1.- Responsabilità del proprietario di un’area inquinata nella giurisprudenza formatasi tra il D.P.R. n. 915/1982 ed il D.Lgs. n. 22/1997.

Il D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (c.d. decreto Ronchi) ha posto fine al dibattito giurisprudenziale sorto, nella vigenza del D.P.R. n. 915/1982, sul tema delle ordinanze adottabili in materia di rifiuti.

Per meglio comprendere le diverse posizioni che, allora, si contrapponevano, può essere utile, anzitutto, analizzare la natura di tali provvedimenti: le diverse soluzioni prospettabili comportano differenti conseguenze applicative, soprattutto per ciò che riguarda i presupposti e la struttura della responsabilità dei diversi soggetti coinvolti.

A tal fine – visto, in termini generalissimi, l’inquadramento delle ordinanze nella categoria degli ordini – interessanti spunti di riflessione può fornire il dibattito sulla nozione di sanzione amministrativa [1].

Se, infatti, per sanzione amministrativa si intende il provvedimento conseguente all’accertamento di una infrazione, elemento caratterizzante risulta essere unicamente la violazione di un precetto: a nulla rileva che la funzione amministrativa sia esercitata al fine di punire ovvero a quello di ripristinare ovvero ancora a quello di conservare interessi sostanziali devoluti all’amministrazione.

Se, al contrario, sanzione amministrativa è intesa come “pena in senso tecnico”, distinta rispetto ad altre forme di reazione della pubblica amministrazione alla violazione di un precetto, elemento centrale diviene la finalità afflittiva.

Sulla base di tale distinzione si può effettuare una breve ricognizione dell’elaborazione giurisprudenziale formatasi nella vigenza del precedente sistema normativo [2].

1.1 L’orientamento prevalente in giurisprudenza.

La previgente disciplina prevedeva che, in caso di violazione del divieto di abbandono, scarico o deposito incontrollato di rifiuti sulle aree pubbliche o private soggette ad uso pubblico, il Sindaco potesse ordinarne lo sgombero “in danno dei soggetti obbligati”.

Configurando i provvedimenti in oggetto come sanzioni amministrative nel senso di sanzioni ripristinatorie, l’interpretazione giurisprudenziale prevalente individuava i “soggetti obbligati” solo in quelli responsabili dell’attività illecita: riteneva, in altri termini, illegittima l’ordinanza rivolta al proprietario dell’area, il quale non avesse in alcun modo contribuito alla causazione dell’illecito [3].

A sostegno di questa tesi, la giurisprudenza argomentava l’inconfigurabilità di una responsabilità propter rem, richiamando anche l’articolo 18 della legge n. 349 del 1986 – che fonda la responsabilità per il danno ambientale sul dolo e la colpa e non sulla semplice esistenza di un rapporto di diritto reale con l’area – ed il principio “chi inquina paga”, desunto dal diritto comunitario.

La responsabilità era così ricondotta ai soli produttori di rifiuti, cui competeva, per legge, l’onere ed il costo dello smaltimento: non si escludeva che al proprietario potesse imporsi l’obbligo di bonifica, ma solo ove egli avesse tenuto un comportamento (attivo od omissivo, colposo o doloso) atto a provocare il danno.

Si affermava, in altre parole, il principio generale del neminem laedere su cui si fonda l’articolo 2043 C.C.: le autorità interessate avrebbero dovuto ricercare i soggetti effettivamente responsabili dell’abbandono dei rifiuti o delle contaminazioni delle aree, non potendo, in caso contrario, emettere alcun ordine di bonifica a carico del mero proprietario incolpevole.

L’ordine di bonifica avrebbe potuto e dovuto, in conclusione, essere rivolto al proprietario del fondo, solo quando da un’indagine concreta fosse emersa la prova della sua corresponsabilità [4].

1.2 Secondo filone gurisprudenziale.

Un secondo filone giurisprudenziale [5] inquadrava le ordinanze di ripristino tra le misure di esecuzione caratterizzate dalla finalità ripristinatoria: ottenere la rimozione dello stato di pericolo e prevenire altri danni all’ambiente e alla salute pubblica, non anche individuare e punire i soggetti responsabili della situazione abusiva.

In altre parole, la tutela dell’ambiente avrebbe richiesto, per sua natura, l’intervento ripristinatorio indipendentemente da eventuali ulteriori misure riparatrici in funzione risarcitoria. Queste ultime non sarebbero state in grado di garantire la fruizione del bene collettivo né avrebbero avuto carattere effettivamente deterrente [6]: naturale destinatario dell’ordinanza era individuato in chi, trovandosi nella situazione giuridica di disponibilità della cosa, avesse il potere/dovere di intervenire immediatamente su di essa.

La legittimazione passiva era fondata sul nesso giuridico tra fondo e destinatario del provvedimento. E ciò anche alla luce della considerazione che gli oneri da questo sopportati sarebbero stati suscettibili di ristoro sul piano privatistico, in sede di azioni di rivalsa nei confronti di chi poi fosse effettivamente riconosciuto responsabile.

Avallando così quella che era una prassi amministrativa diretta in tal senso, si sostenne di poter legittimamente indirizzare l’ordinanza al proprietario attuale dell’area, a prescindere dalla sua colpevolezza (configurando, così, una sorta di responsabilità propter rem).

2 – Linee essenziali della disciplina (D. Lgs. n. 22/1997).

Le specifiche disposizioni dettate dal Decreto Ronchi per le ipotesi di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti (art. 14) e di bonifica di siti contaminati (art. 17), seguono quell’indirizzo volto ad integrare la disciplina civilistica della responsabilità per danno ambientale (ex art, 18, legge n. 349/1986) con provvedimenti amministrativi (esecutivi ed esecutori), contenenti l’ordine, a determinati presupposti, di remissione in pristino dell’ambiente “compromesso” [7].

I dubbi interpretativi a cui il sistema previgente dava adito sono stati dissipati dal nuovo decreto [8] che, sotto il profilo della legittimazione passiva, ha sostanzialmente recepito l’interpretazione giurisprudenziale prevalente sopra rassegnata [9].

È però necessario definire lo spazio e l’efficacia dell’articolo 14 in rapporto al diverso e più complesso ruolo esercitato dall’articolo 17.

“Le fattispecie regolate dagli artt. 14 e 17 del d. lgs. 5 febbraio 1997 n.22 (c.d. Decreto Ronchi) sono diverse, l’una riguardando la repressione dell’abbandono di rifiuti e l’altra la bonifica dei siti interessati dal superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione del suolo e delle acque; tra i due provvedimenti non esiste alcun vincolo di consequenzialità o di serialità procedimentale” (T.A.R. Valle d’Aosta, 20.02.03, n. 17).

2.1 L’articolo 14 del decreto Ronchi.

In caso di violazione del generale divieto di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti, la norma individua il soggetto obbligato al ripristino anzitutto nel produttore.

Il legislatore ha così seguito la linea della responsabilità aquiliana.

Tuttavia, l’obbligo di rimozione e ripristino è qui subordinato all’adozione di un’ordinanza che disponga “…le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere”, decorso il quale potrà procedersi all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate.

Trasponendo, poi, in norma l’orientamento costante della Giurisprudenza, il legislatore ha individuato con precisione i soggetti solidalmente responsabili al produttore ed i casi in cui ricorre tale solidarietà: il proprietario del fondo, se soggetto diverso dall’autore dell’illecito, è destinatario dell’ordine solo se ed in quanto sia stato, con il proprio comportamento (attivo od omissivo, doloso o colposo), compartecipe dell’illecito [10].

La disciplina dettata dal Decreto Ronchi non solo ha, così, escluso in radice la configurabilità di qualsiasi forma di responsabilità propter rem, ma ha definitivamente sancito il carattere di illecito amministrativo della violazione soggetta all’intervento ripristinatorio ex art. 14 [11].

L’elemento psicologico va seriamente accertato, e non solo presunto: non è configurabile alcun tipo di automatismo tra titolarità di un diritto sull’area e responsabilità [12].

Partendo dal presupposto che la nozione di “responsabilità dell’inquinamento” vada opportunamente ricondotta a quella più generale di responsabilità per fatto illecito, anche la giurisprudenza, afferma, oggi, che per la sua configurabilità “occorre, pertanto, una condotta, di natura sia commissiva che omissiva, a cui eziologicamente sia collegato il verificarsi di un danno, oltre alla sussistenza di un elemento oggettivo che ancori il fatto al suo autore” (T.A.R. Piemonte, II, 11.05.01, n. 1100).

“L’ordinanza sindacale con cui viene intimata la rimozione di rifiuti in genere, incontrollatamente depositati sul suolo, va emessa, ex art. 14, co. 3 , D. L.vo n. 22/1997, nei confronti del soggetto responsabile di aver effettivamente e materialmente posto in essere la violazione.

Nel caso di inquinamento dell’ambiente determinato dall’abbandono o dal deposito di rifiuti sul suolo, l’imputabilità della condotta nei confronti del proprietario richiede, a carico del medesimo proprietario o dei titolari di diritti reali o personali sul bene, un comportamento qualificato (a titolo di dolo o colpa), così come richiesto per l’autore materiale. L’art. 14, co. 3 D.L.vo n. 22/97, in sostanza, costruisce la responsabilità del proprietario come responsabilità da concorso – sempre che questo sia in concreto ipotizzabile – sussistente ove possa riscontrarsi un elemento materiale, integrante contributo causale alla commissione del fatto ed un elemento psicologico, costituito dalla coscienza e volontà di contribuire a tale commissione”” (T.A.R. Puglia, Bari, II, 27.02.03, n. 872; cfr., nello stesso senso, C.d.S., V, 20.01.03, n. 168)

La responsabilità dei produttori di rifiuti e quella dei titolari di diritti reali, riportata nell’alveo di un regime ancorato ad una responsabilità per colpa, contrasta le tendenze volte a realizzarne in via giurisprudenziale una ricostruzione in chiave oggettiva, e si armonizza con la responsabilità da danno ambientale disciplinata dall’articolo 18 della L. n. 348/1986 – responsabilità per colpa connessa alla violazione di norme a tutela dell’ambiente o di provvedimenti emanati in attuazione di tali norme – nonché con il principio comunitario “chi inquina paga”.

2.2 L’articolo 17 del decreto Ronchi.

Una scelta parzialmente diversa ha ispirato la formulazione dell’articolo 17: esso individua il soggetto responsabile della bonifica in “chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei limiti (limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli, N.d.R.)…o determina un pericolo concreto ed attuale di superamento…”.

La responsabilità per gli obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale sembra essere più ampia di quella generalmente vigente in campo ambientale e, soprattutto, non essere limitata ai casi di solo dolo o colpa: l’obbligo di effettuare gli interventi di legge sorge, infatti, in conseguenza di un’azione “anche accidentale”, ossia a prescindere dall’esistenza di qualsiasi elemento soggettivo in capo all’autore dell’inquinamento.

Seppure disgiunta dai profili soggettivi, tale responsabilità è, però, pur sempre attribuita sulla base del nesso eziologico esistente tra l’azione dell’autore dell’inquinamento ed il superamento, od il pericolo concreto ed attuale di superamento, dei limiti di contaminazione [13].

Allo scopo, poi, di garantire comunque il ripristino ambientale dell’area, in caso di inerzia del soggetto responsabile (o nel caso in cui esso sia sconosciuto), il Comune – o, se questo non provvede, la Regione – realizzerà d’ufficio gli interventi necessari.

A chiarire tale complesso sistema normativo è intervenuta anche la Giurisprudenza.

“Il D. L.vo 22/97 delinea un quadro normativo in cui gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino delle aree inquinate gravano, in primo luogo, sul soggetto che ha cagionato l’inquinamento, secondo il noto principio comunitario. Il proprietario non è obbligato a bonificare l’area se non è anche l’inquinatore; mentre l’obbligo grava sempre su che ha inquinato, ed in sua sostituzione sulla pubblica autorità” (T.A.R. Lombardia, Milano, I, 13.02.01, n. 987).

Tuttavia, per non gravare il bilancio pubblico delle spese causate dagli interventi d’ufficio, l’art. 17 stabilisce che le spese sostenute dagli enti pubblici godano del privilegio speciale immobiliare anche in pregiudizio dei terzi acquirenti. Il medesimo articolo impone altresì un onere reale [14] sulle aree inquinate, da menzionarsi nel certificato di destinazione urbanistica: “il proprietario, dunque, anche se non responsabile dell’inquinamento, si trova a dover subire, da un lato, l’iscrizione dell’onere reale, con ogni conseguenza dal punto di vista urbanistico e sul trasferimento del bene, e dall’altro, le eventuali azioni esecutive per il recupero delle spese sostenute dalla P.A. che abbia proceduto agli interventi d’ufficio” (T.A.R. Lombardia, Milano, I, 13.02.01,n. 987).

Radicalmente diversa da quella dell’inquinatore – nonché, e soprattutto, da quella del proprietario di cui all’articolo 14 – si presenta, pertanto, la responsabilità del proprietario ex art.17: si può parlare di una “responsabilità da posizione”, non solo svincolata da profili soggettivi, ma anche da qualunque nesso eziologico tra azione ed inquinamento.

Il proprietario è tenuto a sostenere i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell’esistenza dell’onere reale sul sito.

Chi ha cagionato l’inquinamento resta il responsabile diretto e principale della bonifica ed il destinatario dell’ordinanza comunale di diffida ad adottare gli interventi necessari: quest’ultima dovrà essere, sì, notificata anche al proprietario del sito, ma ciò in forza dell’esistenza dell’onere reale sulle aree inquinate. Pertanto – a meno che non vi sia stato concorso – autore dell’inquinamento e proprietario non possono essere considerati obbligati in solido: differente è, infatti, la fonte delle rispettive obbligazioni.

“Il proprietario viene solo informato ai fini dell’onere reale e del privilegio che grava sul bene. Dunque, il proprietario, che si veda notificare un’ordinanza emessa ai sensi della richiamata normativa può anche rimanere inattivo, con il rischio, tuttavia, o di non poter utilizzare il bene o di perderlo qualora dovessero essere portate a compimento le azioni esecutive da parte della P.A.” (T.A.R. Lombardia, cit.)

Il proprietario incolpevole non è tenuto ad attivare di propria iniziativa il procedimento di bonifica né ad ottemperare all’ordinanza comunale (notificatagli in ragione dell’esistenza dell’onere reale), e non potrebbe, in ogni caso, essere punito ai sensi dell’articolo 51-bis per non aver provveduto alla bonifica (sul punto si tornerà più avanti). Ha facoltà di intervenire al fine di liberare la proprietà dagli oneri di cui è gravata [15]. In questo caso agisce, però, di propria iniziativa e non perché tenutovi come responsabile diretto [16].

2.3 Il proprietario come soggetto danneggiato dal responsabile dell’inquinamento: l’onere reale previsto dall’art. 17 D. Lgs. n. 22/1997.

Dalla qualificazione dell’obbligo di intervento come onere reale deriva la circolazione dello stesso con il bene cui inerisce [17].

Il terzo che acquisti la titolarità di diritti reali su di un sito gravato da oneri di messa in sicurezza, ripristino ambientale o bonifica può, pertanto, essere destinatario della richiesta di sostenerne i relativi costi, qualora non vi abbia provveduto l’autore dell’inquinamento.

Si pone così il problema di individuare quali rimedi la legislazione offra per la tutela delle ragioni di chi sia succeduto negli obblighi di natura reale sopra descritti, e di valutarne effettività ed efficacia.

Anzitutto, al proprietario incolpevole (e prescindendo dall’ipotesi in cui il diretto responsabile sia addirittura sconosciuto), pregiudicato nel proprio patrimonio dall’esistenza dell’onere reale, non è data una azione di regresso diretta nei confronti dell’autore dell’inquinamento, rimasto inerte.

E un’eventuale azione di rivalsa in via extracontrattuale incontrerebbe, comunque, pesanti ostacoli per il soddisfacimento dell’interesse del proprietario: la responsabilità aquiliana, infatti, richiede necessariamente il dolo o la colpa (che deve provare l’attore) dell’autore dell’illecito.

Ma si è visto che l’obbligo di bonifica, ed il connesso onere reale, sorgono “oggettivamente”, per il solo superamento o pericolo concreto ed attuale di superamento dei valori limite delle sostanze inquinanti.

Nelle ipotesi in cui la contaminazione sia cagionata da una condotta accidentale, il proprietario danneggiato si troverebbe nell’impossibilità di agire ex art. 2043 C.C., e vedrebbe, pertanto, pregiudicato il recupero delle spese sostenute o del danno subito in ragione dell’onere reale conseguente all’inquinamento.

Per superare l’impasse si potrebbe forse, allora, individuare la condotta antigiuridica contro cui agire ex art. 2043 C.C., non tanto nella violazione (colposa o dolosa) del divieto di inquinare, quanto, piuttosto, nell’inottemperanza, sempre colposa, ai doveri di procedere agli interventi di bonifica che conseguono al fatto di avere cagionato (anche accidentalmente) l’inquinamento. Considerare tali doveri quali obblighi positivi distinti rispetto al mero divieto di inquinare consentirebbe di individuare il rapporto di causalità – richiesto dall’articolo 2043 C.C. tra comportamento antigiuridico e danno – in quello tra l’inottemperanza indicata ed il danno conseguentemente subito dal proprietario in ragione del permanere dell’onere reale sul fondo.

La soluzione da ultimo prospettata ben si armonizza, d’altra parte, all’interpretazione che la Cassazione penale [18] ha fatto propria, circa il regime penale connesso alla mancata ottemperanza degli obblighi di bonifica introdotti dal Decreto Ronchi.

3.- L’art. 51 bis. Regime civile e penale a confronto.

L’articolo 51 bis prevede che “chiunque cagiona l’inquinamento o un pericolo concreto ed attuale di inquinamento, previsto dall’art. 17, comma 2, è punito con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno e con l’ammenda da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se non provvede alla bonifica secondo il procedimento di cui all’art. 17”.

L’inquadramento dogmatico della fattispecie prevista e punita dall’articolo 51 bis oscilla tra due posizioni interpretative differenti, a cui conseguono differenti risultati pratici.

Secondo una prima tesi, elemento costitutivo del reato è l’aver cagionato l’inquinamento (od il pericolo di inquinamento), limitandosi, la mancata bonifica, a condizione obiettiva di punibilità [19].

A ben vedere l’articolo 51 bis finisce così necessariamente per punire solo chi cagioni l’inquinamento con dolo o colpa.

Una soluzione che, al contrario, includesse nella fattispecie penale anche la causazione “accidentale” dell’inquinamento (prevista dal secondo comma dell’articolo 17) configurerebbe, nella sostanza, una forma di responsabilità oggettiva: soluzione certamente non percorribile, perché contraria al generale principio per cui tutti gli elementi che contrassegnano il disvalore penale della fattispecie devono essere investiti dal dolo o dalla colpa dell’agente.

Un secondo orientamento ritiene che il reato abbia natura omissiva, e sia integrato dalla sola inottemperanza all’obbligo di bonifica: l’inquinamento non costituirebbe un elemento essenziale della fattispecie, ma solo un antecedente logico della stessa.

Ricostruire il reato in termini omissivi, consente di ricondurre nell’ambito dell’articolo 51 bis le ipotesi di inquinamento “anche accidentale”, quantomeno dopo che sia intervenuta l’ordinanza comunale di cui al terzo comma dell’articolo 17.

Conformemente a questa impostazione si è espressa anche la Cassazione penale [20]. La Corte ha chiaramente affermato che il disvalore della fattispecie penale di cui qui si discute, risiede nell’omissione della bonifica secondo le cadenze procedimentalizzate dell’articolo 17, ed ha evidenziato come, pertanto, l’articolo 51 bis non presupponga necessariamente che l’inquinamento od il suo pericolo siano stati causati con dolo o colpa, potendo venire in rilievo anche una causazione accidentale degli stessi.

Sul piano interpretativo, entrambe le soluzioni prospettate potrebbero trovare accoglimento. Aderire all’una od all’altra è più che altro il risultato di una scelta di politica giudiziaria.

Incidentalmente si rileva, però, come l’interpretazione avallata dalla Corte di Cassazione sia, tra l’altro, conforme a quella che – proprio individuando l’antigiuridicità della condotta dell’inquinatore nell’inottemperanza ai doveri di procedere agli interventi di bonifica, piuttosto che nella circostanza di aver cagionato l’inquinamento – consente di riconoscere in capo al proprietario incolpevole l’azionabilità (altrimenti non ipotizzabile) dell’art. 2043 C.C. per il risarcimento del danno (dovuto all’esistenza dell’onere reale sul proprio fondo) nei confronti di chi abbia cagionato l’inquinamento “anche in maniera accidentale”.

3.1 Responsabilità del proprietario del sito inquinato in relazione agli obblighi di bonifica ed ai conseguenti riflessi penali.

Abbiamo visto che il responsabile diretto e principale degli interventi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale è individuato, dall’articolo 17, esclusivamente in colui che abbia cagionato l’inquinamento.

Al contrario, il proprietario del suolo che non abbia apportato alcun contributo causale all’inquinamento, non ha alcun obbligo diretto di procedere a tali interventi. Quest’ultimo è, infatti, soggetto al solo (ma vi vedrà quanto penetrante esso sia) connesso onere reale, posto a garanzia degli eventuali interventi di cui si debba fare carico la P.A. in via sostitutiva, nell’ipotesi di inerzia dell’inquinatore. L’esecuzione degli interventi prescritti dall’amministrazione è, per il proprietario incolpevole, soltanto una facoltà.

Pertanto, anche nell’ipotesi in cui non provveda alla bonifica secondo il procedimento previsto dall’articolo 17, il proprietario incolpevole non potrà essere soggetto alla sanzione penale di cui all’art. 51 bis: soggetto attivo del reato è soltanto chi “cagiona l’inquinamento o un pericolo concreto ed attuale di inquinamento”, e non chi si trovi, come il proprietario incolpevole, nella condizione di procedere agli interventi in questione al fine di eliminare il pregiudizio dell’onere reale e del connesso privilegio immobiliare gravante sul bene.

4.- Elementi differenziali negli artt. 14 e 17.

Nell’articolo 14, l’obbligo di procedere “alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi” sorge dalla violazione dei divieti penalmente rilevanti di cui ai commi 1 e 2 dello stesso: esso è configurato come obbligo derivante dalla consumazione delle contravvenzioni di a) abbandono o deposito incontrollati (comma 1), ovvero b) immissione di rifiuti nelle acque (comma 2).

Da questa costruzione penalistica della responsabilità civile, consegue la necessarietà che la condotta generante l’obbligazione sia connotata dall’elemento soggettivo, quantomeno, della colpa (prevista per la sua qualificazione come reato, e, quindi, come illecito civile).

Ma fin qui si rientra pienamente, in ogni caso, nell’ambito della figura tipizzata dall’art. 18 della legge n. 349/1986.

L’impostazione penalistica della responsabilità civile consente di spiegare, anche, perché – esulando qui, invece, dall’ambito dell’articolo 18 – all’adempimento dell’obbligo di rimozione e ripristino sono tenuti in solido il proprietario dell’area ed i titolari di diritti reali “ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa”, o, in altre parole, che siano concorrenti, con il responsabile della condotta vietata, nello stesso reato.

L’art. 17 procede in modo differente.

Esso, infatti, individua preliminarmente la condotta che fa nascere l’obbligo civilistico di “procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale” in quella di “chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei limiti di cui al comma 1, lett. a), ovvero determina un pericolo concreto ed attuale di superamento”.

Una tale configurazione non richiede l’elemento soggettivo della colpa.

L’articolo 14 prevede, quindi, che la mera condotta vietata (anche penalmente) costituisca illecito civile.

L’articolo 17 postula, al contrario, una responsabilità per danno “oggettiva”, in cui l’elemento rilevante è individuato nell’evento (superamento dei limiti o pericolo di superamento) e nel suo legame alla condotta di cui è conseguenza in forza del solo rapporto causale.

5.- Conclusioni.

Può sembrare che la scelta legislativa sottesa alla disciplina dettata dall’articolo 17 – e volta a privilegiare l’interesse pubblicistico al ripristino ambientale – sia differente dalla scelta legislativa di cui alle previsioni dell’articolo 14 dello stesso decreto.

In generale, però, si può affermare che il legislatore, con il decreto Ronchi, abbia preso le distanze dagli altri modelli europei che, in una logica in cui evidentemente prevalgono considerazioni di interesse generale, si ispirano alla nozione di responsabilità oggettiva nella costruzione di un sistema che addossa al proprietario della cosa in quanto tale l’onere della sua bonifica [21].

Abbiamo visto come l’ordine di rimozione dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi ex art. 14 possa essere diretto tanto nei confronti dell’inquinatore, quanto nei confronti del titolare di diritti reali o personali di godimento sull’area, solo quando la violazione sia a questi imputabile a titolo di dolo o colpa.

Il meccanismo introdotto dall’articolo 17 – prescindendo, nell’imporre l’onere di bonifica all’inquinatore, dalla verifica dell’elemento soggettivo – sembrerebbe comportare una parziale deviazione dal sistema delle responsabilità ambientali quale emerge dall’articolo 18 della legge n. 349/1986 nonché dallo stesso D. Lgs. n. 22/1997.

Inoltre, ai sensi dell’articolo 17, il terzo, estraneo addirittura da ogni contributo causale – anche incolpevole – all’inquinamento, che sia divenuto titolare di diritti reali sull’area contaminata, resta comunque soggetto a gravami che diminuiscono notevolmente il valore del suo immobile.

Tale soluzione è, peraltro, giustificata dalla considerazione che l’articolo 17 non presuppone il semplice abbandono di rifiuti (ipotesi dell’art. 14), bensì fenomeni di vera e propria contaminazione fisico-chimica dello stato dei luoghi.

In conclusione, e limitatamente alla posizione del proprietario del fondo, si può osservare come lo stesso possa essere colpito da una ordinanza di ripristino ex art. 14 solo se colpevole dell’illecito; il recupero delle spese eventualmente anticipate dalla P.A. avranno come destinatari i soggetti obbligati, cioè i soli responsabili dell’illecito.

Può essere, invece, destinatario di una diffida a bonificare ex art. 17 anche nell’ipotesi in cui abbia cagionato, anche senza colpa, l’inquinamento o il pericolo di inquinamento, e può essere chiamato comunque (anche se non lo ha cagionato) a rispondere dell’illecito entro i limiti dell’onere reale.

In linea generale, il nostro modello legislativo mira ad evitare l’ingiustizia di colpire un soggetto incolpevole e a sua volta danneggiato, ripartendo i costi dello sgombero dei rifiuti abbandonati da terzi e della bonifica dei siti inquinati, tra i soggetti responsabili dell’illecito e, quando questi rimangano inerti o non siano conosciuti, imputandoli alla pubblica amministrazione.

Sebbene, in generale, il sistema sia orientato a garantire la posizione del proprietario incolpevole, tuttavia anche la sola imposizione dell’onere reale – e pure alla luce dei rimedi esperibili al riguardo – rappresenta un vincolo particolarmente intenso e penetrante al regime della proprietà privata, altrove difficilmente rinvenibile nel nostro ordinamento.

È indubbio che, nel momento in cui un bene di cui si ha la proprietà od il possesso possa arrecare danno ad altri beni costituzionalmente rilevanti, è giustificata l’imposizione di determinati doveri in capo a chi ha il controllo e la facoltà di intervenire sulla fonte di rischio. Da questo punto di vista la responsabilità del proprietario del sito contaminato potrebbe essere assimilata a quella di altri soggetti ai quali l’ordinamento impone un obbligo risarcitorio solo in forza della posizione di controllo che gli stessi hanno nei confronti di determinate cose o situazioni (ad esempio, il custode per la responsabilità da cose in custodia, ovvero il proprietario per la responsabilità da rovina dell’edificio ex art. 2053 c.c.).

Tuttavia, la previsione dell’onere reale e del connesso privilegio immobiliare pone problemi ulteriori rispetto alle situazioni da ultimo citate.

Infatti, “attraverso l’imposizione dell’onere reale e del privilegio immobiliare sul sito viene attribuita, nella sostanza, quasi una sorta di potestà latu sensu espropriativa in capo all’ente pubblico, che può intervenire direttamente sul bene e soddisfarsi delle spese dell’intervento medesimo attivando la garanzia reale esistente sullo stesso.

“Si esce con ciò da ogni logica risarcitoria, inclusa quella legata al principio comunitario “chi inquina paga”, per introdurre un puro meccanismo di ridistribuzione dei costi sociali in cui talora anche la vittima diretta dell’attività socialmente dannosa può finire per subire un duplice pregiudizio: come “vittima” dell’inquinamento e come soggetto di fatto privato del residuo valore del bene aggredito in virtù dell’imposizione legale dell’onere reale e del collegato privilegio” [22].

— *** —

[1] G. Colla, G. Manzo, Le sanzioni amministrative, Milano 2001, 141 ss.

[2] Per un’esauriente ricognizione di tali posizioni giurisprudenziali cfr. T.A.R. Emilia –Romagna, sez. I, 19 febbraio 1998, n. 64.

[3] Ciò in quanto “all’amministrazione non è consentito porre a carico di soggetti diversi da quelli individuati dalla legge, comportamenti che la stessa è tenuta a pretendere da coloro che ne sono gravati” (T.A.R. Lombardia, Milano, 7.12.1995, n. 1442).

[4] E’ stato così ritenuto responsabile il proprietario di un fondo che – pur essendo a conoscenza dello scarico abusivo di rifiuti praticato da terzi sul suo terreno – non abbia posto in essere concreti comportamenti (quali la recinzione del fondo) atti ad impedire il ripetersi di questi episodi (T.A.R. Lombardia, Brescia, 17.10.1994, n. 580).

[5] T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 22 maggio 1995, n. 241; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 giugno 1983, n. 237.

[6] L’impresa che esercita attività pericolose potrebbe neutralizzare i costi di riparazione, eventualmente derivanti da fatti dannosi ad essa riconducibili, attraverso un’accorta economia di gestione dell’impresa.

[7] È, peraltro, necessario definire lo spazio e l’efficacia dell’art. 14 in rapporto al diverso e più complesso ruolo esercitato dall’art. 17.

[8] Si legge in T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 19 febbraio 1998, n. 64: “pare al collegio che il legislatore – nel ridisciplinare (art. 14 d. lgs. n. 22/97) il divieto di abbandono di rifiuti già previsto dall’abrogato art. 9 d.p.r. n. 915/82 – abbia inteso eliminare i margini di incertezza presenti nella precedente formulazione, tenendo espressamente conto delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza prevalente”

[9] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ordinanza 12 giugno 2002, n. 2899; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 marzo 2002, n. 1291; Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904.

[10] Al proprietario si affiancano, sullo stesso piano, i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, coloro cioè che manifestino una relazione di possesso o detenzione sull’area medesima.

[11] C.C., sez. I, 3 dicembre 1994, n. 10412: “l’illecito amministrativo presuppone la configurabilità di una condotta dolosa o colposa, con la conseguenza che non è legittima l’applicazione di una sanzione amministrativa sulla base di una generica culpa in vigilando o in eligendo ed in assenza di accertamenti specifici in ordine all’imputabilità dell’infrazione contestata al comportamento (anche omissivo) del soggetto sanzionato”.

[12] Del resto, l’ordine comunale, rivestendo, secondo l’orientamento giurisprudenziale qui recepito, natura di sanzione avente carattere ripristinatorio, anche in mancanza dell’espressa previsione legislativa della necessità del dolo o della colpa ai fini della responsabilità solidale del proprietario dell’area, presupporrebbe in ogni caso l’accertamento della responsabilità da illecito in capo al destinatario.

[13] In coerenza con il principio comunitario “chi inquina paga”, principio che tra l’altro risulta espressamente richiamato dall’art. 15 della direttiva n. 91/156, di cui il D. Lgs. del 1997 costituisce recepimento.

[14] Il comma 10 dispone, infatti, che “gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale costituiscono onere reale sulle aree inquinate”, onere che, peraltro, dovrà essere iscritto sui certificati di destinazione urbanistica; il comma 11, ad ulteriore garanzia di copertura dei costi sostenuti per l’intervento ad iniziativa pubblica, stabilisce che “le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale…sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime”, esercitabile anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile.

[15] Nell’ipotesi in cui rimanga inerte, resterà esposto – unitamente al responsabile dell’inquinamento – all’azione di rivalsa del Comune o della Regione che abbiano provveduto a loro spese ex art. 17, comma 9. Si è però sostenuto che, in questa ipotesi, il proprietario del sito risponderebbe solo entro i limiti del valore del fondo, stante la natura di onere reale degli obblighi di bonifica. Considerata la predetta limitazione, che determinerebbe l’oggetto dell’obbligazione del proprietario, anche l’ulteriore garanzia prevista dall’art. 17, comma 11, per la quale le spese di bonifica sono assistite da privilegio generale mobiliare, dovrebbe intendersi operante, nei confronti dl proprietario estraneo all’inquinamento, nei limiti del valore del fondo. (L. Prati, La responsabilità del proprietario per la bonifica dei siti inquinati nell’art. 17 del D. Lgs. 22/1997 e nel D.M. 471/1999, in Riv. Giur. ambiente, 2000, 672, 673.

[16] Si evidenzia così la funzione della notificazione al proprietario dell’ordinanza comunale.

[17] Gli oneri reali sono, infatti, caratterizzati dal gravare su di un soggetto solo in ragione del fatto che questi abbia il godimento di un determinato bene, trasmettendosi automaticamente al suo avente causa in caso di trasferimento della proprietà e/o del possesso del bene stesso, ed hanno, in genere, fondamento nel dovere di cooperazione tra proprietari od in esigenze di carattere sociale. La peculiare caratteristica dell’“ambulatorietà” implica che l’obbligo di eseguire gli interventi indicati si trasferisca insieme alla titolarità di diritti reali sul sito inquinato. M. Bianca, Diritto Civile. 4. L’obbligazione, Milano 1993, 65.

[18] Cass. Pen., Sez. III, 28 aprile-7 giugno 2000, n. 1783, in La Settimana giuridica, 2000, 236.

[19] L. Prati, La responsabilità del proprietario per la bonifica dei siti inquinati nell’art. 17 del D. Lgs. 22/1997 e nel D.M. 471/1999, in Riv. giur. ambiente, 2000, 684-685.

[20] Cass. Pen., cit.

[21] S. Fuochi, Commento a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 giugno 1997, n. 1026, in Urbanistica e appalti, 1998, 6, 640.

[22] L. Prati, La responsabilità del proprietario per la bonifica dei siti inquinati nell’art. 17 del D. Lgs. 22/1997 e nel D.M. 471/1999, in Riv giur. ambiente, 2000, 687, 688.

Note

L'articolo La responsabilità del proprietario nel ripristino dei luoghi “contaminati” da terzi proviene da Giustamm.

1. – L’attuale testo dell’art. 17 L. n. 109/94 [1] suddivide, come noto, gli incarichi di progettazione in tre fasce, sulla base del loro valore:

– superiori ai 200.000 ECU, disciplinati dal Decreto Legislativo 17.03.1995 n. 157, recettivo della direttiva CEE 92/50 in materia d’appalto di servizi;

– compresi tra i 40.000 ed i 200.000 ECU la cui assegnazione, debitamente pubblicizzata, è fatta motivatamente e sulla base di curricula [2];

– inferiori ai 40.000 ECU, affidabili motivando fiduciariamente (art. 17, comma 12, III periodo).

In tale panorama l’art. 17, comma 4, della L. n. 109/1994 apre alle società di ingegneria i soli affidamenti progettuali aventi corrispettivo superiore a 200.000 ECU, salvo casi di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione.

L’ampio dibattito generatosi in sede d’approvazione della Legge n. 415/98 è proseguito avanti la giustizia amministrativa.

Il nodo della questione riguarda la legittimità, o meglio la conformità al diritto comunitario, di quello che per alcuni è un ostracismo verso le società di ingegneria, per gli affidamenti di soglia media, che costituiscono oltre il 90% del numero degli incarichi globalmente affidati.

Nonostante la giurisprudenza di prime cure non sia oggi univocamente schierata [3], di recente si sono registrati interessanti sviluppi: non solo per il fatto che si è avuta la prima decisione in merito del Consiglio di Stato [4] dopo un precedente cautelare di opposto avviso [5], ma anche perché la Commissione Europea, nell’ottobre 2001, ha aperto un procedimento di infrazione [6] contro la Repubblica Italiana perché la norma nazionale (art. 17, comma 4, L. n. 109/94), contrasterebbe con i principi del Trattato che regolano la libera prestazione di servizi (artt. 49 e 50 Trattato C.E. vigente) e la tutela della libera concorrenza, ed andrebbe, pertanto, necessariamente disapplicato.

2. – La soluzione desta alcune perplessità, la cui analisi può essere utile.

2.1 – Anzitutto, occorre interrogarsi sulla portata di tale incompatibilità tra la norma in parola e la disciplina comunitaria.

L’aspetto ha formato oggetto di dibattito, già nella Giunta parlamentare per gli affari delle comunità europee in occasione dell’approvazione della L. n. 415/98 [7].

Il regime degli incarichi di progettazione “sotto soglia comunitaria” adottato in quella sede è pertanto il frutto di una precisa scelta legislativa intervenuta dopo attenta ponderazione – testimoniata dai relativi lavori parlamentari – che ne ha ritenuto di potere escludere contrasti con i principi di tutela della libera concorrenza. “L’art. 6” – come osservato nella relazione di maggioranza della VIII Commissione LL.PP. del Senato sull’art. 6 del DDL 2248 (poi L. n. 415/98) – “modifica uno degli articoli di più difficile applicazione della legge n. 109, ovvero quello relativo alla redazione dei progetti (…) . Si è ritenuta sostanzialmente equilibrata l’impostazione data nel riconoscimento del ruolo dei diversi soggetti protagonisti dell’attività di progettazione”.

Ispirata sostanzialmente dall’esigenza di tutelare – per usare parole di una parte della dottrina [8] – “le professionalità individuali, che avrebbero corso il rischio di venire eccessivamente sacrificate ove le società fossero state ammesse indiscriminatamente a tutte le gare”, la norma in questione riesce nondimeno a garantire anche una situazione di equilibrio [9] tra i “diversi soggetti protagonisti” .

L’art. 17, comma 4, ultimo periodo, disposizione per così dire compromissoria, chiude il sistema facendo salva la possibilità di affidare i progetti di “soglia media” a società di ingegneria in caso “di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione”.

La facoltà di deroga così riconosciuta in capo alla P.A. in ipotesi di opere caratterizzate da particolare complessità, può consentire di definitivamente superare il presunto contrasto con i principi comunitari.

Rinviando, per un momento, il pur essenziale esame dell’esatta portata degli articoli del Trattato in materia di libera circolazione di servizi e di disciplina della concorrenza, nonché dei collegati e più ampi principi di non discriminazione e parità di trattamento, occorre vagliare più a fondo la ratio ispiratrice della norma “contestata”.

Si è visto come l’art. 17, comma 4, L. n. 109/1994 abbia finalità di tutelare l’accesso al mercato anche di piccole strutture professionali.

Il Consiglio di Stato, con decisione 30 gennaio 2002 n. 505 resa dalla Quinta Sezione, ha ritenuto che la norma in parola incida gravemente la potenzialità economica dei soggetti destinatari della limitazione “che si trovano esclusi da talune committenze progettuali senza una congrua ragione giustificativa, non essendo all’uopo bastevole l’intento di tutelare le piccole strutture professionali”.

Senza considerare – sempre ad avviso del Consiglio di Stato – che la clausola che fa salvi, a vantaggio delle società di ingegneria, i casi di speciale complessità e che richiedono una specifica organizzazione, lungi dal risolvere la denunciata incompatibilità con il principio di libera concorrenza, introdurrebbe, inoltre, “una disposizione ulteriormente discriminatoria, che pone, a proprio presupposto, il fatto che solo i committenti di lavori di maggiore complessità, riferita o intrinsecamente a fattori tecnici ovvero a parametri di compenso professionale elevato, possano avvalersi di ogni sorta di supporto progettuale tecnico-professionale, ivi comprese le società di ingegneria, mentre per le progettazioni più semplici o con un importo minimo di compenso, si introduce un’area di riserva per entità organizzative considerate di minore entità, ovvero per singoli professionisti ”.

La Sezione – così smentendo un proprio precedente che, sia pure assunto in sede cautelare, aveva motivato sul fumus boni iuris (C.d.S., V, ordinanza 2.2.2001 n. 732 – cfr. nota 5) – ritiene che in questo modo, oltre ad essere introdotta una normativa di “sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di altre forme di aggregazione professionale” a scapito delle società di ingegneria, si formalizzerebbe “una dequalificazione professionale del singolo professionista o dell’associazione professionale non societaria, attenuandone l’attitudine ad opere progettuali di maggiore complessità”, e si integrerebbe, così, un’ulteriore violazione, sotto diverso ed indiretto profilo, “dei principi della concorrenza (…), imponendo ai committenti di opere progettuali minori una pregiudiziale inerente alla qualità stessa del servizio reso”.

Ad avviso di chi scrive, invece, è proprio la c.d. clausola “compromissoria “ di cui si discute a garantire, da un lato, la compatibilità della disciplina nazionale con i principi comunitari in materia e ad escludere, dall’altro, la paventata differenziazione di livelli di capacità tecnica.

In relazione a tale ultimo profilo, può ben sostenersi che la norma nazionale non incida affatto sulla configurazione dei profili professionali, né tanto meno comporti un istituzionale abbassamento del livello qualitativo del servizio, ma si fondi esclusivamente sulla valutazioni di fattori prettamente organizzativi.

Per ciò che concerne, invece, il primo rilievo, la portata della “normativa di sicuro favore per le posizioni individuali di progettisti, ovvero di forme di aggregazione professionale diverse dalle società” temuta dal Consiglio di Stato, ne risulta fortemente ridimensionata, pur consentendosi, al contempo, di non rinunciare completamente alla tutela delle piccole strutture professionali. Si tratta, pertanto, di una soluzione che raggiunge il miglior contemperamento possibile degli interessi contrapposti.

Tanto più che dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia Europea emerge il principio secondo cui la mera presenza di un interesse generale in ordine ad una determinata attività può certamente giustificare interventi di regolamentazione e controllo (sempre che siano proporzionati e non avvantaggino, direttamente o indirettamente, operatori nazionali).

La pretesa dimostrazione del contrasto tra disposizione in commento e disciplina comunitaria poggia su tre premesse: che nell’ordinamento comunitario l’attività libero-professionale sia “prestazione di servizi”; che il Trattato escluda con efficacia immediata la possibilità di restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della comunità; che, inoltre, le società di ingegneria siano prestatori di servizi. Conclude, pertanto, che le società di ingegneria devono poter svolgere liberamente la loro attività in tutto il territorio comunitario.

Non si intende qui contestare che vengano considerati “servizi” dal Trattato le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, nonché il fatto che gli esercenti delle professioni intellettuali siano da considerare imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza [10], in quanto la loro attività consiste nell’offerta sul mercato di prestazioni suscettibili di valutazione economica e di acquisto delle stesse dietro corrispettivo. Né, d’altro canto, si contesta che le società d’ingegneria prestino dei servizi.

Ciò di cui al contrario par lecito dubitare, e che rende discutibile il sillogismo sovraesposto, è il fatto che il Trattato impedisca “qualsiasi” restrizione della categoria dei soggetti abilitati alla prestazione dei servizi.

Lo stesso Giudice comunitario [11] ha affermato che la libera circolazione dei servizi, pur costituendo un principio fondamentale del Trattato, è ben suscettibile di essere limitata da norme giustificate dal pubblico interesse. In altre parole la limitazione del principio di libera prestazione di servizi non è affatto “assoluto”, ma comprimibile dal legislatore per “ragioni d’interesse generale”, l’individuazione delle quali costituisce esercizio di discrezionalità legislativa che, proprio in quanto tale, è sottratta al sindacata giudiziale (perfino del Giudice delle Leggi ex art. 28 L. n. 87/1953).

Invero, lo stesso art. 49 del Trattato si limita a disporre che “le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario”. Con l’espressione “libera prestazione di servizi” il Trattato si riferisce, in altri termini, alla possibilità del soggetto di prestare la propria opera in uno Stato membro diverso da quello dove è stabilito, senza per questo stabilirsi (cioè installarsi) nello Stato della prestazione. Il veto rivolto al legislatore nazionale è pertanto solo quello di introdurre limiti e discriminazioni – in materia di prestazione di servizi – contro cittadini stabiliti in altri paesi della comunità.

Si cerca di evitare, in ultima sintesi, che vigano discriminazioni basate sulla cittadinanza (sullo stabilimento), in ossequio al più generale principio di uguaglianza tra i cittadini comunitari.

Il legislatore italiano non ha arbitrariamente differenziato le società di ingegneria italiane da quelle provenienti da altri paesi dell’Unione, ma si è limitato ad introdurre una disciplina che – per ben motivate esigenze di tutela ed in ogni caso con la presenza di una “valvola di sfogo” – prevede la differenziazione tra tutte le società di ingegneria e tutti gli altri soggetti destinatari dell’incarico professionale.

Sostenere – come ha fatto il Consiglio di Stato al fine di dimostrare che la preclusione alle società di ingegneria di cui all’art. 17, comma 4, L. n. 109/1994 viola l’art. 49 del Trattato – che il principio della libera concorrenza comporti “non solo la necessaria eliminazione di ogni discriminazione apportata a causa della nazionalità, bensì anche la più generale soppressione degli ostacoli che possono comunque proibire o rendere altrimenti difficile l’attività del prestatore di servizi in altro Stato membro”, significa ritenere qui configurabile la discriminazione sulla considerazione che le società di ingegneria in Italia incontrano limitazioni che in altri paesi dell’Unione – e proprio in forza dei principi comunitari richiamati – non incontrerebbero.

La soluzione secondo cui dalla norma in discussione deriverebbe una penalizzazione (d’altro canto, come visto, sensibilmente ridimensionata dalla previsione del comma 4) “a danno di soggetti nei cui confronti, di contro, i principi comunitari – tanto economici che giuridici – conferiscono piena idoneità ad operare sul libero mercato delle prestazioni di servizi”, è raggiunta, probabilmente, mediante un’ interpretazione estensiva del principio ex art. 49 del Trattato, o quanto meno che va oltre la sua accezione tipica.

2.2. – Anche a voler ammettere l’interpretazione fatta propria dal Consiglio di Stato, non si può comunque far venire meno l’accennato rilievo ex art. 28 L. 11 marzo 1953, n. 87 [12].

L’esercizio della discrezionalità politica è, si è visto, sottratto in quanto tale al sindacato giurisdizionale: lo è per il giudice amministrativo (non solo per gli atti d’alta amministrazione) lo è per lo stesso Giudice delle Leggi (per leggi e fonti equiparate). Ciò in ossequio allo stesso principio di separazione dei poteri e delle competenze : la legge – espressione di tale potere – non può, dunque, essere disapplicata laddove emerga (dalla stessa o dai lavori preparatori) che in sede di formazione sia stato adeguatamente ponderato e sia stata motivata la sussistenza, appunto, di un pubblico interesse.

Se per le scelte legislative discrezionali viene escluso il sindacato costituzionale, desta quanto meno perplessità l’ammetterne la disapplicazione diretta da parte della Amministrazione per supposto contrasto con principi comunitari.

Applicando infatti il principio esposto alla fattispecie fin qui analizzata si deve giungere a ritenere che la portata dei doveri del legislatore – derivanti dal principio di eguaglianza – non escluda che si provveda agli obblighi suddetti attraverso una normativa che preveda particolari modalità dettate dall’esigenza di contemperare interessi vari e contrapposti, tutti meritevoli di tutela secondo un apprezzamento che è di competenza del legislatore ordinario.

2.3. – Un’ulteriore considerazione suffraga la condivisibilità della scelta legislativa adottata nel caso concreto qui in esame.

La direttiva 18.06.1992, n. 92/50/CE – recepita nell’ordinamento italiano con il D. Lgs. 17.03.1995, n. 157 – pone norme di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore superiore ai 200.000 ECU (art. 7) tra i quali, è indiscutibile, sono gli incarichi di progettazione. Tanto la direttiva CE, quanto il D. Lgs. 157/95 – il cui art. 1 ne circoscrive l’applicabilità agli appalti superiori ai 200.000 ECU – hanno ritenuto che, per gli appalti di servizi inferiori ai 200.000 ECU, siano escluse le discipline comunitarie in materia, lasciando, dunque, una “riserva” al legislatore nazionale negli appalti minori.

L’art. 6 della L. 415/98,disponendo che al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria di 200.000 ECU, gli incarichi di progettazione non possano essere affidati a società di ingegneria, non fa altro che incidere quella “zona franca” lasciata dalla direttiva CE 92/50.

2.4.- Un’ultima riflessione.

Al comma 4 dell’art. 1 della L. 109/1994 il legislatore introduce il principio di “resistenza della legge a modifiche implicite”.

Si afferma, con esso, che la legge non può essere implicitamente derogata, modificata, abrogata nella sue singole disposizioni se non in virtù di espressa previsione di una legge successiva. A prescindere, in questa sede, dalla soluzione dei dubbi sull’efficacia reale di una clausola legislativa di autoprotezione da successivi assalti modificativi od abrogativi, non si può, però, fare a meno di riconoscere come tale previsione sia comunque frutto di una sentita esigenza di certezza in un settore delicatissimo qual è quello dei pubblici appalti.

Ammettere la possibilità (o, meglio, l’obbligo) di una diretta disapplicazione di tali norme – a cui non potrebbe sfuggire “la stessa Amministrazione, chiamata anch’essa a dare puntuale applicazione alle norme comunitarie, disattendendo quelle interne che si pongono in contrasto con le prime” – significherebbe eliminare ogni certezza del diritto in un settore – quello degli appalti pubblici – nel quale evidenti ragioni ne consigliano la massima tutela.

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[1] Dopo la novella apportata dall’art. 6 L. n. 415/98,

[2] Il regolamento Merloni (D.P.R. n. 554/1999 ed operativo dal 28 luglio 2000) nel confermare il principio di pubblicità, agli artt. 50 e ss., ed 80, commi 2 e 3, ne prevede forme necessarie di pubblicità in Gazzetta Ufficiale ed in quotidiani nazionali;

[3] TAR Molise, 20 luglio 1999, n. 432; TAR Lombardia, Milano Sez. III, ord. 16 luglio 1999, n. 2430; TAR Piemonte, 8 giugno 2000, n. 651 seguono l’indirizzo “comunitario”; mentre TAR Veneto , sez. I, 19.2.2000 segue un indirizzo “nazionale”.

[4] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 30 gennaio 2002 decisione n. 505. Di poco anteriore è Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione 23 gennaio 2002 n. 391, in Giust.it febbraio 2002 secondo la quale la progettazione esterna di opere pubbliche può essere affidata dalle stazioni appaltanti esclusivamente a mezzo delle procedure previste dalla legge n. 109, e quindi solo ai soggetti enumerati dal primo comma dell’art. 17, lett. d), e) f) g) (conforme sul punto è anche l’art. 50, comma 1, D.P.R. n. 554 del 1999) ed in particolare agli ingegneri – singoli o associati – ed alle società di ingegneria di cui all’art. 17, comma 1, l. n. 109 cit..

[5] Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 2 febbraio 2002, ordinanza n. 732, che riforma – respingendone la relativa istanza – la tutela cautelare accordata ad una società di ingegneria in caso del tutto analogo, da TAR Piemonte, Sez. I, ordinanza n. 1536/2000, con la seguente motivazione: “rilevato che, ad un primo esame, proprio della fase cautelare, l’appello appare fornito di fumus boni iuris”

[6] Si è iniziato con un preavvertimento della Commissione Europea nell’agosto 1999, seguito da una lettera di messa in mora del maggio 2000 e da una contestazione formale e motivata nell’aprile 2001. Stante l’assenza di risposte da parte della Repubblica Italiana, la Commissione ha ritenuto di aprire il deferimento alla C.E. nell’ottobre 2001.

[7] Si veda il resoconto stenografico della Giunta per gli affari delle Comunità Europee, seduta del 31 luglio 1997, 48° seduta, nella parte relativa all’audizione del Sottosegretario ai LL.PP. Bargone.

[8] A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di oo.pp., 1999, pag. 181, nota 30.

[9] La cui realizzazione è altresì affermata dal Governo Italiano nella seduta della Giunta per gli Affari C.E. di cui alla nota 6. In tale occasione il Sottosegretario al Ministero dei Lavori pubblici precisò come su tale punto di equilibrio convergessero sia gli ordini professionali, sia l’OICE .

[10] Significativo è il rimando a Corte d’appello di Torino, Sezione IV Civile, 12.4.2001 n. 475 che, in sede di liquidazione delle spese giudiziali di soccombenza, non solo ne determina l’ammontare ai sensi degli artt. 2233, 2° comma, e 2234 C.C. , in espressa disapplicazione dell’art. 24 L. 13 giugno 1942 n. 794 e della vigente tariffa professionale siccome confliggenti con il disposto degli artt. 85 e 86 del Trattato di Roma secondo la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 18.06.1998, Causa 35/96 (commissione UE contro Repubblica Italiana; conforme, Tribunale di Prima Istanza UE 20.03.2000, T – 513/93, Consiglio Nazionali degli Spedizionieri Doganali / Commissione U.E.) la quale ancorché relativa alla tariffa degli spedizionieri ha espresso principi applicabili a tutte le tariffe unilateralmente predisposte dalla categoria di operatori economici interessata , dunque anche all’attività professionale forense che deve essere qualificata come attività d’impresa e l’ordine forense come associazione di imprese – Adde, in termini, Corte d’Appello Torino Sez. I° civ., 5.11.2001 n. 1433.

[11] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenze 09.07.1997 in causa C-225/95; 25.07.1991 in causa C-76/90; 21.02.1991 in causa C-154/89.

[12] “Il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento”.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 30 gennaio 2002 n. 505

Note

L'articolo La progettazione dei lavori pubblici tra legge Merloni e diritto comunitario: un equilibrio finalmente trovato? proviene da Giustamm.

1. Le pronunce del TAR Valle d’Aosta, riportate in calce alla presente nota, offrono interessanti spunti di riflessione circa il problema della tutela cautelare nel processo amministrativo dopo la rivisitazione operatane dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, che conferma e razionalizza una serie di spinte innovative – introdotte in via giurisprudenziale – ispirate dalla sempre più avvertita esigenza di “effettività” di tutela giurisdizionale e di paritarietà tra le tecniche impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario. Più in particolare, consentono di affrontare lo specifico nodo della tutela cautelare monocratica presidenziale.

2. La complessità della vicenda richiede di evidenziarne brevemente gli estremi.

A fronte del ricorso proposto per l’annullamento di concessione edilizia, il TAR Valle d’Aosta pronunciava, in camera di consiglio, ordinanza di accoglimento in via interinale dell’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, nelle more di una verificazione tecnica. Successivamente la controinteressata chiedeva l’integrazione di tale ordinanza ed il Presidente del Tar accoglieva l’istanza con decreto, fissando per la relativa trattazione la prima camera di consiglio utile.

Parte ricorrente formulava, allora, istanza per il riesame di tale decreto presidenziale – assumendo che in tal modo potesse vanificarsi la ragione stessa che aveva portato alla tutela cautelare; chiedeva, in particolare, che venisse revocata l’autorizzazione alla messa in sicurezza del cantiere oggetto della controversia – ma il Presidente la respingeva ritenendo insussistenti i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla fissata camera di consiglio. In tale sede [1] era confermata l’integrazione dell’originaria ordinanza di sospensione, così autorizzandosi i lavori di messa in sicurezza del cantiere con esclusione di ogni nuova diversa opera. Veniva, in ogni caso, confermata la successiva camera di consiglio per l’ulteriore trattazione dell’originaria domanda di sospensione.

3. Ciò che qui preme esaminare è il decreto presidenziale con cui il Tar Valle d’Aosta dispone l’integrazione dell’originaria ordinanza cautelare e le considerazioni che esso implica, anche dopo la L. 205, in punto di ammissibilità di autonomi poteri presidenziali a fronte della struttura prettamente collegiale dell’organo giudicante amministrativo, nonché, e soprattutto, in punto di ammissibilità di adozione inaudita altera parte di un provvedimento monocratico presidenziale.

3.1 Lo specifico problema dell’innesto di forme di tutela cautelare monocratica ante causam in controversie afferenti interessi legittimi – problema affrontato dalla riforma (anche se, forse, non risolto in senso del tutto favorevole all’ammissibilità di tale strumento nella struttura processuale amministrativa) – si inserisce nell’ambito del più ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinario che ha accompagnato, negli ultimi anni, il processo evolutivo di cui è stata protagonista la tutela cautelare (e sommaria in generale) nel processo amministrativo.

Partendo dalla nota sentenza della Corte Costituzionale del 28 giugno 1985, n. 190 [2] fino alla recente riforma, il ruolo della tutela cautelare amministrativa si è progressivamente modificato – tra l’immobilità del legislatore, da un lato, e le pressioni comunitarie e costituzionali dall’altro – nel senso di una sempre maggiore ricerca di “effettività” della tutela giurisdizionale.

Il (tanto sospirato) superamento dell’identificazione della misura cautelare nella sola tipica figura della sospensione del provvedimento impugnato [3] non è certo un risultato raggiunto pacificamente; al contrario è stato il frutto di aspri contrasti giurisprudenziali, e, nonostante l’intervento della legge 205 abbia permesso di risolvere molte spinose questioni in materia, alcuni coni d’ombra permangono tuttora. Proprio per questo motivo l’interpretazione e l’applicazione della legge di riforma in quest’ambito può trovare una chiave di lettura nelle posizioni giurisprudenziali emerse ante legge 205/2000, pur se da questa concretamente superate.

Esse sostanzialmente divergevano nel riconoscere o meno – a fronte delle obiettive difficoltà che poneva la allora vigente disciplina della fase cautelare – la possibilità di eterointegrare la struttura processuale amministrativa attraverso l’innesto di strumenti di tutela e di schemi processualcivilistici. Da un lato alcuni Tribunali amministrativi regionali [4], sostenevano la possibilità di individuare nell’art. 21 L. T.A.R. (ante L. 205) la fonte una norma attributiva di un potere cautelare atipico a favore del giudice amministrativo [5], e per questo modellabile anche attraverso l’applicazione analogica degli istituti disciplinati dal codice di procedura civile, se idonei e compatibili, dall’altro il Consiglio di Stato [6], si opponeva fermamente a tale soluzione.

3.2 Al rifiuto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [7] di applicare in via analogica e di trapiantare istituti tipici del modello processuale civile alla fase cautelare del processo amministrativo si accompagna, più in particolare, la netta opposizione all’innesto di forme di tutela monocratica ante causam.

La questione aveva, già prima della L. 205 ed in visione avanguardistica, formato oggetto di interessanti pronunce della terza sezione del TAR Lombardia e della Sezione staccata di Catania del TAR Sicilia [8].

Allo scopo di garantire l’effettività della tutela cautelare in sede giurisdizionale amministrativa anteriormente alla pronuncia da parte del collegio sulla richiesta sospensione, detta giurisprudenza giustificava l’adozione di provvedimenti monocratici presidenziali inaudita altera parte, con la considerazione che il rispetto del rito ordinario collegiale si sarebbe tradotto in un danno grave ed irreparabile per il diritto del ricorrente; l’efficacia del provvedimento cautelare presidenziale era però temporalmente circoscritta alla data della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. Le istanze avanzate al fine di consentire al Giudice amministrativo l’utilizzo del rito monocratico ante causam, che l’indicata giurisprudenza di merito poggiava essenzialmente sui principi di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – tra cui la tutela del diritto ad un giusto processo – nonché sulla garanzia costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.) del diritto alla difesa, decisamente avversate dal Consiglio di Stato [9] – che aveva definito “abnormi” e affetti da “nullità assoluta” i decreti presidenziali di I grado – , sono state parzialmente accolte dalla legge di riforma.

4. La legge n. 205, in materia cautelare, ha infatti modificato gli scarni articoli 21 e 28 della legge T.A.R., ed ha apportato novità di notevole rilievo, anche se molte disposizioni non costituiscono altro che un avallo a spinte giurisprudenziali già sperimentate.

Può, in buona sintesi, affermarsi che la novella affondi le proprie radici nella esegesi giurisprudenziale sviluppatasi al fine di adeguare alle esigenze di effettiva tutela un rito probabilmente non adeguato. La ratio [10] che ispira l’intera normativa dovrà, pertanto, guidare l’opera dell’interprete nella concreta individuazione delle forme e degli effetti della tutela cautelare.

4.1 L’art. 3 L. 205/2000 ha posto fine al contrasto sorto, proprio per la mancanza di un’esplicita previsione normativa, in materia di poteri cautelari provvisori del Presidente del Tribunale (o della Sezione cui è assegnato il ricorso).

Ai sensi del nuovo comma 8 dell’art. 21 legge T.A.R. [11], “Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del Tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.

Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile.

Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”.

La legge, svolgendo così un’operazione ricognitiva di soluzioni già localmente adottate ma avversate dal Consiglio di Stato, introduce una forma di tutela preventiva che, realizzandosi attraverso l’adozione di un provvedimento interinale ad efficacia temporalmente circoscritta – provvedimento rilasciato inaudita altera parte in aperta antitesi con il previgente sistema processuale amministrativo – garantisce, sì, solo un contraddittorio posticipato, ma, quanto meno, fornisce maggiori garanzie circa il rispetto dell’effettività del contraddittorio rispetto a quanto non possano fare soluzioni alternative quali quelle, proposte prima della legge di riforma, dell’abbreviazione dei termini e della fissazione di camere di consiglio straordinarie [12].

L’art. 3 della legge 205/2000, inoltre, rispondendo in parte – a fronte di fattispecie caratterizzate dall’imminenza del pregiudizio – alla sempre più pressante richiesta di una tutela più celere di quella che poteva assicurare la prima camera di consiglio successiva alla proposizione dell’istanza di sospensione, se, da un lato, deroga in modo innovativo al tradizionale principio della necessaria composizione collegiale dell’organo giudicante amministrativo, tuttavia dall’altro – richiedendo la necessaria qualità di ricorrente in capo all’istante – mantiene fermo quello della non trasferibilità al processo amministrativo di determinazioni cautelari ante causam.

5. Il decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta qui in esame, si inserisce senza dubbio, e per espresso richiamo dello stesso Presidente che lo ha emesso, nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali disciplinate dalla norma ora analizzata. Nell’accogliere l’istanza di integrazione della precedente ordinanza cautelare il Presidente, espressamente richiamando l’art. 21 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000, riteneva che nel caso in oggetto ricorressero i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza citata sino alla successiva camera di consiglio.

A prescindere dalle considerazioni che si potrebbero svolgere sul contenuto dell’autorizzazione oggetto del decreto in questione, è interessante rilevare come l’accoglimento poggi, in realtà, sul combinato disposto di due norme: quella che si occupa delle misure cautelari presidenziali provvisorie, da un lato, e quella che si occupa della modifica e della revoca delle misure cautelari, dall’altro.

Tuttavia sembra al contempo difettare tanto del presupposto della prima quanto di quello della seconda.

In relazione alla norma relativa alle misure presidenziali va rilevato che – contrariamente a quanto richiesto dalla stessa – l’istanza non è stata formulata dal ricorrente, bensì dal controinteressato.

In relazione alla disposizione che disciplina la revoca o la modifica delle misure cautelari si potrebbe, invece, eccepire la mancanza di fatti sopravvenuti.

A fronte del primo rilievo si potrebbe forse considerare che, vista proprio la ratio ispiratrice della norma – richiedere la qualità di ricorrente in capo all’istante scongiura, come abbiamo già evidenziato, la possibilità di concedere misure cautelari ante causam – non sarebbe irragionevole ammettere la facoltà di formulare l’istanza in oggetto in capo alla parte controinteressata in un’ipotesi in cui la causa è già pendente. Ciò non toglie però che si tratti di una soluzione un po’ forzata e che nasconde, forse, esigenze diverse da quelle che sembra voler soddisfare.

5.1 Il decreto presidenziale, nella sostanza, pare qui utilizzato come strumento improprio per ottenere ciò che le specifiche norme disciplinanti le misure presidenziali provvisorie da un lato e la revoca o la modifica delle ordinanze cautelari dall’altro, non avrebbero permesso di ottenere.

E’ pacifico che nel periodo di tempo intercorrente tra l’originaria ordinanza cautelare e l’istanza formulata per la sua integrazione dal controinteressato non siano sopravvenuti fatti nuovi.

E’ altrettanto indiscutibile che il controinteressato ben avrebbe potuto (forse dovuto) formulare le proprie richieste nella opportuna sede, rappresentata dalla camera di consiglio in cui fu interinalmente, ma a contraddittorio pieno, trattata l’originaria istanza di sospensione. L’istanza di integrazione e il decreto che l’accoglie non sono, pertanto, altro che uno strumento utilizzato per aggirare le preclusioni che altrimenti avrebbero operato nel caso concreto.

Occorre allora interrogarsi forse sulla completezza e sull’efficacia di una normativa che, sebbene orientata – per ciò che riguarda la materia cautelare – nel senso della trasposizione in ambito amministrativo delle caratteristiche di contenuto dell’istituto disciplinato, nel processo civile, dall’art. 700 c.p.c., tuttavia non completa poi tale regolamentazione con istituti ad essa strettamente necessari.

La L. 205, come abbiamo visto, apre prospettive di sviluppo del processo amministrativo nella direzione di un’“effettività” più piena e ciò comporta la necessità di offrire la parità di tecniche di tutela impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario, soprattutto rispetto a situazioni soggettive di consistenza identica quali i diritti soggettivi.

Ampliare le maglie del giudizio cautelare risponde all’esigenza di evitare, specie nell’ambito della competenza esclusiva, che si crei disparità di trattamento rispetto alla tutela offerta dal giudice ordinario ed implica l’opportunità di articolare gli strumenti processuali a disposizione del ricorrente affinché risultino perfettamente equilibrati rispetto a quelli offerti nel processo civile.

Per ciò che interessa a questa indagine, la mancata previsione di una forma di “reclamo” avverso le ordinanze cautelari, riconducibile a quella disciplinata dall’art. 669 terdecies c.p.c., può essere vista, ad avviso di chi scrive, come una compressione della posizione del resistente.

Assicurando, così, alla parte resistente nel processo amministrativo una tutela minore rispetto a quella che l’art. 669 terdecies dà al convenuto nel civile, non è da escludere addirittura la possibilità di ipotizzare taluni profili di contrasto con il principio di ragionevolezza, che impone al legislatore il dovere di equiparare il trattamento giuridico delle situazioni analoghe e, al contrario, di differenziare il trattamento delle situazioni diverse.

6. Non è questa la sede per svolgere valutazioni circa la conformità a legge o l’opportunità delle scelte operate dal T.A.R. Valle d’Aosta nel caso concreto, ma forse lo è per evidenziare talune perplessità ed alcuni problemi aperti che tuttora sussistono nonostante l’intervento della legge di riforma.

Le valutazioni che la Plenaria ha compiuto nell’ordinanza n. 1/2000, circa la tendenziale compiutezza che le norme sul processo amministrativo avrebbero garantito alla disciplina della fase cautelare, non possono che rilevare anche dopo la L.205.

Se è vero che il quadro normativo precedente la riforma del processo amministrativo, sebbene scarno, risultava agli occhi del Consiglio di Stato completo ed autonomo [13] – riconoscendo, quest’ultimo, una supposta idoneità dell’art. 21 L T.A.R. (ante L. 205) a garantire piena tutela cautelare – è di tutta evidenza come, e a maggior ragione nel nuovo art. 21 L. 1034/1971, occorrerebbe considerare anche l’attuale quadro normativo privo di lacune. Però, come già le ricostruzioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – risolvendosi in enunciazioni di principio [14] poggiate su una rilettura, forse un po’ troppo lontana, dell’art. 21 L. T.A.R. – evidenziavano, in realtà, un quadro che in numerosi passaggi necessitava di risposte più chiare, così anche l’attuale disciplina cautelare ex art. 21 L. T.A.R., nuova formulazione, lascia irrisolti alcuni aspetti.

6.1 Uno di questi emerge proprio dall’esame della vicenda del T.A.R. Valle d’Aosta e riguarda la regolamentazione dell’appellabilità, o meglio “reclamabilità”, dei provvedimenti cautelari presidenziali emessi inaudita altera parte.

Il legislatore ha, infatti, codificato il principio dell’appellabilità delle ordinanze cautelari – di genesi giurisprudenziale [15] – stabilendo che “contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali di cui all’art. 21, comma settimo, è ammesso ricorso in appello, da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dal deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria” [16], ma nulla ha detto in relazione ai mezzi esperibili al fine di stimolare un riesame del provvedimento monocratico presidenziale

A fronte del decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta che, conformemente alle richieste del controinteressato, integrava il precedente provvedimento di sospensione, i ricorrenti ne chiedevano, come si è visto, il riesame. Il Presidente, sempre con decreto, rigettava la richiesta sulla considerazione che non ricorrevano, nella circostanza (a differenza di quanto si era rilevato sussistere a giustificazione dell’accoglimento della precedente), i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla camera di consiglio fissata per la trattazione. Anche qui, come prima, la terminologia utilizzata dal T.A.R. sembra voler catalogare l’oggetto della richiesta da ultimo indicata nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali.

Lasciando aperta la soluzione della questione, si vuole rilevare come, per chi scrive, la richiesta di riesame avanzata dai ricorrenti possa essere intesa come un’“impugnazione” del decreto presidenziale, o meglio forse, un reclamo avverso lo stesso.

L’art. 125 Cost. stabilisce che le pronunce dei giudici amministrativi di I grado sono sempre appellabili. Ne viene che solo una legge organica può prevedere i casi in cui una statuizione di un organo del Tribunale amministrativo regionale non sia subito impugnabile davanti al Consiglio di Stato perché censurabile innanzi allo stesso giudice che l’abbia emanata.

Come si è visto la legge n. 1034/1971 (come modificata dalla legge di riforma) tace in ordine a forme e modi di censurabilità delle misure cautelari presidenziali provvisorie.

Il rapporto fra decreto presidenziale ed ordinanza collegiale potrebbe far propendere, come da più voci sostenuto [17], per la non impugnabilità del decreto; e questo fondamentalmente perché il provvedimento presidenziale, per sua natura provvisorio, è soggetto ad una verifica immediata da parte del Collegio.

Non essendo pensabile suggerirne l’appellabilità di fronte al Consiglio di Stato, l’individuata lacuna potrebbe essere colmata proprio mediante il tanto avversato ausilio di strumenti tipici del processo civile.

Anche se è vero che i tempi presumibilmente intercorrenti tra la concessione inaudita altera parte di un provvedimento presidenziale provvisorio di natura cautelare e la camera di consiglio per la trattazione collegiale della relativa istanza sono generalmente brevi e, per tanto, tali da consentire alla parte “sfavorita” dalla misura in questione l’esposizione, a breve, delle proprie ragioni in una situazione a contraddittorio pieno, è altrettanto innegabile, però, che esistano ipotesi in cui anche tale breve lasso di tempo potrebbe determinare un grave pregiudizio senza che la parte sfavorita abbia neppure potuto essere sentita al riguardo e senza che la stessa possa poi censurare il provvedimento lesivo della sua posizione.

Innanzitutto non è difficile ipotizzare che la validità temporale del decreto presidenziale possa subire una protrazione nel caso coincida con il periodo estivo [18].

Ma il rischio maggiore è quello derivante dal fatto che il decreto presidenziale non è solo, e tanto, un provvedimento monocratico, quanto soprattutto un provvedimento che viene emanato in assenza di contraddittorio, e cioè in assenza di discussione tra le parti avanti il Presidente. In altre parole, la norma che disciplina la concessione delle misure cautelari provvisorie, da un lato permette all’istante di formulare “ad arte” le proprie richieste e le argomentazioni a sostegno – tacendo, in ipotesi, circostanze irreversibilmente pregiudizievoli per l’avversario – dall’altro non consente né il bilanciamento tra gli opposti interessi delle parti, prima, né la sindacabilità del decreto, poi.

Venuta meno, come si è appena visto, la compiutezza del sistema processuale amministrativo nella sua fase cautelare, viene meno anche il principale argomento a sostegno della tanto proclamata inutilità del trapianto nella stessa di schemi processualcivilistici [19].

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[1] Camera di consiglio per la trattazione dell’istanza di modificazione ed integrazione dell’ordinanza che disponeva la sospensione interinale degli atti impugnati, nonché dell’istanza di riesame del decreto presidenziale che accoglieva la predetta istanza

[2] Con cui veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.21 della legge n. 1034/1971, nella parte in cui non prevedeva l’esperibilità di una forma atipica di tutela cautelare, modellata sulla falsariga dell’art.700 c.p.c., nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego. La Corte costituzionale aveva giustificato il suo intervento proprio in considerazione della disparità di tutela assicurata al dipendente pubblico nel processo amministrativo rispetto al processo civile per il rapporto di lavoro.

[3] Misura unanimamente riconosciuta inidonea a garantire tutela, se non altro, alle posizioni soggettive qualificabili di interesse legittimo pretensivo – per loro struttura tutelabili unicamente mediante misure di segno positivo -, nonché ai diritti soggettivi, per i quali si rendono necessarie forme atipiche di tutela.

[4] Cfr. ad esempio T.A.R. Reggio Calabria, ord.za 24 marzo 1999, n. 184.

[5] Tale lettura evolutiva dell’art. 21 L. 1034/1971 era essenzialmente dettata dall’esigenza di salvaguardare i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24 e 133 Cost.

[6] Ci riferiamo, qui, alla nota ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato assumeva una posizione di totale chiusura – oggi superata dagli artt. 3 e 8 L.205 – a fronte di qualsiasi ipotesi di eterointegrabilità del sistema processuale amministrativo attraverso il trapianto di rimedi di natura processual-civilistica. Il Consiglio di Stato richiama “la più recente e consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale” secondo cui “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione”. Con lettura evolutiva – e costituzionalmente orientata – si sosteneva che l’art. 21 L. T.A.R. costituisse la fonte normativa di un generale potere cautelare del Giudice amministrativo in base al quale quest’ultimo potesse emettere pronunce cautelari che eccedessero la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato. In forza di questa impostazione, non evidenziando la disciplina del processo amministrativo lacune circa l’effettività di tutela, veniva meno il presupposto essenziale per l’innesto o l’applicazione analogica, compiuti dalla giurisprudenza, di istituti delineati dal codice di procedura civile.

[7] Cons. Stato, ord. 30 marzo 2000, n. 1.

[8] T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 3 aprile 1998; T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 14 novembre 1997, in Il Foro Italiano, 1998, III, 173; T.A.R. Sicilia, Sez. staccata di Catania, decreto del Presidente 23 giugno 1998. Anche questa giurisprudenza parte dal presupposto che il Giudice amministrativo possa – ante L. 205 – sempre emettere provvedimenti cautelari atipici ex art.700 c.p.c. La generale applicabilità al processo cautelare amministrativo della disciplina dettata dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c. troverebbe un fondamento normativo anche nello stesso art.669-quaterdecies c.p.c. secondo cui le disposizioni del codice civile relative ai procedimenti cautelari sono applicabili – per analogia e in quanto compatibili – anche ai provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali: sono, pertanto, applicabili al processo amministrativo non solo quando specifiche disposizioni espressamente le richiamino, ma anche, data la natura speciale del diritto amministrativo, per analogia.

[9] C.d.S., Sez. V, Ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It., 1998, III, 301, sancisce la nullità assoluta del decreto di sospensione emesso ante causam dal solo Presidente anziché dal Collegio. Gli ostacoli ad una tutela cautelare ante causam sono ravvisati, in particolare, nell’incidentalità della fase cautelare rispetto al processo principale, nella tradizionale struttura collegiale dell’organo giudicante amministrativo e, soprattutto, nel difetto di contraddittorio.

[10] Cioè l’esigenza – affermata ad ogni livello, sia normativo, anche di tipo comunitario, sia giurisprudenziale – di effettività della tutela giurisdizionale.

[11] Così come modificato, appunto, dall’art. 3 L. 205/2000.

[12] Il Consiglio di Stato aveva, in più di un’occasione, precisato come le esigenze di celerità potessero essere ugualmente soddisfatte grazie al potere del Presidente di abbreviare il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso per la presentazione delle difese dei controinteressati intimati e di fissare una camera di consiglio straordinaria per la trattazione dell’istanza cautelare, secondo quanto previsto dall’art. 38 del T.u. del Consiglio di Stato.

[13] Da cui l’impossibilità di ricorrere a strumenti processualcivilistici.

[14] Ancorate alla tradizionale struttura del processo amministrativo.

[15] L’ammissibilità dell’appello era stata oggetto di un contrastato dibattito culminato con la definitiva ammissione dello stesso – in forza del principio del doppio grado di giurisdizione ai sensi dell’art. 125 Cost. – ad opera dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ordinanza 20 gennaio 1978, n. 1.

[16] Art. 28 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000.

[17] Per l’inappellabilità del decreto presidenziale cfr. U. Di Benedetto, Il provvedimento cautelare: forme ed effetti, in www.giustizia-amministrativa.it; C.E. Gallo, Presidente e Collegio nella tutela cautelare: novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, ivi.

[18] Formalmente la materia cautelare non è soggetta a sospensione feriale, ma è ben noto come in molti TAR – fanno eccezione quelli in cui maggiore è il carico di lavoro – vi sia comunque un minor numero di camere di consiglio nel periodo estivo.

[19] Anche a non voler aderire alla tesi favorevole alla più ampia estensione della disciplina generale dei procedimenti cautelari prevista dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c., non si può passare sotto silenzio come – proprio in forza dell’art. 669 quaterdecies – da più voci, pur optando per la salvezza delle modalità contemplate dalle norme al di fuori del codice di rito, si sia sostenuta l’operatività della normativa generale dettata da codice di procedura civile per gli aspetti non espressamente disciplinati, e così, in questo caso, in materia di reclamo.

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V. sull’argomanto:
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 17 ottobre 2001 n. 50
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 29 novembre 2001 n. 53
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 5 dicembre 2001 n. 54
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 12 dicembre 2001 n. 60.

Note

L'articolo I poteri presidenziali nel giudizio cautelare amministrativo proviene da Giustamm.

Ai fini dell’esame della decisione in rassegna occorre, per la migliore comprensione, brevemente ricostruire, in fatto, la vicenda che ne costituisce l’oggetto.

Al legale rappresentante di un’impresa commerciale (che ha per oggetto sociale la produzione e la vendita di costumi da bagno) veniva comminata, dalla Polizia municipale, per pretesa violazione dell’art. 78 C.d.S. (applicazione di una paratia divisoria artigianale tra la cabina di guida ed il vano di carico, senza relativa annotazione sulla carta di circolazione), la sanzione pecuniaria di lire 600.000 oltre alla sanzione accessoria del ritiro della carta di circolazione.

La Motorizzazione civile, alla quale la carta di circolazione veniva rimessa dal Comune per competenza, dopo pochi giorni espressamente riconoscendo, nel caso, non ravvisabile alcuna violazione dell’art. 78 C.d.S. (“in quanto l’applicazione di griglia di separazione non rientra tra le annotazioni da apporsi sulla carta di circolazione”), restituiva i documenti al legittimo proprietario.

Ciò anche per il fatto che la Polizia municipale, con separata nota alla Prefettura, proponeva alla stessa l’archiviazione del verbale di contestazione perché illegittimo, senza peraltro procedere (come invero avrebbe dovuto e potuto) a disporne l’annullamento in via di autotutela.

Il sanzionato ricorreva, quindi, al Giudice di Pace in opposizione al verbale di contestazione affinché, previa sospensione dello stesso, ne dichiarasse l’illegittimità.

Ottenuto l’accoglimento del ricorso indicato e, così annullato il verbale di infrazione, egli agiva domandava giudizialmente il risarcimento dei danni patiti per fermo dell’autoveicolo commerciale, in applicazione del divieto del neminem ledere, conformemente alla rilettura dell’art. 2043 C.C. operata dalla nota sentenza Cassazione Sezioni Unite n. 500/1999.

Per l’applicazione di tale norma, a seguito dell’intervento nomofilattico ora ricordato, non appare più necessaria, per configurare un’ipotesi di responsabilità aquiliana, l’individuazione di un danno che presenti la duplice caratteristica di essere contra ius, cioè lesivo di un diritto soggettivo, e non iure, cioè derivante da un comportamento non giustificato da altra norma; l’area della responsabilità risulta, in realtà [1], definita dalla clausola generale espressa dalla formula “danno ingiusto” in virtù della quale, ad avviso delle Sezioni Unite, “è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell’ingiustizia, e cioè quello arrecato non iure, da ravvisarsi nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione (non iure), che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento”.

La lettura dell’art. 2043 c.c. come norma volta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per l’attività altrui (e non, quindi, come norma volta a sanzionare una condotta vietata da altre norme), impone al Giudice, al fine di inquadrare il fatto dedotto in giudizio in tale schema normativo, di accertare, anzitutto la sussistenza di un evento dannoso, poi di verificare la qualificabilità dello stesso come “ingiusto” in quanto incidente, come sopra precisato, su un interesse giuridicamente rilevante (sia esso qualificabile non più solo come diritto soggettivo, ma anche come interesse legittimo), poi di indagare la riferibilità del ritenuto sussistente evento dannoso ad una precisa condotta della amministrazione, infine di accertare l’imputabilità del danno alla condotta colposa dalla stessa, da intendersi come violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (derivanti già dall’art. 97 Cost.).

La decisione n. 559 del Giudice di Pace di Novara si inserisce nella serie di condanne, nella specie affidate all’equità del Giudice di Pace, cui ha dato il via l’apertura operata dalla Corte di Cassazione nel 1999.

Nello stesso senso si era espresso anche il Giudice di Pace di Perugia, con sentenza 26 aprile 2000, n. 115 [2].

Più precisamente, la decisione n. 115/2000 condanna al risarcimento del danno una amministrazione comunale che aveva elevato illegittimamente una contravvenzione per violazione del codice della strada e si era rifiutata di annullare detta contravvenzione nonostante l’interessato ne avesse comprovata l’illegittimità. Nel caso da ultimo riportato, ed a differenza di quanto si accaduto avanti il Giudice di Pace di Novara, l’attore chiedeva il risarcimento, oltre che dei danni patrimoniali, anche di quelli non patrimoniali, causati dallo stress derivante dall’illegittima contestazione che gli aveva provocato “ansia e disagio” (o “stress da vigile urbano”, come meglio definito nella nota di Guglielmo Saporito, pubblicata, a margine della citata sentenza del Giudice di Pace di Perugia del 26 aprile 2000, nel n. 06-2000 di questa rivista [3]).

Nel caso oggetto della decisione di Novara, invece, parte attrice ha circoscritta la domanda di ristoro alla sola lesione patrimoniale .

Non si può non rilevare come, nel caso in questione, il ritiro della carta di circolazione ed il conseguente “fermo tecnico” del furgone abbiano rappresentato un evento dannoso per il sanzionato, e come lo stesso sia da qualificare come “ingiusto” nei termini sopra descritti, perché il bene di cui l’irrogata sanzione ha procurato indisponibilità era, infatti, destinato ad attività commerciale. Il relativo “fermo tecnico” e la conseguente impossibilità di utilizzo per l’attività indicata hanno cagionato all’attore un danno patrimoniale astrattamente identificabile tanto nella forma di “danno emergente” (di cui assume i connotati perché il mancato utilizzo dell’automezzo costringe il suo proprietario all’esborso di somme di denaro per la temporanea sostituzione dell’autoveicolo), quanto in quella di “lucro cessante” (di cui assume i connotati quando, a causa della mancata utilizzazione del veicolo si determini una perdita del patrimonio del proprietario del veicolo: per effettuare le consegne di merce relative all’attività commerciale cui, si è visto, il furgone era funzionale l’attore ha dovuto utilizzare la propria autovettura, con evidente maggiore dispendio di tempo e costi, e conseguente impossibilità di attendere ad altre attività che allo stesso facevano capo all’interno della ditta).

Risultando fuor di dubbio sussistente l’esistenza e l’ingiustizia del danno e la sua diretta derivazione dalla condotta, quantomeno colposa, del dipendente comunale, non rimane che risolvere il problema della quantificazione dello stesso. In termini generali, è evidente come sia indispensabile che il privato fornisca, unitamente alla prova del danno direttamente connesso all’attività della P.A., anche quella della sua misura, salva la possibilità di una liquidazione equitativa dello stesso ex art. 1226 C.C, ove non se ne possa provare il preciso ammontare.

Riconoscendo come la fattispecie sottoposta al proprio esame integrasse tale ultima ipotesi, il Giudice di Pace ha ritenuto, pertanto, giusto ed equo accogliere la domanda di risarcimento danni per il mancato uso del veicolo normalmente adibito alle necessità commerciali dell’azienda attrice (liquidandone l’ammontare ex art. 1226 c.c.).

Un’ultima considerazione, che questa sede non consente forse di approfondire opportunamente, ma che, ad avviso di chi scrive, propone interessanti spunti di riflessione, riguarda la questione relativa ad un’eventuale responsabilità amministrativa del Comune a fronte del danno patrimoniale per le finanze dell’ente locale, seguente il pagamento di oneri aggiuntivi, quali si sono rivelati, nel caso esaminato, gli interessi legali e le spese di giustizia.

L’ingiustificato danno patrimoniale per le finanze comunali sarebbe, infatti, nel caso in questione, ascrivibile al comportamento negligente dei dipendenti dell’amministrazione: nonostante l’espresso riconoscimento dell’insussistenza della violazione contestata e nonostante la conseguente proposta di archiviazione del verbale di infrazione, perché illegittimo, la sanzione non veniva, comunque (come avrebbe potuto e dovuto essere) annullata.

Affinché possa ritenersi sussistente la responsabilità amministrativa è, infatti, necessario che ricorrano gli elementi tipici della stessa, cioè un danno economicamente valutabile, sofferto dall’amministrazione pubblica, l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave, il nesso di causalità fra la condotta del dipendente dell’amministrazione e l’evento dannoso, ed infine, il rapporto di servizio fra l’agente che ha causato il danno e l’ente pubblico che lo ha sofferto.

Vero è che, come ancora recentemente sottolineato dalla Corte dei Conti (Corte dei conti, sez. giur. Regione Molise, sentenza 22 ottobre 2001 n. 192, in questa Rivista n. 11-2001) il Giudice contabile, nel valutare gli atti o i fatti degli amministratori e dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche ai fini dell’accertamento della responsabilità amministrativa o contabile, non può sostituirsi alla stessa amministrazione e ripensare le scelte discrezionali già operate dall’amministrazione, dovendo in ogni caso rispettare la sfera di autonomia decisionale dell’amministrazione stessa, ma altrettanto vero è, sempre secondo la costante giurisprudenza della Corte dei Conti, che tale limite dell’insindacabilità, nel merito, delle scelte discrezionali degli amministratori locali non sussiste e non può, quindi, essere invocato dai presunti responsabili del danno, allorché le scelte discrezionali da cui sia derivato il danno per le finanze dell’ente siano connotate da palese irragionevolezza o siano palesemente contrarie alla legge.

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[1] Secondo, appunto, la lettura datane dalle Sezioni Unite della Cassazione.

[2] In questa rivista, n. 6-2000.

[3] Cfr. anche sull’argomento, G. VIRGA, L’indennizzo automatico e forfettario ed…il prezzo dei carciofi, pubblicato nel n. 6-2000 di questa rivista.

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V. GIUDICE DI PACE DI NOVARA – Sentenza 15 ottobre 2001 n. 559.

Note

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