione del contratto ex art. 340, oltre alle decisioni ricordate in motivazione, Cass., sez. un., 26 luglio 1985, n. 4342 e in ordine al recesso ex art. 345, ex plurimis, Cass., sez. un., 11 novembre 1994, n. 9409; Cass., sez. un., 4 gennaio 1993, n. 2; Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41).
Nella seconda parte della motivazione il Tar Marche si sofferma sulla previsione di cui all’art. 33, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 80/1998. Come è noto, la dottrina prevalente e la giurisprudenza ritengono che, ad onta del tenore letterale di tale disposizione, dalla quale si potrebbe prima facie dedurre che la giurisdizione esclusiva riguardi i procedimenti posti in essere da qualsiasi soggetto pubblico o privato tenuto all’applicazione delle previsioni comunitarie o della normativa interna in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, l’ambito di operatività della norma deve essere circoscritto alle sole ipotesi di procedure contrattuali svolte da gestori, pubblici o privati, di un servizio pubblico. Si è, dunque, inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva alle sole controversie che riguardano gare di appalto necessarie al gestore per procurarsi gli strumenti funzionali allo svolgimento dell’attività. Questa lettura si impone al fine di scongiurare l’incostituzionalità della norma per violazione dell’art. 76 Cost., dal momento che l’art. 11, comma 4, lett. g) della legge delega n. 59/1997 prevede l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla materia dei “servizi pubblici” e non anche dei lavori e delle forniture (per una disamina delle ragioni che sorreggono la soluzione appena prospettata cfr. F. Caringella e R. Garofoli, Il rito degli appalti e la tutela risarcitoria degli interessi legittimi dopo il decreto legislativo n. 80/1998, in Urbanisticaa e appalti, 1999, 299, nota a Tar Piemonte, sez. II, 21 gennaio 1999, n. 17).
Nell’apparato motivazionale non v’è alcun riferimento all’opzione interpretativa appena descritta. Sembra, invece, che con la sentenza in epigrafe il Tar Marche abbia, sia pur implicitamente, aderito all’indirizzo dottrinale per cui l’art. 33, comma 2, lett. e) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le vertenze relative all’espletamento di gare per l’aggiudicazione di commesse pubbliche non solo di servizi ma anche di lavori e forniture. Ciò lo si evince dalla circostanza che pur trattandosi nel caso di specie di un appalto di opera pubblica stipulato al termine di una apposita procedura da una amministrazione (l’I.A.C.P. di Macerata) che non eroga un servizio pubblico, il giudice di prima istanza riproduce fedelmente in motivazione il testo della citata lett. e) depurandolo del riferimento agli appalti di servizi e forniture e prescindendo del tutto dalla considerazione che la maggior parte degli interpreti, come visto, si sono orientati nel senso di ritenere implicito nell’art. 33, comma 2, lett. e) il riferimento ai gestori di pubblici servizi.
In altri termini, il Tar Marche, se avesse voluto accogliere l’opzione ermeneutica dominante, avrebbe potuto dichiarare in radice il proprio difetto di giurisdizione sottolineando che la norma in esame si riferisce soltanto alle procedure esperite dai gestori di pubblici servizi, per poi precisare, al fine di dare una risposta alla tesi difensiva del ricorrente, che comunque la giurisdizione esclusiva riguarda solo le liti afferenti alle fasi della procedura concorsuale e non a quelle inerenti all’esecuzione del contratto. Quest’ultima puntualizzazione sarebbe, infatti, risultata del tutto irrilevante ai fini del decidere, assumendo nel contesto della parabola argomentativa sottesa alla decisione il valore di obiter dictum. Il Tar, invece, presupponendo verosimilmente la riferibilità della disposizione di cui alla lett. e) del citato articolo anche ad enti pubblici che non gestiscono servizi, si è preoccupato di chiarire ciò che risulta ictu oculi dalla lettura del teso normativo e cioè che esso non riguarda le controversie attinenti all’esecuzione del contratto di appalto (dubita della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, comma 2, lett. e) nelle controversie in materia di rescissione del contratto di appalto, senza, peraltro, esplicitarne le ragioni, Tar Abruzzo, sez. Pescara, ord. 29 aprile 1999, n. 184 che ha respinto una richiesta di sospensiva con riferimento ad un appalto indetto da un Comune).

La tesi a cui sembra aver aderito la sentenza in epigrafe intende rimediare all’irragionevole soluzione introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 80/1998 secondo cui se la procedura di evidenza pubblica è posta in essere da un ente gestore di un servizio pubblico sussiste, ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. e), la giurisdizione amministrativa esclusiva nell’ambito della quale il giudice è dotato degli ampi poteri istruttori e decisori di cui all’art. 35 dello stesso decreto, diversamente, nelle ipotesi in cui la procedura concorsuale è indetta da un soggetto non gestore, opera l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione, con la conseguenza che anche laddove dovesse essere riconosciuta la giurisdizione amministrativa (di legittimità) il giudice non potrebbe disporre delle facoltà previste dal citato art. 35, prima fra tutte quella di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno. E’ proprio questa evidente discrasia, lesiva dei principi di uguaglianza e ragionevolezza desumibili dall’art. 3 Cost, che ha indotto una parte della dottrina a muoversi nelle maglie della legge per sostenere l’infondatezza dei dubbi circa l’eccesso di delega della lett. e) ai quali si è fatto cenno in precedenza.
In particolare questo indirizzo dottrinale fa leva sulla genericità della locuzione “servizi pubblici” utilizzata dalla legge delega, potenzialmente idonea a comprendere sia i lavori pubblici, sia i servizi pubblici veri e propri, sia le pubbliche forniture.
La genericità della nozione di servizi pubblici, inoltre, è stata ribadita dall’art. 33, comma 2, lett. e) della legge delegata per ricomprendere anche il “”servizio” pubblico di gestione delle gare, secondo lo schema logico in passato tante volte utilizzato per costruire, prima dell’avvento della normativa comunitaria in tema di affidamento di concessioni, la figura della cd. “concessione di committenza”” (in questo senso L.V. Moscarini, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1998, 803, spec. 814 ss.).
Nonostante l’apprezzabile tentativo di attribuire al sistema processuale maggiore organicità, sintomatico di una comprensibile insofferenza dell’interprete verso una produzione legislativa frammentaria e mal coordinata con la previgente normativa, a parere di chi scrive, nessuna delle due argomentazioni appena esposte coglie nel segno.
Quanto alla prima, è appena il caso di osservare che per quanto indeterminato sia il concetto di servizio pubblico, oggetto di opinioni dottrinali e giurisprudenziali eterogenee, non sembra, se le parole hanno un senso, che il legislatore delegato abbia voluto attribuire alla formula “servizi pubblici” una valenza così ampia. D’altra parte, la stessa Cassazione per estendere la giurisdizione esclusiva ex art. 5 della legge n. 1034/1971 sulle concessioni di servizi pubblici alle controversie tra amministrazione concedente e privato concessionario di opera pubblica non ha certo dilatato la nozione di pubblico servizio al punto da ricomprendervi anche i lavori pubblici, ma ha qualificato la concessione di opera pubblica come concessione di pubbliche funzioni per poi effettuare una applicazione analogica del suddetto articolo, attività che francamente sembra preclusa al legislatore delegato che deve muoversi negli stretti ambiti disegnati dal delegante, pena l’aggiramento del principio di separazione dei poteri.
Anche il secondo argomento non sembra essere persuasivo. Infatti, il servizio pubblico, sia che lo si intenda in senso oggettivo che in senso soggettivo, si caratterizza per il fatto di essere una attività non autoritativa, che si contrappone a quella funzionale (per una pronuncia del giudice amministrativo che ha escluso la riconducibilità al concetto di servizio pubblico del servizio di accertamento e riscossione dei tributi, poiché non si svolge su di un piano paritario, trattandosi di una delle più tipiche ed incisive manifestazioni di potestà autoritativa dell’ente pubblico v. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1995, n. 240). Viceversa, nell’ambito della pubblica gara è configurabile un rapporto di sovraordinazione tra l’amministrazione ed i partecipanti. La prima agisce in veste di autorità in quanto titolare di una pubblica potestà rispetto alla quale, come è a tutti noto, la situazione soggettiva dei secondi ha consistenza di interesse legittimo.
L’evidente discrasia creata dalla lett. e) dell’art. 35 potrà, dunque, essere superata, non essendo percorribile la strada di una declaratoria di incostituzionalità di carattere additivo invasiva della discrezionalità del legislatore, solo attraverso un intervento legislativo. Al riguardo, sono da segnalare i commi 1 e 2 dell’art. 5 del d.d.l. n. 2934 di riforma del processo amministrativo. Il primo attribuisce al giudice amministrativo il potere di condannare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno in tutte materie deferite alla sua giurisdizione Il secondo devolve expressis verbis allo stesso giudice tutte le controversie relative alle gare di pubblico appalto di lavori, servizi e forniture espletate da qualsiasi ente pubblico, anche economico, o privato tenuto al rispetto delle previsioni comunitarie o della normativa interna (il testo di questo articolo e dell’intero d.d.l. approvato dal Senato il 22 aprile 1999 è possibile leggerlo in questa Rivista, con nota introduttiva di G. Virga).

Note

L'articolo Brevi osservazioni sul riparto di giurisdizione in tema di appalto di opere pubbliche proviene da Giustamm.

Con la presente nota si intende sviluppare una serie di considerazioni in ordine alle questioni processuali di stringente attualità affrontate dal Tar Piemonte in materia di tutela dell’ambiente.

Il giudice di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un comitato costituito allo scopo temporalmente limitato di impedire la realizzazione di una discarica, in quanto privo “del carattere di ente esponenziale portatore in via continuativa di interessi diffusi radicati nel territorio e altresì sprovvisto della legittimazione che deriva dalla individuazione ministeriale ex art. 13 della legge n. 349 del 1986”.

Con questa lapidaria asserzione il Tar Piemonte, da un lato, si inserisce nel solco già tracciato dalla giurisprudenza amministrativa relativamente alla individuazione dei requisiti necessari per il riconoscimento della legittimazione a ricorrere degli enti portatori di interessi diffusi e, dall’altro, prende posizione in ordine alla incidenza del combinato disposto degli artt. 13 e 18, comma 5 della legge citata sulla vexata quaestio concernente la legitimatio ad causam per la tutela degli interessi ambientali.

Quanto alla prima questione, l’elaborazione giurisprudenziale maturata, non senza contrasti, nel corso degli ultimi trent’anni ritiene quale carattere essenziale ai fini del riconoscimento della legittimazione processuale degli organismi associativi la continuità della attività svolta, dovendosi trattare di un ente (anche non personificato) dotato di stabilità (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1996, n. 182). L’azione deve, pertanto, assumere connotazioni tali da creare in capo all’ente una situazione sostanziale meritevole di tutela, al fine di escludre la legittimazione a ricorrere delle c.d. associazioni di comodo la cui attività non riflette effettive esigenze collettive.

Questa soluzione è stata fatta propria dal legislatore il quale nel determinare i requisiti necessari per l’individuazione, da effettuarsi con decreto ministeriale, delle associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale legittimate a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo per l’annullamento degli atti illegittimi lesivi di interessi ambientali, si è espressamente riferito alla “continuità dell’azione”.

Circa la seconda delle questioni prospettate, risulta evidente che i giudici di prima istanza con la sentenza in oggetto hanno aderito all’indirizzo giurisprudenziale a mente del quale gli artt. 13 e 18, comma 5 della legge istitutiva del Ministero dell’ambiente hanno introdotto un doppio binario, per il quale l’accertamento sul grado di rappresentatività dell’associazione o del comitato può aver luogo una volta per tutte in sede amministrativa ovvero caso per caso in sede giurisdizionale. Dunque, il potere ministeriale di individuare gli enti abilitati al ricorso mediante l’elencazione contenuta nel decreto non elide il potere del giudice amministrativo, che è tipico di ogni giudice, di verificare la sussistenza della legittimazione dell’organismo collettivo che ha esperito il ricorso sulla base dei criteri elaborati dalla giurisprudenza, e non di quelli indicati dall’art. 13, per l’azionabilità degli interessi colletivi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1996, cit.).

D’altra parte, una volta riconosciuta la riconducibilità dell’interesse collettivo nel genus interesse legittimo, sostenere, come fa una parte della giurisprudenza, che gli articoli in esame hanno attribuito alle sole associazioni individuate col decreto ministeriale la possibilità di ricorrere dinanzi al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dei provvedimenti illegittimi pregiudizievoli di interessi ambientali, confliggerebbe con gli artt. 24, 103 e 113 Cost., poiché innanzitutto si attribuirebbe all’autorità amministrativa in esclusiva il potere di selezionare i soggetti legittimati ad agire avverso propri atti, soprattutto quando questi provengano dall’autorità statale ed in secondo luogo per la considerazione che sarebbe preclusa la tutela giurisdizionale ad un soggetto comunque portatore di un interesse qualificato (preso, cioè, in considerazione dal diritto oggettivo) e differenziato (in quanto facente capo ad un soggetto individuato, ossia una organizzazione di tipo associativo), qual è l’interesse collettivo, perché il Ministro dell’ambiente ha respinto, magari illegittimamente, l’istanza di riconoscimento ovvero perché quest’ultima non sia stata ancora esaminata (per una elencazione delle pronunce che danno vita al contrasto giurisprudenziale cfr. la nota di richiami di E. Reggiani alla sentenza del Tar Lazio, sez. I, 20 gennaio 1995, n. 62, in Foro it., 1995, III, 461, a cui adde la nota redazionale alla decisione del Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1996, cit., in Foro it., III, 497 e quella alla decisione della stessa sezione 9 agosto 1996, n. 1010, in Foro it., 1997, III, 264).

Non sembra, inoltre, che la soluzione appena prospettata possa essere contraddetta dalla previsione di cui all’art. 17, comma 46 della legge n. 127/1997, la quale si limita a chiarire, sempre che ce ne fosse stato bisogno, l’impugnabilità da parte delle associazioni ambientali di atti provenienti da amministrazioni non statali (sulla portata della norma v. Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 1998, n. 278).

Scorrendo la motivazione si legge immediatamente dopo l’affermazione testé scandagliata che “la facoltà di intervenire nel procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 241/1990, non è di per sé fonte di legittimazione a ricorrere, non potendo questa prescindere da un interesse sostanziale individualizzato e qualificato”.

Anche se non è certo questa la sede per approfondire la nota querelle relativa al tipo di rapporto sussistente tra legittimazione a prender parte al procedimento in qualità di interveniente volontario e quella processuale (sul punto si rinvia a G. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998 e F. Caringella, Il procedimento amministrativo, 1998, Napoli), il passaggio della parabola argomentativa poc’anzi riprodotta sollecita alcune riflessioni. Dalla stessa si evince chiaramente che secondo il giudice amministrativo i presupposti per l’esercizio del intervento ex art. 9 della legge sul procedimento da parte delle associazioni e dei comitati non coincidono con quelli richiesti per la legittimazione a ricorrere dei soggetti portatori di interessi superindividuali. La problematica a cui si è appena fatto cenno non avrebbe ragion d’essere se si accogliesse la tesi per cui c’è perfetta corrispondenza tra i requisiti richiesti per partecipare all’iter procedimentale e quelli, rigorosamente specificati prima della legge n. 241/1990 dalla giurisprudenza, per poter proporre ricorso giurisdizionale e ciò al fine di evitare un ingolfamento dell’attività amministrativa da parte di soggetti la cui attività non è espressione di esigenze collettive ma di interessi illeciti (di concorrenti se non di taglieggiatori) (cfr. AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, II, 1095).

Ritenendo, infatti, che l’organismo collettivo ha titolo a prendere parte al procedimento perché munito dei requisiti richiesti anche per la legitimatio ad causam, tra cui la continuatività, non v’è dubbio che tale soggetto sia legittimato ad impugnare il provvedimento finale, in quanto portatore di un interesse qualificato e soprattutto differenziato o individualizzato. In tal caso, pertanto, il riconoscimento della legittimazione ad agire in giudizio non deriverebbe, in via generale e a priori, dal riconoscimento ex lege (art. 9 cit.) della legitimazione procedimentale (in questo senso, invece, Tar Lazio, sez. III, 22 aprile 1992, n. 433. Al riguardo, sembra opportuno precisare che se una previsione astratta e generalizzata, come quella contenuta nell’art. 9, non fonda la legittimazione processuale, diversamente si deve argomentare quando una norma prende in specifica considerazione un ente prevedendone la partecipazione alla formazione di un determinato provvedimento. In questa ipotesi l’organismo collettivo deve considerarsi automaticamente titolare di un interesse qualificato e differenziato dalla stessa norma che gli consente di impugnare il provvedimento qualora si manifesti lesivo della sua sfera giuridica).

Il problema resta aperto, invece, se si muove dal diverso presupposto della non coincidenza tra i requisiti per la partecipazione e quelli per la legittimazione processuale. A questo proposito, il Tar Piemonte con la sentenza in esame ritiene, a parere di chi scrive correttamente, che non sussiste alcun collegamento tra i due momenti, con la conseguenza che ben possono sussistere soggetti collettivi abilitati a partecipare alla sequenza procedimentale, ma che non sono per ciò solo legittimati a ricorrere, in virtù dell’assenza di uno dei requisiti ritenuti necessari dall’elaborazione giurisprudenziale (nella specie la continuatività) quasi che, in ossequio alla finalità pure collaborativa dell’istituto della partecipazione, il riconoscimento di quest’ultima sia valutato con minor rigore rispetto all’ammissibilità della legittimazione giudiziale.

A ben vedere, la minore meticolosità operata dai giudici piemontesi nella individuazione delle condizioni legittimanti la partecipazione rispetto a quelle abilitanti al processo la si rinviene anche dalla circostanza che essi, preoccupandosi di verificare il rispetto da parte dell’amministrazione procedente dell’art. 10 della legge n. 241/1990 sulle modalità di partecipazione, hanno riconosciuto la legittimazione procedimentale ad un soggetto (il comitato “No alla discarica”) portatore, per loro stessa ammissione, di interessi di mero fatto e cioè dei soggetti che lo compongono, seguendo in tal modo l’opinione di quegli autori che sostengono che il titolare di un interesse di mero fatto può partecipare al procedimento ai sensi dell’art. 9 della legge n. 241/1990 (anche su questo punto si rinvia alle succitate monografie).

Dopo aver trattato la questione relativa alla legittimazione a ricorrere a tutela di interessi ambientali da parte di organismi associativi, il Tar accerta la sussistenza di tale legittimazione in capo a singoli individui che subiscano una negativa incidenza nella propria sfera giuridica a causa della localizzazione di impianti per il trattamento e lo smaltimento di rifiuti.

Al riguardo, la pronuncia in epigrafe dapprima, uniformandosi alla costante giurisprudenza, precisa che la legittimazione ad opporsi in sede giurisdizionale agli atti di localizzazione di siffatte opere non deriva dalla mera appartenenza al territorio comunale sul quale queste insistono, ma dalla vicinitas all’impianto fonte di pregiudizio per chi è proprietario del fondo o della casa finitimi oppure per chi vive o lavora in prossimità della discarica (si tratta del criterio dello stabile collegamento territoriale già utilizzato dalla giurisprudenza per delimitare il novero dei soggetti legittimati ad impugnare la concessione edilizia). Pregiudizio che può essere patrimoniale (diminuzione del valore economico del fondo o dell’abitazione) o non patrimoniale (negativa incidenza della costruzione o della gestione della discarica sulla salute e sulla qualità della vita) (cfr., ex ceteris, Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257).

In seconda battuta i giudici piemontesi distinguono tra i proprietari dei terreni confinanti con l’area interessata dalla realizzazione dell’impianto, nonché dei residenti (e verosimilmente dei lavoratori) nelle zone limitrofe alla stessa area e proprietari di fondi o residenti (oltre che lavoratori) nel territorio comunale. Mentre i primi sono titolari in via presuntiva della legittimazione a ricorrere, essendo in re ipsa il danno che questi subiscono da una illegittima attivazione di un impianto di trattamento e smaltimento di rifiuti, i secondi, invece, sono legittimati ad agire solo se dimostrino di subire dalla localizzazione della discarica un pregiudizio, benché non vivano od operino nelle immediate vicinanze della stessa.

Il riconoscimento della legittimazione a favore dei proprietari o dei residenti in zone limitrofe a prescindere dalla prova del danno che questi subiscano per effetto della costruzione e gestione della discarica è stato già patrocinato dal Tar Lombardia, sez. I, con la decisione del 27 gennaio 1998, n. 97, secondo cui è un dato di comune esperienza che da un impianto di trattamento di rifiuti derivino situazioni di pericolo, dovute alla pericolosità intrinseca dello stesso, che si riflettono sulla salute e sulla qualità della vita dei soggetti stabilmente insediati nella zona circostante, di talché essi sono legittimati ad agire avverso gli atti di localizzazione (la sentenza è pubblicata in Urbanistica e appalti, 1998, 735 con commento di E. Boscolo).

Ne consegue che i suindicati soggetti sono senz’altro legittimati mediante il deposito di certificati di residenza nelle aree interessate dalla discarica, di titoli di prorietà o di uso di edifici o fondi contigui a tali aree o di dichiarazioni che provino lo svolgimento di una attività lavorativa nelle suddette aree.

Questa tesi, peraltro, non incontra il consenso di tutta la giurisprudenza. Secondo un diverso indirizzo, difatti, la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell’opera, essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questo egli riceve o perché la localizzazione dell’impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze o perchè le prescrizioni dettate dall’autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell’impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 1998, n. 1088).

Siffatta soluzione non sembra essere a perfetta tenuta. Se è vero che il deprezzamento dell’edificio o del fondo contiguo, così come l’incidenza negativa sulla salute non conseguono automaticamente alla costruzione e alla messa in opera della discarica, con la conseguenza che tali pregiudizi devono essere provati dal ricorrente, è altrettanto vero che attenendosi alle conclusioni di questo orientamento si oblitera del tutto il rilievo attribuito dalla giurisprudenza anche al pregiudizio non patrimoniale che deriva alla qualità della vita di coloro che vivono in prossimità di una discarica ed in particolare la circostanza, ben messa in luce dalla menzionata sentenza del Tar Lombardia, che la gestione di tale opera non può non avere delle ripercussioni negative sul tenore di vita dei residenti nella zona ad essa limitrofa. Basti pensare alle esalazioni maleodoranti che quasi fisiologicamente provengono dalle discariche.

Infine, con particolare riferimento alla tutela della salute rispetto alla apertura di discariche pare opportuno rilevare che l’ordinamento appresta al singolo una protezione diversa a seconda che l’impianto sia stato realizzato o meno.

Se, infatti, il privato intende opporsi alla realizzazione di una discarica che assume essere lesiva del proprio benessere psico-fisico è, come visto, legittimato ad impugnare il provvedimento di localizzazione.

Se, invece, il singolo individuo intende censurare la cattiva gestione di una discarica già realizzata e lesiva del diritto alla salute potrà, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, adire il giudice ordinario affinché condanni l’amministrazione alla rimozione o alla chiusura della discarica (cfr. Cass., sez. un., 20 febbraio 1992, n. 2092 in Corriere giur. 1992, 515 con commento di P. Virga; Cass., sez. un., 23 giugno 1989, n. 2999). In questo caso il ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria ed il potere di quest’ultima di condannare l’amministrazione ad un facere specifico, nonostante la chiusura o la rimozione comporti una implicita caducazione dei provvedimenti che hanno consentito l’apertura della discarica, si giustificano perché viene leso il diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.) che in quanto tale non è suscettibile di affievolimento. Rispetto ad esso non è configurabile un potere autoritativo dell’amministrazione in grado di affievolirlo o pregiudicarlo nel fatto.

— *** —

V. T.A.R. PIEMONTE – TORINO – SEZIONE II – Sentenza 6 maggio 1999 n. 240

Note

L'articolo Legittimazione a ricorrere degli organismi collettivi e delle persone fisiche in materia ambientale proviene da Giustamm.

(nota a T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, ordinanza 28 maggio 1999 n. 179)

L’ordinanza del Tar Emilia Romagna è particolarmente interessante poiché, accogliendo l’istanza cautelare di sospensione della denuncia di inizio attività, riconosce l’impugnabilità della stessa dinanzi al giudice amministrativo.

E’ a tutti noto che il passaggio dal regime di autorizzazione preventiva a quello della mera denuncia, caratterizzato da una verifica successiva della conformità dell’attività intrapresa dal privato alle previsioni normative di settore, ha ingenerato un deficit di tutela per il terzo al quale l’attività del denunciante arrechi un pregiudizio. Infatti, nella vigenza del sistema autorizzatorio il terzo poteva impugnare il provvedimento di autorizzazione che assumeva essere lesivo della propria sfera giuridica. Nel sistema attuale, invece, manca un provvedimento formale attaccabile da parte di chi ha interesse a che la prosecuzione dell’attività intrapresa in seguito alla denuncia venga inibita.

La dottrina e la giurisprudenza (cfr. Tar Abruzzo, L’Aquila, 14 febbraio 1995, n. 30) hanno escluso che la denuncia di inizio attività ex art. 19 della l. n. 241/1990 possa essere equiparata in toto ad un provvedimento amministrativo ed essere conseguentemente oggetto di autonoma impugnativa, trattandosi di un atto di un soggetto privato che ha solo il valore di autorizzazione, assimilato a questa esclusivamente quoad effectum. Ciò lo si evince dal tenore letterale dell’articolo in questione che non ha eccezionalmente attribuito al privato l’esercizio di una pubblica funzione, ma si è limitato ha prevedere che “…l’atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio attività dell’interessato…”.

Né avrebbe pregio obiettare che l’assimilazione della denuncia all’autorizzazione è desumibile dall’art. 21 della legge citata che nel sanzionare penalmente le dichiarazioni mendaci o le false attestazioni contenute nella stessa ha richiamato l’art. 483 c.p. che punisce il falso ideologico del privato in atto pubblico, dal momento che si tratta chiaramente di un rinvio quoad poenam.

Tuttavia, la sostituzione del sistema autorizzatorio col diverso sistema della denuncia di inizio attività non preclude il ricorso ad altre forme di tutela sia sul piano amministrativo che su quello giurisdizionale. Innanzitutto il terzo conrtointeressato a fronte dell’attività intrapresa deve essere, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, coinvolto nel procedimento con il quale l’amministrazione competente accerta la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti (la natura di questo procedimento è discussa, allo stato sembra comunque prevalere, sia pure con diversità di accenti, la tesi dell’autotutela, cfr. Cons. Stato., parere n. 27/1992; V. Cerulli Irelli, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993, 61 ss.; F. G. Scoca – M. D’orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm., 1995, 437, nota 74).

In secondo luogo il terzo può essere parte necessaria, in qualità di controinteressato, nel giudizio proposto dinanzi al giudice amministrativo dal privato denunciante che agisce per l’annullamento del provvedimento repressivo illegittimo oppure intervenire nel processo ad opponendum qualora non sia titolare di un interesse qualificato alla reiezione del ricorso.

Il terzo, inoltre, può instaurare un giudizio davanti al giudice ordinario nei confronti del privato che sulla base della mera denuncia ha intrapreso l’attività, quante volte questa sia lesiva dei suoi interessi giuridicamente protetti. Egli potrà, dunque, agire in sede petitoria, possessoria oppure proporre una azione volta ad inibire immissioni nocive per la salute, come nel caso in esame possono essere considerate le onde elettromagnetiche emesse dalla stazione radio base per la telefonia cellulare, secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale a mente del quale l’azione ex art. 844 c.c. può essere esperita anche a tutela della salute e non solo della proprietà (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 15 ottobre 1998, n. 10186).

Infine, non sembra che il terzo, deducendo in concreto l’insussistenza dei requisiti di legge, possa diffidare l’amministrazione ad adottare misure repressive per poi impugnare l’eventuale silenzio dinanzi al giudice amministrativo al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere, atteso che, come desumibile dalla locuzione “se del caso”, la potestà di verifica prevista dall’art. 19 della l. n. 241/1990 non ha carattere vincolato dovendo l’amministrazione, nel caso in cui l’accertamento sortisca un esito negativo, ponderare la sussistenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla repressione dell’attività esercitata dal denunciante. L’amministrazione, in altri termini, è titolare di un potere repressivo discrezionale nell’an, di talché è difficilmente configurabile in capo alla stessa un obbligo di provvedere che legittimi l’esperimento della procedura del silenzio-rifiuto o inadempimento.

Siffatta conclusione non è parimenti prospettabile relativamente alla denuncia di inizio attività prevista per gli interventi edilizi minori dall’art. 2 della l. n. 662/1996 che ha modificato l’art. 4 della l. n. 493/1993. In questo caso, invero, il provvedimento inibitorio, emesso dal dirigente del competente ufficio comunale per il fatto che l’intervento edilizio denunciato non è in regola, è, a differenza del provvedimento repressivo di cui all’art. 19 della l. 241/1990, doveroso. Ciò lo si desume dal tenore letterale del comma 15 secondo cui il Sindaco (ora, in forza della l. n. 127/1997, il dirigente) riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite “notifica agli interessati l’ordine motivato di non effettuare le previste trasformazioni”.

E’, dunque, evidente che l’organo competente non è titolare di una potestà amministrativa discrezionale. Si è in presenza di un procedimento di controllo (preventivo) nell’ambito del quale l’applicazione della misura sanzionatoria o restrittiva per l’accertata difformità dell’attività al modello legale ha carattere doveroso. Una volta riscontrata la difformità del progetto edilizio dagli strumenti urbanistici ed edilizi il dirigente è tenuto a comunicare al denunciante l’ordine inibitorio, non essendoci spazio alcuno, come, invece, accade nella denuncia disciplinata dall’art. 19 della l. 241/1990, per una ponderazione comparativa tra l’interesse pubblico e l’affidamento ingenerato in capo al privato con il consentirgli di iniziare l’attività. In questo caso, difatti, nelle more della verifica l’interessato non può intraprendere i lavori, dovendo attendere il decorso dei venti giorni di cui al comma 11 dell’art. 4 della l. n. 493/1993.

Non si può, inoltre, dimenticare che l’attività di rilascio delle autorizzazioni e delle concessioni edilizie è considerata dai più una attività vincolata (secondo altri espressione di discrezionalità tecnica in cui comunque è assente il profilo della valutazione comparativa degli interessi in gioco), volta all’accertamento della conformità dell’intervento proposto alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, di guisa che questo carattere non può ritenersi smarrito col passaggio dal regime sanzionatorio a quello di denuncia di inizio attività.

Chiarito il carattere doveroso dell’attività di verifica propria dell’amministrazione locale, si può ritenere che legittimamente il terzo che ritenga di subire un pregiudizio dall’attività del denunciante in contrasto con le previsioni di piano e di regolamento, possa esperire la procedura del silenzio inadempimento per esortare l’amministrazione ad adottare la doverosa misura restrittiva, sia pur successiva all’intrapresa attività.

Ma v’è di più. Trattandosi di un procedimento di verifica vincolato non solo nell’an, ma anche nel suo esito laddove si riscontrino irregolarità, è possibile invocare quel controverso orientamento dottrinale e giurisprudenziale secondo cui quando si è in presenza di una attività in toto vincolata il giudice amministrativo accertata l’inerzia dell’amministrazione può, nell’ottica del giudizio sul rapporto, pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa avanzata dal ricorrente, non limitandosi a dichiarare l’obbligo di provvedere, ma ordinando all’amministrazione di emanare il provvedimento richiesto e ciò anche in sede cautelare al fine di ottenere, sia pure a titolo provvisorio, una immediata declaratoria dell’obbligo di emanare il provvedimento richiesto dal privato.

A parere di chi scrive le diffidenze mostrate da una parte della dottrina e della giurisprudenza avverso siffatto orientamento possono ritenersi superate alla luce dell’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998 la cui portata operativa involge anche la materia che ci occupa, visto che l’art. 34 dello stesso decreto prevede la giurisdizione amministrativa esclusiva anche per le controversie aventi per oggetto comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia, alla quale sono riconducibili quelle afferenti alle varie ipotesi di silenzio in materia edilizia.

L’art. 35, com’è noto, attribuisce al giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34, il potere di disporre il risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica che comporta la diretta rimozione del danno e delle sue conseguenze mediante una pronuncia di condanna dal contenuto atipico, cioè di volta in volta determinabile da parte del giudice a seconda delle esigenze del caso concreto sia pur nei limiti ci cui all’art. 2058 c.c.(per la tesi secondo cui l’art. 35 ha introdotto nel nostro ordinamento l’azione di adempimento avverso l’attività vincolata dell’amministrazione, sia consentito rinviare a M. De Palma, Alcune riflessioni sulla reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998, nota a Tar Veneto, sez. I, 9 febbraio 1999, n.119, in questa Rivista).

La reintegrazione in forma specifica, quindi, ove si riconosca la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo, consente al terzo di adire l’autorità giudiziaria amministrativa per ottenere, qualora dimostri di aver subito un danno per effetto della attività posta in essere in seguito alla denuncia di inizio attività difforme dalla normativa urbanistica ed edilizia, la condanna della pubblica amministrazione ad inibire l’attività denunciata.

Note

L'articolo Denuncia di inizio attività e tutela del terzo proviene da Giustamm.

Per effetto del primo comma dell’art. 11 del d.d.l. n. S 3593 il giudice amministrativo potrebbe disporre il risarcimento del danno in tutte le materie deferite alla sua giurisdizione. Con questa previsione si intende evitare una ingiustificata disparità di trattamento tra le varie ipotesi di giurisdizione esclusiva conosciute nel nostro ordinamento, eliminando, ogni qual volta la cognizione di una controversia è deferita alla giurisdizione amministrativa, il defatigante sistema del c.d. doppio binario in virtù del quale il privato che assume di essere stato illegittimamente pregiudicato dall’amministrazione deve dapprima ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo dinanzi al giudice amministrativo e solo in seconda battuta adire l’autorità giudiziaria ordinaria per il risarcimento del danno.
Nell’art. 11, peraltro, a differenza di quanto previsto dal primo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, non v’è alcuna menzione della reintegrazione in forma specifica. In realtà, ciò non costituisce un ostacolo all’ammissibilità della tutela reintegratoria nelle materie diverse da quelle contemplate dall’art. 35, dal momento che questa viene comunemente considerata uno dei modi attraverso i quali in generale il danno può essere riparato e non una forma eccezionale o sussidiaria di risarcimento che necessita di una specifica previsione.
Ovviamente, nonostante il silenzio del legislatore in entrambe le disposizioni, applicando i principi generali di cui agli artt. 2058 e 2933 c.c., questa forma di risarcimento può essere richiesta solo qualora sia in tutto o in parte possibile e non risulti eccessivamente onerosa.
L’attribuzione del potere di ordinare il risarcimento in forma specifica acquisterà una portata innovativa di non poco momento laddove il giudice amministrativo, accogliendo le istanze dell’unanime dottrina ed uniformandosi ai dettami della giurisprudenza comunitaria, dovesse riconoscere la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo. In tal caso, infatti, la pronuncia reintegratoria potrebbe incidere anche sull’attività autoritativa della pubblica amministrazione.
Prendendo le mosse dalla tesi favorevole alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, la questione principale è, dunque, quella di individuare i limiti entro i quali il giudice amministrativo, in presenza di una attività connotata dall’esercizio di pubbliche potestà, può condannare alla reintegrazione in forma specifica, che, consistendo nella diretta rimozione della lesione e delle sue conseguenze, consente di ordinare all’amministrazione un facere per assicurare la realizzazione dell’interesse del privato. Al riguardo, assume un ruolo centrale il limite della possibilità. E’ proprio l’applicazione di questo limite che preclude al giudice amministrativo, dopo aver annullato il provvedimento illegittimo, di condannare la pubblica amministrazione all’emanazione di un nuovo provvedimento che attribuisca al ricorrente il bene della vita richiesto o comunque di effettuare scelte che afferiscono al merito dell’azione amministrativa.
Con l’inciso “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica” di cui all’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998, il legislatore non ha certamente voluto estendere il sindacato del giudice amministrativo, nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 dello stesso decreto, a valutazioni di opportunità e convenienza le quali, al contrario, restano riservate alla pubblica amministrazione.
Il giudice può imporre l’adozione di un provvedimento nei limiti in cui le regole sul processo amministrativo lo consentano. A tale proposito, sembra che la novità legislativa costituisca un valido addentellato normativo per quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale a mente del quale quando si è in presenza di una attività vincolata l’autorità giudiziaria amministrativa, una volta accertata l’inerzia o l’illegittimità del provvedimento di diniego, può (nell’ottica del giudizio sul rapporto) accertare se in concreto spetti o meno al ricorrente il beneficio che invoca e dichiarare, se l’indagine sortisce un esito positivo, l’obbligo di emanare il provvedimento. Si tratta, in altri termini, di una pronuncia con la quale il giudice condanna l’amministrazione a provvedere (si pensi ad esempio, per quel che riguarda le materie di cui all’art 34 del d.lgs. n. 80/1998, alla concessione edilizia che secondo i più è un provvedimento vincolato o, se l’attuale formulazione dell’art. 11 del citato d.d.l. dovesse divenire legge dello Stato, agli atti di inquadramento dei dipendenti le cui categorie sono state esentate dalla c.d. privatizzazione del pubblico impiego).
Infatti, la principale obiezione che viene mossa a tale indirizzo sottolinea che nel nostro ordinamento, a differenza di quello di altri Stati dell’Unione, come quello tedesco, nessuna norma ha disciplinato l’azione di adempimento che consente di agire in giudizio per ottenere la condanna dell’amministrazione all’emanazione di un atto amministrativo illegittimamente omesso o rifiutato. Tale rilievo, a parere di chi scrive, sembra poter essere ora superato, almeno nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva ex artt. 33 e 34 del citato d.lgs., proprio alla luce della previsione dell’art. 35 in questione che, stante il carattere atipico del provvedimento di condanna volto a rimuovere direttamente il danno, pare, almeno limitatamente ad un settore dell’ordinamento e ai casi in cui in capo all’amministrazione non residui alcun margine di discrezionalità, riconoscere l’ammissibilità dell’azione di adempimento già prevista, tra l’altro, in una precedente proposta di riforma del processo amministrativo (naturalmente alle stesse conclusioni è possibile pervenire con riferimento all’art. 11, anche se in forza dello stesso l’ambito di operatività della suddetta azione riguarderebbe tutte le materie deferite alla giurisdizione del giudice amministrativo).
Si potrebbe eccepire che, così intesa, la norma sarebbe viziata per eccesso di delega, atteso che il legislatore delegante non ha fatto alcun cenno alla azione di adempimento. In realtà, muovendo dalla considerazione che la reintegrazione in forma specifica non costituisce una forma eccezionale di risarcimento, ma una modalità ordinaria di riparazione, si può sostenere che, avendo l’art. 11, comma 4, lett. g) della l. n. 59/1997 fatto generico riferimento al “risarcimento del danno”, questa interpretazione non travalichi i limiti della delega (è appena il caso di osservare poi che un tale rilievo critico non potrebbe neppure essere mosso in ordine a quanto previsto dall’art. 11 del citato d.d.l).

— *** —

V. anche Reintegrazione in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 e annullamento della aggiudicazione dello stesso autore.

Note

L'articolo Alcune riflessioni sulla reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998 e all’art. 11 del d. d. l. n. S 3593. proviene da Giustamm.

Nota a Cons. Stato, Sez. VI, 16 dicembre 1998 n. 1683

La decisione del Consiglio di Stato in epigrafe affronta, relativamente alla disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi, numerose questioni di interesse. Nelle righe che seguono si intende soffermare l’attenzione su due lapidarie affermazioni riportate nella terza massima che involgono due delle più importanti tematiche attualmente sul tappeto.

Con riferimento alla prima parte della massima, pur essendo condivisibile la soluzione adottata in ordine alla ostensibilità degli atti delle società per azioni che residuano dal processo di privatizzazione in quanto concessionarie ex lege di pubblici servizi, preme sottolineare che il Supremo Consesso della giustizia amministrativa sebbene non si sia preoccupato di affrontare ex professo, atteso che la controversia sottoposta al suo esame non lo richiedeva, la dibattuta tematica della natura giuridica degli organismi societari derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici, facendo riferimento alla “veste formalmente privatistica” della s.p.a. Ferrovie, sembra aver fornito all’interprete un elemento dal quale poter desumere una sua implicita adesione all’orientamento alla stregua del quale le suddette società, ad onta della loro struttura, hanno natura pubblicistica. Questo indirizzo, infatti, muove dalla considerazione che la natura di siffatti enti deve essere accertata privilegiando gli aspetti sostanziali, verificando, cioè, la sussistenza di tutta una serie di indici di riconoscimento che fanno concludere per il carattere pubblico di un ente, rispetto a quello meramente formale costituito dalla configurazione giuridica dello stesso (cfr., sul punto, in dottrina R. Garofoli, Le privatizzazioni degli enti pubblici dell’economia. Profili giuridici, Milano, 1998, spec. 341 ss. ed in giurisprudenza Tribunale di Palermo, 7 aprile 1998, in Danno e responsabilita, 1998, 922).

Pertanto, se con la decisione in commento il Consiglio di Stato avesse affermato expressis verbis la natura pubblica della s.p.a. Ferrovie, avrebbe raggiunto, stante il disposto di cui all’art. 23 della legge n. 241/1990 e all’art. 2, comma 1, del regolamento n. 352/1992, la stessa soluzione fornendo un argumentum ad adiuvandum (cfr., al riguardo, F. Caringella, R. Garofoli, M. T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi – aspetti sostanziali e processuali, Milano, 1999, 154 ss.)

Peraltro, non va sottaciuto che affermare il carattere pubblico di tali società significa decretarne la natura di enti pubblici economici, dal momento che si tratta di soggetti che svolgono una attività economica di produzione di beni e di servizi, e conseguentemente affrontare la dibattuta questione dell’estensibilità del diritto di accesso a questi enti e più in generale all’attività di diritto privato dell’amministrazione (su cui v. le ordinanze di rimessione all’Adunanza Plenaria del Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 1999, n. 332, pubblicata su questa Rivista, con nota introduttiva di G. Virga e del Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 1998, n. 1205, in Foro it., 1998, III, 477, con nota di F. Caringella ed in Urbanistica e appalti, 1998, 1233, con commento di R. Garofoli, L’accesso agli atti di diritto privato della pubblica amministrazione). Tutto questo, però, nel caso di specie non sarebbe stato necessario, visto che i Magistrati di palzzo Spada hanno escluso il carattere puramente privatistico dell’attività oggetto dell’isanza di accesso.

Nella seconda parte della massima, invero, il giudice amministrativo di secondo grado, evdidentemente consapevole della vexata quaestio relativa alla accessibilità degli atti di diritto privato dei soggetti passivi della disciplina di cui agli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990, non prende posizione in merito, poichè ritiene che “l’attività relativa alla sicurezza dei viaggiatori, afferente al diritto costituzionale alla salute…non può essere qualificata in termini puramente privatistici”. .

Anche questa affermazione sollecita una riflessione. E’ curioso rilevare che nella circostanza la tutela del diritto alla salute debba, per così dire, passare attraverso il riconoscimento della presenza di una attività più vicina al modello autoritativo che a quello privatistico, se sol si considera che ormai da tempo la Cassazione, per assiccurare una tuela più efficace al diritto fondamentale alla salute, garantito dall’art. 32 Cost., sostiene che “esso è sovrastante all’Amministrazione, di guisa che questa non ha alcun potere” tale da farlo degradare ad interesse legittimo. Da ciò deriva non solo la devoluzione delle controversie che lo riguardano al giudice ordinario, ma anche il potere di quest’ultimo di condannare l’amministrazione ad un facere specifico (cfr., ex ceteris, Cass., Sez. Un., 20 febbraio 1992, n. 2092, in Corr. Giuridico, 1992, 515, con commento di P. Virga, Ammesse le condanne ad un “facere” della p.a.?).

Note

L'articolo Riflessioni sull’accesso ai documenti degli enti privatizzati proviene da Giustamm.

La sentenza in epigrafe affronta una serie di questioni di particolare attualità. Con la presente nota si intende soffermare l’attenzione sul passaggio della motivazione in cui si nega l’ammissibilità del risarcimento del danno in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998.

L’assunto si basa su una duplice argomentazione. In primo luogo, si individua come elemento ostativo alla tutela reintegratoria l’avvenuta stipulazione del contratto con l’impresa aggiudicataria che, per effetto dell’annullamento degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione, va considerato annullabile e non nullo.

In secondo luogo, si sottolinea che l’annullamento dell’intera gara, per essere stata svolta con un criterio di selezione diverso da quello imposto dalla normativa comunitaria, preclude la configurabilità di una pretesa della ricorrente alla reintegrazione in forma specifica sub specie di condanna dell’amministrazione all’aggiudicazione in suo favore.

Questa seconda argomentazione è pienamente condivisibile. Chi scrive, in altra sede ( Alcune riflessioni sulla reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, in questa Rivista), ha sostenuto che la reintegrazione in forma specifica di cui al citato art. 35 consente al giudice amministrativo di condannare la pubblica amministrazione all’emanazione di un provvedimento (nella specie si tratterebbe dell’aggiudicazione in favore di una impresa) laddove non residui in capo alla stessa alcun margine di discrezionalità. E’, dunque, evidente che nella vicenda che ci occupa una sentenza di condanna non può essere pronunciata, poiché l’annullamento degli atti di gara preclude al giudice amministrativo l’individuazione di un partecipante in favore del quale l’amministrazione sarebbe tenuta all’aggiudicazione, rendendosi necessaria una riedizione della gara da parte dell’amministrazione stessa.

Diversamente si potrebbe opinare nel caso di annullamento della aggiudicazione a favore di un impresa che avrebbe dovuto essere esclusa. In tale circostanza ben potrebbe l’autorità giudiziaria condannare alla aggiudicazione a vantaggio della seconda classificata, poiché in questa ipotesi l’amministrazione con l’espletamento della procedura di gara avrebbe esercitato e conseguentemente esaurito la sua discrezionalità.

Secondo un altro orientamento dottrinale, invece, con la previsione di cui al citato art. 35 il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo il potere di condannare la pubblica amministrazione ad un facere, cioè all’aggiudicazione in favore di una determinata impresa partecipante, anche se la gara non si basi su criteri meramente aritmetici. Con questa norma, in altri termini, si è introdotto nel nostro ordinamento una azione di adempimento nei confronti dell’attività provvedimentale della pubblica amministrazione diretta ad ottenere un atto illegittimamente omesso o rifiutato (per questo indirizzo v. P. Virga, La reintegrazione in forma specifica, in questa Rivista).

A parere di chi scrive, questa tesi sembra attribuire alla disposizione una portata ben più ampia di quella concretamente pensata in sede di redazione. Invero, una così rilevante novità, che consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione nell’effettuare valutazioni discrezionali, non può dedursi in via interpretativa da un così scarna previsione.

Inoltre, ai sensi dell’art. 2058 c.c., contenente la disciplina generale sulla reintegrazione in forma specifica, quest’ultima incontra il limite della possibilità da intendersi sia in senso materiale che giuridico e nel sistema della giustizia amministrativa vigente il giudice può valutare le scelte discrezionali dell’amministrazione solo nelle ipotesi di giurisdizione estesa al merito tra le quali non rientra di certo quella disciplinata dall’art. 35 del citato decreto.

Il primo degli argomenti riportati che inducono il Tar Lombardia ad escludere la reintegrazione in forma specifica, come si vedrà di qui a breve, non sembra essere a perfetta tenuta.

La tesi, che trova diffuso credito in dottrina e in giurisprudenza, per cui l’annullamento dell’aggiudicazione non determina l’automatica caducazione del contratto, ma la mera annullabilità ad iniziativa esclusiva dell’ente pubblico ex 1441 c.c. soddisfa le esigenze di certezza dei rapporti giuridici e dell’affidamento. Infatti, opinando diversamente il contratto verrebbe meno automaticamente con effetto retroattivo per evenienze che attengono alla fase precontrattuale inerente a uno solo dei contraenti.

Questa soluzione è stata diversamente motivata. Secondo una prima impostazione essa si fonda sulla circostanza che il provvedimento amministrativo costituisce un requisito di legittimazione dell’autorità amministrativa stipulante, di talché i vizi degli atti che compongono la serie procedimentale provocano una carenza di legittimazione e determinano, secondo le regole generali, l’annullamento del contratto (cfr., ex plurimis, N. Gioffrè, L’evidenza pubblica nell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Napoli, 1995).

Secondo una diversa lettura l’annullabilità del contratto deriva dalla considerazione che gli atti amministrativi che precedono la stipulazione del contratto non sono altro che mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente pubblico, sicché i loro vizi pur se ne hanno comportato l’annullamento in sede giurisdizionale, traducendosi in vizi attinenti a tale capacità e a tale volontà, non possono che comportare l’annullabilità dell’atto negoziale (cfr., ex ceteris, Cass., sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269 in I Contratti, 1997, 128, con commento di C. Mucio).

Entrambe le argomentazioni appena riportate non sembrano essere insuperabili. La prima non è condivisibile poiché, come messo in evidenza dalla migliore dottrina civilistica (si pensi ad esempio alla tematica del falsus procurator), il difetto di legittimazione, cioè del potere di disporre di una determinata situazione giuridica, comporta l’inefficacia dell’atto e non la mera annullabilità.

La seconda, invece, non tiene conto del fatto che l’annullamento degli atti amministrativi che concretano la fase pubblicistica non si limita a viziare la volontà dell’amministrazione stipulante, ma a far venir meno integralmente il consenso della stessa con la conseguenza che il contratto è nullo ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c. in relazione all’art. 1325, n. 1 c.c. (cfr., ex multis, V. Gherghi, Effetti della invalidità del procedimento ad evidenza pubblica sui contratti delle pubbliche amministrazioni, in Nuova Rass., 1995, 1334 ss.).

La tesi della nullità sul piano sostanziale soddisfa l’esigenza di parità di trattamento tra le imprese, poiché evita che l’impresa ingiustamente prescelta dia esecuzione al contratto a danno dell’impresa illegittimamente esclusa alla quale è preclusa la possibilità di svolgere l’attività cui aspirava.

La giurisprudenza amministrativa sembra propendere per la tesi della nullità assoluta. Siffatta conclusione, peraltro, è stata motivata anche ricorrendo all’istituto della invalidità derivata con effetto caducante. Si è osservato che l’annullamento dell’aggiudicazione travolge il conseguente contratto successivamente stipulato nonché l’atto di approvazione. Infatti, l’annullamento dell’atto presupposto, cioè l’aggiudicazione, determina ex se l’automatica rimozione degli atti conseguenziali, la successiva stipula e l’approvazione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, in Giutr. It., 1993, 3, I, 18 con nota di M. Sereno Regis).

Questa conclusione, a ben vedere, è senz’altro condivisibile riguardo ai rapporti sussistenti tra aggiudicazione e approvazione visto che si tratta di due atti amministrativi. Con riferimento ai rapporti tra aggiudicazione e relativo contratto, invece, è spendibile nei limiti in cui opera l’art. 16 della legge di contabilità generale dello Stato secondo cui i verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni effetto legale al contratto, con la conseguenza che la stipula successiva al termine della gara comporta la semplice riproduzione di un titolo già costituito. In tal caso, difatti, dottrina e giurisprudenza concordano nell’affermare la duplice natura giuridica, di atto amministrativo e negoziale, dell’atto di aggiudicazione, di guisa che la patologia del provvedimento amministrativo può riguardare anche il contratto.

Se, invece, è necessaria la stipulazione del contratto, con effetto costitutivo, dopo l’aggiudicazione la patologia di quest’ultima non può riflettersi sull’atto negoziale atteso che il contratto ha un proprio regime di invalidità disciplinato dal codice civile che non contempla trasferimenti di vizi da parte di atti amministrativi sia pur strettamente connessi. Ne consegue che in questa ipotesi è più corretto affermare la nullità per mancanza del consenso dell’amministrazione o per violazione di norme imperative.

In dottrina c’è anche chi ha chi ha proposto una soluzione intermedia, di stampo, per così dire, pratico, che tenga conto degli interessi concretamente coinvolti. Ne deriva che ove non si pongano esigenze di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici, il che si verifica quando il contratto anche se stipulato non ha ancora avuto concreta esecuzione neppure parziale, si deve propendere per la nullità assoluta, mentre in ogni altro caso per l’annullabilità relativa, si pensi al caso in cui il contratto ha già avuto un inizio di esecuzione o sia stato già interamente eseguito (G. Pericu, in AA. VV., Diritto amministartivo, Bologna, 1993, II, 1300).

— *** —

Nota a TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. I – Sentenza 23 dicembre 1999 n. 5049

Note

L'articolo Reintegrazione in forma specifica ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 e annullamento della aggiudicazione proviene da Giustamm.