__SOMMARIO: 1. Premessa: il recepimento della “direttiva ricorsi” tra il d.lgs. n. 53/2010 e il “codice del processo amministrativo”. – 2. La risarcibilità del danno in materia di appalti pubblici: profili di diritto sostanziale. – 3. (Segue:) “Preavviso di ricorso” e risarcimento del danno. – 4. Profili di diritto processuale: la questione della “pregiudizialità amministrativa” e il termine per proporre l’azione risarcitoria. – 5. Alcune questioni di diritto intertemporale. – 6. Conclusione: la reale portata innovativa delle nuove norme sul risarcimento dei danni.

1. Premessa: il recepimento della “direttiva ricorsi” tra il d.lgs. n. 53/2010 e il “codice del processo amministrativo”
Nell’affrontare lo studio delle norme di recepimento della cd. direttiva ricorsi – cioè della direttiva 2007/66/CE, relativa ai ricorsi in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici – approvate di recente con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, occorre tener presente che, ancor più recentemente, con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è stato approvato il “codice del processo amministrativo”, il quale, per un verso, ha assorbito al suo interno, in parte modificandole, diverse disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 53/2010 (e da questo inserite nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e, per altro verso, ha inevitabilmente dettato numerose disposizioni processuali che interferiscono o comunque interagiscono con quelle riguardanti in modo specifico i ricorsi in materia di appalti.
Perciò, nell’esaminare, in queste brevi note, le principali questioni interpretative e applicative poste dalle disposizioni del d.lgs. n. 53/2010 concernenti il risarcimento dei danni, si dovrà tener conto, in più punti, anche delle nuove norme del d.lgs. n. 104/2010 rilevanti in argomento; norme che, secondo quanto stabilito dall’art. 2 dello stesso decreto, entreranno in vigore il 16 settembre 2010.

2. La risarcibilità del danno in materia di appalti pubblici: profili di diritto sostanziale
La norma centrale del d.lgs. n. 53/2010 in tema di risarcimento dei danni è costituita dall’art. 12, che ha inserito nel codice dei contratti pubblici l’art. 245-quinquies, rubricato «Tutela in forma specifica e per equivalente», il cui comma 1 prevede che «L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter» (primo periodo) e, immediatamente di seguito, che «Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato» (secondo periodo) (i corsivi naturalmente sono dell’autore).
Un primo problema suscitato da questa norma deriva, dunque, dalla prevista alternatività fra risarcimento del danno e inefficacia del contratto; la previsione normativa sembra, infatti, riconoscere la risarcibilità dei danni subiti dalle imprese non aggiudicatarie del contratto soltanto nel caso in cui il medesimo contratto continui a dispiegare i suoi effetti, escludendo tale risarcibilità nel caso in cui invece l’efficacia dello stesso venga meno.
Più precisamente, la norma in esame parrebbe concepire il risarcimento del danno come possibile “equivalente” soltanto della tutela in forma specifica rappresentata dal conseguimento del dell’aggiudicazione e del contratto da parte delle imprese interessate, in esito all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva contestata e alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato sulla base della stessa. Potrebbe sembrare, quindi, che dalla norma considerata discenda l’impossibilità di qualsiasi risarcimento del danno nel caso in cui il giudice dichiari inefficace il contratto oggetto di contestazione.
Sennonché – a parte il fatto che non è certo detto che, pur ove il ricorrente possa ottenere dal giudice tale dichiarazione di inefficacia, lo stesso possa sempre anche vedere accertata in suo favore la “spettanza” dell’aggiudicazione del contratto (ma su questo punto si tornerà più avanti) – è evidente che il risarcimento dei danni lamentabili dalle imprese non può ritenersi un “equivalente” dell’aggiudicazione e del subentro nel contratto con riferimento a qualsiasi tipo o voce di danno.
L’eventuale “danno da ritardo” fatto subire, in ipotesi, a un’impresa risultata illegittimamente non aggiudicataria di un contratto ben potrebbe, per esempio, non trovare ristoro – o quantomeno integrale ristoro – in forma specifica con la successiva attribuzione del medesimo contratto all’impresa danneggiata.
Gli è che, in verità, sarebbe un equivoco ritenere che l’art. 245-quinquies del codice dei contratti pubblici abbia come suo ambito di applicazione il risarcimento di ogni possibile genere di danno patibile dalle imprese non aggiudicatarie del contratto e che, pertanto, la permanente efficacia del contratto stipulato sulla base dell’aggiudicazione illegittima costituisca una condizione sostanziale per la risarcibilità di qualsivoglia tipo di danno subito dalle medesime imprese. La norma in questione, invece, riferendosi al «risarcimento per equivalente» nel caso in cui il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, deve essere correttamente intesa nel senso di risultare applicabile, appunto, soltanto a quei risarcimenti che possano effettivamente reputarsi l’“equivalente” di una (non pronunciata) dichiarazione di inefficacia del contratto; pena altrimenti, a ben vedere, non solo l’irragionevolezza della norma, ma la sua probabile illegittimità costituzionale anche per violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Si deve dunque ritenere che non sia esclusa la possibilità di un risarcimento dei danni in favore delle imprese non aggiudicatarie del contratto anche nell’ipotesi in cui quest’ultimo sia dichiarato inefficace e pure ove sia disposto il subentro di tali imprese nello stesso.
Si deve inoltre osservare che, ai sensi dell’art. 245-bis del d.lgs. n. 163/2006, inserito nel codice dei contratti pubblici dall’art. 9 del d.lgs. n. 53/2010, il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto anche soltanto per una parte delle prestazioni in esso dedotte.
Nel caso di declaratoria di inefficacia solamente parziale, quindi, a norma dell’art. 245-quinquies del codice il giudice dovrà comunque disporre il risarcimento del danno per equivalente a favore dei ricorrenti con riguardo alla parte del contratto non dichiarata inefficace.
Un secondo problema, evidente e grave, suscitato dall’articolo in esame deriva, poi, dalla previsione che il risarcimento del danno è disposto «a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione», come recita testualmente il secondo periodo del comma 1 del medesimo articolo.
Con questa previsione, infatti, l’art. 245-quinquies del codice dei contratti pubblici, in modo arbitrario e ingiustificato, esclude, pur nel caso in cui non sia dichiarata l’inefficacia del contatto, che un’impresa possa ottenere alcun risarcimento ove non sia accertato che la stessa sarebbe risultata aggiudicataria in assenza dei vizi di legittimità riscontrati dal giudice; e configura così, sostanzialmente, la “spettanza” dell’aggiudicazione quale presupposto necessario per la risarcibilità dei danni patiti dalle imprese risultate illegittimamente non aggiudicatarie del contratto.
Ebbene, com’è evidente, ciò significa innanzitutto escludere la risarcibilità del cd. danno da perdita di chance; il che appare particolarmente grave laddove – in relazione al tipo di procedura utilizzata, a come la gara si è concretamente svolta e ai vizi per cui l’aggiudicazione è stata reputata illegittima (ma si pensi anche all’ipotesi di un’esclusione illegittima da una gara) – occorrerebbe rinnovare la gara per giungere a una nuova aggiudicazione, ma ciò sia reso impossibile dalla mancata dichiarazione di inefficacia del contratto. Dalla previsione considerata discende, dunque, in questi casi, la privazione per le imprese ricorrenti sia di una tutela in forma specifica, che consisterebbe appunto nella rinnovazione della gara, sia di una tutela per equivalente, cioè del risarcimento della chance, avuta ma andata persa, di vedersi aggiudicare il contratto; il che integra una palese e sicura violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Dalla medesima previsione, inoltre, discende anche l’irrisarcibilità del danno che si può definire “da partecipazione” (così come dell’eventuale “danno da ritardo”, cui si è già fatto cenno sopra) subito dalle imprese che abbiano partecipato a una procedura illegittima (e che per parteciparvi abbiano quindi affrontato spese inutili, immobilizzato inutilmente risorse finanziarie e mezzi tecnici, etc.), ma in capo alle quali non sia accertata dal giudice la “spettanza” dell’aggiudicazione del contratto; e ciò sia nel caso in cui l’efficacia di quest’ultimo sia conservata, sia – a maggior ragione, si potrebbe dire – nel caso in cui invece lo stesso sia dichiarato inefficace.
È chiaro, dunque, come la disposizione in esame, per i profili indicati, sia affetta da illegittimità costituzionale. Ma c’è di più, perché essa si pone anche in contrasto con la stessa normativa comunitaria che il d.lgs. n. 53/2010 è rivolto ad attuare.
L’art. 1, § 3, e soprattutto l’art. 2, § 7, della direttiva 89/665/CEE, nonché l’art. 2, § 6, della direttiva 92/13/CEE, come modificati rispettivamente dall’art. 1 e dall’art. 2 della direttiva 2007/66/CE, garantiscono infatti il risarcimento dei danni a «qualsiasi persona lesa da una violazione» del diritto comunitario in materia di appalti pubblici, senza operare alcuna discriminazione né tra i diversi partecipanti alle procedure per l’aggiudicazione dei contratti, né tra le varie possibili tipologie di violazioni. L’art. 2, § 7, della stessa direttiva 92/13 (lasciato immutato dalla direttiva del 2007) dispone poi, ancor più significativamente, che, «qualora venga presentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un’offerta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza tale richiesta è tenuta a provare solamente che vi è violazione del diritto comunitario in materia di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibilità concreta» (i.e. una chance) «di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità che, in seguito a tale violazione, è stata compromessa»; senza essere in particolare «tenuta, allo scopo di ottenere il rimborso delle spese in questione, a provare che in assenza della violazione di cui trattasi l’appalto le sarebbe stato aggiudicato», come precisa l’undicesimo considerando della medesima direttiva (dopo che il decimo considerando della stessa si è già curato di stabilire, in via generale, che «devono sempre essere possibili richieste di risarcimento danni»).
I giudici amministrativi, pertanto, con riguardo alle fattispecie e alle violazioni di rilevanza comunitaria dovranno disapplicare l’art. 245-quinquies, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui questo articolo, per i motivi esposti, si pone in contrasto con le disposizioni delle direttive menzionate.
A quanto osservato si deve comunque aggiungere che l’art. 124 del “codice del processo amministrativo”, il quale in sostanza, a partire dal 16 settembre 2010, sostituirà il citato art. 245-quinquies, ha riformulato quest’ultimo espungendo dallo stesso l’inciso «su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione».
In questo modo, dunque, con effetto a partire da tale data il grave problema che si è segnalato è stato fortunatamente risolto anche con riguardo alle fattispecie e alle violazioni prive di rilevanza comunitaria. Con l’approvazione del codice del processo amministrativo è stata quindi colta l’occasione per rimediare all’incostituzionalità di una disposizione che non sarebbe stato possibile ricondurre a legittimità costituzionale attraverso una mera interpretazione adeguatrice.
È appena il caso di accennare, inoltre, che è di contro completamente irrilevante l’eliminazione, nella disposizione riformulata, del riferimento alla domanda del ricorrente, perché è del tutto ovvio che, a prescindere dal fatto che una norma specifica si premuri oppure tralasci di esplicitarlo appositamente, nessun risarcimento del danno può essere disposto dal giudice se non su domanda di parte.
Sempre a proposito del comma 1 dell’articolo in esame, è opportuno poi evidenziare che, sebbene alcuni autori possano essere indotti a ritenere il contrario, non pare affatto una previsione innovativa quella, presente anche nella disposizione riformulata, per cui è risarcibile il danno «subito e provato».
In particolare, non sembra proprio che questa previsione, di per sé, possa determinare un divieto per il giudice di utilizzare, ai fini della liquidazione del danno consistente nel mancato guadagno delle imprese non aggiudicatarie del contratto, il pur controverso criterio che quantifica presuntivamente tale danno nella misura forfettaria del dieci per cento dell’offerta economica presentata alla stazione appaltante dalle medesime imprese; criterio, com’è noto, ricavato da norme legislative dettate, in materia di lavori pubblici, a fini ben diversi e applicato dai giudici amministrativi, nel senso appena indicato, per una valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 del codice civile.
Ora, è vero che si deve lamentare un uso dei poteri di liquidazione equitativa del danno, mediante l’applicazione di detto criterio, assai poco rigoroso da parte della giurisprudenza amministrativa prevalente; è vero segnatamente che, a differenza di quanto purtroppo accade in molti casi, il giudice dovrebbe ricorrere all’utilizzo di questi poteri soltanto in via eccezionale e residuale, ove cioè risulti effettivamente impossibile provare il danno nella sua precisa entità. Ma che il danno debba essere ordinariamente provato con rigore anche relativamente al suo quantum è una regola che dovrebbe pacificamente discendere dal generalissimo principio dell’onere della prova consacrato nell’art. 2697 c.c. e che appare, del resto, chiaramente confermata dallo stesso art. 1226 c.c., secondo il quale solamente «se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare», esso «è liquidato dal giudice con valutazione equitativa» (i corsivi naturalmente sono dell’autore).
Si vuole dire, insomma, che è certamente vero che si dovrebbe poter ricorrere all’utilizzo dell’indicato criterio del dieci per cento, se ritenuto adeguato allo scopo, soltanto eccezionalmente, ove non sia in concreto possibile quantificare esattamente, sulla base dell’offerta presentata, la percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito nel caso in cui le fosse stato aggiudicato il contratto; ma ciò dovrebbe avvenire semplicemente in ossequio alle disposizioni dei predetti artt. 2697 e 1226 c.c., senza che al riguardo debba o possa rilevare l’affermazione, contenuta nell’art. 245-quinquies del codice dei contratti pubblici, secondo la quale il danno deve essere «provato» per poter essere risarcito, che è del tutto pleonastica rispetto a quanto già dispone il codice civile. Né, d’altro canto, ovviamente, è in alcun modo possibile attribuire a tale affermazione il valore di un divieto per il giudice, in deroga a quanto stabilito dal medesimo art. 1226 c.c., di usare – pur nei rigorosi limiti anzidetti e quindi solo laddove sia strettamente indispensabile – i poteri di liquidazione equitativa del danno.
Sempre indugiando sui profili di diritto sostanziale del tema del risarcimento dei danni, è importante notare, ancora, che l’art. 245-quater del d.lgs. n. 163/2006, inserito nel codice dei contratti pubblici dall’art. 11 del d.lgs. n. 53/2010, si cura di specificare, in chiusura del comma 2, che «in ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative» (cioè la sanzione pecuniaria e/o la riduzione della durata del contratto) che il giudice amministrativo può comminare a carico delle stazioni appaltanti in luogo della dichiarazione di inefficacia del contratto.

3. (Segue:) “Preavviso di ricorso” e risarcimento del danno
In tema di risarcimento dei danni è poi rilevante anche un’altra previsione, dettata dall’art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006 (inserito nel codice dei contratti pubblici dall’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010) a proposito dell’«informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale», altrimenti (e più brevemente) denominabile “preavviso di ricorso”.
È disposto, infatti, che tanto l’omissione di tale preavviso da parte delle imprese che in seguito propongano ricorso, quanto l’inerzia della stazione appaltante che entro quindici giorni dal ricevimento del preavviso di ricorso non comunichi agli interessati alcuna determinazione espressa, «stabilendo se intervenire o meno in autotutela», «costituiscono comportamenti valutabili», oltre che «ai fini della decisione sulle spese di giudizio», anche «ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile» (art. 243-bis, commi 4 e 5, codice dei contratti pubblici).
La norma considerata, dunque, è rilevante perché prevede che il mancato preavviso di ricorso da parte delle imprese possa essere valutato dal giudice, in sede di risarcimento dei danni da queste subiti, quale “concorso omissivo” delle stesse imprese nella causazione di tali danni.
In altri termini, la presentazione del preavviso di ricorso, finalizzata a un’immediata attivazione dei poteri di autotutela della stazione appaltante dinanzi alle illegittimità denunciate, è concepita pure come una forma di diligente e “leale collaborazione” delle imprese con la medesima stazione appaltante.
Sicché il giudice del risarcimento, nel liquidare i danni patiti dalle imprese non aggiudicatarie del contratto, potrà tenere conto, ai sensi dell’art. 1227 c.c., del contributo causale apportato – in ipotesi – dalle stesse agli eventi dannosi con l’omissione del preavviso di ricorso: si pensi, segnatamente, a quei danni che la stazione appaltante avrebbe potuto in tutto o in parte evitare provvedendo tempestivamente ad annullare l’aggiudicazione in via di autotutela, ove si dimostri che la presentazione del preavviso di ricorso l’avrebbe effettivamente potuta condurre a un’utile e rapida adozione del provvedimento di annullamento.
Nel medesimo tempo, tuttavia, le indicate disposizioni dell’art. 243-bis del codice dei contratti pubblici sono importanti perché individuano anche il comportamento omissivo della stazione appaltante, che sia rimasta inerte dopo il ricevimento del preavviso di ricorso, quale comportamento valutabile dal giudice del risarcimento del danno a norma dell’art. 1227 c.c..
Ciò significa, in breve, che, ove il giudice ritenga – sussistendo a suo avviso un “concorso di colpa” – di poter applicare l’art. 1227 c.c. in sede di risarcimento dei danni subiti dalle imprese non aggiudicatarie, lo stesso dovrà tenere conto non solo dei comportamenti, in ipotesi anche omissivi, delle medesime imprese, ma pure dell’eventuale inerzia della stazione appaltante che non si sia pronunciata espressamente in alcun modo in seguito alla presentazione del preavviso di ricorso.
Più in generale, dalla norma considerata sembra potersi trarre una fondamentale indicazione di massima che, in realtà, dovrebbe essere sempre tenuta presente nell’interpretazione e nell’applicazione dell’art. 1227 c.c. da parte del giudice amministrativo (e sulla quale si indugerà anche nel paragrafo successivo, laddove sarà affrontata la questione della “pregiudizialità amministrativa”): i soggetti che interagiscono con la pubblica amministrazione, dinnanzi a un provvedimento a loro avviso illegittimo, adempiono i propri obblighi di correttezza e di diligenza nei confronti della stessa, ai fini e per gli effetti del medesimo art. 1227, allorché essi, prima di rivolgersi al giudice, le comunichino tempestivamente i presunti vizi di legittimità del provvedimento contestato e la loro intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale, così da mettere l’amministrazione nella condizione ideale per poter eventualmente annullare d’ufficio, in via di autotutela, il proprio provvedimento; viceversa, è l’amministrazione a passare, per così dire, dalla parte del torto qualora, pur trovandosi in una condizione ottimale per poter esercitare efficacemente i propri poteri di autotutela, essa non si preoccupi neanche di dare concreto avvio a un procedimento di riesame del provvedimento adottato, o comunque non si curi di concluderlo, nei tempi previsti, con una decisione espressa e motivata.

4. Profili di diritto processuale: la questione della “pregiudizialità amministrativa” e il termine per proporre l’azione risarcitoria
Tornando all’esame dell’art. 245-quinquies del d.lgs. n. 163/2006 e venendo ai profili più marcatamente processuali del tema del risarcimento dei danni, bisogna ora soffermare l’attenzione sul comma 2 del medesimo articolo, secondo il quale «la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile» (la disposizione è stata riportata senza alcuna modificazione nel comma 2 del sopra citato art. 124 del “codice del processo amministrativo”).
Questa previsione, infatti, facendo riferimento alle ipotesi di presentazione di una domanda di risarcimento dei danni in assenza della previa proposizione della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (cioè della «domanda di cui al comma 1» del menzionato art. 245-quinquies) – e pertanto, ovviamente, anche alle ipotesi nelle quali sia assente, in radice, la proposizione delle domande di annullamento dell’aggiudicazione e di dichiarazione di inefficacia del contratto, che costituiscono gli antecedenti logici della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto – induce a occuparsi della questione, ormai annosa, della cd. pregiudizialità amministrativa, con specifico riferimento ai giudizi risarcitori in materia di appalti pubblici.
Alcuni autori, invero, potrebbero forse essere portati a credere che il legislatore, tramite il recepimento della “direttiva ricorsi”, abbia voluto sancire la regola della pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento rispetto al risarcimento dei danni nella materia dei pubblici appalti; e tale idea, nel pensiero di questi autori, potrebbe essere suffragata specialmente dalla disposizione del comma 1 del medesimo art. 245-quinquies, di cui si è già detto sopra, secondo la quale il giudice dispone il risarcimento del danno se «non dichiara l’inefficacia del contratto». Questa previsione, insomma, per come è formulata, potrebbe far sembrare ad alcuni che le domande di annullamento del provvedimento di aggiudicazione e di conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto, ossia di tutela innanzitutto in forma specifica delle ragioni dei ricorrenti, costituiscano, a norma dello stesso art. 245-quinquies, comma 1, un presupposto processuale dell’azione di risarcimento dei danni sofferti a causa del provvedimento illegittimo.
Sennonché – in disparte le osservazioni sviluppate dietro in merito al fatto che il risarcimento dei danni lamentabili dalle imprese non può ritenersi un “equivalente” dell’aggiudicazione e del subentro nel contratto con riguardo a qualsiasi tipo o voce di danno, nonché in merito all’impossibilità di configurare la “spettanza” dell’aggiudicazione quale presupposto necessario per la risarcibilità dei danni – dovrebbe essere sufficiente, al fine di escludere che il legislatore abbia inteso introdurre la regola della pregiudizialità amministrativa in materia di appalti pubblici, constatare che nel testo del d.lgs. n. 53/2010 non si rinviene alcuna previsione esplicita di tale regola; mentre, di contro, nel testo originario dello schema di decreto legislativo per l’attuazione della direttiva 2007/66/CE, risalente all’autunno del 2009, era espressamente previsto (all’art. 10) che il giudice accordasse il risarcimento del danno in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione e «in via subordinata» rispetto alla pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto.
Che non esista alcuna regola processuale di pregiudizialità dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione rispetto a quella risarcitoria appare confermato, del resto, dallo stesso comma 2 dell’articolo in esame, il quale, sostanzialmente in linea con quanto è ora disposto in termini generali dall’art. 30, comma 3, secondo periodo, del “codice del processo amministrativo”, contempla, con ogni evidenza, la possibilità che sia esperita un’azione risarcitoria autonoma, proprio nella parte in cui prevede che la proposizione di un’azione di risarcimento dei danni senza la previa attivazione degli strumenti di tutela in forma specifica disponibili – al pari dell’omissione del preavviso di ricorso – possa essere “sanzionata” dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c. (a meno che la condotta tenuta dai ricorrenti non sia sorretta da un «giustificato motivo», come precisa il medesimo art. 245-quinquies, comma 2).
Gli è che, in realtà, da quanto risulta, la regola della pregiudizialità amministrativa, originariamente presente, come si è visto, nello schema del decreto di attuazione della direttiva ricorsi, è stata in seguito consapevolmente espunta dallo stesso allo scopo, appunto, di coordinare e allineare, in proposito, le disposizioni dettate in materia di appalti pubblici con le scelte compiute in via generale in sede di elaborazione del codice del processo amministrativo.
Nonostante nella formulazione del comma 1 dell’art. 245-quinquies del d.lgs. n. 163/2006 si rinvengano tracce dell’impostazione originaria adottata in detto schema, non sembra dunque potersi revocare in dubbio che nel nostro ordinamento la regola della pregiudizialità amministrativa non sia prevista né quale regola generale né quale regola specifica valevole nella materia dei pubblici appalti; inoltre, la soppressione dell’inciso «su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione» di cui si è dato conto sopra, operata dall’art. 124 del codice del processo amministrativo nel riformulare il medesimo comma, appare ulteriormente confermare la conclusione appena raggiunta.
Sia il d.lgs. n. 53/2010 che il d.lgs. n. 104/2010 hanno quindi apprezzabilmente optato per non accogliere la regola della pregiudizialità amministrativa; nel farlo, tuttavia, hanno recepito quel discutibile orientamento giurisprudenziale che ammette sì, sul piano processuale, l’esperibilità dell’azione risarcitoria nei confronti dell’amministrazione pur in assenza della proposizione della domanda di annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo, ma al prezzo di individuare, sul piano sostanziale, la mancata proposizione di tale domanda (e, in materia di appalti pubblici, anche delle domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di conseguimento dell’aggiudicazione) quale comportamento valutabile dal giudice, a sfavore dei soggetti danneggiati, ai fini e per gli effetti dell’art. 1227 c.c..
Ebbene, per realizzare quanto sia discutibile questo orientamento, è sufficiente considerare che, trasposto nell’ambito dei comuni rapporti obbligatori disciplinati dal codice civile, esso equivarrebbe sostanzialmente a sostenere che, in caso di inadempimento del debitore, il creditore, ai sensi e agli effetti dell’art. 1227 c.c., sia tenuto ad agire tempestivamente in giudizio con una domanda di adempimento per tentare di evitare o, almeno, di limitare i danni dallo stesso patibili a causa dell’inadempimento del debitore.
A chi poi reputa di poter assimilare l’orientamento in parola alla regola civilistica per cui il creditore, in osservanza dei principi di correttezza e di buona fede, non può rifiutare l’adempimento tardivo del debitore, ove questo sia ancora possibile, se non per un giustificato motivo (si pensi, segnatamente, all’ipotesi in cui la prestazione oggetto dell’obbligazione non sia ormai più utile o di interesse per il creditore), è facile replicare, brevemente, che altro è non poter rifiutare l’adempimento di una prestazione, altro è essere tenuti a chiederne l’adempimento tramite un’azione giudiziale.
Insomma, tornando al tema del risarcimento del danno in materia di appalti pubblici e a quanto dispone al riguardo l’art. 245-quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, è agevole mettere in evidenza che un conto è postulare che il ricorrente debba rendersi «disponibile a subentrare nel contratto», salvo che sussista un «giustificato motivo» per rifiutarsi di farlo, un conto è pretendere addirittura che lo stesso, di norma, debba tempestivamente chiedere in giudizio l’annullamento dell’aggiudicazione e il conseguimento del contratto, prima ancora che il risarcimento dei danni. All’annullamento dell’aggiudicazione e alla riattribuzione del contratto, infatti, com’è noto, può ben provvedere l’amministrazione da sola, esercitando d’ufficio i propri poteri di autotutela.
La questione dell’applicabilità dell’art. 1227 c.c. ai casi di mancata attivazione degli strumenti di tutela in forma specifica utilizzabili dai soggetti lesi da un provvedimento è una questione, invero, che, trascendendo l’ambito della materia dei pubblici appalti, meriterebbe un approfondimento che in questa sede non è possibile svolgere. D’altro canto, è comunque prevedibile che la disposizione del menzionato art. 245-quinquies, comma 2, produca l’effetto di disincentivare, nella prassi, la proposizione di azioni risarcitorie autonome da parte delle imprese non aggiudicatarie del contratto, specialmente nei casi in cui le stesse intendano far valere la “spettanza” a loro favore dell’aggiudicazione e non vogliano assumersi il rischio, in ipotesi, di non vedersi integralmente riconosciuto dal giudice, in applicazione dell’art. 1227 c.c., il risarcimento del danno, appunto, da mancata aggiudicazione.
Ciò nondimeno, si ritiene opportuno formulare qui alcune ulteriori considerazioni, pur brevi, sull’argomento in esame.
In primo luogo, si deve osservare che, qualsiasi interpretazione dell’art. 245-quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 si reputi di accogliere, dovrebbe essere esclusa in radice l’applicabilità dell’art. 1227 c.c., nel senso poc’anzi indicato, con riferimento a quei tipi di danni, dei quali si è già detto dietro, il cui risarcimento non può essere ritenuto un “equivalente” dell’aggiudicazione e del subentro nel contratto; giacché, con ogni evidenza, si tratta di danni che non possono in alcun modo essere evitati o limitati mediante l’attivazione degli strumenti di tutela in forma specifica previsti dal codice dei contratti pubblici: si pensi, in particolare, ai danni “da ritardo” o ai danni “da partecipazione” lamentabili dalle imprese a favore delle quali non sia accertabile la “spettanza” dell’aggiudicazione del contratto.
In secondo luogo, occorre sottolineare che, nell’applicazione dell’art. 1227 c.c., prevista dall’art. 245-quinquies del codice dei contratti pubblici, si dovrà in ogni caso tenere conto anche di quanto è disposto dall’art. 243-bis, commi 4 e 5, del medesimo codice in relazione all’istituto del preavviso di ricorso, su cui ci si è soffermati nel paragrafo precedente.
Segnatamente, il giudice del risarcimento del danno non potrà fare a meno di valutare in modo positivo il comportamento delle imprese che, in seguito all’adozione di un provvedimento di aggiudicazione a loro avviso illegittimo, abbiano tempestivamente inoltrato il preavviso di ricorso alla stazione appaltante, mettendo quest’ultima nella condizione ideale per poter eventualmente annullare d’ufficio, in via di autotutela, il provvedimento contestato e adempiendo, così, ai propri obblighi di correttezza e di diligenza nei confronti della stessa; e un tale comportamento dovrà essere valutato positivamente pure nell’ipotesi in cui le medesime imprese abbiano poi deciso di agire in giudizio solamente a fini risarcitori.
Si vuole dire, insomma, che la valutazione necessariamente positiva della condotta delle imprese che abbiano presentato in tempo utile il preavviso di ricorso – preavviso che, è bene ricordarlo, come si è visto sopra ha anche il valore di un’istanza di autotutela – non può comunque essere messa in ombra, superata e cancellata, ai sensi e agli effetti dell’art. 1227 c.c., dall’eventuale scelta, compiuta poi dalle stesse imprese, di proporre ricorso giurisdizionale soltanto allo scopo di ottenere una tutela risarcitoria delle proprie ragioni; e ciò soprattutto laddove i soggetti interessati abbiano denunciato subito, nel preavviso comunicato all’amministrazione, tutti i vizi di legittimità dedotti successivamente quali motivi del ricorso giurisdizionale (per quanto il comma 2 del citato art. 243-bis disponga che il preavviso rechi «una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori»).
Del resto, non si possono certo tacciare di opportunismo e scorrettezza comportamenti come quelli che si sono appena descritti. Non ci si trova, infatti, davanti a soggetti che, in seguito alla comunicazione di un provvedimento reputato illegittimo, inizialmente tacciano, salvo poi, soltanto in un secondo momento e, per così dire, a cose fatte, palesarsi per provare a lucrare denaro a titolo di risarcimento dei danni. Si tratta, invece, di soggetti che, con lealtà e diligenza, informano tempestivamente l’amministrazione della loro intenzione di presentare ricorso e dei motivi per i quali intendono farlo, al fine di stimolare la medesima amministrazione a utilizzare i propri poteri di autotutela per porre rimedio, da sola e subito, alle illegittimità denunciate.
Piuttosto, il giudice del risarcimento del danno, nell’applicare l’art. 1227 c.c. nel senso qui considerato, dovrebbe sempre valutare negativamente, a sfavore dell’amministrazione, la condotta della stessa amministrazione che, pur essendo stata resa pienamente edotta e consapevole di quali vizi, successivamente accertati in giudizio, fossero imputati al proprio provvedimento, non abbia ritenuto di provvedere al suo annullamento in autotutela o, addirittura, non si sia preoccupata nemmeno di dare avvio a un procedimento di riesame del provvedimento adottato, o comunque non si sia curata di concluderlo, nei tempi previsti, con una decisione espressa e motivata.
In base alle osservazioni formulate, in definitiva, sembra dunque potersi sostenere che la tempestiva presentazione del preavviso di ricorso da parte delle imprese non aggiudicatarie del contratto possa valere, in ogni caso, a far reputare tendenzialmente assolti gli obblighi di diligenza e di buona fede gravanti sulle stesse, ai fini e per gli effetti dell’art. 1227 c.c., dinnanzi all’adozione di un provvedimento di aggiudicazione illegittimo; infatti, posto che l’amministrazione è titolare del potere di autotutela, appare difficile ritenere che, una volta che le imprese danneggiate dal provvedimento abbiano inoltrato detto preavviso, possano ancora sussistere margini per un “concorso di colpa” delle medesime imprese nella causazione di quei danni che la stessa amministrazione potrebbe, in ipotesi, facilmente evitare tramite l’annullamento d’ufficio del provvedimento contestato.
Un volta effettuata la comunicazione del preavviso di ricorso, dovrebbe quindi ordinariamente attenuarsi, fino quasi a scomparire, la possibilità che, in concreto, l’eventuale successiva scelta, compiuta dalle imprese, di esperire un’azione meramente risarcitoria nei confronti della stazione appaltante risulti valutabile in modo negativo, a sfavore delle medesime imprese, ai sensi dell’art. 245-quinquies, comma 2, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 1227 c.c., da questo richiamato.
Quanto si è appena sostenuto, d’altronde, appare in linea con ciò che ora dispone in termini generali il già menzionato art. 30, comma 3, secondo periodo, del codice del processo amministrativo, il quale giustamente si premura di stabilire, in tema di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, che «nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti» (i corsivi naturalmente sono dell’autore), prima ancora di specificare che lo stesso giudice «esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti».
La disposizione testé riportata, nel fare riferimento, in particolare, al «comportamento complessivo» tenuto concretamente da tutte le parti del rapporto – a cominciare ovviamente dall’amministrazione, pur essa obbligata a comportarsi correttamente e diligentemente, nel relazionarsi con i soggetti privati – dovrebbe infatti valere a scongiurare il pericolo di un’interpretazione e applicazione unidirezionale dell’art. 1227 c.c., cioè diretta soltanto a svantaggio dei soggetti privati e a vantaggio dell’amministrazione.
Si confida, pertanto, che i giudici amministrativi vorranno interpretare l’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo e, con esso, l’art. 245-quinquies, comma 2, del codice dei contratti pubblici – a partire dal 16 settembre 2010 sostituito dall’art. 124, comma 2, del medesimo codice del processo amministrativo – in modo ragionevole ed equilibrato, evitando di cadere nella tentazione di reintrodurre in via di fatto, surrettiziamente e abusivamente, la regola della pregiudizialità amministrativa attraverso l’applicazione di questi articoli.
È interessante rilevare, inoltre, che lo strumento del preavviso di ricorso, pur essendo previsto e disciplinato solamente con riguardo alla materia degli appalti pubblici, appare suscettibile di essere esteso e utilizzato, almeno nella versione dell’istanza di autotutela, anche al di fuori di questa materia.
In proposito, si deve ricordare che esiste un recente orientamento giurisprudenziale (si v. Tar Piemonte, sez. I, 30 luglio 2009, n. 2125; ma, in precedenza, si v. anche Cons. St., sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6056) secondo cui l’amministrazione, in ossequio, segnatamente, ai principi di correttezza e di buona fede, è tenuta a dare seguito alle istanze di autotutela, avviando un procedimento di riesame e portandolo a conclusione con un provvedimento espresso, nel caso di istanze puntuali e ben argomentate presentate dai soggetti interessati prima della scadenza del termine per agire in giudizio avverso il provvedimento del quale è richiesto il riesame proprio allo scopo di evitare di dover proporre ricorso giurisdizionale.
È dunque possibile ritenere, sulla scorta di questo orientamento, che l’istanza di autotutela, configurata nei termini che si sono illustrati, costituisca già oggi uno strumento generale a disposizione dei soggetti interessati con riferimento a qualsiasi materia e che a tale strumento siano quindi estendibili le considerazioni sin qui svolte riguardo all’istituto del preavviso di ricorso, ai rapporti tra questo e gli obblighi di diligenza e lealtà gravanti anche sull’amministrazione e alla rilevanza di tali rapporti ai fini della prevista applicazione dell’art. 1227 c.c..
Un’ultima notazione, per chiudere la trattazione dei profili di diritto processuale del tema del risarcimento dei danni, deve essere infine dedicata alla questione del termine per la proposizione dell’azione risarcitoria.
Attualmente, com’è noto, anche l’azione per il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa è sottoposta al canonico termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2947 del codice civile. A partire dal 16 settembre 2010, invece, ai sensi dell’art. 30, comma 3, primo periodo, del codice del processo amministrativo «la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi» dovrà essere proposta «entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo».
Ebbene, in questa sede si vuole solo evidenziare che tale termine di decadenza varrà anche per la proposizione delle azioni di risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici. Il termine in questione, infatti, non viene derogato dalle speciali disposizioni dell’art. 120, comma 5, dello stesso codice del processo amministrativo, le quali (come quelle, ancora attualmente vigenti, dell’art. 245, comma 2-quinquies, del d.lgs. n. 163/2006) concernono esclusivamente le azioni di impugnazione dei provvedimenti relativi agli appalti; mentre il comma 2 dell’art. 119 del medesimo codice, applicabile in via residuale, a norma del successivo art. 120, comma 3, pure alle controversie riguardanti le procedure di affidamento dei pubblici appalti, esclude espressamente, per quanto qui rileva, che il generale dimezzamento dei termini processuali previsto dal rito abbreviato si estenda anche al termine per la notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (sostanzialmente nel medesimo senso, si v. già l’art. 23-bis, comma 2, della legge n. 1034/1971, richiamato dal testo ad oggi vigente dell’art. 245, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006).

5. Alcune questioni di diritto intertemporale
Prima di avviare alla conclusione il presente contributo, è poi opportuno dedicare qualche breve cenno ad alcune questioni di diritto intertemporale che scaturiscono, in tema di risarcimento dei danni, dall’intervenuta entrata in vigore, il 27 aprile 2010, del d.lgs. n. 53/2010 e dalla prossima entrata in vigore, il 16 settembre 2010, del d.lgs. n. 104/2010.
Circa, innanzitutto, il termine di decadenza di centoventi giorni previsto dal codice del processo amministrativo di cui si è appena detto in chiusura del paragrafo precedente, è facile constatare, in realtà, che si tratta di un termine applicabile, in osservanza del generalissimo principio processuale “tempus regit actum”, esclusivamente alle azioni risarcitorie proponibili a partire dal 16 settembre 2010. Quanto affermato trova conferma, del resto, nel disposto dell’art. 2 delle norme transitorie allegate al d.lgs. n. 104/2010, il quale, senza operare alcuna discriminazione tra termini di decadenza e termini di prescrizione, stabilisce che «per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti».
Potrebbe invece sembrare difficile, almeno a prima vista, rispondere al quesito se ai giudizi già in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010 debba applicarsi o no la disposizione dell’art. 245-quinquies, comma 2, del codice dei contratti pubblici (sostituito, a decorrere dal 16 settembre 2010, dall’art. 124, comma 2, del codice del processo amministrativo), che richiama l’art. 1227 c.c.. Tuttavia, se si pone mente alla circostanza che i giudici amministrativi, sia pure, come si è mostrato, in modo discutibile, avevano cominciato a dare applicazione a questa norma del codice civile, nello stesso senso voluto dal menzionato art. 245-quinquies, ben prima che entrasse in vigore il d.lgs. n. 53/2010, si dovrebbe pacificamente concludere che la possibilità di applicare l’art. 1227 c.c. in tal senso era già ritenuta insita nelle disposizioni del medesimo art. 1227, che il d.lgs. n. 53/2010, dunque, non ha inteso far altro che esplicitare e precisare questa possibilità e che, pertanto, non possa esserci alcuna differenza in ordine alla stessa tra giudizi relativi a fattispecie verificatesi a partire dal 27 aprile 2010 e giudizi relativi a fattispecie consumatesi anteriormente a tale data; e ciò a prescindere dalla questione della qualificabilità della disposizione del citato art. 245-quinquies, comma 2, come norma processuale o come norma sostanziale.
Vi è, infine, un terzo quesito di diritto intertemporale cui occorre fare cenno, che si presenta di più difficile soluzione rispetto a quello precedente e che consiste nell’individuare a quali giudizi risulti applicabile la previsione, come si è visto illegittima, per cui il risarcimento del danno è disposto dal giudice «a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione», introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 ma, fortunatamente, soppressa dal d.lgs. n. 104/2010 a decorrere dal 16 settembre 2010. Si tratta di comprendere, in particolare, se questa previsione – a prescindere dalla circostanza che il giudice abbia comunque la possibilità di disapplicarla nel caso di fattispecie di rilevanza comunitaria – debba essere qualificata come disposizione di diritto sostanziale, con la conseguenza che la stessa risulterà applicabile, anche successivamente al 16 settembre 2010, nei giudizi relativi alle fattispecie consumatesi tra il 27 aprile 2010 e il 15 settembre 2010, oppure debba essere qualificata come disposizione di diritto processuale, con la conseguenza che la stessa risulterà applicabile soltanto tra il 27 aprile 2010 e il 15 settembre 2010, ma anche ai giudizi relativi alle fattispecie verificatesi anteriormente al 27 aprile 2010. Ebbene, la questione non è di facile soluzione, come si diceva; tuttavia, sia il tenore letterale della previsione, rivolta al giudice e concernente i suoi poteri, sia il fatto che la norma all’interno della quale la medesima previsione si colloca (ossia l’art. 245-quinquies, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006) è confluita nel codice del processo amministrativo (precisamente nell’art. 124, comma 1, di quest’ultimo) dovrebbero far propendere per una qualificazione della stessa come disposizione, almeno formalmente, di diritto processuale, con la conseguenza che a partire dal 16 settembre 2010, in osservanza del principio “tempus regit actum”, essa non dovrebbe più risultare in alcun modo applicabile.

6. Conclusione: la reale portata innovativa delle nuove norme sul risarcimento dei danni
In conclusione, volendo trarre un bilancio dall’analisi delle nuove disposizioni sul risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici, si può osservare che, a ben vedere, le stesse non appaiono particolarmente innovative; o che, quantomeno, le novità dalle stesse introdotte non appaiono, in realtà, nel loro complesso, particolarmente rilevanti.
Infatti, la novità principale introdotta sull’argomento dal d.lgs. n. 53/2010, cioè la maldestra previsione che il risarcimento del danno è disposto dal giudice «a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione», consiste in una disposizione che, come si è visto, è affetta da illegittimità sia costituzionale sia comunitaria e che, pertanto, fortunatamente, il codice del processo amministrativo si è subito curato di sopprimere.
Con la disposizione dell’art. 245-quinquies, comma 2, del codice dei contratti pubblici – sostituito, a decorrere dal 16 settembre 2010, dall’art. 124, comma 2, del codice del processo amministrativo – si è poi voluto esplicitare e precisare una previsione che era già ritenuta insita in quanto stabilito dall’art. 1227 del codice civile, come si è spiegato anche nel paragrafo precedente, e che, in ogni caso, si auspica sarà resa oggetto di un’interpretazione equilibrata e ragionevole da parte dei giudice amministrativi, secondo le indicazioni che si è provato a dare più sopra.
Una considerazione a parte meritano, a dire il vero, le disposizioni sul preavviso di ricorso (strumento che, come si è mostrato, appare peraltro suscettibile di essere esteso e utilizzato anche al di fuori della materia degli appalti pubblici), poiché si tratta di disposizioni dalle quali, per quanto qui interessa, possono derivare importanti ricadute in tema di risarcimento dei danni e, in particolare, sull’applicazione dell’art. 1227 c.c. prevista dall’art. 245-quinquies del codice dei contratti pubblici, come sempre si è visto più sopra.
Sicuramente nuova, in ultimo, è la previsione del termine di decadenza di centoventi giorni per la proposizione dell’azione risarcitoria; ma si tratta di una novità che è stata introdotta dal d.lgs. n. 104/2010 e che riguarda le domande di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi proponibili in qualsiasi materia.

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Relazione presentata al convegno organizzato a Milano il 7 luglio 2010 da Assimpredil Ance sul tema «Il recepimento della “direttiva ricorsi” in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici», i cui atti sono in corso di pubblicazione per i tipi della casa editrice EGEA.

Note

L'articolo Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi” proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: natura delle funzioni esercitate in materia disciplinare e garanzie costituzionali di indipendenza e imparzialità. – 2. I modelli sanzionatori tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. – 3. L’inadeguatezza costituzionale dei sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo (in particolare, il caso delle sanzioni disciplinari degli avvocati). – 4. Procedimenti disciplinari, garanzie partecipative e poteri dei terzi. – 5. Conclusione: per un rinnovamento del ruolo degli ordini professionali.

1. Premessa: natura delle funzioni esercitate in materia disciplinare e garanzie costituzionali di indipendenza e imparzialità

La Corte costituzionale, fin dal 1957, aveva continuamente affermato la natura giurisdizionale degli organi del contenzioso tributario, pur mandando ripetutamente indenni le discutibili norme sulla composizione di tali organi, sulle nomine, sui requisiti di idoneità e sullo status dei giudici tributari, da varie censure volte a denunciarne il contrasto con le garanzie costituzionali dell’indipendenza e dell’imparzialità dei magistrati.

Tuttavia, a partire segnatamente dalla nota sentenza n. 93/1965, relativa alle funzioni giurisdizionali dei consigli comunali in materia elettorale, la Corte diede avvio a una nuova e più severa giurisprudenza sull’organizzazione dei giudici speciali, intesa a espungere dall’ordinamento situazioni connotate, in particolare, dall’attribuzione della giurisdizione a organi amministrativi strutturalmente in conflitto di interessi rispetto alle decisioni da assumere – in violazione del fondamentale principio per cui nemo iudex in causa propria – o dalla presenza negli organi giurisdizionali di autorità governative e/o di funzionari statali rimasti legati alle medesime autorità da un rapporto di dipendenza; e, se questa giurisprudenza fosse stata estesa agli organi del contenzioso tributario, essa avrebbe dovuto coerentemente determinarne la soppressione.

Così, la Corte costituzionale, dopo avere dato avvio a detta giurisprudenza, fu in qualche modo “costretta” a operare, con due sentenze del 1969, un brusco revirement riguardo alla natura degli organi del contenzioso tributario, per affermarne la natura di organi amministrativi anziché quella, affermata in precedenza, di giudici speciali, al fine di poter “salvare” le norme allora vigenti relative alla composizione di tali organi dalle censure di illegittimità sollevate per contrasto con le garanzie dell’indipendenza e dell’imparzialità previste dalla Costituzione per i giudici.

Nel biennio 1971-1972, però, gli organi del contenzioso tributario furono riformati, anche allo scopo di renderli, se così si può dire, meno “dipendenti” e “parziali”, e le disposizioni legislative di riforma stabilirono senza dubbio alcuno la natura giurisdizionale degli organi riformati; con la conseguenza che la Corte costituzionale fu “costretta” a smentire se stessa per una seconda volta e ad operare un nuovo – e invero grottesco – revirement riguardo alla natura degli organi anzidetti, dovendo affermare che occorreva riconoscere efficacia retroattiva alla statuizione legislativa della natura giurisdizionale degli organi riformati (o, meglio, “revisionati” ai sensi della VI disp. trans. Cost.): e cioè che «nell’interpretare la legislazione precedente» non si poteva «attribuire alle vecchie commissioni tributarie natura semplicemente amministrativa»[1], pena altrimenti l’illegittimità delle disposizioni di riforma per violazione del divieto costituzionale di istituire nuovi giudici speciali.

Ebbene, la scelta di aprire il presente contributo con il racconto di questa singolarissima vicenda giurisprudenziale, che a prima vista potrebbe apparire inconferente rispetto all’oggetto del medesimo contributo, è dovuta a due principali ragioni – oltre che all’intento di mostrare da subito che il tema delle sanzioni disciplinari irrogate dagli ordini professionali sarà qui affrontato, in primo luogo, con particolare riferimento alla questione delle garanzie del “giusto processo” giurisdizionale che devono ovviamente essere assicurate anche in codesta materia, a cominciare da quelle relative all’indipendenza e all’imparzialità dei giudici.

Nel dare conto di detta vicenda, si è voluto, per un verso, porre in evidenza la necessità di individuare con attenzione la natura delle diverse funzioni esercitate in materia disciplinare dai competenti organi degli ordini professionali, poiché per quelle di cui si riscontri la natura – usando le parole della Corte costituzionale – non “semplicemente amministrativa” ma giurisdizionale dovrebbero essere assicurate le garanzie proprie delle funzioni di tale natura, quali appunto le garanzie del “giusto processo”.

Per altro verso, al contempo, si è voluto anche formulare implicitamente un invito – che ora si esplicita – a non sopravvalutare il ruolo rivestito e rivestibile dalla Corte costituzionale nell’assicurare che le norme sull’organizzazione dei giudici speciali siano effettivamente rispettose, in particolare, delle ridette garanzie di indipendenza e imparzialità. Accanto a pronunce meritorie e commendevoli, come quelle ascrivibili al filone giurisprudenziale inaugurato con la menzionata sentenza n. 93/1965, la Corte, infatti, in tema di organizzazione dei giudici speciali ha reso anche pronunce deludenti e criticabili, come quelle che hanno “salvato” le norme sulla composizione degli organi del contenzioso tributario, ricorrendo al surriferito escamotage, invero sorprendente, dell’affermazione della natura amministrativa di tali organi, nonché quelle che hanno ripetutamente “salvato” le norme relative alla composizione di altri importanti giudici speciali, quali il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, e allo status e alla carriera dei rispettivi magistrati[2].

Nell’affrontare la questione dell’indipendenza e dell’imparzialità dei giudici speciali – quali devono essere necessariamente considerati anche i competenti organi degli ordini professionali, laddove questi siano chiamati a svolgere funzioni giurisdizionali – occorre, dunque, tener conto dell’avvertenza appena espressa: e cioè che la Corte costituzionale in tema di organizzazione dei giudici speciali può essere talvolta indotta, per ragioni di opportunità, ad adottare decisioni “conservatrici” e poco soddisfacenti dal punto di vista della stretta osservanza delle garanzie di indipendenza e imparzialità.

2. I modelli sanzionatori tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale

Si diceva, poc’anzi, della necessità, ai fini di queste brevi note, di individuare attentamente la natura delle diverse funzioni esercitate in materia disciplinare dai competenti organi degli ordini professionali[3]. A ciò si deve aggiungere che, secondo l’autorevole indicazione metodologica proveniente da chi si è occupato ex professo di enti pubblici associativi quali gli ordini professionali[4], per valutare l’ampiezza e la natura dei poteri sanzionatori dei medesimi enti occorre studiare i procedimenti diretti all’irrogazione delle sanzioni e le modalità di impugnazione delle stesse: in altri termini, bisogna studiare i rapporti tra i procedimenti sanzionatori e gli strumenti di impugnazione delle sanzioni.

Orbene, lo studio di tali rapporti, con riguardo ai numerosi ordini professionali esistenti, di antico e di nuovo conio, rivela la presenza, nell’ordinamento nazionale, di una pluralità di modelli sanzionatori, i quali comunque, sebbene al prezzo di una significativa semplificazione e di qualche approssimazione, possono essere ricondotti a due basilari macro-modelli.

Da un lato, si collocano i sistemi sanzionatori che caratterizzano, in prevalenza, le classiche professioni liberali, che sono propri degli ordini professionali fondati prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana e che non sono ancora stati oggetto di riforma in seguito, appunto, all’entrata in vigore della Carta costituzionale.

Nel modello al quale sono riconducibili questi sistemi – modello che si potrebbe definire “precostituzionale” e che, invero (sia detto fin d’ora), appare poco in linea con i dettami della Costituzione – le sanzioni disciplinari sono irrogate dagli organi collegiali (normalmente i consigli) di ciascun ordine in esito allo svolgimento di un procedimento amministrativo, ma è sempre dinnanzi a organi collegiali professionali (in genere i consigli nazionali) – o ad organi comunque composti in misura prevalente da professionisti espressi dalla categoria professionale interessata[5] – agenti nella veste di veri e propri giudici speciali, che i provvedimenti amministrativi sanzionatori possono essere in prima battuta impugnati; solo in seconda battuta e soltanto, com’è noto, «per violazione di legge» o «violazione o falsa applicazione di norme di diritto», ai sensi del settimo comma dell’attuale art. 111 Cost., nonché dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. (oltre che «per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione» delle sentenze, ai sensi del n. 5 dello stesso art. 360, come in ultimo modificato dall’art. 2 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40), i soggetti interessati possono rivolgersi a un giudice ordinario per far valere le proprie doglianze avverso le sanzioni, impugnando le sentenze dei giudici speciali davanti alla Corte di Cassazione civile.

A tale modello sono tuttora riconducibili, in particolare, i sistemi sanzionatori relativi alle professioni di avvocato, ingegnere, architetto, medico, veterinario, farmacista, chimico, attuario, geometra, perito industriale e ostetrica.

D’altro lato, si trovano invece i nuovi sistemi sanzionatori che sono propri degli ordini professionali istituiti dopo l’entrata in vigore della Costituzione, o che, per determinate professioni, hanno sostituito i sistemi precostituzionali.

Questi sistemi hanno dato vita a un secondo modello – “giovane”, moderno e senza dubbio più in linea con le norme della Costituzione rispetto a quello “antico” e precostituzionale di cui si è detto – nel quale non c’è più spazio per giudici speciali, anche perché quantomeno con riguardo agli ordini di nuovo conio l’ipotesi di attribuzione di funzioni giurisdizionali a organi professionali si pone in palese contrasto con il divieto di istituzione di giudici speciali previsto dall’art. 102, secondo comma, della Carta costituzionale.

Infatti, in questo modello – al quale sono riconducibili, tra gli altri, i sistemi sanzionatori relativi alle “nuove” professioni di giornalista, biologo, geologo, psicologo, tecnologo alimentare e consulente in proprietà industriale, nonché alle “vecchie” professioni di notaio, commercialista, ragioniere e perito commerciale, agronomo e perito agrario – le sanzioni irrogate in via amministrativa dagli ordini professionali sono impugnabili dinnanzi ai tribunali e/o alle corti d’appello civili, cui è attribuita nei confronti dei provvedimenti disciplinari una giurisdizione “piena”; la quale, peraltro, analogamente a quella attribuita ai giudici ordinari nei riguardi delle sanzioni amministrative di cui alla legge n. 689/1981, vertendo su diritti soggettivi non è limitata al sindacato sulla legittimità dei provvedimenti impugnati, ai fini del loro annullamento, ma si può estendere anche al sindacato sul merito e sull’adeguatezza delle sanzioni, ai fini di una possibile riforma dei medesimi provvedimenti[6].

A riprova di ciò che si è appena affermato circa la “pienezza” della giurisdizione di detti giudici civili in materia di sanzioni disciplinari dei professionisti, si legga, ad esempio, l’art. 135, comma 3, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (cd. legge notarile), come sostituito dall’art. 19 del d.lgs. 1° agosto 2006, n. 249, il quale addirittura – operando una totale identificazione tra oggetto del procedimento amministrativo disciplinare e oggetto del conseguente processo giurisdizionale – dispone testualmente che le sanzioni notarili sono «inflitte … dalla corte d’appello» tanto quanto dalla competente commissione amministrativa regionale di disciplina.

Inoltre, si deve osservare che, in questo modello sanzionatorio, là dove sono previsti ricorsi avverso le sanzioni disciplinari esperibili davanti a organi collegiali professionali (segnatamente, dinnanzi ai consigli nazionali) prima di adire gli anzidetti giudici civili, si tratta senza dubbio di ricorsi amministrativi (precisamente, di ricorsi gerarchici impropri[7]) e non di ricorsi giurisdizionali. Vero è, altresì, che si tratta, nella quasi totalità dei casi, di ricorsi da esperire obbligatoriamente per potere poi avere accesso ai tribunali e alle corti d’appello civili[8]; ma sulle relative norme dovrebbe poter essere svolto un severo scrutinio di costituzionalità, giacché le stesse dovrebbero essere ritenute costituzionalmente legittime soltanto negli stretti limiti entro i quali la Corte costituzionale, con una giurisprudenza ormai conosciuta e consolidata, a garanzia del diritto di tutti di agire in giudizio e dell’effettività della tutela giurisdizionale, reputa ammissibili le ipotesi di cd. giurisdizione condizionata[9].

I sistemi riconducibili al secondo modello sanzionatorio, dunque, appaiono più in linea, rispetto a quelli riconducibili al primo modello, con le garanzie costituzionali del “giusto processo” e dell’effettività della tutela giurisdizionale: in essi, infatti, sono assenti giudici speciali e innanzi ai giudici ordinari competenti, in base alla legge, è possibile ottenere (non solo una tutela per la violazione di “norme di diritto”, l’unica che è possibile ottenere davanti alla Corte di Cassazione, ma) una tutela “piena”, estesa fino al sindacato sul merito delle sanzioni e all’eventuale riforma dei provvedimenti sanzionatori; mentre, con riguardo ai casi di “giurisdizione condizionata”, cui si è appena fatto cenno, è possibile confidare, come si è detto, nell’operato della Corte costituzionale, la quale, anche in considerazione di quanto si è osservato nel paragrafo precedente, risulta certamente più propensa a dichiarare l’incostituzionalità delle norme che prevedono ipotesi, appunto, di “giurisdizione condizionata”, piuttosto che delle norme sulla composizione e sull’organizzazione di determinati giudici speciali.

3. L’inadeguatezza costituzionale dei sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo (in particolare, il caso delle sanzioni disciplinari degli avvocati)

Tornando al primo modello sanzionatorio sopra individuato – al quale è tra l’altro riconducibile il sistema delineato, per le sanzioni disciplinari degli avvocati, dalla cd. legge professionale forense (r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36)[10] – si deve ora indugiare sulla sicura opportunità, se non addirittura necessità, in base alle norme e ai principi costituzionali, di un suo superamento in favore dell’adozione di sistemi sanzionatori riconducibili al modello più recente.

Come si diceva, infatti, nel modello precostituzionale si ha una situazione in cui l’unico controllo giurisdizionale “pieno” sull’irrogazione delle sanzioni disciplinari è compiuto da un giudice speciale; e in cui, segnatamente, l’unico giudice abilitato a occuparsi del merito dei provvedimenti sanzionatori è un giudice composto da persone che provengono dalla medesima categoria professionale dalla quale provengono i componenti degli organi amministrativi che irrogano le sanzioni.

Controllori e controllati, insomma, appartengono al medesimo ente associativo nazionale, il che pone evidentemente a rischio la terzietà degli organi collegiali professionali che agiscono nella veste di giudici; e ciò, si noti, non necessariamente a danno dei professionisti sottoposti all’esercizio del potere sanzionatorio degli ordini, ma eventualmente anche a loro beneficio.

Si può dunque nutrire qualche dubbio sulla compatibilità dei sistemi riconducibili a questo modello con i principi e le garanzie del “giusto processo” e dell’indipendenza e imparzialità dei giudici sanciti dall’art. 111, primo e secondo comma, della Costituzione[11] e, più specificamente, dagli artt. 101, secondo comma, 102 e 108, secondo comma, della stessa Carta costituzionale, nonché dall’art. 6, paragrafo 1, della CEDU.

È pur vero che, grazie a un illuminato indirizzo della Corte di Cassazione, sviluppatosi, segnatamente, in tema di sanzioni disciplinari degli avvocati[12], si deve ormai ritenere che il sindacato di legittimità della Suprema Corte sulle sentenze dei giudici speciali degli ordini professionali sia esteso anche all’interpretazione e all’applicazione delle norme deontologiche dei medesimi ordini, delle quali non pare più revocabile in dubbio il carattere di norme giuridiche (sebbene, poi, la stessa giurisprudenza della Cassazione si divida nell’affermare ora la natura pubblicistica – quella che, invero, sembrerebbe più corretto sostenere in base all’ordinamento vigente – ora la natura privatistica delle medesime norme[13]).

Tra le “norme di diritto” che costituiscono i parametri di giudizio per il controllo di legittimità della Corte di Cassazione sulle sanzioni disciplinari dei professionisti si devono, quindi, ritenere ormai senz’altro comprese anche le disposizioni dei codici deontologici degli ordini, che sono quelle giusta le quali, in attuazione delle disposizioni spesso assai scarne e generiche dettate in materia dalle varie “leggi professionali”, sono tipizzati gli illeciti e specificati i comportamenti sanzionabili tramite i diversi provvedimenti disciplinari previsti. Né si trascuri l’eventualità che, sulla scia della strada aperta dal descritto orientamento della Cassazione, detto controllo di legittimità si ampli ulteriormente fino a comprendere anche la possibilità di un giudizio sulla proporzionalità delle sanzioni irrogate analogo a quello che la Suprema Corte già da tempo è solita compiere con riguardo, in particolare, ai provvedimenti disciplinari adottati a carico dei lavoratori dipendenti, sia privati che pubblici.

Tuttavia, un tale ampliamento – in parte già realizzato e in parte ancora da realizzare – del sindacato della Corte di Cassazione sulle sanzioni degli ordini professionali, che pure è molto apprezzabile e da salutare con sicuro favore, non può certo valere a compensare, se non marginalmente, la circostanza che nei sistemi sanzionatori riconducibili al modello precostituzionale gli unici giudici in grado di svolgere un sindacato “pieno” sui provvedimenti disciplinari degli ordini (un controllo, cioè, esteso all’accertamento dei fatti, all’apprezzamento della loro rilevanza rispetto alle imputazioni contestate, alla scelta delle sanzioni più adeguate, etc.) siano giudici speciali della cui rispondenza alle garanzie di terzietà e indipendenza, per le ragioni anzidette, è d’uopo dubitare.

Ciò constatato, occorre pure rilevare che esiste una giurisprudenza ripetitiva delle Sezioni Unite della Cassazione civile[14], che, richiamandosi in particolare a un precedente della Corte costituzionale[15] e a due precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo[16], continua – invero sbrigativamente – a reputare infondate le questioni di legittimità costituzionale poste, per contrasto con le norme della Costituzione e della CEDU sopra menzionate, nei confronti delle disposizioni legislative che prevedono le “giurisdizioni professionali”.

Al riguardo, va però osservato che la Corte di Cassazione basa questa sua giurisprudenza su precedenti ormai risalenti nel tempo, che in parte appaiono essere stati oggetto di una lettura affrettata e incompleta e in parte rispondono a un orientamento che meriterebbe comunque, oggi, di essere sottoposto a un’attenta revisione.

Infatti, da un lato, la Suprema Corte – analogamente a quanto fatto dalla Corte costituzionale nella sentenza di cui si dirà meglio subito appresso[17] – nel richiamare i due precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo si limita soltanto a sottolineare come quest’ultima abbia posto «in evidenza che i membri dei collegi professionali partecipano al giudizio non già come rappresentanti dell’ordine professionale, quindi in una posizione incompatibile con l’esercizio della funzione giurisdizionale, ma a titolo personale, quindi in posizione di terzietà, come tutte le magistrature, e che non giudicano in cause proprie degli stessi membri, ma in controversie relative a soggetti estranei all’organo giurisdizionale»[18]; la Cassazione (al pari della Consulta) omette, invece, di riferire che per la medesima Corte europea è risultata decisiva, al fine di poter ritenere indipendenti e imparziali i giudici professionali specificamente considerati, ossia i due conseils d’appel dell’Ordine dei medici del Belgio, la circostanza che la loro composizione «assure une parité complète entre praticiens de l’art médicale et magistrats de l’ordre judiciaire» e la loro presidenza «incombe à l’un de ces derniers, désigné par le Roi et détenteur d’une voix prépondérante en cas de partage»[19] (mentre è appena il caso di evidenziare che nessun magistrato ordinario è componente, ad esempio, del nostro Consiglio nazionale forense, il quale è composto esclusivamente da avvocati).

D’altro lato, bisogna rilevare che l’orientamento espresso nel precedente della Corte costituzionale richiamato dalla Corte di Cassazione, rappresentato dalla sentenza n. 284/1986 relativa alla “giurisdizione professionale” del Consiglio nazionale dei geometri, appare meritevole di un’attenta riconsiderazione, non solo perché esso stesso, a monte, si è basato sulla lettura parziale e incompleta della giurisprudenza della Corte europea di cui si è appena detto, ma per almeno due ulteriori ordini di ragioni.

In primo luogo, quanto si è avuto modo di notare dietro riguardo al fatto che la Corte costituzionale in tema di organizzazione dei giudici speciali possa talvolta essere indotta ad assumere decisioni “conservatrici” e poco soddisfacenti dal punto di vista dell’osservanza delle garanzie di indipendenza e terzietà dei giudici – salvo, tuttavia, essere poi capace di operare in materia revirement anche bruschi e clamorosi – dovrebbe illuminare circa l’eventualità che oggi, a distanza di ormai quasi venticinque anni dal suo precedente pronunciamento, se adeguatamente sollecitata, la medesima Corte possa pure voler optare per una modificazione del suo orientamento a proposito delle “giurisdizioni professionali”; tanto più dinnanzi a un precedente che, richiamandosi in maniera discutibile alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, ha frettolosamente statuito che, non giudicando il Consiglio nazionale dei geometri «in cause che siano proprie dei suoi membri, bensì in controversie relative a soggetti estranei all’organo giurisdizionale», «alla fattispecie esaminata non è certo riferibile la giurisprudenza» della stessa Corte costituzionale «relativa alle norme sulla potestà giurisdizionale dei consigli comunali in materia di contenzioso elettorale (sent. n. 93/1965), norme dichiarate costituzionalmente illegittime perché i giudizi da esse previsti coinvolgevano sempre l’interesse personale dei consiglieri che componevano il collegio»[20].

Secondariamente, non si può trascurare che, come si è visto nel paragrafo precedente, sono ormai numerose le professioni che beneficiano di un sistema sanzionatorio riconducibile al secondo modello sopra descritto, cioè a quello “giovane” e moderno che, rispetto al primo, risulta senz’altro più in linea con i principi e le garanzie costituzionali del “giusto processo” e, in particolare, dell’indipendenza e dell’imparzialità dei giudici.

A fronte di una tale proliferazione di nuovi tertia comparationis con i quali raffrontare i sistemi sanzionatori riconducibili al modello precostituzionale, è quindi concepibile che, similmente a quanto già accaduto con riguardo ad altri profili di limitazione della tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della pubblica amministrazione[21], le “giurisdizioni professionali” in questione possano essere reputate costituzionalmente illegittime anche in relazione all’importante parametro dell’art. 3 della Costituzione, per l’ingiustificata disparità di trattamento perpetrata dal legislatore a danno dei professionisti soggetti ai sistemi più risalenti nel tempo[22], rispetto a quelli iscritti agli ordini professionali che sono stati istituiti più recentemente o i cui sistemi sanzionatori sono stati oggetto di riforma in seguito all’entrata in vigore della Carta costituzionale.

Le osservazioni qui compiute portano dunque a ritenere che sussista oggi uno spazio significativo affinché la Corte di Cassazione possa porre termine alla sua giurisprudenza ripetitiva e “conservatrice” in tema di legittimità delle “giurisdizioni professionali”, per mettere finalmente la Corte costituzionale in condizione di ripronunciarsi, dopo quasi cinque lustri, sulla costituzionalità delle stesse: potrebbe proprio trattarsi, ad esempio, della proposizione di una questione di legittimità costituzionale relativa alla giurisdizione speciale di cui è titolare in materia disciplinare il Consiglio nazionale forense (organo che, come si è già accennato, è composto esclusivamente da avvocati).

A prescindere dal fatto che ciò concretamente accada o non accada – e, invero, pure a prescindere dall’esito che possa avere un eventuale nuovo giudizio di costituzionalità, concernente le norme che prevedono dette giurisdizioni speciali – sembra comunque innegabile, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, che sia quantomeno opportuna (se non necessaria) una riforma dei sistemi sanzionatori tuttora riconducibili al modello precostituzionale, poiché appare difficilmente contestabile, quantomeno, la loro non piena adeguatezza all’esigenza di una stretta osservanza delle garanzie di indipendenza e di imparzialità dei giudici.

Ci si dovrebbe attendere, pertanto, che prosegua l’opera di riforma dei sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo, in modo che tutti i professionisti iscritti a qualsiasi ordine professionale possano presto beneficiare, senza alcuna discriminazione, di una tutela giurisdizionale “piena”, avverso i provvedimenti disciplinari dei rispettivi ordini di appartenenza, erogata da giudici, quali segnatamente i tribunali e le corti d’appello civili, la cui composizione e la cui organizzazione rispondano pienamente e rigorosamente alle garanzie di indipendenza e di imparzialità sancite dalla Costituzione.

Rispetto a quanto appena affermato, tuttavia, si pone purtroppo in controtendenza il d.d.l. di riforma dell’ordinamento della professione forense attualmente all’esame del Parlamento[23], il quale non solo non prevede l’eliminazione della giurisdizione speciale del Consiglio nazionale forense in materia sanzionatoria, ma, pur intendendo, almeno a parole, perseguire lo scopo di rendere più terzo e imparziale il “giudice domestico” delle sanzioni disciplinari, non provvede nemmeno a intervenire sulla sua composizione in maniera tale da realizzare questo scopo minimo (nel d.d.l., infatti, il Consiglio nazionale rimane composto sempre ed esclusivamente da avvocati). In verità, non deve stupire più di un tanto che il citato disegno di legge preveda che resti in vita la “giurisdizione professionale” del Consiglio nazionale forense, perché lo schema originario del d.d.l. proviene da un testo varato dallo stesso Consiglio, evidentemente interessato a conservare detta giurisdizione; ciò che risulta inspiegabile, invece, è che nel corso dei lavori parlamentari, finora, non si sia reputato di dover sottoporre il medesimo Consiglio, in quanto giudice speciale, almeno alla “revisione” prevista dall’art. VI delle disposizioni transitorie della Costituzione (revisione alla quale, com’è noto, avrebbero dovuto essere sottoposti tutti gli «organi speciali di giurisdizione» esistenti alla data del 1° gennaio 1948, «salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei Tribunali militari», entro il termine – pur ritenuto pacificamente non perentorio dalla Consulta – di cinque anni dall’entrata in vigore della Carta costituzionale).

Ad ogni modo, nell’auspicio e nell’attesa che i sistemi sanzionatori più risalenti nel tempo siano riformati e agli stessi sia esteso il modello più recente, pienamente rispettoso dei principi e delle garanzie costituzionali del “giusto processo” e dell’indipendenza e imparzialità dei giudici, non resta che provare a sfruttare nella massima misura possibile l’orientamento giurisprudenziale, sopra ricordato, diretto ad ampliare l’ambito del sindacato della Corte di Cassazione sui provvedimenti disciplinari degli ordini, così da estendere il più possibile il controllo sulle sanzioni professionali da parte della Cassazione, che, pur essendo giudice di legittimità, nei sistemi riconducibili al modello precostituzionale è l’unico giudice ordinario al quale i professionisti si possono rivolgere per ottenere tutela avverso i provvedimenti disciplinari subiti[24].

4. Procedimenti disciplinari, garanzie partecipative e poteri dei terzi

Tornando ai procedimenti amministrativi diretti all’irrogazione delle sanzioni disciplinari, qualche cenno deve essere poi dedicato alle regole ad essi applicabili, con particolare riguardo ai temi della partecipazione ai medesimi procedimenti e dell’accesso ai relativi documenti da parte dei soggetti interessati ed eventualmente anche di soggetti terzi, diversi dai professionisti sottoposti a procedimento sanzionatorio.

Ebbene, posto che ormai più nessuno può seriamente dubitare della natura amministrativa – e non giurisdizionale – dei procedimenti disciplinari di tutti gli ordini professionali[25], va in primo luogo chiarito che in essi devono trovare applicazione le fondamentali garanzie del procedimento amministrativo riconosciute dalla legge n. 241/1990, quantomeno a favore dei professionisti soggetti a procedimento sanzionatorio.

In proposito, è senz’altro vero, com’è stato autorevolmente osservato[26], che le norme di settore relative ai procedimenti disciplinari sono solite prevedere regole e istituti che, pur potendo avere nomina differenti da quelli adottati dalla legge generale sul procedimento amministrativo, corrispondono nella sostanza alle principali garanzie partecipative riconosciute dalla stessa legge ai diretti destinatari dei provvedimenti alla cui emanazione i procedimenti sono rivolti, quando non costituiscono addirittura un quid pluris rispetto a tali garanzie (si pensi, segnatamente, alla contestazione degli addebiti o all’invito a comparire nei procedimenti disciplinari – atti finalizzati a garantire il diritto di difesa e di contraddittorio dei professionisti incolpati – in confronto alla comunicazione di avvio del procedimento prevista in via generale dalla legge n. 241/1990[27]); e che l’applicazione di altre fondamentali regole di garanzia previste dalla legge n. 241/1990, pur mancando quasi sempre disposizioni settoriali apposite al riguardo, si era comunque diffusa e affermata, nella prassi dei procedimenti disciplinari, ancor prima dell’entrata in vigore della medesima legge (si pensi, in particolare, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti sanzionatori).

Ciò non toglie, tuttavia, che, nell’odierna consapevolezza della vigenza di una legge generale sul procedimento amministrativo, dato che questa non esclude dalla sua sfera di applicazione i procedimenti sanzionatori degli ordini, è ad essa che, in via residuale, occorre fare riferimento per “completare” la disciplina (spesso lacunosa) di tali procedimenti dettata da ciascuna lex specialis relativa agli stessi; sicché ai medesimi procedimenti, per tutto ciò che non è espressamente previsto dalle singole discipline di settore, si devono applicare, ove naturalmente non risultino con queste incompatibili, le disposizioni generali contenute nella legge n. 241/1990, in special modo quelle intese a garantire l’osservanza del principio del “giusto procedimento” amministrativo[28].

E il legislatore dei procedimenti disciplinari degli ordini ha mostrato di avere finalmente acquisito contezza di ciò che si è appena esposto, allorché, in occasione della riforma della “legge notarile” operata nel 2006, ha voluto esplicitare che, «per quanto non espressamente previsto dalla» medesima legge, ai procedimenti disciplinari dei notai «si applicano le norme di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni» (così dispone l’art. 160 della legge n. 89/1913, come sostituito dall’art. 49 del d.lgs. n. 249/2006)[29].

Fatte queste premesse, bisogna in secondo luogo indugiare sulla questione dei poteri e del ruolo che nel procedimento disciplinare possono essere riconosciuti ai soggetti terzi, diversi dal professionista incolpato, anche in considerazione dell’applicabilità a tali procedimenti, nei termini di cui si è detto, delle norme sulla partecipazione procedimentale recate dalla legge n. 241/1990.

La questione, che è stata studiata specialmente con riferimento ai procedimenti disciplinari degli avvocati[30], consiste essenzialmente nella domanda se coloro che sono abilitati a dare impulso, mediante l’inoltro di un esposto o di una denuncia, all’apertura di un procedimento sanzionatorio nei confronti di un professionista, deducendo che questi abbia violato una o più norme deontologiche, abbiano titolo anche per essere parti del medesimo procedimento: o, meglio, se i terzi “esponenti” o “denuncianti” – in alcuni casi clienti del professionista, ovvero utenti-consumatori dei suoi servizi e delle sue prestazioni professionali; in altri casi, invece, professionisti suoi colleghi e concorrenti – abbiano la facoltà di partecipare al procedimento disciplinare aperto in seguito alla presentazione del loro atto di impulso.

Orbene, alla domanda, così sintetizzata, è sempre stata data una risposta negativa, sulla base della circostanza che le norme di settore non prevedono la partecipazione del terzo esponente al procedimento disciplinare, né prevedono che allo stesso sia comunicato il provvedimento conclusivo del medesimo procedimento (anche ai fini di una sua eventuale impugnazione); circostanza che è sempre stata ritenuta coerente con la considerazione della vicenda disciplinare come un rapporto che intercorre esclusivamente tra il professionista incolpato e il proprio ordine di appartenenza e rispetto al quale detto terzo è un totale estraneo, non potendo in capo allo stesso derivare alcun effetto diretto dall’esito del procedimento sanzionatorio.

Secondo tale impostazione, dunque, è corretto e comprensibile che il terzo abbia titolo per dare impulso all’avvio del procedimento disciplinare, ma che poi egli non possa essere parte di questo procedimento.

Del resto – si fa notare – se l’organo procedente in sede istruttoria reputa (motu proprio, o eventualmente anche su richiesta dell’incolpato) di voler riscontrare il contenuto di un esposto interagendo direttamente con il suo autore, esso (come invero solitamente avviene) può decidere di citarlo a comparire, per sentirlo quale testimone e acquisire da lui informazioni, documenti e altri elementi ritenuti rilevanti, ulteriori indicazioni di testi, etc.. Si tratta, comunque – si fa sempre notare – non di un obbligo, bensì di una scelta discrezionale rimessa all’organo competente allo svolgimento dell’istruttoria, posto che, pur laddove il professionista incolpato, in seno al procedimento, si difenda effettuando deduzioni atte a smentire quanto denunciato dal terzo nel suo esposto, a quest’ultimo non spetta il diritto di controdedurre, non essendo egli titolare di una propria situazione giuridica soggettiva di cui chiedere tutela nel procedimento sanzionatorio.

Il problema dell’intervento del terzo esponente nel procedimento disciplinare si risolverebbe, insomma, tutt’al più in un problema attinente all’istruttoria procedimentale, all’esigenza di garantire il pieno accertamento di tutti i fatti concretamente rilevanti nel procedimento, ovverosia di garantire la completezza dell’istruttoria stessa; non si tratterrebbe, invece, di un problema relativo all’integrità e alla pienezza del contraddittorio, essendo escluso, in ogni caso, che il terzo possa assumere il ruolo di “parte”, in senso proprio, del procedimento e intervenire in esso in quanto tale.

Ciò posto, appare però opportuno domandarsi, sulla scorta di quanto si è avuto modo di osservare in merito all’applicabilità della legge n. 241/1990 ai procedimenti disciplinari degli ordini, se non sia possibile ritagliare per il terzo esponente un ruolo di “parte eventuale” del procedimento sanzionatorio, segnatamente ai sensi degli artt. 9 e 10 della medesima legge, giusta i quali, com’è noto, la facoltà di intervenire nel procedimento amministrativo e di esercitare i previsti diritti partecipativi – oltre che ai «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti» e a «quelli che per legge» devono intervenire nel procedimento, considerati dal precedente art. 7 – è riconosciuta, per ciò che qui rileva, anche a «qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati … cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento».

Sennonché, per rispondere positivamente a detto interrogativo, occorrerebbe revocare in dubbio o, quantomeno, temperare la rigida e netta affermazione per cui il terzo esponente sarebbe del tutto estraneo al rapporto che intercorre tra il professionista incolpato e il rispettivo ordine professionale, così da poter individuare in capo al terzo stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 9 e 10 della legge n. 241/1990, la titolarità di un interesse di qualche rilievo giuridico – di un interesse anche indiretto, ma meritevole di tutela secondo l’ordinamento, connesso all’esito del procedimento disciplinare – che sia suscettibile di subire un pregiudizio ove il provvedimento finale abbia un certo contenuto piuttosto che un altro e, pertanto, abiliti il suo titolare, se del caso, a partecipare al procedimento amministrativo allo scopo di tutelarlo.

Ora, è chiaro che, al fine indicato, non è di per sé idoneo ad assumere alcuna rilevanza giuridica il mero fatto che il cliente o il collega, il quale abbia subito un torto dal professionista, possa desiderare che questi, per l’illecito così compiuto, sia adeguatamente punito dal rispettivo ordine professionale.

D’altronde – fanno ancora notare i sostenitori della tesi rigida e conservatrice, ostile all’ingresso del terzo, come parte, nel procedimento disciplinare – qualora l’esponente, in ispecie un cliente, ritenga di avere patito un danno in conseguenza della condotta illecita del professionista, egli ha a sua disposizione la possibilità di reagire richiedendone il risarcimento in sede di giudizio civile o penale, senza che l’esito del procedimento sanzionatorio aperto e, in ipotesi, già concluso a carico del medesimo professionista possa condizionare lo svolgimento e l’esito dello stesso giudizio civile o penale; e senza, in particolare, che al danneggiato sia preclusa la possibilità di effettuare, nel processo, tutte le deduzioni e produzioni probatorie disponibili a suo vantaggio, pur laddove il procedimento disciplinare sia terminato con un proscioglimento o, comunque, con l’irrogazione di una sanzione più lieve del previsto a carico del professionista incolpato.

A tali ultime argomentazioni, tuttavia, è possibile replicare osservando che, nella concezione più moderna affermatasi in tema di norme deontologiche, a queste è attribuita una funzione non solo “interna” agli ordini professionali, di protezione e di tutela delle categorie dagli stessi rappresentate e dei rispettivi componenti, del loro decoro e della loro onorabilità, ma anche, per così dire, “esterna”, di tutela dell’affidamento che i cittadini, utenti e consumatori dei servizi resi dai soggetti iscritti ai medesimi ordini, dovrebbero a buon titolo poter riporre nella professionalità delle prestazioni svolte da costoro.

Alle norme deontologiche degli ordini, infatti, oggi si riconosce vieppiù non soltanto un’efficacia “diretta” nei confronti degli iscritti, interna a ciascuna categoria professionale, ma pure una rilevanza “indiretta” nei riguardi dei terzi che si avvalgono dell’attività dei professionisti; ossia nei riguardi degli utenti-consumatori, i quali, pertanto, in questo modo possono anch’essi reputarsi destinatari, per quanto indiretti, delle stesse norme deontologiche[31].

A riprova di ciò che si è appena osservato si consideri, in particolare, la circostanza che i giudici civili e penali utilizzano sempre più le norme deontologiche come parametri per la valutazione della responsabilità civile e penale dei professionisti[32]; il che, se non altro, vale a rendere confutabile, almeno in parte, l’asserto per cui le vicende del procedimento disciplinare – luogo, è il caso di evidenziarlo, fisiologicamente deputato all’accertamento dei fatti rilevanti a fini sanzionatori e all’applicazione e interpretazione delle norme deontologiche – non potrebbero mai avere alcuna ricaduta negativa, anche solo indiretta, per il terzo esponente all’interno del giudizio civile o penale promosso, in ipotesi, nei confronti del professionista per i medesimi fatti per i quali è stato aperto, a carico dello stesso, il procedimento disciplinare.

Alla luce delle considerazioni formulate, non appare dunque impossibile revocare in dubbio che il terzo esponente – nella specie, cliente del professionista – sia un totale extraneus rispetto alle vicende del procedimento disciplinare aperto in seguito al suo atto di impulso; e quindi sostenere che egli, potendo subire, non solo uti civis ma anche uti singulus, un pregiudizio pur indiretto dall’esito di detto procedimento, abbia una legittimazione, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 241/1990, a intervenire nello stesso come una vera e propria parte, per far valere attivamente il suo interesse a che le norme deontologiche siano osservate dal professionista con cui il medesimo esponente è entrato in contatto e che, in caso di violazione di tali norme ad opera dello stesso professionista, il competente ordine professionale accerti compiutamente l’illecito disciplinare da questi perpetrato.

Nell’avanzare una simile proposta interpretativa, non si può nondimeno, al contempo, evitare di riconoscere come, a legislazione vigente, la stessa possa apparire estrema e piuttosto audace e come, pertanto, allo stato non sembri facile che essa possa trovare accoglimento in giurisprudenza, soprattutto presso i giudici delle “giurisdizioni professionali”, tradizionalmente ostili all’ingresso dei terzi, quali parti, nei procedimenti disciplinari degli ordini, così come, del resto, alla legittimazione dei terzi all’impugnazione dei provvedimenti conclusivi dei medesimi procedimenti.

Maggiori possibilità di accoglimento della tesi favorevole alla partecipazione del terzo esponente al procedimento disciplinare parrebbero, invece, sussistere dinnanzi alla peculiare ipotesi del procedimento avviato in seguito all’esposto presentato da un collega del professionista incolpato, per fatti verificatisi in occasione di attività che abbiano visto professionalmente coinvolti entrambi i soggetti.

In questa ipotesi, infatti, la posizione legittimante del terzo appare particolarmente qualificata in ragione del suo configurabile interesse concorrenziale a che il proprio concorrente, ossia il professionista sottoposto a procedimento disciplinare, sia punito per le violazioni deontologiche compiute – se del caso, sussistendone i presupposti, anche con le più gravi sanzioni della radiazione dall’albo professionale o della sospensione dall’esercizio della professione, che determinerebbero la fuoriuscita del soggetto sanzionato, almeno per un certo lasso di tempo, dal mercato in cui operano i due professionisti in questione.

Inoltre, in tale ipotesi, colui che è terzo rispetto al rapporto tra il professionista incolpato e il competente ordine professionale non è, però, terzo rispetto a quest’ultimo e alla categoria dallo stesso rappresentata, appartenendovi al pari del collega sottoposto a procedimento disciplinare; sicché, non trattandosi di un estraneo alla categoria, è possibile che l’atteggiamento degli ordini nei riguardi dell’eventualità di un suo intervento, come parte, nel procedimento aperto in seguito al suo esposto sia di minore chiusura e ostilità in confronto a quello tenuto dinnanzi all’eventualità che a un procedimento sanzionatorio partecipi, invece, un cliente del professionista incolpato.

Venendo al tema dei poteri di impugnazione dei provvedimenti conclusivi dei procedimenti disciplinari, va da sé, poi, che coloro i quali negano che il terzo esponente abbia il potere di partecipare al procedimento sanzionatorio neghino, altresì, di conseguenza, che questi abbia il potere di impugnare – vuoi davanti ai giudici speciali professionali, vuoi davanti ai giudici civili ordinari – il provvedimento amministrativo con il quale, in ipotesi, l’ordine competente abbia mandato assolto il professionista incolpato, o gli abbia comunque inflitto una sanzione più lieve del previsto.

Con riguardo, per esempio, ai procedimenti disciplinari degli avvocati, la giurisprudenza del CNF e della Corte di Cassazione è univoca nell’affermare – nonostante nella “legge professionale forense” non si rinvengano preclusioni testuali all’accoglimento di una soluzione differente – che l’art. 50 del r.d.l. n. 1578/1933, indicando, «come soggetti legittimati ad impugnare … le decisioni in materia disciplinare dei Consigli dell’ordine locale, “l’interessato” … e il pubblico ministero presso la Corte d’appello», con l’espressione “interessato” fa «chiaramente … riferimento al professionista sottoposto a procedimento disciplinare»; derivandone che «l’eventuale denunciante, a cui non è riconosciuta la qualità di parte, non è legittimato al ricorso», «in quanto estraneo al rapporto disciplinare intercorrente tra il legale e l’Ordine», ferma restando la sua facoltà di «rivolgersi al giudice civile o penale per far valere i propri interessi»[33].

Allo stato attuale, quindi, al terzo esponente, interessato a che sia riformato il provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio, risulta concessa, tutt’al più, la possibilità di sollecitare il pubblico ministero o il Procuratore della Repubblica competente a impugnare detto provvedimento.

In proposito, occorre tuttavia precisare che il vero ostacolo alla possibilità, per i terzi, di impugnare i provvedimenti amministrativi degli ordini in materia disciplinare sembra essere costituito dal fatto che le norme relative alle diverse professioni prevedono che i medesimi provvedimenti si impugnino, come si è visto, o dinnanzi a giudici ordinari, posto che a questi nel nostro ordinamento è attribuita la giurisdizione generale sui diritti soggettivi, o dinnanzi a giudici speciali ai quali pare, comunque, essere attribuita una giurisdizione su soli diritti: diritti che, naturalmente, possono essere fatti valere dai professionisti destinatari dei provvedimenti sanzionatori nei confronti del proprio ordine professionale, ma che i terzi non possono vantare di fronte all’esercizio di un potere disciplinare che non li riguardi in prima persona.

Ciò rilevato, viene allora da chiedersi se in determinate ipotesi – specialmente in quella, su cui ci si è soffermati poco sopra, dell’esposto presentato da un collega del professionista incolpato – non sia possibile riconoscere in capo al terzo esponente la titolarità di un interesse legittimo relativo al potere disciplinare esercitato nei confronti altrui e, di conseguenza, sostenere che lo stesso, ove ne abbia interesse, possa impugnare davanti al giudice amministrativo il provvedimento conclusivo del procedimento aperto in seguito al suo esposto; tenendo però presente che, ove pure il giudice amministrativo volesse reputare ammissibile una tale impugnazione, nel caso in cui poi riscontrasse la fondatezza del ricorso il medesimo giudice potrebbe soltanto annullare il provvedimento impugnato (con l’obbligo, per l’ordine professionale, di riesercitare il potere disciplinare conformandosi alle indicazioni contenute nella sentenza di annullamento), non avendo anche il potere di operare direttamente una riforma del provvedimento ritenuto illegittimo, come invece possono fare i giudici professionali e i giudici civili compenti secondo quanto stabilito dalle varie norme di settore in materia disciplinare.

In tema di diritto di accesso agli atti e ai documenti dei procedimenti disciplinari, va segnalato, infine, che la situazione dei terzi è senza dubbio migliore di quella che per loro sussiste a tutt’oggi con riguardo alla possibilità di essere parti dei medesimi procedimenti e di contestarne eventualmente gli esiti dinnanzi a un giudice.

Per vero, mentre, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 241/1990, si sono avute poche esitazioni a proposito della piena applicazione delle norme sul diritto di accesso in favore dei professionisti sottoposti a procedimento sanzionatorio, ai quali deve essere integralmente garantito il diritto di difesa contro gli addebiti agli stessi contestati[34], per quanto concerne l’accesso di soggetti terzi agli atti e ai documenti dei procedimenti disciplinari si era, invece, inizialmente, per lo più dubitato, da parte degli ordini professionali, circa l’applicabilità delle nuove norme.

Pure questo problema si è posto ed è stato studiato soprattutto con riferimento ai procedimenti sanzionatori degli avvocati, in relazione ai quali la posizione iniziale del CNF era addirittura quella di escludere, sulla base della solita motivazione dell’estraneità del terzo esponente alle vicende del procedimento disciplinare – e in considerazione dell’esigenza di preservare la dignità e il decoro personale del professionista incolpato – che il terzo stesso potesse accedere anche soltanto al provvedimento conclusivo del medesimo procedimento. Successivamente, però, il CNF e tutti gli ordini professionali hanno dovuto cominciare a tener conto della giurisprudenza dei giudici amministrativi sviluppatasi in tema di rapporti tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza; hanno via via dovuto adeguare le proprie posizioni alle indicazioni rese dalla giurisprudenza amministrativa in merito a come debbano essere correttamente configurati i rapporti fra questi due diritti, vincendo le proprie resistenze ad ammettere l’accesso di soggetti terzi – segnatamente, dei terzi esponenti – agli atti e ai documenti dei procedimenti disciplinari.

Proprio con specifico riguardo ai procedimenti sanzionatori degli ordini professionali, è poi intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel 2006[35], a chiarire definitivamente come il fatto di avere presentato un esposto disciplinare sia circostanza idonea a radicare, in capo all’autore dello stesso, una situazione giuridicamente rilevante tale da legittimare il suo diritto di accesso agli atti e ai documenti del procedimento seguito al medesimo esposto, sempre che la conoscenza di questi atti e documenti sia per lui concretamente necessaria al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, secondo quanto previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990: ciò che si può verificare, ad esempio, nel caso in cui l’esponente abbia promosso, nei confronti del professionista denunciato, un’azione civile per gli stessi fatti da lui indicati nell’esposto[36], oppure nel caso in cui l’esponente a sua volta venga sottoposto a un procedimento disciplinare per i medesimi fatti per i quali egli ha presentato esposto nei confronti altrui[37].

Gli ordini professionali sono stati quindi costretti ad adottare la soluzione testé descritta, che, per quanto concerne le vicende disciplinari degli avvocati, è stata illustrata, da ultimo, in un parere reso dal CNF nel 2009[38].

Giova notare, inoltre, che in detto parere ci si è premurati anche di precisare che, nel caso di documenti, versati nel procedimento sanzionatorio, contenenti dati sensibili e giudiziari, relativi in particolare al professionista incolpato, l’accesso del terzo è consentito – come recita testualmente il secondo periodo dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 – «nei limiti in cui sia strettamente indispensabile» e, nel caso specifico di «dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale» delle persone (si pensi, per esempio, all’ipotesi di un professionista che, per discolparsi da quanto contestatogli, abbia prodotto documenti comprovanti la sussistenza di condizioni di salute che gli abbiano impedito di adempiere ai propri compiti con la dovuta diligenza[39]), «nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196»[40].

5. Conclusione: per un rinnovamento del ruolo degli ordini professionali

In conclusione, si può osservare come dallo studio della materia dei procedimenti disciplinari degli ordini professionali, compiuto ai fini di questo scritto, siano emersi due problemi principali: quello, indubbiamente più grave, relativo alle scarse garanzie di indipendenza e di imparzialità dei giudici delle “giurisdizioni professionali” tuttora esistenti e quello, meno incombente ma comunque significativo, riguardante la scarsa possibilità, per i soggetti terzi che siano interessati alle vicende dei singoli procedimenti sanzionatori, di far valere il proprio punto di vista in seno ai medesimi procedimenti.

Ora, entrambi questi problemi, a ben vedere, rivelano la presenza, tanto nella disciplina della materia quanto nei comportamenti degli ordini professionali, di una diffusa idea di fondo, dal sapore invero un po’ obsoleto, consistente nella considerazione degli stessi ordini alla stregua di entità pressoché autoreferenziali, chiuse e impermeabili non solo a qualsiasi forma di ingerenza esterna, ma, in diverse ipotesi, finanche a qualsiasi tipo di confronto con il mondo esterno.

Peraltro, come si è già avuto occasione di accennare dietro, il fatto che, laddove sono previste le “giurisdizioni professionali”, l’unico giudice abilitato a occuparsi del merito dei provvedimenti sanzionatori sia un giudice composto da persone che provengono dalla medesima categoria professionale dalla quale provengono i componenti degli organi amministrativi che irrogano le sanzioni può risolversi non necessariamente in un danno, ma eventualmente anche in un beneficio – ciò che, in effetti, sembra accadere non di rado – per i professionisti sottoposti all’esercizio del potere sanzionatorio degli ordini.

Se ci si mette dalla parte dei terzi, in particolare da quella degli utenti e consumatori dei servizi resi dai professionisti – e ancor più specificamente dalla parte dei clienti che abbiano presentato un esposto disciplinare nei confronti di un professionista – si comprende agevolmente, quindi, come pure il riscontrato deficit nelle garanzie di indipendenza e imparzialità dei giudici professionali, unitamente alla chiusura dei procedimenti sanzionatori alla partecipazione degli stessi terzi, possa contribuire a destare in questi ultimi l’impressione – se non addirittura a far maturare in loro la convinzione – che gli ordini professionali siano entità poco trasparenti e corporativistiche, funzionali, più che altro, a proteggere i propri iscritti e le categorie rappresentate da sgraditi e troppo penetranti controlli esterni.

Pertanto, la soppressione – o, quantomeno, un’importante revisione – delle “giurisdizioni professionali” certamente, innanzitutto, si impone a tutela dei diritti dei professionisti che possono essere soggetti a un procedimento disciplinare; ma, per altro verso, in ragione delle osservazioni appena formulate, essa sarebbe anche apprezzabile per i loro clienti e potrebbe valere a rendere più credibile, all’esterno, l’operato degli ordini.

Ciò che si è avuto modo di riscontrare con il presente scritto consente, tuttavia, di mettere pure in evidenza come sia in corso, nella società e nell’ordinamento giuridico, un processo di progressiva erosione del carattere meramente “interno” di determinate attività degli ordini professionali: si pensi, per esempio, da un lato, alle crescenti aspirazioni dei terzi ad assumere un ruolo maggiore con riguardo ai procedimenti disciplinari dei professionisti e, dall’altro, alla rilevanza ed efficacia “esterna” delle norme deontologiche, ormai riconosciuta, nei giudizi civili e penali, ai fini della valutazione della responsabilità civile e penale dei professionisti nei confronti dei terzi.

Ebbene, si tratta di un processo che non solo sembra irreversibile, ma che appare forse pure imprescindibile, almeno ove si voglia continuare a ritenere giustificata, ancora oggi, l’esistenza in vita degli ordini professionali quali enti pubblici.

Infatti, anche e soprattutto in base ai principi e alle regole dell’Unione europea, appare attualmente difficile giustificare la natura pubblica di enti associativi i quali risultino protesi più a tutelare le categorie professionali dagli stessi rappresentate – e a perseguire, nella sostanza, interessi corporativistici e in parte anticoncorrenziali – che a tutelare l’affidamento che i clienti/consumatori devono poter riporre nella preparazione, nella competenza e nella correttezza che si richiedono ai vari professionisti e nella qualità dei servizi da questi resi[41].

D’altronde, la dottrina e la giurisprudenza ci hanno sempre spiegato che è proprio l’esigenza di tutelare detto affidamento – prioritariamente rispetto alla protezione degli interessi dei professionisti – ad avere costituito, storicamente, la fondamentale ragion d’essere della pubblicizzazione degli ordini professionali; e ci spiegano che questa esigenza costituisce tuttora la giustificazione della natura di enti pubblici dei medesimi ordini[42].

Ciò che sembra imporsi, dunque, è un’effettiva conformazione della disciplina degli ordini professionali e delle loro attività, oltre che dell’atteggiamento e dei comportamenti degli ordini stessi, alla finalità dello svolgimento della descritta funzione di garanzia dell’affidamento pubblico che li dovrebbe sempre più contraddistinguere affinché possa, in ipotesi, continuare a ritenersi legittimata la loro natura pubblica.

Il ruolo degli ordini professionali, insomma, dovrebbe probabilmente essere rinnovato, attraverso un’implementazione del processo evolutivo in corso[43]; e un tale rinnovamento, prima ancora di essere realizzato mediante le necessarie riforme normative, che dovrebbero in ogni caso coinvolgere anche l’organizzazione degli ordini, dovrebbe innanzitutto passare per una chiara e univoca acquisizione di consapevolezza, da parte degli stessi, che forse solo una forte accentuazione del loro ruolo di garanti dell’affidamento dei cittadini potrebbe valere, oggi, a giustificarne la permanente esistenza in vita quali enti pubblici.

Gli stessi ordini professionali, quindi, motu proprio, potrebbero intanto, con il conforto della giurisprudenza, sia civile che amministrativa, iniziare a sfruttare ogni margine lasciato a disposizione dalle norme vigenti nella direzione illustrata; potrebbero, tanto per cominciare, rendere spontaneamente la propria attività sempre più aperta al confronto esterno, trasparente e partecipata[44]: per esempio, in materia disciplinare, consentendo almeno al terzo esponente, che lo domandi, di partecipare al procedimento sanzionatorio avviato in seguito al suo esposto.

Non si vede, del resto, perché, nella prospettiva qui accolta, non si possa arrivare a sostenere che, anche nella materia dei procedimenti disciplinari, con riguardo a determinate fattispecie, i poteri amministrativi di un ordine professionale debbano essere prioritariamente esercitati a tutela degli interessi dei clienti/consumatori[45], anziché – come ha affermato ancora di recente la Corte di Cassazione – «a tutela di interessi che sono essenzialmente propri della stessa categoria professionale»[46].

Come poter negare, peraltro, che per un ordine professionale tutelare primariamente l’affidamento della clientela dei propri iscritti sarebbe il miglior modo, se non addirittura l’unico, per tutelare, al contempo, massimamente anche la dignità, l’onorabilità e il decoro della categoria di professionisti dallo stesso rappresentata?

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* Il presente lavoro costituisce una rielaborazione della relazione presentata al convegno svoltosi il 26 febbraio 2010 sul tema “Il diritto delle libere professioni” presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Piacenza ed è destinato agli Scritti in onore di Paolo Stella Richter.
Desidero ringraziare Annalaura Giannelli per il prezioso aiuto fornitomi nella preparazione di questo contributo.

[1] Così Corte cost., sentenza n. 287/1974, punto 6 del Considerato in diritto. Su tutta la giurisprudenza costituzionale cui si è fatto sin qui riferimento, sia consentito rinviare a M. Renna, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e «civilizzazione», nel volume collettaneo Diritto amministrativo e Corte costituzionale, a cura di G. della Cananea e M. Dugato, Collana «Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana», Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, pagg. 511 ss. e ivi in particolare pagg. 521-522, nota 41.

[2] Anche sulla giurisprudenza costituzionale relativa alla composizione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, nonché allo status e alla carriera dei rispettivi magistrati, sia consentito rinviare a M. Renna, Giusto processo, cit., spec. pagg. 515 ss..

[3] Sulle funzioni esercitate dagli ordini professionali in materia disciplinare, è ancora importante la lettura, tra gli altri, di F. Levi, La funzione disciplinare degli ordini professionali, Giuffrè, Milano, 1967, e di A. Catelani, Gli ordini e i collegi professionali nel diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 1976, spec. pagg. 153-176 e 221-261.

[4] Il riferimento è naturalmente alla fondamentale monografia di G. Rossi, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Jovene, Napoli, 1979; del medesimo Autore, si v. altresì Gli enti pubblici, Il Mulino, Bologna, 1991.

[5] Si sta facendo riferimento, segnatamente, al caso, del tutto peculiare, della giurisdizione relativa alle sanzioni disciplinari irrogate nei confronti di coloro che esercitano le professioni sanitarie, che è attribuita alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie: questa Commissione è costituita presso il Ministero della salute, è presieduta da un consigliere di Stato ed è composta in maggioranza – in modo variabile in relazione alla specifica categoria professionale di volta in volta interessata (medici, veterinari, farmacisti, etc.) – da professionisti designati dalle Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie, oltre che da membri designati dallo stesso Ministero.

[6] Sulle ipotesi di cd. giurisdizione “piena” dei giudici ordinari nei confronti dei provvedimenti amministrativi, si v. F. Figorilli, Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Giappichelli, Torino, 2002. Occorre poi segnalare che, con specifico riguardo ai caratteri della giurisdizione del giudice ordinario nella materia delle sanzioni amministrative di cui alla legge n. 689/1981, è tuttora fondamentale la lettura dei contributi di Aldo Travi, del quale, oltre alla monografia Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Cedam, Padova, 1983, spec. pagg. 250 ss., si v., in particolare, il Cap. VI, intitolato Sanzione amministrativa e tutela giurisdizionale, del libro, scritto con C. E. Paliero, La sanzione amministrativa. Profili sistematici, Giuffrè, Milano, 1988; sullo stesso argomento, si v. altresì, più recentemente, P. Cerbo, Le sanzioni amministrative, Giuffrè, Milano, 1999, spec. pagg. 274 ss..

[7] In tal senso, con specifico riferimento ai provvedimenti disciplinari degli ordini dei giornalisti, si v., tra gli altri, R. Manservisi, Non impugnabilità avanti all’AGO delle sanzioni disciplinari degli ordini regionali dei giornalisti, in Dir. informaz. e informatica, 2005, pagg. 268 ss..

[8] In proposito, si v., ad es., per le sanzioni dei giornalisti, gli artt. 60 ss. della legge 3 febbraio 1963, n. 69; per le sanzioni dei biologi, gli artt. 22 ss. della legge 24 maggio 1967, n. 396; per le sanzioni dei periti agrari, gli artt. 54 ss. della legge 28 marzo 1968, n. 434; per le sanzioni degli agronomi, gli artt. 54 ss. della legge 7 gennaio 1976, n. 3; per le sanzioni dei tecnologi alimentari, gli artt. 45 ss. della legge 18 gennaio 1994, n. 59.

[9] Anche su questa giurisprudenza della Corte costituzionale, sia consentito nuovamente rinviare a M. Renna, Giusto processo, cit., pagg. 531 ss..

[10] Nella letteratura professionale, per un’illustrazione esaustiva della materia dei procedimenti sanzionatori degli avvocati, si v., per tutti, R. Danovi, Il procedimento disciplinare nella professione di avvocato, Giuffrè, Milano, 2005.

[11] Dubbi analoghi, sulla compatibilità del modello in esame con i principi costituzionali di indipendenza e imparzialità del giudice, sono stati espressi in ultimo, tra gli altri, anche da L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali – relazione presentata allo stesso convegno di Piacenza del 26 febbraio 2010 che ha dato origine al presente contributo.

[12] Si cfr., al riguardo, la giurisprudenza di cui si dà conto in G. Manfredi, L’“assorbimento” degli ordinamenti professionali – relazione presentata anch’essa al menzionato convegno di Piacenza del 26 febbraio 2010 e già pubblicata, il 13 settembre 2010, nella rivista telematica Giustizia Amministrativa (www.giustamm.it) – e, in particolare, fra le sentenze ivi citate, Cass. civ., SS. UU., 3 maggio 2005, n. 9097, e Cass. civ., SS. UU., 20 dicembre 2007, n. 26810; del medesimo Autore, in argomento, si v. altresì Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, pagg. 543 ss.. Successivamente alla menzionata sentenza n. 26810/2007, si v. pure, tra le altre, Cass. civ., SS. UU., 7 luglio 2009, n. 15852, e Cass. civ., SS. UU., 17 giugno 2010, n. 14617 (su cui si v. la nota di S. Stacca, Le garanzie nei confronti del potere disciplinare degli ordini professionali, in corso di pubblicazione in Foro amm. – C.d.S.), nelle quali, tuttavia, l’orientamento descritto nel testo appare meno netto.

[13] Sulla questione della natura delle norme deontologiche, si v. ancora gli scritti di G. Manfredi indicati nella nota precedente, ai quali si rinvia anche per gli ampi riferimenti dottrinali sul tema. A tali contributi si aggiunga, inoltre, quello di L. Ferrara citato nella nota n. 11, pur esso ricco di indicazioni dottrinali, in cui la questione della natura delle regole deontologiche è tuttavia affrontata in seno a un percorso argomentativo che è diretto a confutare, a monte, le ragioni della qualificazione pubblicistica degli stessi ordini professionali.

[14] Si cfr., tra le sentenze degli ultimi anni, Cass. civ., SS. UU., 30 aprile 2008, n. 10875, nonché la recentissima Cass. civ., SS. UU., 13 luglio 2010, n. 16349; si v., altresì, la già citata Cass. civ., SS. UU., n. 26810/2007.

[15] Il riferimento è alla sentenza della Corte costituzionale 23 dicembre 1986, n. 284, relativa alla “giurisdizione professionale” del Consiglio nazionale dei geometri.

[16] Il riferimento è alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo 23 giugno 1981, caso Le Compte, Van Leuven e De Meyere, e 10 febbraio 1983, caso Albert e Le Compte, relative alla “giurisdizione professionale” dell’Ordine dei medici del Belgio.

[17] Si v. Corte cost., n. 284/1986, cit., punto 5b del Considerato in diritto.

[18] Così, segnatamente, Cass. civ., SS. UU., n. 10875/2008, cit..

[19] Così Corte europea dei diritti dell’uomo, 23 giugno 1981, caso Le Compte etc., cit., punto 57.

[20] Così Corte cost., n. 284/1986, cit., punto 5b del Considerato in diritto.

[21] Si sta facendo riferimento, in particolare, alle celebri sentenze della Corte costituzionale n. 190/1985 e n. 146/1987, concernenti rispettivamente la tutela cautelare e i mezzi di prova nel processo amministrativo in materia di impiego pubblico, nelle quali ha avuto un ruolo decisivo l’utilizzo del parametro di legittimità rappresentato dall’art. 3 della Costituzione. Su queste pronunce e, più in generale, sull’uso, da parte della Corte costituzionale, del parametro dell’art. 3 della Costituzione al fine di rendere più equa ed effettiva la tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della pubblica amministrazione, sia consentito rinviare ancora a M. Renna, Giusto processo, cit., spec. pagg. 509 ss., 563 ss. e 570 ss..

[22] Uno spunto in tal senso è stato offerto già da F. Levi, Libertà fondamentali del professionista ed ordini professionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, pagg. 921-922, e, più recentemente, da G. della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Giuffrè, Milano, 2000, Diritto amministrativo speciale, tomo I, pag. 844.

[23] Si tratta del d.d.l. intitolato «Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense» che, nelle more della pubblicazione del presente contributo, è stato approvato dal Senato il 23 novembre 2010 (A.S. 1198-A) e il giorno successivo è stato trasmesso alla Camera dei deputati (A.C. 3900).

[24] È qui importante rilevare, a proposito del sindacato della Cassazione sui provvedimenti amministrativi degli ordini professionali, che, trattandosi di un giudizio di mera legittimità, ove si riscontri un deficit di imparzialità dei giudici con riguardo ai gradi di giudizio precedenti, la sua previsione non può comunque essere bastevole a ritenere soddisfatta la garanzia di una tutela giurisdizionale equa, piena ed effettiva, ai sensi dei principi comunitari e degli artt. 6 e 13 della CEDU. Con una sentenza particolarmente interessante, relativa ai ricorsi disponibili in Lussemburgo avverso i provvedimenti di rigetto delle domande di iscrizione ai locali ordini degli avvocati, presentate da professionisti che abbiano conseguito il titolo di avvocato in un altro Stato membro dell’Unione, la Corte di giustizia europea ha infatti statuito, anche sulla base delle menzionate norme della CEDU (e invero sostanzialmente in linea, mutatis mutandis, con la sopra citata pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo 23 giugno 1981, caso Le Compte etc.), che non è rispettoso del principio di imparzialità del giudice «un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di diniego dell’iscrizione» di un avvocato europeo a un ordine di uno Stato membro, diverso da quello in cui lo stesso avvocato ha conseguito il proprio titolo professionale, «deve essere contestata, in primo grado, dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto prevalentemente da siffatti avvocati» (giacché, «in tali condizioni, un avvocato europeo … ha legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tali organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato membro»); e che, pertanto, un procedimento di ricorso così strutturato è illegittimo quando il successivo «ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto» (si v. Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza 19 settembre 2006, causa C-506/04, caso Wilson, spec. punti da 57 a 62 della motivazione).

Devo la segnalazione della sentenza appena ricordata a Miriam Allena, che, nell’ambito di un approfondito studio dedicato al procedimento e al processo amministrativo (i cui primi risultati sono stati esposti in un saggio intitolato L’influenza dell’art. 6, par. 1, CEDU, sul procedimento e sul processo amministrativo, in corso di pubblicazione nella rivista “Diritto processuale amministrativo”), ha svolto, tra l’altro, un’accurata indagine sulla giurisprudenza relativa all’applicazione degli artt. 6 e 13 della CEDU.

[25] Al riguardo, con specifico riferimento ai procedimenti disciplinari dei notai, affidati alle commissioni amministrative regionali di disciplina costituite ai sensi del d.lgs. n. 249/2006, si v., tra gli altri, E. Fabiani, Il nuovo procedimento disciplinare notarile: natura, struttura e questioni di legittimità costituzionale, in Riv. notariato, 2009, pagg. 29 ss..

[26] Si v., con particolare riferimento ai procedimenti disciplinari degli avvocati, L. Mazzarolli, Riflessioni sul procedimento disciplinare, in Rass. forense, 1996, pagg. 453-454.

[27] Nel senso che nei procedimenti disciplinari degli avvocati la contestazione degli addebiti di cui all’art. 47 del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37 (recante disposizioni integrative e attuative della “legge professionale forense”) costituisce idonea comunicazione di avvio del procedimento a norma dell’art. 7 della legge n. 241/1990, si v. Cass. civ., SS. UU., 23 gennaio 2002, n. 743.

[28] In merito, segnatamente, all’applicazione della legge n. 241/1990 ai procedimenti disciplinari degli avvocati, si cfr., tra gli altri, A. Loiodice, La legge n. 241/1990 ed il procedimento disciplinare forense (tracce per un approfondimento), in Rass. forense, 2004, pagg. 1130 ss., nonché G. Orsoni, Limiti di applicazione della l. 241/90 al procedimento disciplinare, ibidem, 2004, pagg. 1136 ss., e Id., L’ordinamento professionale forense. Aspetti problematici, Cedam, Padova, 2005, spec. pagg. 85 ss..

[29] Va tuttavia segnalato che lo stesso legislatore, poco più di un anno prima dell’approvazione della menzionata riforma della legge notarile, risultava sorprendentemente non avere ancora acquisito detta consapevolezza: con riguardo ai procedimenti disciplinari del neo-costituito Ordine professionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili (che ha sostituito il Consiglio nazionale e gli ordini professionali dei dottori commercialisti, istituiti ai sensi del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, e il Consiglio nazionale e i collegi professionali dei ragionieri e periti commerciali, istituiti ai sensi del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1068), è stato infatti disposto – obliterando totalmente l’esistenza e la portata della legge n. 241/1990 – che, «per quanto non espressamente previsto» dalle norme di settore, «si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice di procedura civile» (così il secondo periodo dell’art. 49, comma 3, del d.lgs. 28 giugno 2005, n. 139). Inoltre, in pronunce del Consiglio nazionale forense anche successive al 2006, si può trovare ancora affermato che il procedimento disciplinare degli avvocati «è governato dalle norme particolari della legge professionale o, in mancanza, da quelle del rito civile e, se richiamate espressamente, da quelle del rito penale» (così CNF, sentenza 22 dicembre 2007, n. 232).

[30] In proposito, si cfr. nuovamente i contributi citati nella nota n. 28.

[31] Così G. Manfredi, nel paragrafo di apertura del suo scritto Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, citato nella nota n. 12.

[32] Tale circostanza è segnalata, sempre nel contributo indicato nella nota precedente, da G. Manfredi, che rinvia sull’argomento allo scritto di E. Quadri, Il codice deontologico medico ed i rapporti tra etica e diritto, in Resp. civ. e prev., 2002, pagg. 925 e ss.. Con specifico riguardo al rapporto tra la responsabilità deontologica e la responsabilità civile degli avvocati, si v. altresì G. Scarselli, La responsabilità civile del difensore per l’infrazione della norma deontologica, in Foro It., 2009, I, coll. 3168 ss., e Id., La violazione della norma deontologica e le (possibili) ricadute in punto di responsabilità civile per gli avvocati, in Dir. e formazione, 2010, pagg. 126 ss., dove si legge, in particolare, che l’orientamento, affermato dalla Cassazione civile con la citata sentenza n. 26810/2007, per cui le norme deontologiche sono fonti normative e non soltanto regole interne alla categoria professionale, «finalmente rende la norma deontologica una norma di tutti, e ciò in concreto e ad ogni effetto e non solo a parole, atteso che oggi, tutti, infatti, possono far valere in giudizio le norme deontologiche per l’azione civile di responsabilità contrattuale e extracontrattuale».

[33] Quelli testé riportati tra virgolette nel testo sono passaggi estratti dall’ordinanza 31 luglio 2007, n. 16874, e dalla sentenza 2 dicembre 1992, n. 12865, delle Sezioni Unite della Cassazione civile; nel medesimo senso, in ultimo, si v. altresì Cass. civ., SS. UU., 9 maggio 2011, n. 10070, depositata nelle more della pubblicazione del presente contributo.

[34] Per due casi nei quali è stato necessario che i giudici amministrativi affermassero il pieno diritto di accesso del professionista incolpato a tutti gli atti e i documenti del procedimento disciplinare aperto a suo carico, si v. Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 1994, n. 638, e T.A.R. Veneto, Sez. I, 3 luglio 2002, n. 3259, con cui si è precisato che il professionista soggetto a un procedimento sanzionatorio ha diritto di accedere anche all’esposto del terzo che abbia dato origine al procedimento stesso. Meritevole di segnalazione è poi, altresì, T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 8 novembre 2004, n. 5716, che ha riconosciuto il diritto del professionista interessato ad accedere all’esposto del terzo ancor prima che ad esso faccia eventualmente seguito la formale apertura di un procedimento disciplinare a carico del medesimo professionista.

[35] Si sta facendo riferimento a Cons. Stato, Ad. Plen., 20 aprile 2006, n. 7; ma una posizione sostanzialmente conforme a quella assunta con questa pronuncia era già stata espressa dalla Corte di Cassazione in Cass. civ., SS. UU., 25 maggio 2001, n. 218.

[36] È questo il caso di cui ha avuto modo di occuparsi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la citata pronuncia n. 7/2006, relativa a un diniego di accesso opposto da un ordine degli ingegneri. Va segnalata, altresì, Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2006, n. 7111 (su cui si v. la nota di S. Rodriquez, La qualità di autore di un esposto quale fattore di legittimazione all’accesso, in Foro amm. – C.d.S., 2007, pagg. 495 ss.), relativa a un diniego di accesso opposto da un ordine degli avvocati, con la quale si è ritenuto che l’esponente sia legittimato ad accedere agli atti e ai documenti del procedimento disciplinare avviato in seguito al suo esposto anche prima di avere promosso un’azione civile nei confronti del professionista incolpato e proprio al fine, tra l’altro, di decidere se proporre o no tale azione.

[37] Per questo caso, si v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 4 giugno 2007, n. 5107, relativa a un diniego di accesso opposto da un ordine degli avvocati.

[38] Si sta facendo riferimento al parere del CNF 23 luglio 2009, n. 29.

[39] Si è fatto cenno a questa ipotesi in Cons. Stato, n. 7111/2006, cit..

[40] L’art. 60 del d.lgs. n. 196/2003 (“codice della privacy”), riguardante i dati cd. supersensibili, dispone che, «quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile».

[41] Osservazioni analoghe sono state formulate, tra gli altri, anche da C. Golino, Gli ordini e i collegi professionali: tensioni tra disciplina corporativa e disciplina concorrenziale, contributo pubblicato nel mese di ottobre del 2008 sul sito della Società Italiana di Diritto ed Economia, reperibile all’indirizzo internet www.side-isle.it/ocs/viewpaper.php?id=257&cf=2, e Id., Gli ordini e i collegi professionali nelle esperienze di civil Law e common Law – relazione presentata allo stesso convegno di Piacenza del 26 febbraio 2010 che ha dato origine al presente scritto; della medesima Autrice, si v., inoltre, Gli ordini e i collegi professionali nel mercato. Riflessioni sul modello dell’ente pubblico professionale, Cedam, Padova, 2011, edito nelle more della pubblicazione del presente contributo.

[42] In proposito, oltre, segnatamente, agli scritti di G. Rossi indicati nella nota n. 4, si v., da ultimo, il contributo di L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, citato nella nota n. 11, in cui, pur nel contesto di un percorso argomentativo diretto a confutare che l’esigenza di tutelare l’affidamento della clientela dei professionisti renda necessaria la configurazione degli ordini professionali quali enti pubblici, l’Autore dedica particolare attenzione alla dottrina e alla giurisprudenza che individuano in tale esigenza la ragione fondamentale della natura pubblica dei medesimi ordini.

[43] In termini simili si v. pure G. D. Comporti, La deontologia medica nelle prospettive della pluralità degli ordinamenti giuridici, in Riv. it. med. leg., 2002, pagg. 862 ss..

[44] Anche S. Mirate sembra esprimere un auspicio simile nelle considerazioni conclusive del suo scritto Ordini e collegi professionali: i poteri normativi e disciplinari, in Giur. It., 2010, pagg. 1452 ss..

[45] In termini sostanzialmente analoghi si è espresso pure B. G. Mattarella, Sindacati e pubblici poteri, Giuffrè, Milano, 2003, pag. 145, affermando che anche il potere disciplinare degli ordini «ha, a prima vista, una dimensione essenzialmente pubblicistica» e che «le norme deontologiche costituiscono limiti imposti ai professionisti a tutela dell’interesse generale», pur essendo «ovvio che il rispetto della deontologia professionale è interesse anche della categoria».

[46] Così Cass. civ., SS. UU., n. 10875/2008, cit..

(pubblicato il 14.9.2011)

Note

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