Con sentenza in forma semplificata ex art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il TAR per la Liguria definisce un giudizio applicando ben consolidati principi in una fattispecie processuale inedita.
Per capire gli esatti termini della questione occorre ripercorrere le tappe del processo.
A seguito delle dimissioni del presidente della Provincia di Genova, l’Amministrazione dell’Interno procedeva allo scioglimento del Consiglio provinciale e alla nomina del Commissario straordinario ai sensi dell’art. 23, comma 20, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni in legge 22 dicembre 2011, n. 214.
Il ricorrente era consigliere provinciale e denunziava nell’atto introduttivo del giudizio dinanzi al TAR, insieme ad altre censure, anche l’incostituzionalità della disposizione ultima citata. La norma di legge era già all’esame della Corte costituzionale che con sentenza n. 220 del 2013[1] l’abrogava per difformità dall’art. 77 della Carta fondamentale[2].
L’Avvocatura dello Stato, chiedeva che il ricorso fosse dichiarato improcedibile (probabilmente per sopravvenuta carenza dell’interesse a ricorrere). Il TAR invece dichiarava fondato il gravame, lo accoglieva e annullava gli atti impugnati.
La sentenza si presta ad alcune considerazioni.
La prima riguarda la forma semplificata.
L’applicazione dell’art. 60 del codice del processo amministrativo sembra presupporre la non complessità della questione da risolvere e quindi, insieme ad altri presupposti, la manifesta fondatezza del ricorso[3]. E in effetti il TAR si limita, dal punto di vista formale, a riconoscere l’efficacia retroattiva delle pronunce di incostituzionalità delle leggi sui rapporti non esauriti[4]: tale può ritenersi il caso in esame data la controversia pendente dinanzi a un giudice. Tuttavia, trattandosi del primo annullamento di commissariamento di un’amministrazione provinciale[5] in base al cd. decreto “Salva Italia” del 2011[6], ci si chiede se un più analitico approfondimento sulla richiesta dell’Avvocatura non sarebbe stato opportuno. Sembra infatti che sia proprio mancata la considerazione di una norma di legge, la n. 119 del 15 ottobre 2013, entrata in vigore prima dell’udienza di discussione del ricorso (l’11 dicembre 2013) e che espressamente all’art. 2 fa salvi i commissariamenti adottati in base al comma 20 del citato art. 23. Certo non è facile presagire quanto la “sanatoria” in questione reggerebbe dinanzi alla Corte costituzionale ma il ragionevole dubbio di illegittimità della legge non la rende passibile di tacita disapplicazione. Una norma che faccia salvi gli effetti degli atti emanati in base a una legge dichiarata incostituzionale si riferisce di necessità [7] a rapporti non esauriti, dato che per gli altri rapporti non vale il principio di retroattività della sentenza di abrogazione. Ne deriva che dubbi di incostituzionalità sarebbero giustificabili. Si pensi che le decisioni della Corte, ai sensi dell’art. 137, comma 3, Cost., non sono soggette a impugnazione, neanche a revocazione[8]. A maggior ragione i loro effetti caducatori non potrebbero essere posti nel nulla da una legge ordinaria successiva alla pronunzia, considerazione valida pure nel caso in cui la Corte aveva rilevato un uso scorretto della decretazione d’urgenza a meno che non si voglia suggestivamente, ma non sembra a ragione, sostenere che la disciplina contenuta nella legge possa sanare il vizio della fonte posto a base della dichiarazione di illegittimità. Il TAR avrebbe dovuto porsi siffatti interrogativi e probabilmente sollevare questione di incostituzionalità prima di decidere e non fare come se la legge sospetta non esistesse[9]. Naturalmente non si sarebbe potuto decidere con sentenza in forma semplificata in presenza di una questione di costituzionalità. Ma il Collegio era in camera di consiglio per decidere sulla domanda di sospensiva e avrebbe ben potuto rimettere la questione alla Corte e sospendere il provvedimento impugnato in attesa del giudizio sulla conformità a statuto. La sospensione del commissariamento avrebbe comunque garantito l’interesse azionato.
In questo caso l’adozione di un efficace strumento di snellimento, la sentenza in forma semplificata, non ha consentito di fare piena chiarezza sugli esatti termini giuridico-costituzionali della vertenza. La decisione risulta impugnata ed è ragionevole ritenere che non supererà l’esame del Consiglio di Stato che potrebbe anche sospenderne l’efficacia.
Solo per completezza si deve segnalare un altro aspetto di minore importanza ma che può mettere in difficoltà chi legga la sentenza non essendo in possesso dell’originario ricorso e del provvedimento impugnato.
Il TAR ha annullato il commissariamento perché basato sull’art. 23, comma 20, del d.l. n. 201 del 2011. Nella formulazione scaturente dal dibattito parlamentare in sede di conversione il testo del comma prevedeva che agli organi provinciali che devono essere rinnovati entro il 31 dicembre 2012 si applica sino al 31 marzo 2013 l’art. 141 del TU sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, esattamente la stessa norma invocata dal ricorrente. Delle due l’una: o gli atti impugnati applicavano correttamente l’art. 23, comma 20, citato e quindi l’art. 141 del TUEL o l’applicavano in modo scorretto. In entrambi i casi è lecito interrogarsi sull’originario interesse del ricorrente a formulare lo specifico motivo d’incostituzionalità di una norma che, in realtà, si limita a richiamare per la disciplina del caso controverso un’altra disposizione in concreto applicata. Il lettore della sentenza, in forma troppo semplificata, non può rendersene pienamente conto.

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[1] Corte cost. 19 luglio 2013, n. 220, in www.forumcostituzionale.it 2013, con nota di G. Di Cosimo, Come non si deve usare il decreto legge, ibidem
[2] Per comprendere bene i termini della questione ex multis cfr. ancora, con specifico riferimento alla scorsa legislatura, G. Di Cosimo, Il Governo pigliatutto. La decretazione d’urgenza nella XVI legislatura, in Rass. parl. 2/2013, 409 ss..
[3] Cfr. Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2005, n. 486, secondo il quale la possibilità di definire immediatamente il ricorso, con decisione in forma semplificata assunta nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, sussiste – ai sensi dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo novellato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205 – ogni qual volta siano presenti i seguenti presupposti processuali e condizioni sostanziali: a) sia stato rispettato il principio della completezza del contraddittorio, con la rituale notifica del ricorso e il rispetto dei termini per la discussione sull’istanza incidentale; b) sia completa l’istruzione dell’affare, nel senso che i fatti affermati nel provvedimento impugnato non siano in contraddizione con i documenti depositati; c) siano state rese edotte le parti presenti con specifica comunicazione nel corso della discussione dell’istanza cautelare in camera di consiglio e, sul punto, non ci sia stata la loro esplicita opposizione (non essendo all’uopo sufficiente la mera comunicazione del Presidente del Tribunale relativa, indistintamente, a tutte le cause chiamate per la discussione dell’istanza di sospensione); d) ci si la “manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”. Cfr. in senso conforme Cons. St., sez. IV, 14 luglio 2004, n. 5019; sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1787; sez. VI, 14 gennaio 2001, n. 149.
[4] Giurisprudenza costante e dottrina unanime. Cfr. solo per citare una recente sentenza del Consiglio di Stato, (Sez. VI, 2 settembre 2002, n. 4400) relativa ai requisiti richiesti per far parte dei posti riservati agli invalidi in una graduatoria di concorso nelle scuole. Sempre con riferimento alla pubblica istruzione cfr. anche Cons. St., sez. VI, 20 aprile 1991, n. 219 e sez. V, 26 agosto 1988, n. 502.
[5] Per una disanima dei punti essenziali dei tentativi di riforma delle province e dell’attuale stato del governo evolutivo, cfr. R. Bin, Il Mondo delle province, in www.forumcostituzionale.it, 2012, 899 ss.; A. Deffenu, Il ridimensionamento delle province nell’epoca di emergenza finanziaria, tra riduzione delle funzioni, soppressione dell’elezione diretta e accorpamento, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 3/2012; F. Fabrizzi, La provincia. Analisi dell’ente locale più discusso, Napoli 2012, 71 ss..
[6] Sullo specifico decreto legge cfr. F. Fabrizzi, Il riordino delle province contenuto nel decreto legge “Salva Italia”, in www.federalismi.it, n. 24/2011.
[7] Nell’interpretazione della legge infatti vale il principio di conservazione del valore innovativo della norma, per cui tra due interpretazioni possibili occorre privilegiare quella che attribuisce efficacia alle disposizioni rispetto all’altra che non le imputerebbe effetto alcuno.
[8] Fa riferimento all’art. 136 la sentenza della Corte cost. n. 88 del 1966, confermata dalla sent. n. 350 del 2010 e dalla sent. n. 245 del 2012, tutte nel senso che sono illegittime le norme di legge che perseguono anche indirettamente lo scopo di far salvi gli effetti in corso di leggi dichiarate incostituzionali.
[9] Cfr. P. Ciarlo, Il disordine delle province, in www.confronticostituzionali.eu, 29 novembre 2013; S.M. Cicconetti, Conversione in legge mascherata e violazione del giudicato costituzionale, in www.rivistaaic.it/osservatorio, dicembre 2013, che espressamente ritiene illegittima la sanatoria per violazione del giudicato costituzionale, ricordando come la questione sfuggì al dibattitto parlamentare, nonostante un deputato avesse sollevato l’eccezione dinanzi alla Commissione affari costituzionali.

(pubblicato il 20.3.2014)

Note

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Introduzione

Nella storia della legislazione giuspubblicistica italiana sulla trasparenza dell’azione amministrativa e sulla tutela del riserbo si registra una linea tendenziale di non semplice interpretazione. A volte infatti sembrano prevalere le ragioni della riservatezza e del segreto, a volte quelle a favore della pubblicità dei dati di cui sia in possesso la pubblica amministrazione. Un approfondimento di studio sulla nostra esperienza, anche in chiave di confronto con ordinamenti giuridici comparabili, può darci il senso dell’evoluzione già da tempo in atto, non ancora consolidata, in un quadro che sembra delineato da specifiche discipline di settore ma che attiene a una questione di carattere generale coinvolgente il rapporto giuridico-istituzionale tra Stato e cittadino.
La presenza negli ordinamenti giuridici statali di limitazioni alla conoscibilità indiscriminata di taluni dati o informazioni è pressoché costante, sin dal sorgere dello Stato modernamente inteso[1].
Mentre l’esistenza di un nucleo di disciplina relativa ai “segreti” si è subito manifestata e non è mai venuta meno, della tutela della “riservatezza” e delle situazioni che vi sono connesse gli ordinamenti hanno iniziato a farsi carico soltanto in un secondo momento.
Per quanto riguarda l’esperienza italiana in particolare, la protezione della dimensione riservata dell’individuo si colloca senza dubbio tra i temi che solo negli ultimi decenni hanno riscosso una crescente attenzione in giurisprudenza e in dottrina, non lasciando indifferente neppure il legislatore.
Tale diffuso interesse è stato, peraltro, anticipato da alcune voci critiche che, sulla scorta del confronto con altri ordinamenti ritenuti sotto questo riguardo più avanzati, avevano già lamentato una certa “arretratezza” del sistema italiano di garanzie in materia. Si era giunti a rilevare e stigmatizzare, in particolare, la lacunosità che avrebbe caratterizzato le stesse previsioni costituzionali in tema di diritti che, almeno espressamente, avrebbero omesso di fornire adeguata protezione a talune esigenze primarie, tra cui – appunto – quella del singolo alla riservatezza[2].
Nonostante ciò, non si può seriamente negare che l’esigenza de qua, se pure all’inizio trascurata o non adeguatamente considerata a livello ordinamentale, abbia in seguito conquistato spazi progressivamente maggiori sia nella concreta conformazione del sistema giuridico, sia – più in generale – nel discorso pubblico[3].
E ciò si è verificato non soltanto in relazione al discorso pubblico giuridico: la riservatezza e le questioni che essa implica, infatti, sono divenute una sorta di verbum commune sul piano sociale in senso lato. Sia sufficiente rilevare, al riguardo, che perfino il Pontefice Benedetto XVI ritenne di inserire un breve riferimento alla privacy in una delle ultime allocuzioni, immediatamente precedente al decorrere degli effetti del suo atto di rinuncia al pontificato[4].
L’introduzione sul piano normativo di una esplicita e strutturata regolazione a protezione della riservatezza, accanto a quella dei segreti già presente, dà modo all’interprete di elaborare una riflessione dal carattere più ampio e sistematico. Le problematiche attinenti alla garanzia della privacy, così come quelle relative al mantenimento dei segreti, infatti, intersecano inevitabilmente altri profili, assai delicati, che chiamano in causa taluni aspetti strutturali della complessiva configurazione dello Stato-ordinamento.
Ciò che emerge, anzitutto, è la necessità di indagare l’an, ed eventualmente il quomodo, relativi alla possibilità di distinguere sul piano delle norme di diritto positivo la conformazione della riservatezza da quella del segreto, stante il dato che entrambe le figure giuridiche sembrano convergere verso una stessa finalità di fondo: il sottrarre determinate notizie o informazioni alla pubblica divulgazione e circolazione, sia pure nella considerazione che il segreto rappresenta l’interesse contrario alla conoscenza di una notizia anche da parte di una sola persona, tutela certamente più intensa di quella concessa alla riservatezza[5].
Le ragioni che si pongono alla base della tutela della riservatezza, così come del segreto, devono altresì confrontarsi con le esigenze antitetiche derivanti dalla esistenza e dalla rilevanza di “interessi generali o pubblici”, che richiedono, o talvolta impongono, di ricercare e diffondere notizie che si riferiscono a soggetti operanti nell’ambito della realtà sociale”[6].
È, però, molto importante rilevare come la protezione della privacy e del segreto debba trovare un’armonica composizione con spinte che sorgano dalla garanzia accordata dall’ordinamento anche a interessi privati eventualmente contrari.
È quanto accade, in particolare, se interessi di tal genere vengano garantiti, come avviene nella Costituzione italiana, attraverso la generale attribuzione del diritto a manifestare liberamente il proprio pensiero; ossia, attraverso la previsione di un diritto che – come ritenuto dalla migliore dottrina – ha carattere strettamente individualistico, essendone al titolare assicurato il godimento per “l’appagamento egoistico dei suoi bisogni e desideri individuali”[7].
Si discute di un profilo particolarmente delicato soprattutto per quanto attiene alla riservatezza, poiché in tale caso il punto di equilibrio tra quest’ultima e la libertà di manifestare il proprio pensiero non può essere desunto nemmeno richiamando una generica prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato, essendo spesso privata la natura di entrambe le posizioni giuridiche coinvolte e, in ipotesi, confliggenti.
Infine, una ricostruzione della disciplina della riservatezza che voglia almeno tentare di essere sistematica non può non interrogarsi sul ruolo della Pubblica Amministrazione in questo ambito. Non può sfuggire la rilevanza di questo aspetto da almeno due punti di vista. Anzitutto, infatti, possono verificarsi situazioni in cui la tutela del diritto alla riservatezza si ponga come un “ostacolo” all’interno di un rapporto bilaterale tra il privato che ne è portatore e l’Amministrazione. In simili casi, si tratta di individuare gli strumenti e le forme che permettano di perseguire l’interesse pubblico di volta in volta rimesso all’attività dell’Amministrazione, sacrificando nella misura minore possibile la pretesa del privato di tenere riservati dati, notizie, informazioni che lo riguardano.
Esistono, tuttavia, ulteriori ipotesi in cui l’Amministrazione non è soltanto parte di un rapporto bilaterale del privato con il pubblico, ma si pone come perno di rapporti trilaterali, o addirittura multilaterali, che vedono l’incrociarsi del diritto alla riservatezza di una parte privata con un opposto diritto o interesse, egualmente protetti, di cui è intestataria un’altra parte, anch’essa privata.
In casi di questo genere – un cui esempio paradigmatico è rappresentato dal conflitto che può insorgere tra le esigenze della privacy e quelle sottese al diritto di accesso agli atti amministrativi – la modulazione del diritto alla riservatezza del soggetto privato con il suo minor sacrificio possibile, non può essere operata dall’Amministrazione solamente tenendo conto dell’interesse pubblico. Anche l’attività amministrativa (come quella del legislatore) deve necessariamente inglobare la valutazione della rilevanza di ulteriori interessi privati, contraddittori rispetto alla stessa riservatezza, egualmente e specificamente coinvolti nell’attività di rilevanza pubblica e fatti valere in concreto. In situazioni siffatte non sembra del tutto inesatto configurare la posizione della P.A. come “giustiziale” dal momento che essa viene “chiamata a cercare le modalità idonee a conciliare e comporre le contrapposte esigenze o a individuare l’interesse prevalente con conseguente sacrificio di uno dei due diritti di competizione”[8].
Dalle sommarie notazioni che precedono, dunque, è possibile evincere che l’inserimento del diritto alla riservatezza nel contesto normativo, che va ad affiancarsi alle ipotesi di difesa della segretezza, coinvolge aspetti e profili che, come si è appena accennato, appaiono strutturali rispetto alla conformazione dello Stato-ordinamento e quindi, in definitiva, alla stessa forma di Stato.
Il diritto in questione, infatti, da un lato estende l’area di “ciò che non può essere divulgato” (ossia quell’area in precedenza tradizionalmente rimessa in via esclusiva, come si è detto, alla disciplina dei segreti); dall’altro lato, pone nuovi e ulteriori limiti sia alle facoltà dei soggetti privati portatori di interessi contrapposti, sia all’operare dei pubblici poteri, e in specie dell’Amministrazione. Almeno in questo senso, pertanto, può essere condiviso l’autorevole rilievo secondo cui la tutela della privacy appare idonea a influenzare e attraversare “l’intero arco delle libertà individuali”[9].


La trasparenza negli ordinamenti di altri Paesi

Fermo restando, per quanto su affermato, che il campo dell’indagine è molto più vasto, includendo ogni normativa presente nell’ordinamento sulla tutela del riserbo, dal segreto di Stato a quello confessionale passando per il segreto istruttorio, il segreto professionale, il riserbo domestico e altre fattispecie, un test di prova per capire quale relazione esista tra livello di partecipazione democratica all’attività dello Stato e tutela della riservatezza può limitarsi alla disciplina dell’accesso agli atti e ai documenti della pubblica amministrazione, in particolare a quelli contenenti dati personali.
Sul tema è utile una breve rassegna di diritto comparato.
La dottrina sovente cita la disciplina svedese in tema di accesso agli atti amministrativi come antica dimostrazione di civiltà giuridica: nel 1776 in Svezia venne introdotta la legge sulla libertà di stampa (Tryckfrihetsförordningen), la quale “consentiva a chiunque di consultare, nonché di stampare e di pubblicare, i documenti detenuti dal governo statale”, sicché “la pubblica amministrazione era tenuta a soddisfare le richieste di accesso ai documenti”[10]. Tale legge è tuttora considerata parte del corpus costituzionale dello Stato.
Per effetto di quell’atto normativo, nel sistema svedese chiunque è considerato abilitato a chiedere l’accesso ad un documento ufficiale amministrativo (ossia qualunque documento redatto, conservato o ricevuto dall’Amministrazione), senza la necessità di dichiarare quale sia lo specifico interesse, e dunque senza una fornire una motivazione determinata, al punto tale che non è ritenuto necessario per il richiedente neppure fornire prova della propria identità personale[11].
Ciò non toglie che anche nell’ordinamento della Svezia sussistano limitazioni all’accessibilità amministrativa, in una serie di ipotesi tassativamente previste, in vista della protezione di interessi considerati superiori (quale, ad esempio, la sicurezza nazionale o l’attività di repressione dei reati); tali ipotesi sono contemplate dalla Sekretesslag (“legge sul segreto”), entrata in vigore nel 1981 successivamente modificata.
Diversa è la complessiva situazione normativa nel sistema spagnolo, in cui pure il diritto di accesso amministrativo è contemplato al livello costituzionale, benché la sua disciplina di dettaglio sia rimessa ad un intervento legislativo[12]. Il legislatore spagnolo ha dato seguito alla previsione costituzionale soltanto con la l. n. 30/1992 (Ley de Régimen Jurìdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comùn).
Inoltre, la configurazione legislativa così operata del diritto di accesso risulta essere piuttosto restrittiva: viene ad esempio stabilita la possibilità di esercitare il diritto soltanto in quei casi in cui il richiedente sia titolare di un interesse specifico all’accesso, allo scopo di intraprendere azioni di tutela di altri diritti di cui è titolare.
La legge del 1992 è stata successivamente oggetto di integrazioni e modifiche, in particolare ad opera della l. n. 4/1999, la quale espressamente qualifica il principio di trasparenza amministrativa quale principio-cardine nella disciplina dei rapporti tra Amministrazione ed amministrati.
Tuttavia – è stato rilevato – “la normativa spagnola, nonostante il riconoscimento costituzionale del diritto di accesso e nonostante le numerose modifiche alla disciplina originaria, nell’applicazione concreta non sembra dimostrare un grado di accessibilità maggiore rispetto all’esperienza degli altri paesi dell’Europa continentale”[13], ad esempio della Francia.
In quest’ultimo Paese, infatti, la più significativa fonte che ha disciplinato il diritto di accesso è rappresentata dalla l. n. 753 del 1978, successivamente oggetto di modificazioni, in particolare ad opera della l. n. 322 del 2000. Anche nella disciplina francese l’esercizio del diritto è assicurato a tutti, in relazione a qualunque atto definitivo adottato dall’amministrazione (quindi con esclusione degli atti preparatori) e con la previsione, altresì, di una serie di documenti che, ai sensi dell’art. 6 della l. n. 753/1978, “ne sont pas communicables”, anche in ragione di esigenze di tutela di aspetti connessi alla vita privata di altri soggetti.
Tuttavia, la dottrina tende a mettere in luce come il modello francese di accessibilità, a differenza di quello statunitense, sarebbe da considerare non particolarmente evoluto. In particolare, si evidenzia ad esempio che, mentre in altri sistemi (ad esempio quello nordamericano) oggetto dell’accesso è l’informazione in possesso dell’Amministrazione, nell’impianto francese il diritto può essere indirizzato esclusivamente nei riguardi del documento[14].
Più in generale, viene sottolineato che l’impostazione francese risentirebbe di un carattere “autoritario”, di natura sistematica, nella disciplina dei rapporti tra soggetto pubblico e soggetto privato, sicché “l’impressione generale è di una normativa che, combattendo contro una giurisprudenza spesso restia a favorire la trasparenza dell’attività amministrativa, sembra essere stata elaborata più nella prospettiva di tutelare il potere pubblico che non in quella di garanzia del cittadino”[15].
Nel Regno Unito “la disciplina legislativa di tutela dei dati personali ha preceduto quella dell’accesso”[16], la quale ultima può dirsi introdotta nel sistema soltanto con il Freedom of Information Act del 2000[17], peraltro entrato in vigore nella sua integralità soltanto a partire dal 2005.
Il FOIA britannico attribuisce ai cittadini il diritto di accesso, inteso come il diritto di chiunque, indipendentemente dalla cittadinanza, di chiedere al Foreing and Commonwealth Office o ad altri organi pubblici, le informazioni che siano dagli stessi detenute; aspetto rilevante della disciplina è, altresì, “che non occorre motivare la richiesta, per cui si dice che essa è purpose blind”[18].
Tuttavia, la parte II dell’atto normativo prevede diverse exemptions, ossia una serie di ipotesi in cui l’accesso possa essere negato dall’autorità richiesta; come è stato sottolineato, si tratta di un novero di ipotesi particolarmente esteso e ad ampio spettro[19].
Ciò dovrebbe pertanto indurre alla cautela nell’indicare il modello britannico quale sistema in cui la full disclosure abbia raggiunto una delle forme di maggiore ampiezza. Al riguardo in dottrina si è anzi rilevato come “nel sistema britannico non sia stato ancora riconosciuto il diritto di accesso e il correlato obbligo di divulgazione per l’amministrazione come principio generale, permanendo ancora l’applicazione della regola del segreto”[20].
L’esperienza degli Stati Uniti d’America è non di rado tuttora indicata anche in Italia come modello cui validamente ispirarsi[21]. In tale ordinamento, infatti, è stato introdotto nel 1966 il Freedom of Information Act (FOIA)[22], per effetto del quale il principio accolto nel sistema è quello della c.d. disclosure, vale a dire dell’obbligo da parte di ogni federal agency di mettere a disposizione dei cittadini qualunque documento o informazione sia nella sua disponibilità[23].
Ciò non significa, peraltro, che il sistema statunitense sia caratterizzato da una full disclosure priva di limiti[24]: al contrario, il FOIA contempla una serie di exemptions, ossia di casi in cui l’obbligo di garantire l’accessibilità è da ritenersi non operante per le agenzie federali[25]; a ciò si aggiunga che il legislatore, con l’avallo della Corte Suprema, è intervenuto a partire dal 2001 ad ampliare la portata di tali casi attraverso le nuove normative finalizzate al contrasto al terrorismo[26].

L’esperienza italiana

Nel nostro Paese in passato l’Amministrazione pubblica ha goduto di una generale posizione di supremazia nella gestione degli atti amministrativi e dei dati in essi contenuti e anche la sua organizzazione di tipo gerarchico si basava, essenzialmente, sul segreto[27]. La segretezza, in questo ambito, era espressione di un principio che riguardava tanto l’assetto interno dell’amministrazione, quanto i suoi rapporti con i soggetti terzi[28].
Negli ultimi decenni, invece, a fronte della richiesta crescente di economicità, efficienza e pubblicità dell’azione amministrativa, si afferma il principio di trasparenza, intesa sia come strumento a tutela della collettività, sia come mezzo di garanzia della posizione giuridica dell’interessato al procedimento[29].
Per l’effetto, il segreto amministrativo, «da regola diviene eccezione»[30], con la conseguenza che il suo ambito di operatività non è più collegato alla qualità del soggetto coinvolto (appunto, l’Amministrazione), quanto piuttosto al contenuto delle informazioni che possono essere oggetto di segreto, nella misura in cui la loro divulgazione possa provocare la lesione di determinati interessi[31].
La legge n. 241/1990 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), segna una tappa decisiva verso una nuova concezione dell’azione amministrativa[32], nella quale si affermano, in linea con la sempre più avvertita necessità di massima circolazione e trasparenza delle informazioni, differenti istituti, quali la figura del responsabile del procedimento, interlocutore diretto nei rapporti tra P.A. e privati, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, e il diritto di accesso agli atti amministrativi[33].
Quest’ultimo, in particolare, si configura quale principio generale dell’attività amministrativa, volto ad assicurarne l’imparzialità e il buon andamento ex art. 97 Cost.[34].
La legge sul procedimento amministrativo ha contribuito in modo determinante a delineare un nuovo modo di esercizio dei pubblici poteri nello Stato liberaldemocratico.
Dalla concezione autoritativa del rapporto tra pubblica amministrazione e privato cittadino, si passa a una visione delle dinamiche pubblico-privato, in cui i due soggetti tendenzialmente si muovono in maniera paritaria e godono comunque di pari dignità; inoltre, viene dato nuovo valore alla funzionalizzazione dell’azione amministrativa, che trova la sua ragione d’essere nella efficiente soddisfazione delle esigenze del cittadino-utente con cui si relaziona.
In questa nuova visione rientrano sia l’enunciazione dell’obbligo di provvedere della pubblica amministrazione, che garantisce i cittadini dall’inerzia dei pubblici poteri, sia la piena responsabilizzazione dei soggetti che agiscono in nome dell’Amministrazione, garantita dalla individuazione del responsabile del procedimento.
Inoltre, sono stati introdotti istituti volti ad assicurare maggiore efficacia ed efficienza all’azione amministrativa, consentendosi il ricorso a strumenti tratti dal diritto privato e ampliandosi le ipotesi di partecipazione diretta del cittadino alle scelte operate dall’amministrazione.
È l’introduzione del principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa a far sì che la segretezza dei documenti non possa più essere intesa in senso soggettivo.
Al riguardo il Consiglio di Stato, occupandosi del rapporto tra accesso e riservatezza, ha più volte avuto modo di affermare che «la segretezza permane non come predicato soggettivo, ma come requisito oggettivo del documento», che, conseguentemente, non può essere considerato segreto per il fatto di appartenere alla pubblica amministrazione, ma per il peculiare tipo di notizie racchiuse in esso[35].
Nel nuovo modus operandi l’amministrazione deve garantire la piena trasparenza del proprio agire, curando l’interesse pubblico in maniera da rendere sempre conoscibile l’iter formativo delle proprie decisioni, anche al fine di salvaguardare gli interessi privati coinvolti.
Al cittadino è riconosciuta ampia possibilità di accedere agli atti in possesso della pubblica amministrazione, al fine di tutelare i propri interessi.
Proprio sulla scorta di queste considerazioni è possibile affermare, pertanto, quanto si è accennato: ossia che il segreto, con l’entrata in vigore dell’atto normativo in parola, ha perso definitivamente la valenza di canone dell’operato della pubblica amministrazione e non occupa più una posizione se non residuale; è possibile invocare la necessità del segreto solo nei casi in cui vi sia l’esigenza reale di tutelare delicati interessi pubblici; esigenza che, tra l’altro, deve essere normativamente considerata prevalente sul diritto di accesso[36].
Conseguentemente, il diritto di accesso ai documenti amministrativi è funzionale ad assicurare esigenze di carattere generale (quali quelle dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione) e costituisce una posizione giuridica soggettiva che gode di una specifica tutela riconosciuta dall’ordinamento.[37] Le ipotesi eccezionali di tutela del segreto proteggono interessi di natura diversa da quelli di generica gestione amministrativa[38].
Quando c’è un controinteressato all’accesso che invoca riservatezza occorre però ribadire che si tratta di due posizioni giuridiche costituzionalmente rilevanti: il diritto di accesso, infatti, trova il proprio fondamento negli artt. 96 e 97 Cost.[39], il diritto alla riservatezza viene considerato, soprattutto dalla giurisprudenza, un diritto inviolabile dell’uomo ex art. 2 Cost. (v. supra, cap. I, par. 2).
I due diritti hanno certamente aree di contatto, dal momento che tra i presupposti richiesti per la loro la tutela si trova l’esigenza di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’attività amministrativa e quindi la necessità di rendere controllabile l’operato dei soggetti che detengono dati personali nello svolgimento di un’attività correlata al perseguimento di un interesse pubblico. Ma è altrettanto chiaro che i due diritti sono antitetici nel momento in cui uno di essi tutela la trasparenza e la pubblicità dell’azione amministrativa, l’altro si pone a difesa del riserbo e della non divulgazione dei dati attinenti alla sfera personale di un soggetto. Da qui il delicato problema di come conciliare l’interesse pubblico alla trasparenza dell’attività amministrativa e i diritti della personalità correlati alla riservatezza: problema che determina, altresì, l’esigenza per il legislatore di intervenire al fine di trovare un punto di mediazione.
La possibilità riconosciuta agli individui di conoscere gli atti coinvolti nell’esercizio del potere amministrativo ha depauperato anche la sfera privata dei cittadini, ai quali per converso si attribuisce una maggiore tutela della riservatezza.
Gli interventi legislativi che in anni recenti hanno modificato la disciplina del diritto di accesso hanno tentato, per lo più, di contemperare le opposte esigenze di garanzia dell’accesso ai documenti e di tutela del riserbo[40].
In giurisprudenza particolarmente interessante è la sentenza della Corte costituzionale n. 32/2005, ma non meno rilevanti risultano numerose decisioni del giudice amministrativo[41] che hanno tentato di risolvere il problema, in particolare muovendosi nell’ottica di una interpretazione delle norme costituzionalmente orientata.
In sostanza, può ritenersi che i profili più problematici consistono proprio nel rapporto tra accesso e protezione della riservatezza dei soggetti coinvolti nelle vicende che, di volta in volta, possono divenire oggetto di conoscenza o divulgazione.
L’analisi del rapporto conduce ad analizzare le conseguenze sistematiche che in materia hanno apportato le più recenti introduzioni normative: ci si riferisce, in particolare, al d.lgs. n. 196/2003 (Codice in materia di trattamento dei dati personali)[42], e alla l. n. 15/2005, già citata in nota 108. Questi interventi hanno comportato un riesame degli equilibri fra interesse all’accesso e interesse alla riservatezza del controinteressato, equilibri che in passato, vigente la sola l. n. 241/1990, tendevano al favore per il diritto all’accesso.
In particolare, con la l. n. 15/2005 il legislatore ha riproposto la questione del bilanciamento e ha cercato di razionalizzare i casi di esclusione del diritto di accesso inserendoli in un’unica disposizione.
Le limitazioni sono rivolte all’esigenza di tutelare la segretezza di documenti amministrativi, sia nell’interesse pubblico che nell’interesse di terzi. Pertanto, il regime di esclusione è frutto di scelte e valutazioni effettuate direttamente dal legislatore in relazione a interessi prevalenti. In presenza di quei limiti l’amministrazione è obbligata a dare risposta negativa alla richiesta d’accesso. Le fattispecie legali, previste dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241/1990, così come rivisitate dalla l. n. 15/2005, hanno quindi carattere oggettivo e tassativo.
Il primo comma dell’art. 24, amplia, rispetto alla disciplina precedente, la categoria dei documenti esclusi dall’accesso, tra questi i documenti coperti da segreto di stato, i procedimenti tributari e l’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché i procedimenti selettivi con riferimento ai documenti recanti informazioni psico-attitudinali relative ai terzi.
La stessa legge prescrive al comma 5 del citato art. 24 che quei documenti «sono considerati segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale connessione» e «a tal fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso».
Sempre l’art. 24, al comma 2, prevede che le singole amministrazioni individuino mediante propri regolamenti «le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso». La disposizione è ribadita dall’art. 23 della l. n. 15/2005: ciascuna amministrazione deve render note, mediante emanazione di propri regolamenti, le categorie degli atti sottratti all’accesso in maniera preventiva.
Con la riforma operata dalla l. n. 15/2005 è stato anche sancito che non sono ammissibili istanze di accesso finalizzate a un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.
Il diritto di accesso, infatti, è uno strumento a tutela degli interesse concreti dei cittadini e non può comportare un controllo generalizzato e indiscriminato dell’operato della pubblica amministrazione, né può trasformarsi in uno strumento di ispezione popolare sull’imparzialità dell’attività amministrativa[43]. Si è anche osservato, in giurisprudenza, che l’accesso non può in nessun caso diventare lo strumento per poter reiterare richieste pretestuose concernenti i documenti del medesimo procedimento[44] e che «nel caso in cui l’istanza di accesso agli atti postuli un’attività valutativa ed elaborativa dei dati in possesso dell’amministrazione, è precluso il suo accoglimento, poiché, in tal caso, l’istanza stessa rileva un fine di generale controllo sull’attività amministrativa che non risponde alle finalità per la quale lo specifico strumento in parola viene azionato, che è solo quella della tutela di un ben specifico interesse»[45]. Inoltre, «deve essere escluso che il diritto d’accesso garantisca un potere esplorativo o di vigilanza, da esercitare attraverso l’acquisizione conoscitiva di atti o documenti, al fine di stabilire se l’attività amministrativa possa ritenersi svolta secondo i canoni di trasparenza e di legalità»[46].
L’intento del legislatore di assicurare la massima trasparenza nell’azione amministrativa a tutela degli interessi del cittadino trova conferma anche nella nuova formulazione del comma 7 dell’art. 24 della l. n. 241/1990, che sicuramente rappresenta la novità più rilevante della nuova normativa. Infatti, il legislatore ha fissato il principio generale secondo cui l’esigenza di curare e difendere i propri interessi giuridici acquista rilievo in tutti i casi possibili di esclusione del diritto di accesso. Le uniche eccezioni previste sono proprio in materia di dati personali, con il rinvio al relativo Codice, d.lgs. n. 196/2003.
A questo punto, diviene particolarmente utile chiarire l’esatta portata della nozione di “accesso” alla luce della novella del 2005.
In primo luogo, il novellato art. 22 della l. n. 241/1990, rubricato «Definizioni e principi in materia di accesso», fornisce una serie di definizioni che hanno apportato modifiche sostanziali alla precedente disciplina.
La disposizione menzionata chiarisce che per controinteressati devono intendersi «tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio all’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza».
Inoltre, la lett. b) dello stesso art. 22 definisce soggetti interessati (o istanti) «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso». La norma pone una prima, sostanziale, differenza, rispetto al regime di accesso precedente, ove lo stesso veniva riconosciuto «a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti». Dunque, a giustificare la richiesta di accesso è necessaria, la titolarità di una situazione «tutelata» e non più solo «rilevante»; inoltre, l’interesse all’accesso deve essere «personale», e dunque può avere a oggetto soltanto quegli atti che si riferiscono all’istante, di cui egli intenda avvalersi per la tutela di una propria posizione soggettiva giuridicamente tutelata.
L’interesse all’accesso deve essere «attuale», cioè deve sussistere al momento della presentazione dell’istanza, e «concreto», nel senso che il richiedente deve potersi avvalere del documento di cui si chiede l’accesso, pena, in caso di diniego, la lesione di interessi protetti.
In definitiva, la nuova formulazione dell’art. 22 l. n. 241/1990, richiedendo che l’interesse dell’istante sia sotteso a una situazione soggettiva «tutelata» e non meramente «rilevante», appare più restrittivo rispetto a quanto previsto dall’originaria formulazione della medesima disposizione, sebbene sia stato chiarito in dottrina che la riforma ha, di fatto, recepito l’orientamento giurisprudenziale sul punto[47] su una disciplina definita dalla dottrina tra le più infelici[48].
Frutto del recepimento di principi affermatisi in sede giurisprudenziale[49], è la successiva lett. c) dell’art. 22, ove si definiscono pubbliche amministrazioni «tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», e si considerano, pertanto, suscettibili di ostensione, anche gli atti provenienti da soggetti privati, allorché abbiano avuto incidenza nelle determinazioni amministrative.

Conclusioni

Possiamo quindi affermare che il nostro ordinamento amministrativo sia ormai all’avanguardia nella garanzia della più ampia conoscibilità di dati detenuti dallo Stato. Se è possibile utilizzare la misura dell’accessibilità per valutazioni di carattere più generale possiamo notare come nelle ipotesi in cui l’ordinamento si dà carico di garantire il riserbo – attraverso conseguenti limitazioni alla divulgabilità di dati, notizie e informazioni – nettamente prevalenti risultano i casi nei quali la finalità di tali interventi protettivi consiste nella garanzia del soggetto privato, tanto rispetto agli altri consociati, quanto rispetto alla autorità pubblica. Basti considerare che lo stesso concetto di riservatezza nasce e si sviluppa a livello ordinamentale allo specifico scopo di difendere significativi aspetti della individualità del singolo nei riguardi della società, nelle sue componenti sia pubbliche che private, in cui il medesimo si trova inserito[50].
Nel nostro Paese assumono invece un rilievo decisamente recessivo le ipotesi, tassative e non numerose benché rilevanti, nelle quali il riserbo, nella forma più stringente del segreto, viene imposto in vista del perseguimento di obiettivi di rilevanza pubblicistica (si pensi al segreto di Stato o al segreto istruttorio)[51].
L’esistenza di una dialettica tra “riserbo” e “conoscibilità”, tra “segretezza” e “pubblicità” all’interno degli ordinamenti giuridici statali si può dire caratterizzante lo Stato modernamente inteso, sin dal suo sorgere nella conformazione di Stato assoluto. Ciò che invece appare progressivamente e significativamente mutato, nei passaggi dallo Stato assoluto allo Stato di diritto e alle progressive evoluzioni di quest’ultimo, è la finalità che sottende tanto l’imposizione del riserbo quanto la prescrizione della pubblicità in ordine a determinate informazioni.
In particolare, nelle forme di Stato più rudimentali e carenti dal punto di vista della tutela della posizione del singolo nei riguardi dell’autorità pubblica, le ipotesi di riserbo o di segretezza rilevanti per l’ordinamento sono individuabili esclusivamente sulla base di esigenze pubblicistiche. Nello Stato assoluto, cioè, non solo ogni limitazione alla conoscibilità di informazioni è posta nell’interesse dello Stato – ha natura dunque di segreto di Stato – ma la stessa limitazione può essere tendenzialmente estesa a ogni atto che l’autorità ritenga debba essere sottratto alla pubblica cognizione[52].
Al contrario, nello Stato di diritto – soprattutto nelle sue versioni più recenti, in cui il modello risulta perfezionato dal punto di vista dell’architettura liberal-democratica – per l’azione pubblica “la pubblicità è la regola, il segreto l’eccezione”[53]: una regola di estrema rilevanza anche al fine di salvaguardare il punto di equilibrio nella separazione dei poteri[54].
Del resto, la diversità di ruolo che la segretezza, richiesta in vista del perseguimento dell’interesse pubblico (reale o presunto), assume nello Stato assoluto e nello Stato di diritto può essere agevolmente colta già nelle pagine di due tra i primi eminenti teorici, rispettivamente, dell’una e dell’altra forma di Stato.
Per quanto riguarda l’assolutismo, particolarmente significativo è un passaggio contenuto nel Leviatano di Thomas Hobbes, il quale ritiene preferibile la monarchia assoluta rispetto ad un sistema in cui siano sovrane le assemblee rappresentative anche per la seguente ragione: “un monarca riceve consiglio da chi, quando e dove gi piace; di conseguenza può ascoltare l’opinione di uomini versati nella materia su cui egli delibera di qualsiasi rango e qualità, quanto tempo prima dell’azione, e con quanta segretezza voglia”, mentre non c’è “alcun luogo o tempo in cui un’assemblea, a causa della sua pluralità, possa ricevere consiglio in segreto”[55].
Invece, all’interno di una riflessione che in nuce già si svolge nell’ottica dello Stato di diritto, nello scritto postumo su La scienza delle Costituzioni, Gian Domenico Romagnosi afferma che “tutto prova la necessità e il diritto di un’assoluta pubblicità degli atti dell’amministrazione, della completa libertà, pubblicità e circolazione delle opinioni sulla legislazione ed amministrazione dello Stato”; e aggiunge che “le eccezioni sono poche, e debbono essere sanzionate dalla legge”[56].
Appare dunque chiaro che, sin dall’origine, il superamento dell’assolutismo da parte dello Stato di diritto passa anche attraverso la generale conoscibilità degli atti (e, soprattutto, dei procedimenti e delle informazioni che ne sono alla base) attraverso i quali si manifestano le articolazioni funzionali del pubblico potere; tale conoscibilità rappresenta il principio, mentre le puntuali e limitate restrizioni ad essa si pongono come deroghe[57].
Tuttavia, in subiecta materia, l’evoluzione dello Stato di diritto non si arresta a questo dato, pur essenziale ed ampiamente e diffusamente messo in luce dalla dottrina. Gli esiti più compiuti di tale forma di Stato, infatti, non si limitano alla imposizione ordinamentale di una generale pubblicità dell’agire pubblico, invertendo soltanto da questo punto di vista un assunto fondamentale dello Stato assoluto e configurando le ipotesi di segretezza come eccezioni da interpretare stricto sensu; a ciò deve aggiungersi – sempre in termini di principio – una generale tutela della riservatezza del soggetto privato, per finalità che sono strettamente connesse alla individualità del singolo.
In altri termini, la dialettica tra “riserbo” e “conoscibilità” cui si è sopra accennato, nelle manifestazioni meno imperfette dello Stato di diritto non viene superata mediante l’affermazione di un generalizzato favor per l’incontrastata circolazione di dati, notizie e informazioni: ciò vale, infatti, esclusivamente in relazione al versante degli apparati pubblici. Ma accanto a questo risultato, si pone il riconoscimento del principio opposto per quanto riguarda la posizione del singolo all’interno del sistema giuridico: in questo caso, l’ordinamento esprime, infatti, una tendenziale valutazione di sfavore verso l’indiscriminata circolazione di notizie, dati, informazioni che riguardino il privato, uti singulus considerato.
Deve pertanto ritenersi che gli ordinamenti statali più avanzati non eliminano semplicisticamente la tensione tra riserbo e pubblicità a favore dell’uno o dell’altro polo: semmai, ne capovolgono i termini rispetto alle forme assolutistiche, ponendo a carico degli apparati pubblici la soddisfazione delle esigenze di conoscibilità e, contestualmente, a beneficio dei soggetti privati la garanzia delle loro esigenze di riserbo[58].
In sostanza, come è stato autorevolmente rilevato con riguardo agli impianti statali democratici: “L’apparato della democrazia ha per regola la trasparenza, e il segreto costituisce un’eccezione. I diritti costituzionalmente garantiti al soggetto privato in democrazia hanno per regola la privacy e per eccezione la pubblicità”[59]. Proprio condividendo tale considerazione, dunque, è possibile sostenere che la tutela del diritto alla riservatezza finisce con il riverberarsi sulla stessa configurazione della forma di Stato.
Se il rilievo appena formulato è esatto, è necessario trarne una conseguenza ulteriore: la previsione e il grado di protezione del diritto alla riservatezza all’interno di un dato ordinamento, che si richiami al modello dello Stato di diritto, possono rappresentare un valido “strumento di misurazione” del livello di compiutezza complessiva dell’ordinamento stesso rispetto al modello.
In questa prospettiva, la garanzia giuridica della privacy non si pone soltanto come una delle “voci” di cui si compone, genericamente e indifferentemente, il catalogo dei diritti che un sistema accorda al singolo. In maniera più penetrante, essa assume invece una chiara valenza qualificatoria dell’intero ordinamento, sicché dalla sua presenza – o dalla sua assenza – debbono desumersi significativi elementi di valutazione inerenti al sistema nel suo insieme.
Si vuole intendere che la protezione della riservatezza, al pari della garanzia di altri basilari diritti di libertà, contribuisce in maniera determinante all’affermazione in un ordinamento del principio per cui l’organizzazione ed il funzionamento dei pubblici poteri sono costitutivamente strumentali rispetto alla tutela della persona. Ossia di quel principio che, con riguardo all’ordinamento costituzionale italiano, ha tradizionalmente assunto il nome di “principio personalistico” e trova espressione nell’art. 2 Cost.[60]. Non si vede, infatti, come possa ritenersi posta al centro del sistema la tutela della persona senza che, congiuntamente, si difenda la privacy intesa quale “spazio vitale senza il quale la persona umana non può svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana”[61].
Quanto appena rilevato porta con sé un duplice corollario. Anzitutto, in un ordinamento che a livello costituzionale affermi il suo essere improntato al principio personalistico, non può mancare – a pena di macroscopica incoerenza – la contestuale introduzione di adeguati strumenti di difesa della sfera di riservatezza del singolo[62].
Inoltre, posto che il principio personalistico sia da inserire nel novero dei principi costituzionali che non possono essere espunti dall’ordinamento neppure facendo ricorso al procedimento di revisione costituzionale (come sembra persuasivo ritenere in relazione al sistema italiano[63]), ogni intervento legislativo che miri ad eliminare o a svuotare di contenuto la protezione della riservatezza deve ritenersi costituzionalmente illegittimo. Così come, all’inverso, debbono essere considerati attuativi della Costituzione (rectius: del principio personalistico in essa affermato) quegli interventi normativi che si propongano di rafforzare ed accrescere il grado di difesa della dimensione privata del singolo, tanto più in considerazione degli inediti pericoli che per essa possano derivare dai progressi tecnologici, anche e soprattutto lungo il versante informatico[64].
Non sembra dunque eccessivo affermare, conclusivamente, che i legami tra la garanzia della riservatezza e gli esisti più maturi attualmente raggiunti nella configurazione della forma di Stato siano strettissimi; al punto tale che ogni arretramento sul piano della tutela della privacy appare destinato a tradursi, inevitabilmente, in un indebolimento della struttura garantistica che caratterizza, nel suo complesso, lo Stato di diritto contemporaneo.
Se una sintesi è possibile, con un certo timore, ma avendo a supporto anche le esperienze di ordinamenti notoriamente non autoritari, potrebbe avanzarsi la conclusione che la democrazia di una nazione si misura non solo con riferimento al grado di disclosure che si fa delle notizie e dei dati di cui è in possesso l’apparato statale, ma dalla capacità di contemperamento dell’esigenza di pubblicità con quella altrettanto rilevante di riservatezza dei dati personali del singolo.

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[1] Si utilizza l’espressione “Stato modernamente inteso” nel senso in cui è impiegata da V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, I, Padova, 1970, p. 52 e ss., ossia per indicare lo Stato “così come si presenta nell’era moderna”, ossia in “una fase storica relativamente recente, della quale si può assumere convenzionalmente come punto di partenza (beninteso, con larga approssimazione) la pace di Westfalia (1648)”. Con quel trattato infatti si configura un concetto di sovranità dello Stato da far valere anche nei confronti degli altri Stati.
[2] In termini di “insufficienza della Costituzione rispetto ai problemi delle libertà civili” si esprimeva, ad es., A. Barbera, Art. 2, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione. Principi fondamentali, Bologna-Roma, 1977, p. 61.
[3] Che il disinteresse dell’ordinamento italiano per la protezione della riservatezza potesse essere considerato o reale o soltanto apparente, a seconda delle prospettive interpretative, è confermato dall’evoluzione giurisprudenziale in materia: evoluzione che si era determinata già prima degli interventi additivi del legislatore e, dunque, a diritto vigente invariato. Sia sufficiente porre a confronto due pronunce della Corte di Cassazione, intervenute a circa un ventennio di distanza: nella sent. n. 4487 del 1956 (in Foro it., 1957, I, p. 9 e ss.) la Corte affermava che “nell’ordinamento giuridico italiano non esiste un diritto alla riservatezza, ma soltanto sono riconosciuti e tutelati, in modi diversi, singoli diritti soggettivi della persona”; nella sent. n. 2129 del 1975 (in Foro it., 1976, I, p. 2895 e ss.), all’opposto, si riteneva che “il nostro ordinamento riconosce il diritto alla riservatezza, che consiste nella tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari le quali, anche se verificatesi fuori del domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile”.
[4] Si tratta del discorso tenuto in occasione dell’ultima Udienza generale, in piazza San Pietro, il 27 febbraio 2013, in cui è contenuto il seguente passaggio: “Sempre – chi assume il ministero petrino non ha più alcuna privacy”; il discorso è reperibile al seguente indirizzo web: http://www.vatican.va/holy_father/benedict/_xvi/audiences/2013/documents/hf_ben-xvi_aud_20130227_it.html.
[5] Peraltro, neppure la figura giuridica del segreto, benché assistita – come accennato – da una più lunga tradizione nell’ordinamento italiano, si è potuta sottrarre, nel corso del tempo, a penetranti riconsiderazioni; con particolare riguardo al ripensamento del “segreto di Stato”, in una prospettiva di diritto comparato, già sul finire degli anni Settanta del secolo scorso veniva messo in luce come esso rappresentasse “un sintomo dell’evoluzione che stanno subendo i rapporti tra Stato e società civile e dell’importanza che in un’ipotesi di corretta struttura democratica riveste il problema dell’informazione dei cittadini”: così R. Gambini Musso, Uno sguardo alla tematica dei rapporti tra segreto di Stato e processo nell’esperienza anglo-americana, in M. Chiavario (a cura di), Segreto di Stato e giustizia penale, Bologna, 1978, p. 115.
[6] In questi termini G. Giacobbe, Riservatezza (diritto alla), in Enc. Dir., XL, Milano, 1989, p. 1243 e ss.
[7] Come rilevato nelle pagine, oramai classiche, dedicate al tema da C. Esposito, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano, 1958, passim, part. p. 8.
[8] Così A. Ferrucci, Diritto di accesso e riservatezza: osservazioni sulle modifiche alla l. 241/90, 2005, par. 6, in www.giustamm.it; in verità l’A. esprime la notazione riportata soltanto con riguardo alla formulazione del previgente art. 24, comma 2, legge n. 241/1990. Cfr. anche G. Arena, Il segreto amministrativo. Profili teorici, Padova, 1984, p. 70, citando P. Gulphe, Rapport sur le secret professionnel en droit français, in Le secret et le droit. Travaux de l’Association H. Capitant, XXV, Parigi, 1974, p. 116, «è necessario tener presente che ogni segreto può proteggere, in momenti diversi o contemporaneamente, più di un interesse; pertanto è necessario di volta in volta individuare quale sia in quel momento l’interesse protetto in via primaria e, dunque, il soggetto che in quella fase è il vero “maitre du secret”».
[9] Così A. Baldassarre, Privacy e Costituzione, Roma, 1974, p. 472.
[10] Così S. Battini, B. G. Mattarella, A. Sandulli, Il procedimento, in G. Napolitano (a cura di), Diritto amministrativo comparato, Milano, 2007, p. 161, i quali parlano espressamente di “origini scandinave” dell’open governement.
[11] Cfr. Presidenza del Consiglio dei Ministri (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi 12.2, Roma, 2009, p. 15.
[12] L’art. 105, lett. b), della Costituzione spagnola del 1978 stabilisce che “la ley regularà […] el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.
[13] Per questa considerazione, cfr. A. Bonomo, La trasparenza amministrativa: riflessioni di diritto comparato, in Annali delle Facoltà di Giurisprudenza di Taranto, n. 2, Bari, 2008, p. 69.
[14] In questo senso, ad es., E. Carloni, La “casa di vetro” e le riforme. Modelli e paradossi della trasparenza amministrativa, in Diritto pubblico, 2009, pp. 779 ss., part. pp. 784 ss., il quale evidenzia altresì l’influenza, non valutata positivamente, che il modello francese ha esercitato nei riguardi del legislatore italiano del 1990.
[15] Così A. Bonomo, La trasparenza amministrativa: riflessioni di diritto comparato, cit., p. 67.
[16] Così A. Bonomo, La trasparenza amministrativa: riflessioni di diritto comparato, cit., pp. 55 ss., part. p. 62; la legge britannica in tema di protezione dei dati personali è, invece, anteriore di circa un ventennio: si tratta del Data Protection Act del 1984.
[17] Freedom of Information Act 2000, Chapter 36.
[18] Cfr. Presidenza del Consiglio dei Ministri (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi 10.1, Roma, 2006, p. 45.
[19] V. al riguardo N. Turchini, Trasparenza e accesso nell’esperienza inglese, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008, pp. 499 ss., part. pp. 520 ss.; l’A. evidenzia, altresì, (p. 524) come l’art. 44 del FOIA britannico preveda che “il duty to confirm or deny così come il dovere di divulgazione siano soggetti a esenzione assoluta laddove il loro adempimento sia proibito dalla legge”, sicché “quella che potrebbe sembrare una semplice formula di chiusura stabilisce in realtà che il FOIA non influisce di per sé sulle precedenti norme che limitavano o negavano il diritto di accesso”.
[20] In questi termini A. Bonomo, La trasparenza amministrativa: riflessioni di diritto comparato, cit., p. 64.
[21] Cfr. ad es. il sito www.foia.it, in cui sono illustrate le proposte portate avanti da Iniziativa per l’adozione di un Freedom of Information Act in Italia, una rete di associazioni e di singoli di cui fanno parte anche eminenti giuristi (tra cui Gregorio Arena, Enzo Cheli, Valerio Onida, Aldo Sandulli). Cfr., ad es., la Relazione di accompagnamento della proposta di legge (A.S. 2045) presentata al Senato della Repubblica il 2 marzo 2010, nel corso della XVI legislatura, dal senatore Pietro Ichino ed altri, in cui si afferma che “un principio di trasparenza totale, ispirato ai principi della full disclosure già da tempo praticata dagli anni ’70 in Svezia e poi negli Stati Uniti d’America e in Gran Bretagna con i Freedom of Information Acts, dovrebbe essere posto a fondamento di tutto il regime delle amministrazioni pubbliche”.
[22] 5 U.S.C. § 552, Public Law 89-487, 80 Stat. 250, più volte modificato dopo la sua prima entrata in vigore.
[23] FOIA (a)2D: “each agency, in accordance with published rules, shall make available for public inspection and copying […] copies of all records, regardless of form or format, which have been released to any person under paragraph (3) and which, because of the nature of their subject matter, the agency determines have become or are likely to become the subject of subsequent requests for substantially the same records”.
[24] Il principio di una full disclosure, in verità, non risulta espressamente affermato nel FOIA. Da questo punto di vista, almeno apparentemente e con riguardo alla mera dichiarazione di principio, il legislatore italiano sembra essere andato oltre la linea raggiunta da quello nordamericano; infatti, sia nella l. n. 15/2009 (art. 4, comma 7), sia nel d.lgs. n. 33/2013 (art. 1, comma 1), si stabilisce che la trasparenza – che i due atti normativi intendono assicurare – è da intendersi come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni.
[25] Le exemptions sono previste nello stesso FOIA, (b) 1-9, a partire dal caso in cui la richiesta di accesso riguardi documenti “specifically authorized under criteria established by an Executive order to be kept secret in the interest of national defense or foreign policy”; sul tema specifico, cfr. G.F. Ferrari, L’accesso ai dati della pubblica amministrazione negli ordinamenti anglosassoni, in G. Arena (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna 1991, pp. 117 ss.
[26] Gli atti legislativi più rilevanti, al riguardo, sono il c.d. USA Patriot Act del 2001 (Public Law 107-56, 115 Stat. 272) e l’Homeland Security Act del 2002 (Public Law 107-296, 116 Stat. 2135); per quanto concerne la giurisprudenza della Corte Suprema, v. ad es. la sentenza del 12 gennaio 2004, caso n. 3-472, Center for National Security Studies c. United States Department of Justice, nella quale in sostanza la Corte conferma la legittimità per l’Amministrazione di mantenere segreti i nomi dei prigionieri con imputazione di terrorismo: sulla questione, cfr. M. Tondini, J.P. Pierini, Tavole di legislazione e giurisprudenza comparata sul fenomeno del terrorismo internazionale (luglio 2007), in www.forumcostituzionale.it.
[27] Per una ricostruzione storica cfr. G. Arena, Il segreto amministrativo. Profili storici e sistematici, Padova, 1984, p. 101 e ss..
[28] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2004, p. 410, rileva che, in passato, il problema della tutela della riservatezza «era meno sentito in quanto la non divulgazione dei dati in possesso dell’amministrazione, che costituiva la regola generale dell’agire amministrativo, di fatto impediva la configurazione di una lesione della riservatezza dei terzi in forza di un comportamento del soggetto pubblico». R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. Proc. Amm., ha descritto siffatto sistema come antitetico ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.
[29] G. Arena, La trasparenza dell’azione amministrativa e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Id., (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 15 e ss..
[30] C. Mucio, Codice della privacy e pubblica amministrazione. Diritto di accesso e riservatezza nella p.a. e negli enti locali, Milano 2005, p. 238 e ss.; nello stesso senso G. Cassano, M. Del Vecchio, Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi, Milano 2001, p. 36 e ss., rilevano come il principio di trasparenza dell’azione amministrativa consiste nel «rendere visibile a tutti gli interessati il processo decisionale mediante il quale l’amministrazione dispone l’assetto degli interessi e definisce il fine pubblico del caso concreto». Cfr. anche S. Cimini, Accesso ai documenti amministrativi e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in V. Cuffaro, R. D’Orazio, V. Ricciuto (a cura di), Il codice del trattamento dei dati personali, Torino, 2007, p. 325 e ss..
[31] Sul punto cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, Milano, 2003, p. 3 e ss.; G. Arena, Il segreto amministrativo. Profili teorici, cit., p. 84. In giurisprudenza si veda, per prima, Cons. St., ad. plen., 4.2.1987, n. 5, in Foro it., 1997, III, p. 199 e ss., con commento di M. Bombardelli; sul tema v. anche A. Sandulli, La riduzione dei limiti all’accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. Dir. Amm., 1997, p. 1022 e ss..
[32] Si è osservato, in dottrina, che la l. n. 241/1990 ha attuato una vera e propria «rivoluzione copernicana» nei rapporti tra P.A. e cittadini, edificando nel nostro ordinamento «un nuovo sistema di valori che, ribaltando l’impostazione tradizionale ancorata al segreto amministrativo, eleva il diritto di accesso e la pubblicità a regola dell’azione amministrativa, relegando il segreto a ruolo di eccezione»: S. Cimini, op. ult. cit., p. 326.
[33] Tra gli Autori che hanno approfondito la materia vanno citati: G. Alpa, La normativa sui dati personali. Modelli di lettura e problemi esegetici, in V. Cuffaro, V. Ricciuto, V. Zeno-Zencovich, (a cura di), Trattamento dei dati e tutela della persona, Milano, 1998, p. 21; M. Ambrosoli, La tutela dei dati personali e la responsabilità civile, in Riv. Dir. Priv., 1998, p. 297 e ss.; M. Atelli, Riservatezza (diritto alla) (diritto costituzionale), in Enc. Giur. Treccani, XXVII, aggiornamento, Roma, 2002, spec. p. 2 e ss.; A. Bartolini, Pubblicità delle informazioni e diritto di accesso, in B. Cavallo (a cura di), Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, Torino, 2000, p. 249; T. Bucalo, Implicazione della persona e “privacy” nel rapporto di lavoro. Considerazioni sullo Statuto dei diritti dei lavoratori, in Riv. Giur. Lav., 1976, I, spec. p. 517 e ss.; C. Camardi, Mercato delle informazioni e privacy. Riflessioni generali sulla legge n. 675/1996, in Europa Dir. Priv., 1998, p. 1059 e ss.; S. Cimini, Diritto di accesso e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in Giust. Civ., 2005, p. 582; G.P. Cirillo, La tutela della privacy nel sistema del nuovo codice sulla protezione dei dati personali, Padova, 2004, p. 63; G.P. Cirillo, Diritto all’accesso e diritto alla riservatezza: un difficile equilibrio mobile, in www.giustizia-amministrativa.it; M. Clarich, Diritto di accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. Proc. Amm., 1996, p. 458; M. Clarich, Trasparenza e protezione dei dati personali nell’azione amministrativa (intervento al Convegno dell’11.2.2004, Roma, Palazzo Spada), in Foro Amm.: TAR, 2004, p. 3890; G. Comandè, Commento all’art. 18 della legge 31 dicembre 1996, n. 675, in Nuove leggi civ. comm., 1999, p. 478 e ss.; V. Cuffaro, V. Ricciuto, La disciplina del trattamento dei dati personali, Torino, 1997, p. 216 e ss.; A. Ferrucci, Diritto di accesso e riservatezza: osservazioni sulle modifiche alla l. n. 241 del 1990, par. 6, in www.giustamm.it; C. Francomanno, La tutela amministrativa davanti la Commissione per l’accesso, in R. Tomei (a cura di), La nuova disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi. Commento alla legge n. 241 del 1990 e al d.P.R. n. 184 del 2006, Padova, 2007, p. 278 e ss; G. Giacobbe, L’identità personale tra dottrina e giurisprudenza. Diritto sostanziale e strumenti di tutela, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1985, p. 855 e ss.; Lugaresi, Il trattamento dei dati nella pubblica amministrazione, in J. Monducci, G. Sartor (a cura di), Il codice in materia di protezione dei dati personali, Padova, 2004, p. 1 e ss. e p. 242 e ss.; R. Montinaro, Tutela della riservatezza e risarcimento del danno nel nuovo «Codice in materia di protezione dei dati personali», in Giust. Civ., 2004, p. 247 e ss.; M. Occhiena, I diritti di accesso dopo la riforma della l. n. 241 del 1990, in F. Manganaro, A. Romano Tassone (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione (Atti del Convegno di Studi di Copanello, 25-26 giugno 2004), Torino, 2005; M. Occhiena, I poteri della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare, la funzione giustiziale ex lege n. 241/1990 e d.P.R. n. 184/2006, in www.giustamm.it.; R. Panetta, Note critiche in tema di lesione della responsabilità extracontrattuale, tra legge n. 675/96 e d.lgs. n. 196/2003, in Riv. Crit. Dir. Priv., 2003, p. 637 e ss.; gli autori citati da R. Pardolesi, Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali: una storia di evoluzione e discontinuità, in R. Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, I, Milano, 2003, p. 1 e ss.; M.A. Sandulli, Accesso ai documenti amministrativi, in Enc. Dir., aggiornamento, IV, Milano, 2000, p. 18 e ss.; L. Saporito, Artt. 59 e 60, in S. Sica, P. Stanzione (a cura di), La nuova disciplina della privacy, Torino, 2005, p. 274 e ss.; A. Traversi, Il diritto dell’informatica, Milano, 1985, p. 301; Warren, Brandeis, The right to privacy, in Arward Law Review, 1890, p. 193 e ss.; V. Zeno-Zencovich, I diritti della persona dopo la legge sulla tutela dei dati personali, in Studium iuris, 1997, p. 468 e ss..
[34] R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Aa. VV., La disciplina generale del procedimento amministrativo. Contributi alle iniziative legislative in corso (Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, 18-20 settembre 1986), Milano, 1989, p. 151; S. Tarullo, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e diritto alla riservatezza: un difficile rapporto, in Jus, 1996, p. 232 e ss.; F. caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 2010, p. 1745.
[35] Vedi in particolare Cons. St., ad. pl., 4.2.1997, n. 5.
[36] La versione originaria dell’art. 24 della l. n. 241/1990 escludeva l’accesso «per i documenti coperti da segreto di stato ai sensi dell’art. 12 della legge 24 ottobre 1877, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento».
[37] La giurisprudenza è ancora incerta in ordine alla natura di diritto soggettivo (in questo senso, ad es., Cons. St., 12.4.2005, n. 1679) o di interesse legittimo (così, ad es., Cons. St., 10.2.2009, n. 741) del diritto di accesso. A favore dell’inquadramento nell’ambito dei diritti soggettivi è l’art. 25 della l. n. 241/1990 che prevede un procedimento giurisdizionale che può concludersi con un ordine di esibizione del documento e non solo nel mero annullamento dell’atto di diniego. Sul tema, cfr. S. Fiorenzano, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi dopo la legge 11 febbraio 2005, n. 15: nuove regole sostanziali e giustiziali, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008, p. 463 e ss..
[38] Vedi tra le altre: Cons. St., n. 5105, 2000; Cons. St., n. 1893, 2001.
[39] Sotto il profilo del fondamento costituzionale del diritto d’accesso, un’altra opinione giurisprudenziale riconduce il diritto all’informazione all’art. 21 della Costituzione, valutando non tanto il diritto a informare (valenza attiva del diritto), quanto il diritto a essere informati (valenza passiva).
[40] Successivamente alla l. n. 241/1990 si segnalano la l. n. 15/2005, la l. n. 69/2009, il d.lgs. n. 150/2009 e il d.lgs. n. 104/2010. Ma già prima del 1990 l’affermazione del diritto di accesso si riscontra sia pure in specifiche normative di settore: art. 56, r.d. n. 444/1942, modificato dal d.P.R. 1988, n. 250/1988 (Regolamento per l’esecuzione della legge sul Consiglio di Stato); gli artt. 9 e 10 della l. n. 765/1967 (in materia urbanistica); l’art. 20 della l. n. 833/1978 (istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale); l’art. 25 della l. n. 816/1985 (relativa allo status di amministratori locali); l’art. 14 della l. n. 349/1986 (istitutiva del Ministero dell’Ambiente). In generale, sugli “antecedenti” della disciplina dell’accesso introdotta nel 1990, cfr. L.A. Mazzarolli, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali, Padova, 1998, p. 6 e ss.; B. Selleri, Il diritto all’informazione in Italia prima delle leggi n. 142 del 1990 e n. 241 del 1990, in G. Arena (a cura di), L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 95 e ss..
[41] Si segnala la non troppo risalente sentenza del TAR Lazio, 17.1.2005, n. 308 che affronta il rapporto di valore tra il diritto di accesso e la privacy.
[42] Il Codice ha ridisegnato il quadro legislativo relativo alle amministrazioni pubbliche. In particolare, per quanto qui rileva, nella Parte I, Titolo III, capo II (artt. 18-22), si introducono una serie di regole cui tutti i soggetti pubblici, indicati all’art. 22, devono attenersi, nel trattamento dei dati. Ancora, nella Parte II, Titolo IV (artt. 59-74), viene regolato in maniera puntuale il trattamento dei dati in ambito pubblico, compresa la disciplina relativa all’accesso ad atti e informazioni in possesso della P.A..
[43] TAR Campania, 7.12.2004, n. 18532.
[44] TAR Lazio, 8.11.2004, n. 12659.
[45] Cons. St., sez. IV, 9.8.2005, n. 4216.
[46] TAR Sardegna, sez. II, 19.1.2006, n. 29.
[47] Si vedano, a titolo esemplificativo, Cons. St., 29.4.2002, n. 2283, in Foro it., 2002, III, p. 577 e ss.; Cons. St., 13.12.1999, n. 2109, in Foro Amm., 1999, p. 2514 e ss..
[48] A. Romano Tassone, A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità di esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241 del 1990), in Dir. amm., 1995, p. 319, definisce la formula normativa «tra le più infelici, forse, la peggiore possibile».
[49] Ex multis si v. Cons. St., 29.11.2004, n. 7805, in Giust. civ., 2001, I, p. 1413 e ss., e, prima ancora, Cons. St., 4.2.1997, n. 82, in Giur. it., 1997, III, p. 385 e ss..
[50] È pacifico che la protezione della riservatezza vada a soddisfare non già un generico interesse pubblico, quanto “l’esigenza di tutela della sfera privata della persona, mediante l’utilizzazione dello strumento tecnico giuridico del diritto soggettivo”: così, ad es., G. Giacobbe, Riservatezza (diritto alla), Milano, 1989, p. 1243; può aggiungersi che tale diritto soggettivo “attiene alla protezione del cittadino (tendenzialmente anche del non cittadino) in quanto tale, disancorato da contenuti economici e patrimoniali”: in questi termini, G. Pascuzzi, Il trattamento dei dati personali per fini di giustizia civile, in Id. (a cura di), Giustizia civile e diritto di cronaca, Trento, 2003, p. 23.
[51] Si può anzi aggiungere che “nel contesto dello Stato di diritto e, a fortiori, nello Stato costituzionale il segreto di Stato deve trarre fondamento in determinati valori fondamentali, è soggetto al principio di legalità e, quindi, deve essere regolato positivamente e in maniera organica, sia per ridurre la naturale ampiezza delle valutazioni ad esso inerenti, sia per rendere effettivo il principio di separazione dei poteri in vista della garanzia del sistema”: così A. Morrone, Il nomos del segreto di Stato, in G. Illuminati (a cura di), Nuovi profili del segreto di Stato e dell’attività di intelligence, Torino, 2010, p. 12. Più in generale, nello Stato costituzionale l’individuazione delle ipotesi di prescrizione del segreto deve fondarsi su interessi tutelati da specifiche norme costituzionali e non su un generico e non meglio definito “interesse pubblico”: in questo senso, cfr. A. Anzon, Segreto d’ufficio (dir. amm.), in Enc. giur., XXVIII, Roma, 1992, p. 2.
[52] Tale segretezza può perfino essere qualificata come doverosa: “ in base al principio salus rei publicae suprema lex il sovrano per diritto divino o per diritto di natura o per diritto di conquista ha il dovere di tener celati quanto più gli è possibile i suoi disegni”, sicché “nello Stato autocratico il segreto di stato non è l’eccezione ma la regola: le grandi decisioni politiche debbono essere prese al riparo degli sguardi indiscreti di un qualsiasi pubblico”: così N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, in Rivista italiana di scienza politica, 1980, p. 190, ripubbl. in Id., Il futuro della democrazia, Torino, 1995, p. 82 e ss..
[53] Cfr. ancora N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, cit., p. 191.
[54] Pone l’accento su quest’ultimo aspetto, ad es., A. Morrone, Il nomos del segreto di Stato, cit., p. 5 e ss., part. p. 7, il quale richiama la considerazione di M. Weber, Parlamento e governo. Per la critica politica della burocrazia e del sistema dei partiti (1918), Tr. It., Bari, 1993, p. 62, secondo cui “la pubblicità dell’amministrazione imposta in forza di un controllo parlamentare effettivo, è il requisito preliminare di ogni fecondo lavoro parlamentare e di ogni educazione politica”.
[55] T. Hobbes, Leviatano (1651), Tr. It., Bari, 1992, p. 157 e ss..
[56] G.D. Romagnosi, La scienza delle Costituzioni, Torino, 1849, p. 30; su questo aspetto del pensiero di Romagnosi, cfr. G. Arena, Il segreto amministrativo. Profili teorici, cit., p. IX e ss..
[57] Principio fatto proprio dall’ordinamento italiano a livello costituzionale, con riguardo tanto alla legislazione, quanto alla giurisdizione e all’amministrazione. Per la legislazione, esso è espresso all’art. 64, comma 2, Cost. ai sensi del quale la regola è quella della pubblicità delle sedute delle Camere. Con riguardo alla giurisdizione, il principio va tratto, anzitutto, dalla prescrizione dell’art. 101, comma 1, Cost. secondo cui la giustizia è amministrata in nome del popolo, e la sua vigenza è stata riconosciuta dalla Corte costituzionale in diverse pronunce (cfr., ad es., Corte cost., sent. n. 212/1986, in Giur. cost., 1986, p. 344 e ss.). Per quanto attiene all’amministrazione, infine, il principio appare desumibile sul piano costituzionale “dal ruolo complessivamente affidato dalla Costituzione all’amministrazione nel contesto dello stato di diritto” (in questi termini C. Cudia, Trasparenza amministrativa e diritti di informazione del cittadino nei riguardi delle amministrazioni regionali, in F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008, p. 133) e rappresenta una diretta conseguenza del carattere eccezionale del segreto, sicché “tutte le informazioni non protette dal segreto amministrativo devono poter circolare liberamente”: così, G. Arena, Il segreto amministrativo. Profili teorici, cit., p. 239 s..
[58] Quel che si rileva in riferimento allo Stato assoluto vale anche per lo Stato totalitario, nel quale “il privato è eroso e distrutto, l’individuo diventa elemento e strumento dello Stato etico, lo Stato penetra nelle più riposte dimensioni della vita personale”: cfr. U. Scarpelli, La democrazia e il segreto, in Aa.Vv., Il segreto nella realtà giuridica italiana, Padova, 1983, p. 643.
[59] L’osservazione è di P. Barile, Democrazia e segreto, in Quad. cost., 1987, p. 29.
[60] Tale principio, nelle parole di Giuseppe Dossetti durante l’intervento del 9 settembre 1946 nella I Sottocommissione della Commissione per la Costituzione, istituita in seno all’Assemblea costituente, si fondava sulla “anteriorità della persona” rispetto allo Stato; mentre il 10 settembre 1946 il Presidente della Sottocommissione, U. Tupini, ricordava agli altri membri che” la precedenza della persona umana di fronte allo Stato, il quale deve considerarsi al servizio di quella, fu un punto acquisito nella discussione di ieri”. Sul principio personalistico nella Costituzione italiana la letteratura è amplissima; si v., anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, P. Caretti, I diritti fondamentali, Torino, 2011, p. 136 e ss..
[61] Per riprendere le parole utilizzate dalla Corte costituzionale nella ben nota sent. n. 366/1991, in Giur. cost., 1991, p. 2918.
[62] In questo senso è stato rilevato in dottrina che “se è vero che il diritto alla riservatezza non può essere inserito nel catalogo dei diritti garantiti direttamente dalla Costituzione, non è meno vero che l’àmbito di operatività che di esso è proprio deve essere definito dal legislatore ordinario, il quale ha discrezionalità sul quomodo ma non sull’an, dovendo ritenere che una sfera di tutela della vita privata del soggetto ‘deve’ essere garantita, in quanto espressione (necessaria) della rilevanza costituzionale che la persona ha acquisito nel sistema della Costituzione”: così G. Giacobbe, Riservatezza (diritto alla), cit., p. 1252 s..
[63] Cfr. G. Guzzetta, F.S. Marini, Diritto pubblico italiano ed europeo, Torino, 2008, p. 646, i quali rilevano che ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’inviolabilità dei diritti in esso prescritta, sono i principi costituzionali, ivi incluso il principio personalistico, “che si desumono dai diritti a essere sottratti a revisione costituzionale (in pejus): con la conseguenza che anche una revisione costituzionale che conservasse il singolo diritto, ma ne restringesse la portata ed il contenuto al punto tale da incidere sul principio che da esso si induce, dovrebbe ritenersi vietata”.
[64] Gli strumenti informatici, potenziando la possibilità di elaborare , classificare e far circolare i dati relativi ad un soggetto, rappresentano un fattore di rischio non trascurare per la riservatezza; un qualunque dato, “considerato a sé, può essere poco o nulla significativo: meglio, poco o nulla dice al di là della specifica questione cui direttamente si riferisce. Nel momento in cui diviene possibile conoscere contemporaneamente e connettere tutta la massa delle informazioni riguardanti una determinata persona, ecco che dall’intreccio delle informazioni emerge un profilo complessivo del soggetto considerato, che ne permette la valutazione da parte di chi dispone del mezzo idoneo a effettuare tali operazioni”: cfr., per questo rilievo, già negli anni Settata del secolo scorso, S. Rodotà, Elaboratori elettronici e controllo sociale, Bologna, 1973, p. 14 e ss..

(pubblicato il 18.10.2013)

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Sommario: 1. Le nuove disposizioni in tema di segreto di Stato; 2. Il segreto di Stato nel sistema costituzionale; 3. La direttiva presidenziale del 14 febbraio 2012; 4. La legge di riforma.

1. Le nuove disposizioni in tema di segreto di Stato

Nel corso del 2012 due atti normativi hanno inciso sull’attuale disciplina del segreto di Stato.
Il più rilevante è certamente la recentissima legge n. 133 del 2012 d’iniziativa dei Deputati D’Alema, Cicchitto, Lanfranco e Rosato, recante modifiche alla legge 3 agosto 2007, n. 124 sul “Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la disciplina del segreto di Stato”, approvata all’unanimità dalle competenti Commissioni della Camera e del Senato in sede deliberante[1].
Sebbene di rango secondario, altrettanto significativa è l’innovazione introdotta dalla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14 febbraio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 5 marzo 2012, n. 54, che incide sulla qualità della valutazione degli interessi pubblici coinvolti ogni qual volta si decida di opporre il segreto di Stato.
L’analisi di tali atti, tuttavia, non può che essere preceduta da una ricognizione del quadro ordinamentale nel quali si inseriscono.
In Italia la disciplina del segreto di Stato è dettata fondamentalmente dal Capo V della legge 3 agosto 2007, n. 124, sul Sistema d’informazione e successive modificazioni.
Il segreto ai sensi dell’art. 39 della legge riguarda atti, documenti e dati la cui diffusione possa recare danno all’integrità della Repubblica, alla sua indipendenza, alle relazioni estere alla difesa militare. I dati sono posti a conoscenza esclusivamente dei soggetti titolari di funzioni essenziali, nei limiti e nelle parti indispensabili per l’assolvimento dei loro compiti. Gli atti riguardanti il segreto di Stato, quindi, devono essere conservati in modo da evitarne la manipolazione, la sottrazione o la distruzione.
Chiunque abbia interesse può richiedere al Presidente del Consiglio dei Ministri accesso alle informazioni, ai documenti, agli atti, alle attività, alle cose e ai luoghi coperti dal segreto di Stato.
Il Presidente del Consiglio dei Ministri può, con provvedimento motivato trasmesso al Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica, disporre una o più proroghe del vincolo, per un periodo complessivo di trent’anni.
Ai sensi dell’art. 202 del codice di procedura penale i pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio hanno l’obbligo di astenersi dal deporre su fatti coperti dal segreto di Stato. L’autorità giudiziaria informa il Presidente del Consiglio dei Ministri dell’opposizione del segreto da parte di un testimone. Qualora il segreto sia confermato dal Presidente e risulti essenziale ai fini del decidere la conoscenza dei fatti segretati, il giudice dichiara non doversi procedere per l’esistenza del segreto di Stato oppure solleva conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri. In tal caso il segreto di Stato si ritiene che non sia opponibile alla Corte costituzionale.

2. Il segreto di Stato nel sistema costituzionale

Come emerge chiaramente già da una sommaria analisi della disciplina del segreto di Stato, è intima la connessione tra segreto e potere politico[2]. Tanto più è democratico un ordinamento statuale, tanto più sono conoscibili i suoi atti in difesa della Nazione e le loro ragioni[3]. Questa connessione si declina a livello più alto nella disciplina del segreto di Stato per la tutela di un superiore interesse di sicurezza nazionale[4].
Nelle democrazie occidentali, infatti, il segreto di Stato non gode di una protezione assoluta in quanto valore in sé, ma come bene strumentale, in funzione cioè della sicurezza nazionale. È quest’ultimo il bene finale garantito dalla Costituzione[5].
Nella giurisprudenza costituzionale si è, infatti, rilevato che la sicurezza dello Stato rappresenta un “interesse essenziale, insopprimibile della collettività, con palese carattere di assoluta preminenza su ogni altro, in quanto tocca l’esistenza stessa dello Stato, un aspetto del quale è la giurisdizione” [6], destinata quest’ultima a rimanere recessivo.
Costituisce applicazione di questo principio la sentenza n. 40 del 2012, in cui la Corte costituzionale si è espressamente soffermata sul bilanciamento tra diritto di difesa e tutela della sicurezza. Ripercorrendo l’evoluzione normativa, la Corte evidenzia che, innovando rispetto alla legge n. 801 del 1977, la legge n. 124 del 2007 dà prevalenza al principio di “autoconservazione”[7] dello Stato e sacrifica così il diritto inviolabile di difesa[8]. L’imputato deve opporre il segreto di Stato anche quando la rivelazione dei fatti segretati potrebbe giovare alla sua difesa[9]. È vero che il giudice, qualora ritenesse che i fatti segretati risultino essenziali per la definizione del processo, dovrà emettere una sentenza di non doversi procedere, proprio per l’esistenza del segreto di Stato, ma, come si vedrà in seguito, si tratta di una tutela solo parziale.
Sia nella citata sentenza n. 40 del 2011 sul caso degli archivi di Via Nazionale, sia nella precedente decisione 11 marzo 2009, n. 106 sul caso Abu Omar, la Corte aveva già avuto modo di rimarcare l’attualità, anche dopo le innovazioni introdotte dalla legge n. 124 del 2007, della propria giurisprudenza in ordine al fondamento costituzionale dell’istituto del segreto di Stato.
Secondo quanto chiarito dalla Corte, la sicurezza esterna e interna dello Stato attiene all’esistenza, all’integrità, al suo assetto democratico: valori che trovano espressione in un complesso di norme costituzionali, e particolarmente in quelle degli artt. 1, 5 e 52 della Costituzione[10]. A queste indicazioni intende rispondere la definizione del profilo oggettivo del segreto di Stato, offerta dall’art. 39, comma 1, della legge n. 124 del 2007[11].
In un equilibrato bilanciamento dei valori coinvolti, il segreto di Stato può valere, peraltro, esclusivamente a «inibire all’autorità giudiziaria di acquisire e conseguentemente utilizzare» – tanto in via diretta che indiretta – «gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto»[12].
La Corte ha ribadito il carattere ampiamente discrezionale e la natura squisitamente politica della valutazione – spettante al Presidente del Consiglio dei Ministri – in ordine ai mezzi idonei e necessari per garantire la sicurezza della Nazione e degli ambiti del segreto. Il sindacato sulle modalità di esercizio del potere di segretazione resta affidato (fatto salvo il conflitto di attribuzione) in via esclusiva al Parlamento, essendo, quella parlamentare, «la sede normale di controllo nel merito delle più alte e più gravi decisioni dell’Esecutivo», con esclusione di qualsiasi sindacato giurisdizionale al riguardo[13].
Come accennato, il tema attiene al problema delle interferenze fra il segreto di Stato e l’ulteriore valore costituzionale primario del diritto di difesa individuale.
Nel vigore del codice di procedura penale del 1930, la Corte di Cassazione[14] escluse, in particolare, che l’imputato rientrasse fra i destinatari della disciplina dettata dall’art. 352 di quel codice (come sostituito dall’art. 15 della legge n. 801 del 1977), che imponeva ai pubblici ufficiali, ai pubblici impiegati e agli incaricati di pubblico servizio di astenersi dal deporre su fatti coperti da segreto di Stato.
Secondo l’orientamento dominante, la situazione non sarebbe mutata con l’entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988, alla luce del quale la conclusione dianzi ricordata si sarebbe, anzi, imposta con ancora maggiore evidenza.
La disciplina della materia è stata, tuttavia, significativamente innovata, sotto il profilo che interessa, dalla legge n. 124 del 2007.
Secondo la Corte costituzionale nel nuovo assetto l’imputato viene a essere, per un verso, incluso tra i titolari del potere-dovere di opporre il segreto di Stato ma sottratto al rischio di una indebita affermazione di responsabilità penale.
La giurisdizione subisce quindi una limitazione di particolare rilevanza ed è per questo che la Corte costituzionale ha ripetutamente sostenuto che il segreto di Stato presuppone una delimitazione, nelle reciproche sfere di attribuzione, dei poteri confliggenti. Ben delineata la potestà derogatoria dell’istituto è chiaro perché la Corte più volte richiama «il supremo interesse della sicurezza dello Stato nella sua personalità internazionale, e cioè l’interesse dello Stato-comunità alla propria integrità territoriale, alla propria indipendenza e – al limite – alla stessa sua sopravvivenza»[15].
Si tratta di un interesse che, «presente e preminente su ogni altro in tutti gli ordinamenti statali, quale ne sia il regime politico», trova espressione, nel testo costituzionale, «nella formula solenne dell’art. 52, che afferma essere sacro dovere del cittadino la difesa della Patria»[16]. In dottrina si è anche ritenuto che dopo la revisione costituzionale n. 3 del 2001, vi è un nuovo fondamento espresso – sebbene in relazione alla ripartizione delle competenze tra lo Stato e le Regioni – nella lettera d) dell’articolo 117, comma 2, nella parte in cui menziona tra le materie di legislazione esclusiva statale la “tutela della sicurezza”[17].
Ma ancor prima si potrebbe considerare il segreto di Stato come un limite costituzionale immanente ad ogni ordinamento statale, per un fisiologico e costante istinto di conservazione tipico di tutti gli ordinamenti giuridici. Al di là, cioè, della formale costituzionalizzazione del vincolo e dell’individuazione in un espresso dovere costituzionale, l’obbligo di mantenere segrete quelle notizie che possono mettere in pericolo la sicurezza dello Stato rientra tra i doveri connaturali all’essere consociato e destinatario delle norme di un ordinamento e al connesso obbligo di preservarne la conservazione. In questa prospettiva, la deroga all’obbligo di deposizione (che è, a sua volta, una deroga, funzionale, alla libertà di manifestazione del pensiero) rappresenta logicamente (e, dunque, a prescindere da alcuna formalizzazione) un portato dell’esaurimento del fatto costituente e del relativo consolidamento dell’ordinamento costituzionale. In altri termini, non appare necessario ricercare un fondamento costituzionale espresso al segreto di Stato, in quanto esso può configurarsi come un limite implicito, riconducibile, per la sua funzione di salvaguardia dell’ordinamento statale complessivo, alla Costituzione materiale.
Da ciò deriva che in materia il Presidente del Consiglio dei Ministri è investito di un ampio potere, che nella disciplina previgente alla riforma del 2012 può essere limitato solo dalla necessità che siano esplicitate al Parlamento le ragioni essenziali poste a fondamento delle determinazioni assunte e dal divieto di opporre il segreto in relazione a fatti eversivi dell’ordine costituzionale (secondo quanto espressamente previsto dalla legge n. 801 del 1977 sia dalla successiva legge n. 124 del 2007). E invero, l’«individuazione dei fatti, degli atti, delle notizie, ecc. che possono compromettere la sicurezza dello Stato e devono, quindi, rimanere segreti» costituisce il risultato di una valutazione «ampiamente discrezionale e, più precisamente, di una discrezionalità che supera l’ambito e i limiti di una discrezionalità puramente amministrativa, in quanto tocca la salus rei publicae»[18].
Le modalità di esercizio del potere di segretazione restano, dunque, assoggettate a un sindacato di natura parlamentare, tale essendo «la sede normale di controllo nel merito delle più alte e più gravi decisioni dell’Esecutivo», giacché «è dinanzi alla rappresentanza del popolo, cui appartiene quella sovranità che potrebbe essere intaccata (art. 1, secondo comma, della Costituzione), che il Governo deve giustificare il suo comportamento ed è la rappresentanza popolare che può adottare le misure più idonee per garantire la sicurezza» a presidio della quale, come si è visto, si pone la disciplina in materia di segreto (ancora sentenza n. 86 del 1977; Corte cost., n. 40 del 2012).

3. La direttiva presidenziale del 14 febbraio 2012

È sui delicati rapporti esistenti tra Governo, Parlamento e Magistratura che incidono la direttiva citata all’inizio di questa disanima e la legge di riforma n. 133 del 2012.
La direttiva sembra fondarsi sul presupposto che la disciplina del segreto di Stato, contenuta nella legge n. 124 del 2007, è frutto di un processo di elaborazione che ha preso le mosse dall’impianto generale dell’istituto così come delineato dalla legge n. 801 del 1977 e si è andato arricchendo del fondamentale apporto interpretativo della giurisprudenza costituzionale.
La legge n. 124, in termini di novità rispetto al passato, ha previsto un severo criterio di valutazione del danno che si vuole evitare con il ricorso al segreto di Stato (art. 39, comma 3, e art. 3 del regolamento attuativo emanato con d.P.C.M. 8 aprile 2008). Con il richiamo al principio il legislatore ha inteso ancorare saldamente il segreto di Stato al criterio del bilanciamento tra l’esigenza di salvaguardare interessi essenziali della repubblica e la tutela di interessi potenzialmente confliggenti.
Alla luce del descritto quadro ordinamentale, la direttiva impone in primo luogo un’attenta e ponderata valutazione della gravità del danno che potrebbe derivare all’integrità della Repubblica dalla divulgazione della notizia. Il vincolo non può essere considerato strumento ordinario di protezione delle informazioni sensibili per la sicurezza. Il potere di apporre o confermare il segreto è stato attribuito in via esclusiva al Presidente del Consiglio in considerazione della sua eccezionale incisività. La direttiva raccomanda pertanto ai Ministri che ogni procedura volta a sottoporre alle determinazioni presidenziali i provvedimenti in tema di segreto di Stato, sia di conferma del vincolo opposto all’Autorità giudiziaria dai soggetti legittimati, ai sensi degli artt. 202 e 256 ter c.p.p. e 41 della legge n. 124, sia di apposizione, ai sensi dell’art. 39, comma 4, della stessa legge, venga espletata per il tramite dell’Ufficio centrale della segretezza, istituito presso il Dipartimento informazioni per la sicurezza.
Con la stessa procedura le Amministrazioni dovranno, dalla data di pubblicazione della circolare in avanti, informare tempestivamente il Presidente del Consiglio di ogni singolo caso di opposizione del segreto di Stato effettuata all’Autorità giudiziaria da propri dipendenti o da soggetti sottoposti alla propria vigilanza ovvero di opposizione del segreto di cui comunque vengano a conoscenza. Le Amministrazioni dovranno sensibilizzare il proprio personale sulla necessità di dare immediata comunicazione al Presidente del Consiglio di possibili chiamate a deporre affinché possa adottare le determinazioni di propria competenza. Anche quelle comunicazioni andranno inoltrate dalle Amministrazioni per il tramite dell’Autorità nazionale per la sicurezza.
Con siffatte procedure si intende consentire al Presidente del Consiglio, attraverso l’Ufficio centrale per la segretezza, di avere in maniera costante e tempestiva contezza di tutte le informazioni correlate ai diversi casi di ricorso al segreto di Stato. È su tale base, inoltre, che il Presidente del Consiglio dei Ministri potrà assolvere agli obblighi di comunicazione nei confronti del Copasir, previsti dall’art. 72, comma 4, del regolamento.
Considerata l’importanza e la delicatezza degli adempimenti, la direttiva anticipa alcuni adempimenti ricognitivi, in modo da consentire che all’avvio dell’attività dell’Ufficio inventario del DIS possa essere già disponibile un quadro completo degli elementi concernenti i segreti di Stato vigenti.
La direttiva raccomanda quindi alle Amministrazioni di procedere a un’esatta ricognizione dei segreti vigenti anche con riferimento ai vincoli sorti anteriormente alla legge n. 124 del 2007.
La possibilità di disporre in un quadro organico e unitario di tutti gli elementi relativi ai segreti di Stato è senza dubbio un passaggio essenziale sia in relazione alla puntuale delimitazione della durata, sia con riguardo alla sicura identificazione dell’oggetto.
Avere certezza sul dies a quo del segreto di Stato è indispensabile per l’applicazione delle norme che ne disciplinano l’efficacia nel tempo. In proposito la direttiva richiama l’attenzione delle Amministrazioni interessate sulla necessità di valutare e formulare, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine di quindici anni previsto dalla legge, eventuali proposte di proroga da sottoporre, per il tramite dell’Organo nazionale di sicurezza, al Presidente del Consiglio dei Ministri.
Quanto all’oggetto del segreto, la direttiva prevede che, se l’apposizione o l’opposizione del segreto di Stato si riferiscano a questioni che, per loro natura, contengono molteplici elementi, l’Amministrazione depositaria del segreto dovrà porre ogni cura nel circoscrivere con il massimo di puntualità gli atti segretati, tenendo conto dell’attualità delle notizie in essi contenute.
In estrema sintesi si può affermare che la direttiva interviene sull’aspetto temporale circoscrivendone l’estensione e sull’oggetto stesso del segreto limitandolo all’essenziale.

4. La legge di riforma

La legge di riforma interviene invece sui poteri di controllo del Parlamento, che la Corte costituzionale definisce come unico possibile controllo di merito. Infatti si prevede che in caso di conferma del segreto da parte del Presidente del Consiglio quest’ultimo, su richiesta del Presidente del Comitato parlamentare, esponga, in una seduta segreta appositamente convocata, il quadro informativo idoneo a consentire l’esame nel merito della conferma dell’opposizione del segreto di stato.
Si tratta di una limitazione effettiva degli ambiti anche soggettivi del segreto.
Probabilmente la disposizione darà luogo a diverse interpretazioni perché “l’idoneità” del quadro informativo potrebbe essere valutata come tale dal Presidente ma non dalla Commissione. La questione va messa in relazione con la riduzione (anch’essa recata dalla novella del 2012) dall’unanimità alla maggioranza di due terzi del quorum richiesto nel Copasir per la validità della delibera di procedere all’accertamento della correttezza di appartenenti anche non più in servizio agli organismi di sicurezza. Con la maggioranza di due terzi, anziché con l’unanimità, il Copasir potrà quindi richiedere al Capo del Governo di disporre lo svolgimento di inchieste interne, senza incorrere nella possibilità di vedersi opporre il segreto di stato.
Il combinato disposto delle due modifiche attribuisce alla maggioranza qualificata del Comitato poteri ampliati con riduzione dei margini di tutela del segreto.
La riforma si pone in linea con la tendenza dell’ordinamento a rendere visibile, per quanto possibile anche l’azione dei servizi di sicurezza. Sulla base dei principi della Corte costituzionale si rendono effettivi i poteri di controllo nel momento che riconosce al Parlamento mantenendo per sé una verifica solo formale. Tuttavia, mentre la circolare è sufficientemente chiara in ogni punto, la legge dà luogo a interrogativi che solo la prassi applicativa e l’eventuale giurisprudenza potranno chiarire: in particolare cosa si intenda per “quadro informativo” e quando quella descrizione possa conseguire il giudizio obiettivo di “idoneità” richiesto dalla novella.
La novella comporta quindi un’evoluzione di quest’ultimo in senso democratico ma anche un elemento di complicazione del sistema.
Il fattore che accomuna tutte le ultime attività normative sul segreto di Stato – sia dal punto di vista oggettivo che soggettivo; sia sotto il profilo procedurale che sostanziale – sono nel senso di circoscriverlo e di ridurne l’ambito di applicazione. E ciò fa sorgere un interrogativo che prescinde dall’opportunità della scelta e riguarda solo la volontà storica del legislatore: il processo di sostanziale “desecretazione” è una reazione a presunti abusi dello strumento oppure è riconducibile ad un’evoluzione delle strategie di intelligence e delle esigenze di sicurezza dello Stato? La prima risposta sembrerebbe suggerita dall’intensificazione delle procedure di controllo sui casi apposizione del segreto; la seconda dall’evoluzione tecnologica e dalle connesse difficoltà oggettive di conservazione dei segreti. La sensazione, tuttavia, è che entrambe le alternative colgano un aspetto del problema e che il processo non sia ancora esaurito, per poter essere compiutamente valutato.

———-

[1] La legge apporta modifiche alla disciplina dei servizi di informazione per la sicurezza, senza alterare l’impianto della riforma operata nella XV legislatura con la legge 124/2007.
Le integrazioni introdotte sono principalmente indirizzate al rafforzamento dei poteri di controllo del Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (Copasir).
Tra le modifiche di rilievo si segnalano:
– il rafforzamento della sicurezza informatica nazionale;
– l’affidamento al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza (DIS) presso la Presidenza del Consiglio della gestione degli approvvigionamenti e servizi logistici comuni delle due agenzie (AISE e AISI);
– l’accertamento della competenza ad autorizzare le intercettazioni preventive (ora in capo al procuratore generale del distretto interessato) al Procuratore generale presso la Corte di Appello di Roma;
– è stata abrogata la disposizione introdotta nel 2008 al fine di consentire all’Autorità delegata pro tempore di svolgere le funzioni ad essa delegate dal Presidente del Consiglio in materia di intelligence contemporaneamente ad altre funzioni di governo. Con la nuova norma proposta, ferma restando la facoltà del Presidente del Consiglio di delegare l’esercizio delle funzioni non esclusive, l’Autorità delegata non potrà svolgere altri compiti;
– si stabilisce che i documenti che attestano identità di copertura, anche se rilasciati da forze di polizia, non conferiscono le qualifiche di agente e di ufficiale di polizia giudiziaria, pubblica sicurezza o tributaria;
– rientrerà tra i compiti del Copasir l’accertamento che le funzioni attribuite al DIS, all’AISI, e all’AISE non siano svolte da nessun altro ente, organismo o ufficio, e la verifica che organismi non appartenenti al sistema di informazione per la sicurezza, operino nel rispetto della legge. Il riferimento, è, tra l’altro, al Reparto informazioni e sicurezza dello Stato maggiore della Difesa (RIS), organismo disciplinato dall’art. 8, comma 2, della legge 124, che non fa parte del sistema della sicurezza, in quanto ha esclusivamente compiti di carattere tecnico-militare e di polizia militare;
– attualmente il Governo non può opporre al Copasir il segreto di Stato solo quanto il Comitato deliberi all’unanimità lo svolgimento di indagini sulla rispondenza dei comportamenti di appartenenti ai Servizi ai compiti istituzionali previsti dalla legge. La legge di riforma abbassa il quorum alla maggioranza dei due terzi;
– il Copasir renderà un parere (attualmente non previsto) sulle delibere assunte dal Comitato interministeriale per la sicurezza della Repubblica sulla ripartizione delle risorse finanziarie tra DIS, AISE e AISI e sui relativi bilanci preventivi e consuntivi, nonché, come si è accennato, sul piano ispettivo annuale;
– il Copasir, qualora deliberi di procedere all’accertamento della correttezza di condotte poste in essere da appartenenti o ex appartenenti agli organismi di informazione, potrà richiedere al Presidente del Consiglio di disporre lo svolgimento di inchieste interne. In tal caso, il testo integrale della relazione conclusiva deve essere trasmesso al Comitato. Attualmente è stabilito che in presenza di condotte illecite i compiti del Copasir si limitano all’obbligo di informazione al Presidente del Consiglio e ai Presidente delle Camere;
– si interviene sulla disciplina del segreto di Stato, prevedendo che in caso di conferma dell’opposizione del segreto di Stato, il Presidente del Consiglio dei ministri non si debba limitare a comunicarne le “ragioni essenziali” al Comitato, come previsto dal vigente art. 40, comma 5, della legge 3 agosto 2007, n. 124, ma debba fornire in seduta segreta appositamente convocata il quadro informativo idoneo a consentire l’esame nel merito della conferma dell’opposizione del segreto;
– si stabilisce che il Presidente del Consiglio possa delegare i direttore dell’AISE e dell’AISI a richiedere al Procuratore generale presso la Corte d’Appello di Roma l’autorizzazione a effettuare le intercettazioni e i controlli preventivi sulle comunicazioni tra presenti.
[2] Cfr. E. Canetti, Massa e Potere, Milano 1972, 317.
[3] Cfr. M. Raveraira, Segreto nel Diritto Costituzionale, (voce) in Digesto delle Discipline pubblicistiche, Torino, 1998, 22.
[4] Cfr. G. Arconzo, Rivista telematica giuridica dell’Associazione Nazionale dei Costituzionalisti n. 1 del 2012, pag. 1.
[5] Cfr. A. Anron, Segreto di Stato e Costituzione in Giur. Cost., 1976, 1768 e A. Morrone in Nomos del segreto di Stato in G. Illuminati (a cura di), Nuovi profili dal segreto di Stato e dell’attività di Intelligence, Torino, 2010, pag. 7 e ss., in cui si nota qualche accento critico sull’associazione troppo semplicistica tra pubblicità dei dati e Democrazia.
[6] Cfr. la sentenza n. 40 del 2012.
[7] Così, testualmente, la Corte nella sentenza citata.
[8] T. Scovazzi, La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili della segretezza delle relazioni tra servizi informativi italiani e stranieri?, in Riv. Dir. Int., 2009, 968, segnala come in effetti un imputato potrebbe risultare colpevole proprio a causa della mancata acquisizione di un importante elemento istruttorio a suo discarico coperto dal segreto.
[9] Contra, in dottrina, A. Masaracchia, Può il mero silenzio della l. n. 124 del 2007 (e della Corte costituzionale) far “ripensare” la questione del diritto alla prova dell’imputato su fatti coperti da segreto di Stato?, in Giur. Cost., 2010, 5231 e ss..
[10] Sentenza n. 110 del 1998; cfr. anche sentenze n. 106 del 2009, n. 86 del 1977 e n. 82 del 1976.
[11] Sentenze n. 106 del 2009, n. 110 del 1998 e n. 86 del 1977.
[12] Non è, di contro, preclusa all’autorità giudiziaria la possibilità di procedere per i fatti oggetto della notitia criminis in suo possesso, qualora «disponga o possa acquisire per altra via elementi […] del tutto autonomi e indipendenti dagli atti e documenti coperti da segreto» (sentenze n. 106 del 2009, n. 410 e n. 110 del 1998).
[13] Sentenze n. 106 del 2009 e n. 86 del 1977.
[14] Corte di Cassazione, sezione VI, 10 marzo 1987 – 8 maggio 1987, n. 5752.
[15] Sentenza n. 82 del 1976; nello stesso senso sentenze n. 86 del 1977 e n. 110 del 1998.
[16] Citata sentenza n. 86 del 1977, nello stesso senso già la sentenza n. 82 del 1976.
[17] così Pace, L’apposizione del segreto di Stato nei principi costituzionali e nella legge n. 124 del 2007, in rivistaaic.it
[18] Sentenza n. 86 del 1977.

(pubblicato il 5.9.2012)

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Nota a sentenzaCORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA – GRANDE SEZIONE – Sentenza 24 maggio 2011

Sommario: 1. La posizione della Corte: la funzione notarile non è qualificabile come esercizio diretto di pubblico potere. – 2. La funzione pubblica notarile nella tradizione giuridica. – 3. Una possibile soluzione alla luce del principio di proporzionalità.

1. La posizione della Corte: la funzione notarile non è qualificabile come esercizio diretto di pubblico potere.

La sentenza in commento è sostanzialmente identica ad altre quattro[1] che risolvono controversie tra la Commissione e la Repubblica federale di Germania, la Repubblica francese, il Granducato di Lussemburgo, la Repubblica d’Austria; Stati che, come il Regno del Belgio, limitano l’accesso alla professione di notaio esclusivamente ai cittadini del loro Paese (cd. clausola di cittadinanza).

Le sentenze concludono nel senso che, così facendo, gli Stati Membri hanno violato l’art. 43 CE, vietando ai non cittadini l’accesso alla professione notarile con una ingiustificata discriminazione fondata sulla cittadinanza.

Gli Stati convenuti hanno adottato un comune modello di professione notarile connotata dal potere di autenticazione con valore probatorio rafforzato e con carattere di esecutività. In tutti gli Stati citati il notaio è sottoposto a un regime concepito come una via di mezzo tra il pubblico ufficiale e il libero professionista ed è soggetto a diritti e obblighi che convertono il notariato in una professione che svolge un’attività economica sui generis perché è propria anche dei pubblici ufficiali.

Le cause hanno avuto origine da ricorsi della Commissione che denunciava la violazione della norma risultante dal combinato disposto degli artt. 43 e 45, primo comma, CE, e dai quali si deduce l’ambito di applicazione della libertà di stabilimento.

Dagli atti di causa si deduce che gli Stati Membri hanno sostenuto che il principio di proporzionalità sia stato “incorporato” dalle due norme citate, di tal ché per effettuare la scelta limitativa per l’accesso alla professione non fosse necessaria alcuna valutazione sul punto. L’art. 43, sostenevano, detta una regola (la libertà di stabilimento): l’art. 45, primo comma, prevede un’eccezione (attività collegate all’esercizio dei pubblici poteri). Ove soddisfatti i requisiti di cui all’art. 45, primo comma, CE, non sarebbe possibile seguire un percorso che permetta di applicare la norma in maniera graduale. Gli Stati convenuti concordavano che l’art. 45, primo comma, CE costituisse un’ipotesi di deroga che non lasciava all’interprete alcun margine per effettuare una ponderazione di proporzionalità.

Questa interpretazione, non condivisa dall’Avvocato generale, è stata respinta anche dalla Corte, ma sulla base di considerazioni parzialmente diverse. Il diritto di stabilimento comprende per i giudici una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio per favorire l’integrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione nel settore delle attività autonome[2]. Siffatta libertà comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro per i propri cittadini[3]. La Corte in sostanza ribadisce che l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato di prevedere per i cittadini di altri Stati Membri norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri[4].

Per ciò che attiene alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE la Corte, richiamata la costante giurisprudenza, ritiene si tratti di deroga alla norma fondamentale (libertà di stabilimento) che deve essere interpretata restrittivamente[5].

Di tal ché l’eccezione va limitata alle sole attività che costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri[6].

Sulla base dei precedenti analoghi, ma non in termini, la Corte statuisce quindi che l’attività di autenticazione affidata ai notai non comporti, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

La circostanza che determinati atti debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non sarebbe idonea a inficiare la conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o a procedure obbligatorie di convalida.

L’obbligo imposto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione, non comporterebbe un diretto esercizio di poteri pubblici da riservare ai soli cittadini dello Stato membro interessato.

Né il fatto di agire per un obiettivo di interesse generale sarebbe sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. La Corte dà per pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri. La docenza o la direzione di centri di insegnamento privati, la gestione di sistemi informatici per le amministrazioni pubbliche, la revisione contabile di compagnie di assicurazione, l’ispezione tecnica, la professione di avvocato, la gestione di scommesse e di lotterie la sicurezza privata, i servizi pubblici di soccorso o gli organismi di controllo dei prodotti di agricoltura biologica tutte queste attività sono state sottoposte all’esame della Corte di giustizia che, in ogni caso, ha escluso che si trattasse di attività legate all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

2. La funzione pubblica notarile nella tradizione giuridica.

Esattamente cosa intende la Corte per pubblico potere?

Essa, anzitutto, non risolve la problematica ricorrendo ad un’analisi degli elementi formali o esteriori degli atti nei quali si concreta l’esercizio del potere. Tali elementi non vengono considerati dalla Corte nemmeno a livello sintomatico e la soluzione non può sorprendere visto il carattere sopranazionale dell’organo. In altri termini, qualora la Corte si fosse “accontentata”, a fini definitori, di elementi esteriori e, in ultima analisi, della qualificazione nazionale del potere, il suo controllo si sarebbe ridotto ad un’attività meramente formalistica.

Seguendo, dunque, un approccio sostanzialistico, sembra di capire che per la Corte il potere pubblico sia anzitutto la capacità di imporre una condotta conforme a una volontà superiore, capacità che appartiene allo Stato o all’istituzione in cui si personalizza l’ordinamento giuridico come strumento dell’amministrazione e regolamentazione dell’autorità. Pertanto, il potere pubblico sarebbe, in primo luogo e soprattutto, il potere sovrano.

Ma ciò non può significare che nelle democrazie contemporanee non esistano altre forme di potere pubblico esercitato a beneficio dell’esistenza dello Stato e del conseguimento dei suoi fini.

Ciò che maggiormente colpisce dell’impostazione restrittiva seguita dalla Corte in questo caso è il richiamo al criterio tradizionalmente seguito per identificare il potere pubblico con la capacità di imporre unilateralmente la propria volontà, senza cioè che sia necessario il consenso del soggetto obbligato.

Fin troppi sono gli esempi nei Paesi di civil law di incontro tra atto autoritativo della P.A. e atto negoziale del privato, senza il quale il provvedimento non potrebbe avere efficacia: senza dilungarsi sul punto, si pensi agli accordi della legge n. 241 del 1990 o alle istruttorie chiuse dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con l’accettazione degli impegni presentati dalle imprese indagate.

E, d’altra parte, solo per fare un cenno, da Zanobini[7] in poi si è radicata, e non solo in Italia, l’idea che la funzione amministrativa possa essere esercitata in forme organizzative che intestino ai privati veri e propri poteri autoritativi: per fare uno dei tanti possibili esempi si pensi alle SOA.

Quindi il modo più completo per impostare il problema non è solo stabilire una linea di confine troppo ravvicinata nella definizione del potere pubblico, in virtù di un’interpretazione restrittiva della deroga di cui all’art. 45, primo comma, CE, né verificare la qualità (pubblica o privata) del soggetto che ne risulterebbe intestatario. Ciò che avrebbe completato la decisione in commento è un approfondimento della effettiva funzione svolta dai notai nei singoli ordinamenti nazionali sul piano formale e su quello istituzionale, cioè nella prassi e nelle convinzioni della società civile.

In Spagna, Francia, Germania, come in Italia (Stato peraltro estraneo ai giudizi in essere perché già da tempo ha cancellato la clausola di cittadinanza dai bandi di concorso per la professione notarile), gli ordinamenti conferiscono poteri certificativi che sono tipici dei pubblici funzionari, rispondendo all’esigenza di certezza dei negozi giuridici e dei traffici di mercato espressa dalla collettività.

In Italia la dottrina più risalente riteneva che il carattere pubblico della funzione notarile dovesse essere ricondotto unicamente alla funzione cd. di certificazione[8], mentre la dottrina più recente ritiene che tutta la funzione notarile nel suo complesso debba essere qualificata come funzione pubblica[9]. Secondo diversa dottrina[10] il carattere pubblico della funzione notarile può essere riferito solo alle competenze tipiche quali la redazione del rogito e le relative attività preliminari o strumentali all’attività di documentazione. A differenza di quest’ultime tutte le prestazioni che pure trovano fondamento nella redazione di un atto pubblico ma non sono necessarie ad assicurare gli effetti dello stesso bensì perseguono un fine ulteriore[11] hanno natura di prestazioni contrattuali, prive di carattere pubblico.

Nel rapporto tra pubblica funzione e libera professione per la giurisprudenza[12] e per la dottrina[13] più risalente appariva prevalente la funzione di pubblico ufficiale. Al contrario la recente giurisprudenza ha affermato che “l’attività notarile, pur essendo connotata da aspetti pubblicistici, è qualificabile come professione caratterizzata privatisticamente e svolta dal notaio in piena autonomia nell’ambito di un ordine professionale autogestito”[14]. C’è anche chi in dottrina[15]ha preferito mantenere una posizione intermedia sostenendo che quando il notaio svolge le sue attività funzionali si è in presenza di un pubblico ufficiale, quando esercita funzioni di consulenza è un libero professionista. Va ancora ricordata la tesi di chi vede la funzione notarile in termini di munus[16]. Secondo quella dottrina “l’esercizio della funzione, a causa della mancanza di un ufficio organizzato nell’ambito dei pubblici poteri, al quale imputare l’attività, deve essere compiuto in nome proprio dal soggetto agente, mentre gli effetti dell’attività vengono imputati alla collettività, o persino all’apparato dei pubblici poteri, sebbene il titolare del munus non vi appartenga. [OMISSIS] Tale tesi ci sembra quella più idonea a descrivere la posizione del notariato, il quale è organizzato secondo il modello libero- professionale, ma riferisce la sua attività allo Stato-comunità, così collocandosi nel moderno sistema di organizzaione fondato sulla ripartizione ei poteri e caratterizzato, come si è visto, dalla frantumazione dello Stato apparato”[17].

Il notaio in quanto pubblico ufficiale è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne sia richiesto (art. 27, comma 1, legge notarile) e a tenere un comportamento imparziale[18] mantenedosi in posizione di terzietà e svolgendo la propria attività a favore di tutti i contraenti[19]. È quindi “garante della legalità dell’atto concluso tra i privati e, oltre a realizzare la finalità perseguite dalle parti deve “inibire la regolazione di interessi suscettibili di incrinare la certezza e la legalità”[20].

3. Una possibile soluzione alla luce del principio di proporzionalità.

In così variegata gamma di opinioni ha facile gioco l’Avvocato generale quando afferma che la nozione di pubblico potere “non è un concetto assoluto, ma relativo, e pertanto suscettibile di modulazione”. Quanto più facile risulta l’imposizione di un comportamento, tanto più l’attività in questione si approssimerà alla qualità di potere pubblico, ma dovrà sempre essere esclusa l’imposizione de plano e incontestabile.

“Seguire il criterio della finalità (interesse generale/interesse privato)” prosegue l’Avvocato generale “o il criterio relativo alla modalità d’imposizione dell’obbligo assicurato dalla forza (unilaterale/bilaterale) comporta imboccare un cammino che inevitabilmente conduce su un terreno instabile. Ci imbattiamo infatti in concetti straordinariamente imprecisi, in quanto soggetti all’arbitrio di fattori relativi e, perciò, inaccessibili a un grado minimo di obiettività. Si tratta indubbiamente di criteri operativi quando si mettono a confronto con casi indiscutibili di esercizio dei pubblici poteri, come è quello delle attività più direttamente collegate all’esercizio delle prerogative della sovranità (esercito, forza pubblica, giurisdizione, governo). Tuttavia, tali criteri non sono sufficienti per tenere conto della qualifica da attribuirsi ad altre attività pubbliche che presentano un legame minore con l’esercizio della coercizione e che, tuttavia, sono qualitativamente diverse da un’attività privata”.

Nel nostro e negli ordinamenti similari (in tutti quelli interessati dalla contestazione della Commissione) gli atti redatti dal notaio hanno un valore probatorio qualificato ed equivalente a quello degli atti adottati da un pubblico ufficiale; essi sono suscettibili di prova contraria solo dinanzi a un giudice. Ciò significa che il riesame della valutazione operata dal notaio è appellabile, ma solo nell’ambito di un procedimento straordinario di revisione.

Non è l’immunità rispetto al sindacato giurisdizionale – impossibile in uno Stato di diritto – la qualità fondamentale del potere pubblico, ma la presunzione di legittimità.

Il notaio non esercita potere coercitivo ma questo non è l’unico criterio determinante della qualità di potere pubblico.

Il Collegio invece esclude in modo più netto l’afferenza dei notai alla sfera pubblicistica e forse quella negazione si poteva evitare effettuando un giudizio di proporzionalità.

Solo se dall’esame di proporzionalità la clausola controversa risulta sproporzionata, in quanto non necessaria per il conseguimento delle finalità perseguite da ciascuno Stato, sottraendo l’attività notarile alla sfera della libertà di stabilimento, c’è inadempimento. Inadempimento grave perché incide sullo status di cittadino europeo, limitando una libertà garantita dal Trattato, ma non può per ciò stesso dubitarsi che l’attività notarile sia connotata nell’Europa continentale da una forte componente pubblicistica.

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[1] CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-50/08, Repubblica francese; CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-51/08, Granducato di Lussemburgo; CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-53/08, Repubblica D’Austria; CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-54/08, Repubblica federale di Germania.

[2] CGUE, Sez. Grande, 22 dicembre 2008, causa C‑161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑10671, punto. 24.

[3] CGUE, Sez. Grande, 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13, e, in questo senso, CGUE, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27.

[4] CGUE, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28.

[5] CGUE, sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I‑2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C‑393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑10195, punto 35; e causa C‑404/05, Commissione/Germania Racc. pag. I‑10239, punti 37 e 46; nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34.

[6] Sono state escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, le citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36); attività il cui esercizio, pur comportando contatti organici con autorità statali, non comprimano i poteri decisionali (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53). Sono state escluse in generale attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali e di coercizione.

[7] Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1952.

[8] Salvatore Romano, La distinzione tra diritto pubblico e privato (e suoi riflessi nella configurazione dell’ufficio notarile), in Riv. not., 1963, pag. 3- 4: “ci riferiamo al notaio sotto il profilo della sua funzione essenziale, indicata nell’art. 1 della legge notarile (l. 16 febbraio 1913 n. 89), e non per tutti i compiti aggiunti, a lui deferiti in ragione della personalità e della fiducia ispirata dagli aspetti tecnici e morali del suo officium. Questi compiti sono molti e rendono la figura del notaio assai complessa e, per molti aspetti, non unitaria tanto da dover ricorrere a diversi ordini di concetti giuridici per esaurirne lo studio. Resta però nettamente dominante una funzione essenziale (…). Com’è noto il notaio è pubblico ufficiale; più esattamente, è un privato che esercita talune pubbliche funzioni. Non è tale quindi per molte altre, non pertinenti alla sua funzione essenziale”.

[9] M. Nigro, Il notaio nel diritto pubblico, in Riv. not., 1979, 1160: “interessa piuttosto ora chiedersi quale parte dell’attività notarile sia funzione. La domanda è giustificata dal fatto che, come sappiamo, la dottrina amministrativistica tradizionalmente scorpora dal flusso dell’esercizio notarile l’attività di documentazione e di certificazione e, più o meno chiaramente ed esplicitamente, considera funzione solo tale «momento». Ma ci è oramai chiaro che questo è il frutto di un vero e proprio fraintendimento. L’atto pubblico del notaio è tale nella unità della forma e del contenuto, e degli effetti legati all’una e all’altro. Ciò significa che l’intera attività notarile è funzione; del resto gli elementi che denunciano il carattere di funzione dell’esercizio notarile (la doverosità, la procedimentalizzazione, il controllo, la incompatibilità, il collegamento con una sede) ineriscono a tutta l’attività e non a una parte di essa, a certi atti o a certi momenti (il momento di documentazione, appunto) dell’atto notarile. L’attività professionale del notaio, dunque, è sempre e tutta, esercizio di pubblica funzione”.

[10] P. Boero, La legge notarile commentata, Torino, 1993, 5: “il collegamento della pubblica funzione con l’attività di certificazione, semmai, va quindi inteso nel senso che il notaio svolge una funzione pubblica solo nei casi (tassativamente previsti dalla legge) in cui è attribuita fede privilegiata al documento notarile; ma, in tale fattispecie, la pubblicità della funzione coinvolge allora non la mera attività di certificazione, ma anche quelle altre attività (…) che caratterizzano l’intervento notarile in tali situazioni”.

[11] Cass. 18 gennaio 2002, n. 541, in Giust. civ., 2002, I, 995.

[12] Cass. 11 maggio 1957, n. 1659, in Banca borsa e tit. cred., 1957, II, 339-340: “prevalente rispetto alla figura del privato professionista è, nel notaio, l’investitura del pubblico ufficiale; la diligenza, che la legge gli impone nell’osservanza delle formalità richieste per i vari atti, è diretta a salvaguardare un interesse, che è tanto delle parti, quanto della pubblica fede, e, cioè della serietà e sicurezza degli strumenti della vita giuridica. Riguarda chiunque, direttamente o per riflesso, sia all’atto interessato, e abbia motivo di fare affidamento sulla validità formale di esso. Il terzo, che non è stato partecipe dei rapporti intercorsi fra notaio e cliente e, pur nonostante, può divenire l’unico soggetto danneggiato dagli errori del notaio (…), trova una tutela positiva nell’ordinamento giuridico che, dando al notaio compiti di utilità generale e rivestendolo della qualità di pubblico ufficiale, gli attribuisce, in naturale e logica corrispondenza, una responsabilità di eguale portata; estesa verso tutti coloro, la cui utilità o il cui danno possono, in qualsiasi modo, dipendere dalla regolarità della sua attività”. Conf. Cass. 15 novembre 1960, Giur. it., 1962, I, 1, 206.

[13] G. Amato, I limiti della libertà professionale del notaio, in Riv. not., 1960, 65-66:

[14] Trib. Milano 19 febbraio 2001, in Rep. Giur. it, 2001, Misure cautelari personali, 96.

[15] Cfr. anche Lovato, Il notaio pubblico ufficiale e libero professionista nei notariati di a tipo latino, in La riforma degli ordinamento di notariato, Milano,1955, 6 e ss..

[16] Valentini, Figure,rapporti,modelli organizzatori, in Tratt. dir. amm. Santaniello, vol. IV, Padova, 1996, pp.65 e ss..

[17] G. Celeste,Riflessioni sull’imparzialità del notaio, Notariato, 2005, 3, 283

[18] G. Celeste, op. cit. “L’ imparzialità è strettamente connessa all’indipendenza, intesa come assenza di subordinazione gerarchica, ma anche come assenza di ogni forma di compromissione, nel senso che il notaio non deve dipendere, economicamente, gerarchicamente, o in altro modo da Terzi, perchè per essere imparziale deve essere soggetto solo alla legge [omissis] La figura del notaio, infatti è posta a tutela dei diritto dei cittadini, e in particolare, del diritto del contraente più debole e del diritto dei terzi a non essere pregiudicati dalle attività delle parti”

[19] C. Lega, In tema di attività preparatoria dell’atto notarile, in Giur. it., 1962, I, 1, 208: “nel procedere alla redazione dell’atto notarile il notaio, nonostante che nella fase precedente (…) si sia comportato come sogliono comportarsi i liberi professionisti e cioè si sia preoccupato anzitutto dell’interesse del proprio cliente che gli ha conferito l’incarico, allorquando invece passa alla fase della redazione dell’atto tipico, egli dovrà comportarsi come pubblico ufficiale e quindi rimanere super partes, indagando quale è natura la effettiva volontà della controparte e prendendo atto delle dichiarazioni liberamente espresse da questa e dall’altra. In altre parole, dovrà comportarsi con assoluta obiettività e se la del precedente incarico e la posizione assunta in favore di una parte potranno compromettere tale obiettività, la sua correttezza professionale gli suggerirà di rinunciare a stipulare l’atto”.

[20] Casavola, Il notaio istituzione garante dei diritti del cittadino e dell’interesse pubblico, in Consiglio nazionale del notariato, XXXIV Congresso nazionale del notariato 1997, pp. 3 e ss..

(pubblicato l’11.01.2011)

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