Preliminarmente è opportuno definire, essendo tradizionalmente controverso, il concetto di servizio pubblico. Sul punto deve dirsi come due sono le posizioni contrapposte: la teoria soggettiva (1), secondo la quale il carattere pubblico dipende dalla imputabilità dell’attività ad un soggetto pubblico, e la teoria oggettiva (2), per la quale il servizio pubblico è caratterizzato dal fatto di essere destinato a far fronte alle esigenze dirette ed immediate della collettività ed a perseguire, quindi, fini sociali.

Anche se non mancano voci discordanti, secondo le quali la nozione di servizio pubblico non può incentrarsi, esaustivamente, su un solo criterio, ma debba essere comprensiva di più aspetti e, segnatamente, di quello soggettivo, oggettivo, teleologico ed istituzionale (3), la diatriba, tuttavia, può ritenersi, ormai, superata dal dato normativo, che, accogliendo la nozione oggettiva di servizio pubblico, ha previsto, prima all’art 22, comma 3, lett. b) della legge n. 142/1990 ed ora all’art. 113 lett. b) del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.U. Enti Locali), come modello di gestione dei servizi pubblici locali, anche l’affidamento in concessione a privati.

In tal senso deponevano, inoltre, gli interventi legislativi che avevano disposto la privatizzazione degli enti pubblici economici gestori di servizi pubblici (4). La nozione oggettiva di servizio pubblico trova, peraltro, fondamento nell’art. 43 della Costituzione che, prevedendo il sacrificio di altri diritti costituzionalmente protetti quando ciò sia necessario a fini di utilità generale, prescinde da ogni valutazione sul soggetto che in concreto esercita le attività indicate, per esaltare la natura del servizio.

Il servizio pubblico, pertanto, si definisce in ragione delle finalità delle prestazioni, rispetto alle quali il modello di gestione è in posizione di subalternità (5), e risulta essere contraddistinto dai caratteri della imprenditorialità (6), della doverosità (7), della continuità (8) e dell’offerta indifferenziata al pubblico (9).

L’art. 113 del D. Lgs n. 267/2000 prevede che i servizi pubblici locali possono essere gestiti in economia, in concessione a terzi, a mezzo di azienda speciale, di istituzione, di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale e a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria.

Il presente contributo si limiterà ad illustrare le problematiche sottese alla scelta dei soci privati nelle società miste a prevalente capitale pubblico locale, dal momento che le procedure da seguire per l’individuazione dei partners privati rappresentano un nodo centrale di discussione a causa delle incertezze del quadro normativo di riferimento, nel silenzio dell’ art. 22 della legge n. 142/90, come modificato dalla legge n. 127/97, e degli artt. 113 e 115 del T.U. Enti Locali. L’unica norma che disciplina, prevedendo la specifica osservanza delle formalità tipiche dell’evidenza pubblica, i sistemi di scelta del socio privato si riferisce, infatti, esclusivamente alle società a prevalente capitale privato (10).

Sul punto, pertanto, il panorama dottrinario si presenta estremamente incerto. E’ stato sostenuto che la scelta del socio privato minoritario non potrebbe che svolgersi secondo i procedimenti di evidenza pubblica, dal momento che, essendo la società un contratto,se ad essa partecipa un ente pubblico pare necessario riferirsi alle norme sulla contabilità e sull’attività contrattuale pubblica (11).

Si sostiene, altresì, che l’adesione, da parte di privati, ad un contratto societario per la gestione di un servizio pubblico locale, costituendo un’attività contrattuale della pubblica amministrazione, debba essere sempre preceduta da procedure ad evidenza pubblica, dal momento che la mancata imposizione di tali procedure per la scelta del partner privato porterebbe ad eludere l’obbligo al rispetto dei procedimenti amministrativi previsti, dalle norme, per le varie attività di competenza dell’ente locale a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione (12).

Altri, viceversa, escludono che l’ente locale debba osservare la procedura dell’evidenza pubblica poiché il contratto di società, a causa della sua natura associativa, non si presta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica previste dalle norme di contabilità di Stato per i contratti di scambio, bensì all’applicazione del principio dell’intuitus personae (13)

Conformemente a tale orientamento, in giurisprudenza si era ritenuto che gli ordinari sistemi di scelta del contraente, facendo riferimento fondamentalmente alla valutazione di convenienza dell’offerta e non alle qualità del socio privato, sono inadatti ad assicurare la scelta del partner più idoneo (14).

E’ stato detto, anche, che gli interessi pubblici che, nei contratti di scambio, trovano realizzazione nelle procedure di evidenza pubblica, nel caso di costituzione di società miste a prevalente capitale pubblico locale, sarebbero, ugualmente, garantiti dalla partecipazione maggioritaria dell’ente locale, titolare di una posizione di preminenza nella gestione della società, configurabile, secondo alcuni, come organo amministrativo indiretto, nonché improprio, dell’ente medesimo. (15).

Per altri, l’assenza di un dovere dell’ente locale di scegliere con gara il partner di minoranza è ricostruibile mediante un’interpretazione a contrario dell’art. 12 della legge 24 dicembre 1992, n. 498, che, invece, lo prevede espressamente con riferimento all’ipotesi della scelta del socio di maggioranza al fine di sopperire, con le procedure concorsuali di matrice pubblicistica, alla perdita del controllo societario da parte dell’ente locale (16).

Nonostante le divergenze della dottrina, è possibile, tuttavia, delineare, alla luce di recenti contributi giurisprudenziali, un corretto assetto delle procedure da osservare per la scelta dei soci privati non maggioritari.

Premesso che la costituzione di una società mista consente il contestuale affidamento del servizio oggetto della stessa società (17), il ricorso all’evidenza pubblica è comunque necessario in ogni caso di costituzione di società mista, maggioritaria o minoritaria che sia la partecipazione dell’ente locale, a nulla rilevando l’intuitus personae nella scelta del socio.

In merito si segnala una pronuncia del Consiglio di Stato (18) che ha dato un autorevole contributo alla sostenibilità della posizione che ritiene doverosa la scelta dei soci minoritari mediante procedura ad evidenza pubblica (19).

Ad avviso dei supremi giudici amministrativi, infatti, “la scelta del socio privato deve essere effettuata mediante un procedimento amministrativo di natura concorsuale, posto che costui, pur non acquisendo la funzione di concessionario diretto del servizio, in ogni caso espleta mansioni di questo tipo”. Inoltre, la scelta del partner privato “dovrà avvenire avvalendosi di quegli strumenti concorsuali che l’ordinamento ha, via via, affinato ai fini dell’individuazione del soggetto privato chiamato a svolgere attività o servizi in favore dell’amministrazione”.

Successivamente, la Corte di Cassazione (20), ponendosi in netto contrasto con precedenti pronunce del giudice ordinario che avevano, in più occasioni, ritenuta corretta la sottrazione del procedimento di costituzione delle società a prevalente capitale pubblico locale al principio di concorsualità (21), ha confermato l’orientamento cui era giunto, in precedenza, con la precitata pronunzia, il Consiglio di Stato.

A tali conclusioni la Suprema Corte è pervenuta sottolineando la compatibilità della procedura ad evidenza pubblica con la natura associativa dei c. d. “contratti con comunione di scopo” e considerando che la società mista, analogamente alla concessione, consente all’imprenditore privato l’accesso alla gestione del servizio pubblico, sicchè, al pari appunto del modello concessorio in cui il gestore va di norma scelto attraverso le procedure dell’evidenza pubblica, si impone il ricorso alla medesima disciplina per l’individuazione del socio di minoranza. A tal fine, la Suprema Corte, riprendendo gli argomenti svolti dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 192/1998, sottolinea il rapporto, a volte di affinità a volte di contrapposizione ed alterità, tra il modello organizzativo concessorio e quello societario per la gestione dei servizi pubblici locali.

In dottrina (22) è stato ritenuto, tuttavia, che esistono profonde differenze tra società mista e concessione sia con riferimento al grado di partecipazione dell’ente locale nella gestione del servizio, dal momento che l’amministrazione gestisce in modo sostanzialmente diretto il servizio nell’ipotesi di società per azioni con capitale pubblico maggioritario, mentre pare estranea all’attività gestoria nei casi di società a partecipazione pubblica minoritaria e di concessione, sia con riferimento alle modalità di affidamento del servizio, che è diretto nel caso di società mista ed a seguito di gara nel caso di concessione. Tali distinzioni non hanno impedito tuttavia, alla Cassazione di sottolineare come, avuto riguardo alla posizione del privato, concessione e società miste rappresentano modelli simili.

In entrambi i casi, infatti, è presente un atto, sia esso una convenzione o un contratto di servizio, finalizzato alla definizione del rapporto tra ente di riferimento e concessionario o società mista. Inoltre, l’affidamento del servizio a soggetti terzi, siano essi concessionari o società miste, rispetto all’ente non fa perdere a quest’ultimo la titolarità del servizio stesso. Infine, le due modalità realizzano lo stesso fenomeno di apertura della gestione del servizio all’impresa privata (23). Secondo alcuni autori questi ed altri punti in comune tra i due modelli di gestione non escluderebbero teoricamente la possibilità di qualificare la società mista come concessionaria ex lege (24).

Per i giudici della Cassazione non è dubitabile che l’accesso ad una posizione privilegiata, costituita dalla gestione di un servizio o dalla partecipazione alla stessa, rappresenti una delle conseguenze più rilevanti dell’assunzione sia del ruolo di concessionario, sia di quello di socio di una società mista che gestisce il servizio pubblico. E’ stato evidenziato come “l’imprenditore privato è posto nelle condizioni di investire le proprie risorse finanziarie e le proprie capacità organizzative nel settore produttivo della gestione del servizio pubblico”, con la conseguenza che, analogamente a quanto accade per la concessione, “ l’accesso a tale posizione contrattuale deve essere mediato dall’applicazione delle procedure sull’evidenza pubblica”.

Secondo i giudici della Cassazione, pertanto, anche in mancanza di disposizioni specificamente dettate per la scelta dei soci con cui costituire la società mista a prevalente capitale pubblico locale, “le regole dell’evidenza pubblica e quelle della scelta del contraente secondo procedure di confronto delle offerte hanno assunto il significato di uno degli strumenti mediante i quali sono resi concreti, nell’organizzazione dell’attività della pubblica amministrazione e nel suo esercizio, i valori dell’imparzialità e del buon andamento, enunciati nell’art. 97 della Costituzione, che a loro volta si sono venuti specificando attraverso quelli della correttezza, trasparenza, pubblicità, efficienza ed efficacia”.

In dottrina (25) è stato ritenuto che la ratio di tale disciplina non è soltanto la tutela dell’interesse pubblico alla individuazione del miglior socio, né la protezione del soggetto pubblico dalle possibili aggressioni provenienti dalle iniziative private, bensì l’intento di garantire il valore della concorrenza e,quindi, di proteggere le situazioni soggettive dei privati imprenditori.

Conformandosi a quello che ormai può definirsi un orientamento consolidato,la giurisprudenza amministrativa ha, da ultimo, affermato come debba escludersi che la scelta del socio nelle società a capitale pubblico maggioritario possa sottrarsi ai principi concorrenziali ormai immanenti, nell’ordinamento, tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell’interesse della pubblica amministrazione (26).

Evidenziata,quindi, la necessità di scegliere il socio privato attraverso procedimenti concorrenziali, bisogna stabilire quali siano,in concreto, le procedure di evidenza pubblica da seguire.

Perplessità sono state manifestate in dottrina (27) sulla estensione automatica, prospettata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza del 29 ottobre 1999, n. 754, delle regole sull’evidenza pubblica, dal momento che esse escludono dal confronto concorrenziale elementi ritenuti fondamentali, quali le capacità gestionali, progettuali, organizzative e tecniche degli aspiranti soci.

Inoltre, la indiscriminata applicazione delle procedure ad evidenza pubblica a tutte le ipotesi di costituzione di società miste può rivelarsi eccedente rispetto ai fini di tutela del principio di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, richiamati dalla citata pronuncia della Corte di Cassazione (28).

E’ stato, pertanto, ritenuto (29) che la procedura concorsuale ristretta, ricalcata sullo schema dell’appalto concorso, disciplinata dal combinato disposto della L. n. 498/92, del D.P.R. n. 533/96 e del D. Lgs.17 marzo 1995,n.157,potrebbe essere utilizzata, con l’introduzione di limitati opportuni accorgimenti, anche per la scelta del socio privato da parte della società miste a prevalente capitale pubblico locale.

Il Consiglio di Stato, tuttavia,nella citata pronuncia n. 192/1998, ha escluso che le specifiche previsioni della L. n.498/1992 e del D.P.R. n. 533/1996 possano trovare applicazione anche nel caso delle società a prevalente capitale pubblico, in quanto, comunque, non si verserebbe in una situazione di assoluta assenza di fonti normative, potendo soccorrere le ordinarie disposizioni in materia di contrattualistica pubblica.

Peraltro, l’applicazione analogica della disciplina di cui al D.P.R. n.533/96 alla società a partecipazione pubblica maggioritaria trova un rilevante ostacolo nel differente oggetto sociale delle due forme di società a capitale misto, dal momento che quella con il socio privato di maggioranza è costituita non solo per l’esercizio dei servizi, ma anche per la realizzazione delle opere accessorie connesse (30).

La contrapposizione tra società a partecipazione pubblica maggioritaria e società con socio privato di maggioranza perde di significato, tuttavia, alla luce delle conclusioni cui è pervenuta la Suprema Corte con la sentenza n. 754/99, secondo la quale, come detto in precedenza, il ricorso all’evidenza pubblica risponde non tanto all’esigenza di scegliere il miglior socio, quanto all’intento di salvaguardare l’accesso dei privati alla posizione contrattuale di socio, garantendo il valore della concorrenza (31).

La necessità di ancorare l’azione amministrativa nella scelta del socio privato di minoranza alla procedura concorsuale risulta confermata da quella giurisprudenza (32) secondo la quale la scelta a trattiva privata del socio privato di un comune, ai fini della costituzione di una società mista per azioni per la gestione di un servizio pubblico, può avvenire solo per fronteggiare fatti e circostanze imprevedibili ed eccezionali e non anche come metodo ordinario di cooptazione, perché ciò ha un evidente scopo elusivo dell’evidenza pubblica.

In dottrina (33) si è ritenuto che la natura del contratto di società, in quanto rapporto di durata la cui esecuzione è destinata a protrarsi nel tempo, porta ad escludere la possibilità del ricorso alla trattiva privata per ragioni di urgenza. Peraltro, nella già ricordata sentenza del 19 febbraio 1998 n. 192, il Consiglio di Stato ha affermato che la procedura d’urgenza si giustifica solo se il contratto è diretto a fronteggiare evenienze straordinarie e di breve periodo e che queste circostanze, in genere, non ricorrono se il contratto è destinato ad avere una esecuzione prolungata.

Inammissibile risulta, poi, il ricorso alla trattativa privata a posteriori per giustificare una scelta fiduciaria, basata sulle capacità tecniche del socio individuato e sulla idoneità a soddisfare le esigenze dell’ente pubblico.

Infatti, le qualità e le capacità tecniche del socio devono trovare conferma nell’espletamento di una gara pubblica concorrenziale che non potrebbe che confermare lo stesso esito (34).

In conclusione deve dirsi che anche se la giurisprudenza (35), meno recentemente, ha ritenuto possibile, per gli enti locali, ricorrere alla negoziazione diretta con un solo socio in presenza di situazioni di urgenza ed anche se parte della dottrina (36) ritiene opportuno limitare la portata operativa delle procedure di evidenza pubblica ai casi in cui risulti necessario, ai fini della gestione del servizio, individuare un socio “industriale “, cioè un socio che attraverso lo schermo della società espleti in realtà un servizio pubblico su incarico dell’amministrazione e si comporti, pertanto,nei fatti, come un concessionario od un appaltatore, la giurisprudenza più autorevole e recente, pur ammettendo, in linea teorica, la possibilità di scegliere il socio privato di minoranza a trattativa privata, tuttavia, nelle decisioni emesse, non ha mai ravvisato, in concreto, i presupposti legittimanti tale scelta fiduciaria.

MICHELANGELO LO MONACO
(Segretario comunale)

NOTE

(1)A. De Valles, I servizi pubblici, in V.E. Orlando (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo, vol. VI, Milano,1930, pag. 613 e ss.

(2) U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964; M. S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende, in Riv. Amm., 1953, pag. 616 e ss.

(3) AA.VV.,Testo unico degli enti locali (coordinato da V. Italia), Milano, 2000, pag. 1139.

(4) P. Virga, Diritto amministrativo, vol. III, Milano, 1998, pag. 300.

(5) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi : “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. amm., 1999, pag. 627 e ss.

(6) S. Cattaneo, Servizi pubblici, in Enc. dir., XLII, pag. 355 ; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. V,13 febbraio 1995, n. 240, in Foro amministrativo, 1995, pag. 352.

(7) I. Marino, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Milano, 1978, pag. 162.

(8)R. Cavallo Perin, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli, 1993, pag. 47.

(9)P. Virga, Diritto amministrativo, vol. III, Milano,1998, pag. 299 e ss. e, in giurisprudenza, Consiglio di Stato,sez. I, parere 1 febbraio 1985,n. 130, in Foro italiano,1987, III, pag. 431.

(10) Il riferimento è all’art.12 della legge n. 498/1992.

(11) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi: “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. amm., 1999, pag. 643.

(12) Tessarolo, L’azienda speciale, Brescia, 1994, pag.64.

(13) G. Caia, Assunzione e gestione di servizi pubblici locali di carattere industriale e commerciale : profili generali, in Studi in onore di V. Ottaviano, Milano, 1993, vol. II, pag. 861 e ss. M. Cammelli, Enti pubblici, società ed istituzioni: modelli di gestione dei servizi pubblici locali, in Ente pubblico ed enti pubblici, Torino,1994, pag. 349 e ss.

(14) T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 16 dicembre 1990, n. 581, in Foro italiano,1991, III, pag. 271 e ss. Contra T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 marzo 1996,n.159, in I T.A.R.,1996, I, pag.1802 e ss., che ha statuito la illegittimità del ricorso alla trattativa privata giustificata dall’intuitus personae, ritenuto irrilevante con riferimento ad una società di capitali ove la fungibilità dei soci ed il mutamento degli amministratori è una costante della dinamica della compagine e dell’assetto societario.

(15) F. Volpe, Le sezioni unite della Corte di Cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell’organo indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in Riv. trim. app., 1995, pag.207 e ss.

(16) G. Piperata, Il “caso Amga” : alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali (commento a Cass., sez. un., sentenza 29 ottobre 1999, n. 754), in Giornale di diritto amministrativo, 2000, 5, pag. 475 e ss.

(17) T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. II, 10 giugno 1999, n.1137, in Giornale di diritto amministrativo,1999,11, pag.1067 e ss. C.d.S., Ad.Gen.,parere 16 maggio 1996, n.90/96; Cassazione,sez.un.,sentenze 6 maggio 1995, nn. 4990 e 4992.

Ad avviso del Ministero dell’Interno ( prot.n.15900/327/1-bis del 10 maggio 1994) dal combinato disposto degli artt, 22 della L. 142/90 e art.12 della L. 498/92 emergerebbe che il fine dell’ente locale e la gestione di un servizio attraverso la costituzione della società. Le norme, anche comunitarie, che regolano le procedure d’appalto disciplinano attività private rivolte all’ente territoriale. Nel caso delle società miste, invece, è l’ente territoriale stesso che deve erogare un servizio pubblico tramite una struttura di tipo privato. Ciò posto, prosegue il Ministero “ove si ritenesse che la società, una volta costituita, dovesse aggiudicarsi l’appalto dei servizi o delle opere al pari di tutte le altre, si determinerebbe uno svuotamento delle previsioni degli artt. 22 della L. 142/90 e 12 della L. 498/92, nate, invece, per consentire la gestione diretta”.

Da ultimo il T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, ordinanza del 5 dicembre 2000, n. 482,in www.giust.it. n.12 –2000, ha, però, ritenuto illegittimo ed ha, pertanto, sospeso il provvedimento con il quale, senza alcuna gara pubblica, è stato affidato per la prima volta ad una società per azioni in mano pubblica il servizio di distribuzione del gas sul territorio comunale, dal momento che, ai sensi del D.Lgs. 23 maggio 1999, n. 164, l’affidamento delle nuove concessioni riguardanti il servizio di distribuzione del gas va effettuato in base ad una gara.

(18) Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, in Consiglio di Stato, 1998, I, pag. 249 e ss.

(19) La giurisprudenza amministrativa, salvo rare eccezioni, segue tale orientamento che può definirsi ormai consolidato: Consiglio di Stato,sez. V,6 aprile 1998,n. 435,in Foro amministrativo,1998,pag.1059 e ss. ; T.A.R. Lombardia,Brescia,1 ottobre 1996,n.961,in I T.A.R., 1996, I, pag. 4480 e ss. ; T.A.R. Toscana,sez. II, 1agosto 1997,n.580,in Riv. trim. app.,1997, pag.745 e ss. ; T.A.R Campania, Napoli, sez. I, 18 settembre 1998,n.2922,in I T.A.R.,1998, I,pag.4196 e ss. ; T.AR. Sicilia,Catania, sez. II,10 giugno 1999,n.1137,in Giornale di diritto amministrativo,1999,11, pag.1067 e ss.

(20) Corte di Cassazione, sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Foro italiano, 2000, I, pag. 802 e ss.

(21) Corte di Appello Milano,24 giugno 1995,n.708,in Consiglio di Stato,1996,II, pag. 1131 e ss.; Tribunale Piacenza, 30 aprile 1997 e Corte di Appello Bologna,19 luglio 1997, in Le società,1998,pag.44 e ss.

(22) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag. 806 e ss.

(23) G. Piperata, Il “caso Amga”: alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali ( commento a Cass.,sez. un. sentenza 29 ottobre 1999 n. 754), in Giornale di dirittoamministrativo, 2000, 5, pag.475 e ss.

(24) A. Romano Tassone, La concessione a terzi dei servizi pubblici locali, in Reg. gov. loc., 1992, pag. 94.

(25) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag.810. L’Autore,invero,non può fare a meno di evidenziare disarmonie del sistema normativo:se la procedura ad evidenza pubblica serve anche a tutelare l’aspirazione degli imprenditori ad accedere ad una peculiare posizione,essa dovrebbe essere osservata anche nel caso di scelta del socio che sia a sua volta ente pubblico. Viceversa,esistono norme che confermano il principio secondo cui la gara va disattesa nei rapporti tra enti: il d.p.r. 533/96, ad esempio, allorché disciplina la scelta del socio,ha cura di specificare che trattasi del socio “privato” di maggioranza.

(26) Consiglio di Stato,sez. V, 19 settembre 2000, n. 4850, in Giustizia amministrativa, n. 0/2000, pag. 56 e ss.

(27) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag.806 e ss.

(28) M. Cammelli – A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999, pag. 293.

(29) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi : “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. Amm., 1999, pag. 650.

(30) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag.806 e ss.

(31) Vedi nota precedente.

(32) Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, in Consiglio di Stato, 1998, I, pag. 249 e ss.

(33) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi : “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. Amm., 1999, pag. 651.

(34) T.A.R. Lombardia, Milano, 23 settembre 1998, n. 2166.

(35) T.A.R. Lombardia, Brescia, 1 ottobre 1996, n. 961, in I T.A.R.,1996, I, pag. 4480 e ss. ; T.A.R. Piemonte,sez. II, 21 marzo 1996, n. 159, in I T.A.R., 1996, I, pag. 1802 e ss.; T.A.R. Liguria, sez. II, 8 maggio 1997, n. 134, in Riv. trim. app., 1997, pag. 745 e ss.

(36) S.Colombari, Caratteri della gestione societaria dei servizi pubblici locali (in attesa della riforma di settore), in Dir.econ., 1999, pag. 111; M. A. Cabiddu, Società a partecipazione pubblica e organizzazione amministrativa : affidamento del servizio e scelta dei soci, in Regioni, 1999, pag. 535.

Note

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L'articolo I servizi pubblici locali ed il sistema di scelta del socio privato nelle società miste a prevalente capitale pubblico locale. proviene da Giustamm.

1. La disapplicazione: ambito di operatività e natura giuridica.

L’ambito di operatività dell’istituto della disapplicazione è oggetto di viva discussione in dottrina e giurisprudenza, estremamente incerte per quanto riguarda la sua rilevanza.

E’, preliminarmente, opportuno individuare le norme che disciplinano il controverso istituto de quo. Precisamente, è necessario soffermarsi sulle difficoltà nelle quali gli interpreti si trovano nel fare applicazione dei principi posti dagli articoli 4 e 5 della legge del 1865, n. 2248, all. E.

Tali disposizioni di legge fissano i poteri del giudice ordinario verso gli atti amministrativi e trovano la loro giustificazione nel principio, di ispirazione illuministica, della separazione dei poteri dello Stato (1).

L’ingerenza del potere giudiziario nella sfera dell’azione amministrativa è evitata, ex articolo 4 della L. 2248, all. E, escludendo che il giudice ordinario possa intervenire sull’atto amministrativo annullandolo, revocandolo o modificandolo.

Il successivo articolo 5 stabilisce che le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.

La norma va intesa nel senso che il giudice, una volta riconosciuta la illegittimità del provvedimento, atto concreto o regolamento, lo disapplica e cioè disconosce l’efficacia dispositiva che esso dovrebbe avere ai fini della disciplina del rapporto controverso, decidendo come se quell’atto non esistesse, tamquam non esset (2).

E’ evidente che l’atto, fuori dal processo de quo, conserverà tutta la sua efficacia (3).

L’autorità giudiziaria potrà, quindi, in materia di diritti, solo non applicare e, pertanto, considerarlo non operante, un atto amministrativo quando ne abbia verificato l’illegittimità (4).

I rapporti tra gli articoli 4 e 5 della legge del 1865 n. 2248, all. E hanno dato luogo ad opinioni divergenti.

Secondo parte della dottrina (5) i due articoli regolano fattispecie diverse.

Mentre l’articolo 4 si riferisce ad un accertamento principale sulla legittimità dell’atto amministrativo, diversamente, invece, l’articolo 5 si riferisce ad un accertamento incidentale, che il giudice compie nella catena di questioni che lo portano alla decisione sulla questione principale. Solo in quest’ultima ipotesi si verifica una vera e propria disapplicazione dell’atto amministrativo, poiché il giudice, nella catena di questioni che deve risolvere per decidere una controversia, vi trova anche quella sulla legittimità di un atto amministrativo.

Altra parte della dottrina (6) ritiene che i due articoli della legge del 1865 siano parte di un unico precetto complessivo. La tesi fa, soprattutto, leva sull’argomento testuale che sembra difficilmente superabile.

Infatti, l’articolo 5 recita “in questo, come in ogni altro caso”, dovendosi riferire necessariamente la locuzione in questo a quanto stabilito dall’articolo 4 della legge citata.

Per altri è certamente difficile configurare un potere di disapplicazione nell’ipotesi disciplinata dall’articolo 4 della medesima legge (7).

Infatti, la cognizione diretta del giudice ordinario su di un atto amministrativo illegittimo, lesivo di un diritto soggettivo, è impedito dal c.d. affievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo.

L’atto amministrativo posto in essere nell’esercizio di un potere amministrativo, di cui risulti titolare la pubblica amministrazione, benché illegittimo, è imperativo ed esecutivo e pertanto idoneo a produrre il c.d. effetto degradatorio: il diritto soggettivo degrada ad interesse legittimo (8).

In senso contrario è, però, orientata la giurisprudenza (9), secondo la quale l’unica vera ipotesi di disapplicazione è quella sancita dall’articolo 4, in quanto, solo in questo caso, la disapplicazione ha la funzione di procedere ad una riqualificazione di un atto illegittimo in fatto antigiuridico produttivo di danno.

Nell’ipotesi dell’articolo 5, invece, non c’è necessità di procedere ad una riqualificazione dell’atto, ma è sufficiente accertarne l’illegittimità per dedurre la fondatezza della pretesa o della contestazione di cui è presupposto.

E’, comunque, pacificamente riconosciuto il potere di disapplicazione del giudice ordinario, sia esso penale o civile, appuntandosi gli unici dubbi interpretativi, in merito, sulla possibilità di estendere il sindacato dell’autorità giudiziaria al vizio di eccesso di potere.

In proposito, meno recentemente, si sosteneva che poiché l’eccesso di potere rappresenta il vizio tipico dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione, in quanto consiste nel superamento dei limiti interni della stessa, e poiché l’attività discrezionale illegittima è idonea a degradare il diritto ad interesse, ciò valesse ad escludere, nei suoi confronti, la giurisdizione del giudice ordinario e, con essa, il potere di disapplicazione (10).

Oggi la tesi è superata, in quanto, facendo riferimento l’articolo 5 unicamente ad atti conformi a legge, si riconosce al giudice ordinario un controllo sugli atti amministrativi esteso a qualsiasi vizio di legittimità, compreso l’eccesso di potere, con esclusione dell’invalidità per vizi di merito (11).

Circa la natura giuridica della disapplicazione, la dottrina maggioritaria ritiene che il potere di disapplicazione del giudice ordinario si sostanzia in una facoltà di carattere processuale (12), che consente al giudice ordinario di decidere la causa portata alla sua cognizione senza tener conto dell’atto amministrativo illegittimo.

Altra parte della dottrina ritiene, invece, che la disapplicazione è un istituto di diritto sostanziale e precisamente un tipo di invalidità degli atti amministrativi, riguardante non l’atto in se stesso, sibbene i suoi effetti che sarebbero giuridicamente irrilevanti (13).

Quest’ultima posizione, condivisa anche da altri (14), ci consentirà di arrivare alle conclusioni che si vedranno.

2. Tendenze evolutive: operatività dell’istituto nel processo amministrativo.

Si è posto, inoltre, il problema se alla disapplicazione di atti illegittimi possa procedere anche il giudice amministrativo, dal momento che la legge attribuisce tale potere genericamente alle autorità giudiziarie.

La tradizionale esegesi dell’articolo 5 della legge del 1865 n. 2248, all. E lo nega, perché il giudizio davanti al giudice amministrativo ha carattere essenzialmente impugnatorio. Ciò significa che il giudice amministrativo può eliminare l’atto amministrativo illegittimo e non già disapplicarlo (15).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (16) ha, invece, affermato l’applicabilità dell’articolo 5 della legge citata al giudice amministrativo nei casi in cui la illegittimità dell’atto venga dedotta, in via di eccezione, in giudizi nei quali sia fatta valere una pretesa fondata sull’atto stesso e solo se l’atto non abbia immediati effetti lesivi su un interesse qualificato del privato.

In merito, deve notarsi che è in via di superamento l’opinione, da tempo diffusa in giurisprudenza, a tenore della quale la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi illegittimi da parte del giudice amministrativo sarebbe inibita, nell’attuale sistema processuale, dalla considerazione che la stessa porterebbe a superare l’effetto preclusivo dei termini perentori stabiliti per l’impugnazione degli atti amministrativi.

Va, sul punto, infatti segnalata quella corrente giurisprudenziale (17), secondo la quale il mito della non disapplicabilità dei regolamenti illegittimi nel processo amministrativo, sicuramente operante in caso di regolamenti immediatamente lesivi, ossia di regolamenti volizioni-azioni, da impugnarsi nel termine di decadenza di sessanta giorni, nonché in quello di atti applicativi di regolamenti c.d. volizioni preliminari, in quanto in tal caso il regolamento va impugnato insieme all’atto attuativo e, conseguentemente, annullato, non disapplicato, va sfatato laddove oggetto di impugnativa risulti un atto amministrativo violativo di un regolamento amministrativo illegittimo.

E’ da ritenersi, infatti, che in tal caso, il giudice amministrativo possa, o meglio, debba anche d’ufficio, in base al brocardo jura novit curia, prendere atto dell’illegittimità del regolamento violato dall’atto amministrativo e, quindi, concludere, a seguito della disapplicazione del regolamento medesimo, nel senso della legittimità dell’atto censurato.

In dottrina è stato detto che, in sede di giurisdizione esclusiva, ove si accerti che l’amministrazione non abbia il potere di sacrificare taluni diritti, direttamente attribuiti dalla legge, mediante l’emanazione di norme regolamentari, queste possano venire disapplicate dal giudice amministrativo, indipendentemente dalla impugnativa dell’atto amministrativo applicativo (18).

Ciò significa che, in materia di diritti soggettivi, il potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, attribuito dalla legge soltanto al giudice ordinario, può essere esercitato anche dal giudice amministrativo (19).

Questa affermazione, del tutto corretta,sembra meritevole di qualche chiarimento (20). Quando la posizione sostanziale garantita dall’ordinamento giuridico assurga alla consistenza di diritto soggettivo perfetto e l’ordinamento non attribuisca all’amministrazione alcun potere di degradarla, ciò significa, per usare una terminologia abituale nella giurisprudenza, che si è in presenza di pretese discendenti immediatamente dalla legge.

Il difetto assoluto di un potere dispositivo dell’amministrazione comporta, allora, la pariteticità delle posizioni dell’amministrazione e del privato, ovverosia, che l’eventuale atto amministrativo lesivo non è autoritativo, sicchè non si pone la necessità di una sua impugnazione e quindi di un suo annullamento. In tali casi, il giudice amministrativo conosce direttamente il rapporto senza il filtro del provvedimento ed è per questo che, se si vuole, si può parlare di disapplicazione dell’atto amministrativo, purché sia ben chiaro, però, che tale disapplicazione è possibile e consentita perché l’atto non ha carattere autoritativo (21).

Se, invece, esso avesse tale carattere, allora, si sarebbe in presenza di una posizione di interesse legittimo o di un diritto soggettivo degradato e, quindi, si sarebbe nel campo della giurisdizione di annullamento e non più in quella esclusiva, nel senso di giurisdizione su diritti soggettivi.

3. Disapplicazione da parte dell’autorità amministrativa in generale e comunale in particolare.

Ulteriori e più gravi problemi si incontrano nell’affermare esistente un potere di disapplicazione in capo all’autorità amministrativa. Precisamente, accanto ai succitati orientamenti dottrinari (22), che ritengono la disapplicazione un istituto di natura processuale, quindi, non operante al di fuori del processo, vi è una costante giurisprudenza orientata nel senso di non consentire alla pubblica amministrazione di disapplicare i propri provvedimenti, ancorché li ritenga illegittimi.

A fronte di tali provvedimenti, l’amministrazione può esercitare il potere di annullamento d’ufficio, esternando gli specifici motivi di pubblico interesse che rendono possibile la caducazione degli effetti dell’atto illegittimo (23).

Dinanzi a tali posizioni dottrinarie e giurisprudenziali, dovrebbe ritenersi pacifica la impossibilità per la pubblica amministrazione di disapplicare propri atti precedentemente non annullati, dovendo essa attivare i propri poteri di annullamento d’ufficio.

Ma, vi sono dei casi in cui tale conclusione appare iniqua e non certo conforme al principio di legalità dell’azione amministrativa ed a quello di buon andamento della pubblica amministrazione fissato dall’art. 97 della Costituzione.

E così, sotto la spinta di una attenta dottrina (24), che ritiene la disapplicazione un tipo di invalidità dell’atto amministrativo, riguardante i suoi effetti e pertanto estensibile, anche, all’autorità amministrativa, affermandone il carattere sostanziale e non processuale, la giurisprudenza più sensibile ha operato una rivisitazione del problema.

Le conclusioni che si vogliono raggiungere necessitano della scomposizione del problema de quo in due tronconi, a seconda che l’autorità amministrativa possa annullare d’ufficio l’atto illegittimo, in quanto autorità che emanò l’atto (auto-annullamento), autorità gerarchicamente sovraordinata (annullamento gerarchico) o titolare, sulla base di leggi speciali (25), di una generica potestà di vigilanza sugli organi sottoordinati, pur non esercitando poteri di gerarchia propria, oppure sia impossibilitata a fare ciò, in quanto autorità diversa da quella che emanò l’atto e non legata a quest’ultima da alcuna delle predette relazioni.

Precisamente, la fattispecie della disapplicazione da parte dell’autorità diversa da quella che emanò l’atto, per la cui soluzione negativa è sicuramente possibile avanzare delle riserve, va comunque distinta da quella in cui a non osservare il provvedimento sia la stessa autorità a suo tempo emanante, quella ad essa gerarchicamente sovraordinata o titolare di una generica potestà di vigilanza, caso in cui più facilmente si può essere d’accordo con la giurisprudenza, peraltro pacifica, poiché, giustamente, tali autorità amministrative non possono disapplicare l’atto stesso, svolgendo la propria ulteriore attività come se esso non esistesse, ma potranno prescinderne solo dopo averlo annullato, essendo i soggetti competenti a farlo (26).

Sembra, perciò, ovvio, anche se non alla giurisprudenza, che il principio della non disapplicabilità dell’atto amministrativo, ad opera dell’autorità amministrativa, è più logico che valga nei casi in cui l’autorità che procede a disapplicare potrebbe annullare l’atto a suo tempo emesso, ma non, invece, quando a disapplicare l’atto è un’autorità diversa, che nessun potere di incidenza avrebbe sull’atto stesso e che potrebbe trovarsi nella condizione di dover applicare un atto palesemente illegittimo, con la conseguenza di rimanere assolutamente vincolata dalla disposizione de qua.

Con riferimento alla disapplicazione da parte di una autorità amministrativa si è, talvolta, affermato che è legittimo l’atto amministrativo che abbia rifiutato l’applicazione di una norma regolamentare illegittima, ancorché questa non sia stata annullata (27).

Non può, infatti, sembrare strano il fatto che una norma regolamentare venga disapplicata, nonostante non sia stata annullata, nel caso in cui a disapplicare sia una autorità amministrativa diversa da quella competente ad annullare la norma illegittima.

Che la posizione della giurisprudenza, circa l’impossibilità di disapplicare atti amministrativi, da parte dell’autorità amministrativa, sia del tutto aprioristica emerge, poi, da quelle pronunce che escludono la possibilità di disapplicazione di provvedimenti amministrativi da parte della pubblica amministrazione sulla base di principi non sorretti da una attenta disamina della situazione prospettata dinanzi all’organo decidente.

Si fa riferimento a quell’orientamento che esclude l’esistenza di un potere di disapplicazione in capo agli organi di controllo, affermando (28) che è illegittima in sede amministrativa e, quindi, anche in sede di controllo ad opera di un Comitato Regionale di Controllo, la disapplicazione di atti ritenuti illegittimi, essendo in ogni caso necessario un atto di annullamento ad opera dei competenti organi (29).

Nella fattispecie in esame, infatti, se la conclusione può ritenersi esatta, deve, però, precisarsi che la motivazione non può essere quella per cui l’autorità di controllo non può disapplicare in quanto autorità amministrativa, bensì quella che fa riferimento alla possibilità o meno, per l’autorità che procede a disapplicare, di annullare l’atto stesso.

In sostanza, soltanto nei casi in cui l’autorità di controllo avesse avuto la possibilità, a suo tempo, di annullare l’atto, potrebbe sostenersi che gli organi di controllo, in sede di riscontro della legittimità di un provvedimento amministrativo, non possono tornare a pronunciarsi, anche se incidentalmente, sulla legittimità di pregressi provvedimenti, già positivamente riscontrati, ma, questo, non per il solo fatto di essere, anch’essi, delle autorità amministrative, ma perché, come soltanto in alcune pronunce viene evidenziato, per una fondamentale esigenza di certezza dei rapporti giuridici, alla quale peraltro risponde la perentorietà dei termini per l’esercizio del controllo, l’organo a ciò demandato consuma il proprio potere nello stesso momento in cui lo esercita, vistando o annullando l’atto esaminato, per cui la decisione tutoria, una volta emessa, diventa irretrattabile (30).

Sulla base delle superiori considerazioni, emerge che l’autorità comunale potrà disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, solo quando lo stesso sia stato emanato da altro organo dell’ente locale, perché se fosse stato emanato dallo stesso organo, quest’ultimo, anziché inosservare, dovrebbe annullarlo d’ufficio.

Se ciò è vero, allora, non sembra affatto condivisibile l’affermazione del Consiglio di Stato, secondo cui le norme del regolamento comunale in tema di svolgimento e valutazione delle prove pratiche di concorso per l’accesso all’impiego si configurano come norme imperative e non possono essere disapplicate o semplicemente ignorate dalla commissione esaminatrice (31).

In tal caso, infatti, quest’ultima si configura come autorità diversa da quella che emanò l’atto illegittimo (regolamento) di competenza del consiglio comunale.

Pienamente rispondente alle conclusioni sopra raggiunte appare la posizione di chi ha statuito che, anche se il bando costituisce lex specialis del concorso, la sua disciplina può essere legittimamente disapplicata dalla commissione giudicatrice, ove sia in aperto contrasto con quanto disposto da norme di legge (32).

Nella specie, è stato ritenuto legittimo il comportamento di una commissione giudicatrice che aveva imposto l’espletamento delle prove d’esame previste dalla legge anziché quelle indicate nel bando.

D’altra parte, la legittimità dell’operato della commissione di concorso va considerata, anche, nel senso che la stessa non ha posto in essere una attività modificativa del bando o della volontà che attraverso di esso l’amministrazione ha inteso esprimere, bensì, ha disposto nel senso della puntuale rispondenza della procedura concorsuale a quanto la legge ha, nella specie, previsto circa il tipo di prove da effettuare.

Dello stesso tenore è quella giurisprudenza (33) che ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente che abbia presentato un documento conforme alla legge, ma non al bando di gara, anche se quest’ultimo non è stato impugnato.

Analogamente, è stato affermato il potere-dovere della commissione aggiudicatrice di disapplicare le prescrizioni del bando di gara in contrasto con la legge, consentendo, ciò, una razionale lettura dell’avviso di gara alla stregua delle norme legislative ad esso temporalmente applicabili (34).

Conferma tale orientamento giurisprudenziale quella pronuncia secondo la quale la fonte normativa di rango legislativo “incide” direttamente sulla disposizione regolamentare invocata dall’amministrazione, che era tenuta, pertanto, a disapplicarla (35).

Di contrario avviso, invece, in materia di bandi di gara in generale, quella giurisprudenza (36) secondo la quale le prescrizioni del bando, proprio perché contenute nella legge speciale del concorso, sono vincolanti non solo per i concorrenti, ma, anche, per lo stesso organo chiamato ad esaminarli e per l’amministrazione e questo, secondo molte pronunce, anche quando tali prescrizioni siano in contrasto con norme di legge o regolamento (37).

La posizione sostenuta dinanzi, circa la possibilità riconosciuta ad autorità amministrativa diversa da quella emanante di disapplicare atti amministrativi, risulta confermata, implicitamente, dalla pronuncia della Corte dei Conti, secondo la quale costituisce comportamento colposo, causativo di danno erariale, consistente nelle spese sostenute per la ripetizione delle prove, la disapplicazione, da parte di una commissione di concorso, delle norme interne disciplinanti l’esame, ove abbia dato luogo all’annullamento delle prove stesse, ma ciò soltanto qualora il potere di disapplicazione non fosse esercitabile, per carenza di presupposti ovvero per l’ assoluta legittimità delle norme disapplicate (38).

Da ciò si desume che, se le norme interne disapplicate fossero state veramente illegittime, nessun danno erariale sarebbe stato ravvisabile, mentre avrebbe configurato una ipotesi di danno erariale il comportamento di una commissione giudicatrice che, in presenza di palese illegittimità del regolamento di concorso, anziché disapplicarlo, avesse seguito le prescrizioni in esso previste, esponendo l’amministrazione a ricorso giurisdizionale, il cui esito negativo, per essa, era prontamente intuibile.

In merito vi era chi (39), acutamente, sosteneva che la pubblica amministrazione avrebbe dovuto, normalmente, astenersi dal dare corso all’atto di cui si disputava per non pregiudicare lo stato delle cose, in caso di vittoria dell’attore.

E’ chiaro che nessuna differenza sostanziale esiste fra un giudizio pendente e un giudizio che verrà instaurato con assoluta certezza in un immediato futuro, con esito già prevedibile.

Considerata ammissibile, alle condizioni evidenziate, la disapplicazione ad opera dell’autorità comunale ed amministrativa in generale, il vero problema che emerge dalla disamina effettuata è quello relativo ai limiti del sindacato che l’autorità diversa da quella emanante,non gerarchicamente sovraordinata o titolare di una generica potestà di vigilanza può esercitare nei confronti dell’atto amministrativo illegittimo.

La soluzione che la dottrina offre oscilla fra chi (40) ritiene che l’autorità amministrativa possa disapplicare solo in presenza di illegittimità formale (incompetenza e violazione di legge), opinione, questa, larvatamente rinvenibile in giurisprudenza (41) e preferibile, anche perché si limiterebbe il sindacato dell’autorità amministrativa ad ipotesi facilmente ed inequivocabilmente rilevabili, dal momento che la incompetenza e la violazione di legge conseguono alla mancata osservanza di precise e ben individuate disposizioni normative, che devono essere specificamente indicate, e chi prospetta di estendere il sindacato anche al vizio di eccesso di potere (42).

Sul punto deve dirsi, inoltre, come appare più conforme ai principi generali dell’ordinamento giuridico che il sindacato sull’eccesso di potere, comportando un esame sulla correttezza dell’esercizio di facoltà di scelta spettanti all’amministrazione, venga affidato ad organi terzi, quali il giudice ordinario od amministrativo, e non ad altri organi della stessa pubblica amministrazione che ha emanato l’atto.

E’ certo, comunque, che il problema della disapplicazione da parte dell’autorità amministrativa di atti amministrativi, scarsamente sentito ed esaminato in precedenza, deve essere, ora, affrontato in maniera molto più analitica alla luce, fra l’altro, di quanto stabilito dagli organi giurisdizionali che impongono all’autorità amministrativa di disapplicare persino le leggi ed i regolamenti che siano incompatibili con le norme comunitarie immediatamente applicabili (43).

(1) M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983.

(2) P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1982.

(3) M. S. GIANNINI-A. PIRAS, voce Giustizia Amministrativa, in Enciclopedia del diritto, vol. XIX, Milano, 1970.

(4) A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989.

(5) M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983.

(6) A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989; M. S. GIANNINI-A. PIRAS, voce Giustizia Amministrativa, in Enciclopedia del diritto, vol. XIX, Milano, 1970.

(7) M. GAMBARDELLA, in Cass. Pen., 1985, I.

(8) R. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1994.

(9) Cass., Sez. Unite, n. 3477/1984 e Cass. 9/1/1989, in Foro Italiano, 1989, I.

(10) P. VIRGA, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1994.

(11) R. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1994; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999.

(12) A. LUGO, La dichiarazione incidentale di inefficacia dell’atto amministrativo, in Studi per Calamandrei, V; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1982.

(13) E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950.

(14) M. S. GIANNINI, Giustizia amministrativa, Roma, 1963.

(15) Vedi in questo senso TAR Sicilia, Sez. Palermo, 25 maggio 1983, n. 430, in Foro amministrativo, 1983, I; TAR Lazio, sez. I, 10 giugno 1988, n. 684, in Foro amministrativo, 1989.

(16) C.d.S., V, 14.02.1942, n. 93 in Consiglio di Stato 1942, I.

(17) Vedi C.d.S., sez. V, 26.2.1992 n. 144, in Consiglio di Stato, 1992, I.

(18) V. Caianello, I caratteri della giurisdizione esclusiva, in Studi in onore di A. Papaldo, Milano, 1975.

(19) E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950.

(20) E. M. BARBIERI, voce Giurisdizione esclusiva nel giudizio amministrativo, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1989.

(21) In giurisprudenza, ad es. vedi C.G.A. 04 aprile 1979, n. 47, in Consiglio di Stato 1979, I.

(22) A. LUGO, La dichiarazione incidentale di inefficacia dell’atto amministrativo, in Studi per Calamandrei, V; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1982.

(23) C.d.S., V, 25.11.1988, n. 773 in Foro amministrativo, 1988, II; C.d.S., Ad. Plen., 25 maggio 1973, n. 2.

(24) E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950.

(25) Tra tali leggi vanno ricordate le seguenti: il D.P.R. 24/7/1977, n. 616 stabilisce, all’art. 19, 4° comma, nella parte non abrogata dall’art. 164 del D.Lgs. 31/3/1998 n. 112, che alcuni provvedimenti di polizia amministrativa rientranti nella competenza dei Comuni debbano essere adottati dopo preventiva comunicazione al Prefetto e devono essere sospesi, annullati o revocati per motivata richiesta dello stesso, ai sensi dell’art. 7 della legge 22/10/1971 n. 865 il Presidente della Regione può annullare, entro diciotto mesi dall’accertamento delle violazioni urbanistiche, le concessioni edilizia rilasciate illegittimamente dai Comuni.

(26) C.d.S., IV, 17.06.1993 n. 620, in Foro amministrativo, 1993. Negli stessi termini la giurisprudenza può dirsi pacifica: vedi TAR Sicilia, sez. I, Catania, 25 settembre 1993, n. 645 in TAR, 1993, I; C.d.S., IV, 07 agosto 1991 n. 637, in Consiglio di Stato, 1991, I.

(27) C.d.S., V, 13 gennaio 19954 n. 51, in Foro amministrativo, 1954, I, 2. Nel caso in esame è stato ritenuto legittimo il decreto del Prefetto che dichiarava la propria incompetenza a decidere sul diniego di licenza edilizia, in sede di ricorso gerarchico improprio, previsto dal regolamento edilizio comunale, ritenuto illegittimo. Il collegio giudicante, giustamente, ha constatato come, ove il provvedimento prefettizio avesse applicato la norma regolamentare che prevedeva il ricorso gerarchico improprio al Prefetto avverso i provvedimenti del Sindaco in materia edilizia, norma illegittima, perché la legge consideri definitivi i provvedimenti del Sindaco in tale materia, i controinteressati avrebbero potuto proporre ricorso in sede giurisdizionale, impugnando, in una con il provvedimento prefettizio, la norma regolamentare illegittima.

(28) C.d.S., V, 27 ottobre 1982, n. 760, in Foro amministrativo, 1982, I.

(29) TAR Puglia, sez. II, Bari, 19 gennaio 1993 n. 22, in T.A.R., 1993; C.d.S., IV, 30 novembre 1985 n. 582, in Foro amministrativo, 1985; C.d.S., V, 12 novembre 1992, n. 1284, in Consiglio di Stato, 1992, I.

(30) TAR Sicilia, sez. II, Catania, 7 aprile 1993, n. 221 in Giurisprudenza Amministrativa Siciliana, 1993; TAR Lazio, sez. I, 16 luglio 1986, n. 1015, in T.A.R. 1986, I.

(31) C.d.S., V, 8 marzo 1993, n. 344, in Consiglio di Stato, 1993, I.

(32) TAR Puglia, sez. Lecce, 23 novembre 1984 n. 653, in T.A.R., 1985, II.

(33) T.R.G.A.-Trentino Alto Adige, 27/1/1994 n. 2.

(34) TAR Lombardia, Milano, sez. III, 18/11/1999, n. 3702.

(35) TAR Puglia, Bari, sez. II, 23/3/2000, n. 1248.

(36) TAR Lazio, sez. Latina, 9 marzo 1991, n. 187, in T.A.R., 1991, I.

(37) TAR Piemonte, sez. II, 28 gennaio 1993, n. 17, in T.A.R., 1993, I.

(38) Corte dei Conti, sez. I, 16 gennaio 1985, n. 5, in Rivista Corte Conti, 1985.

(39) G. AZZARITI, Esecuzione dell’atto amministrativo lesivo di diritto in pendenza del giudizio, in Foro italiano, 1947, IV.

(40) E. Battaglini, In tema di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità, in Giustizia penale, 1932, 2.

(41) TAR Campania, sez. II, Napoli, 5 marzo 1998, n. 808, che ritiene possibile, per la pubblica amministrazione, disapplicare propri atti solo per vizi formali insanabili degli stessi che possano ingenerare incertezza sulla stessa loro provenienza dall’autorità amministrativa.

(42) E. Cannada Bartoli, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950. Il problema è affrontato, dall’Autore, con riferimento all’inosservanza di atti amministrativi da parte dei privati.

(43) Corte di Giustizia della Cee sentenza del 22 giugno 1989, n. 103; C.G.A. Sicilia, 2 luglio 1997, n. 242.

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