Mauro Beraldi

Abstract

Il contributo mira a fornire un confronto tra i vari interventi legislativi volti a fronteggiare l’incremento del costo dei materiali negli appalti di lavori, forniture e servizi e la disciplina introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici. In particolare, lo scopo dell’analisi è quello di riflettere sulla portata innovativa e sistematica dei principi e delle disposizioni legislative di recente introduzione, valutandone l’idoneità a superare la frammentazione che ha caratterizzato la disciplina della revisione prezzi e delle compensazioni nell’ambito della contrattualistica pubblica.

The aim of this paper is to make a comparison between the different legislative interventions aimed at dealing with the increase of material costs in works, supply and service contracts and the discipline introduced by the new public procurement code. In particular, the aim of the analysis is to reflect on the innovative and systematic scope of the principles and legal provisions recently introduced, evaluating their suitability to overcome the fragmentation that has characterized the regulation of price revision and compensation in public contracts.

La contrattualistica pubblica conosce da tempo gli istituti della revisione prezzi e delle compensazioni, strumenti aventi la finalità di fronteggiare le sopravvenienze che possono verificarsi nel corso dell’esecuzione dei contratti di durata in ragione del fisiologico aumento dei costi dei materiali impiegati nella realizzazione di opere o nello svolgimento di servizi e forniture.

La disciplina degli istituti, tuttavia, ha subito nel corso degli anni e delle diverse stagioni economiche che si sono susseguite importanti modifiche che oscillano tra i due estremi dell’ammissibilità e della completa negazione del rimedio revisionale.

Infatti, sebbene la conservazione dell’equilibrio contrattuale sia uno dei cardini della disciplina prevista dal codice civile per il contratto d’appalto – tanto in occasione della predisposizione di opere aggiuntive in variante quanto per circostanze imprevedibili che comportino variazioni superiori al decimo del prezzo complessivo originariamente convenuto[1] – nell’ambito della contrattualistica pubblica, detto principio, non sempre disciplinato in modo espresso, ha presentato e presenta tuttora rilevanti specificità.

Senza ripercorrere gli innumerevoli interventi legislativi che si sono susseguiti in materia sin dall’inizio del secolo scorso (esercizio complesso e sicuramente di scarsa utilità in questa sede), ci si limita a segnalare che la ragione giustificativa dell’introduzione di una disciplina ad hoc può essere individuata nel rispetto della par condicio tra operatori economici e, soprattutto, nell’esigenza di certezza ed equilibrio dei conti pubblici, che si concretizza nel principio di invariabilità del prezzo offerto dall’appaltatore[2]. Ciò nonostante, nel ciclico susseguirsi di contingenze economiche che hanno determinato, come in tempi attuali, significative alterazioni dei costi per l’approvvigionamento delle materie prime, il legislatore è stato costretto a temperare detto principio, salvo ritornare sui propri passi per far fronte ad abusi e a rinnovate esigenze di contenimento della spesa pubblica.

Invero, la reazione del legislatore al verificarsi di fenomeni inflativi si è caratterizzata quasi sempre per interventi ex post, le c.d. “compensazioni”, da riconoscere all’appaltatore a seguito di un attività istruttoria consistente nel confronto tra i prezzi di riferimento dei materiali impiegati al momento di formulazione dell’offerta – spesso sulla base dei prezzari regionali, come noto non sempre tempestivamente aggiornati e, dunque, inidonei a rappresentare l’effettivo stato dei prezzi – e quelli rilevati dall’Istat con cadenza semestrale.

Detta tipologia di strumento presenta una significativa differenza rispetto all’istituto della revisione prezzi, tanto a livello giuridico quanto a livello operativo. Infatti, mentre la finalità della revisione prezzi è quella di mantenere inalterato l’equilibrio sinallagmatico mediante l’adeguamento dei prezzi alla base del contratto, la compensazione non comporta alcuna modifica contrattuale e non opera quindi pro futuro, bensì consiste nel riconoscimento di un indennizzo all’appaltatore nell’ipotesi in cui si verifichino incrementi superiori a una determinata soglia[3] al fine di rifondere i maggiori oneri sostenuti[4].

Alle diverse finalità dell’istituto corrisponde una rilevante implicazione sul piano pratico, sia per la gestione dei conti pubblici che per la sostenibilità finanziaria delle commesse da parte delle imprese appaltatrici.

E infatti, essendo le compensazioni un istituto destinato ad operare in fase “emergenziale” e non a regime, esso comporta innanzitutto la necessità per la Stazione appaltante di predisporre all’occorrenza appositi stanziamenti, spesso integrati a più riprese per far fronte a fenomeni inflativi la cui durata è difficilmente prevedibile. L’assenza di programmazione e di una disciplina di sistema ha poi inevitabili ripercussioni sugli operatori economici interessati e, in particolare, su quelli meno attrezzati a sopportare nell’immediato la necessità di anticipare finanziariamente costi più elevati di quelli preventivati per far fronte all’esecuzione dell’appalto e non incorrere nell’applicazione di penali o nella risoluzione in danno.

Gli operatori inevitabilmente più impattati da tali problematiche sono le micro e piccole imprese, alle quali comunque la normativa eurounitaria ha dedicato grande attenzione nella predisposizione della disciplina di riferimento per il public procurement, prevedendo molteplici istituti volti proprio a consentire loro di accedere al mercato delle commesse pubbliche[5].

Probabilmente proprio tali criticità hanno indotto il legislatore ad accompagnare all’introduzione di strumenti compensativi interventi “a sistema” più o meno ampi, consistenti nell’introduzione di meccanismi revisionali veri e propri in costanza dei quali i fenomeni inflativi vengono disciplinati ab origine all’interno della procedura ad evidenza pubblica e del rapporto contrattuale a valle di essa.

Un punto importante nell’evoluzione della disciplina è stato fissato dal codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che però operava una distinzione tra appalti di lavori, da un lato, e quelli di forniture e servizi, dall’altro.

In particolare, mentre per i secondi era previsto un vero e proprio meccanismo revisionale periodico, la cui previsione veniva resa obbligatoria dall’articolo 115 del codice del 2006[6], con riferimento agli appalti di lavori, l’articolo 133 prevedeva, al comma 2, un espresso divieto di revisione dei prezzi e l’impossibilità di applicare l’articolo 1664 del codice civile. Il comma 4, introduceva tuttavia la possibilità di procedere con compensazioni periodiche, in aumento o in diminuzione, e unicamente in caso di variazioni di prezzo dei materiali impiegati superiori al 10% rispetto ai prezzi rilevati al momento di presentazione dell’offerta[7].

A prescindere dall’utilità concreta dei meccanismi di cui al codice del 2006, è stato osservato in dottrina che la previsione di norme imperative in materia ha consentito, nel caso di servizi e forniture, l’integrazione contrattuale anche in caso di mancata previsione ab origine della clausola di revisione prezzi e, nel caso dei lavori, la sostituzione ex articolo 1339 c.c. delle eventuali clausole contrarie al meccanismo di compensazione[8]; dunque, pur non trattandosi di una soluzione effettivamente idonea a costituire una disciplina organica delle sopravvenienze economiche, essa si è rivelata parzialmente idonea a fronteggiare temporanei fenomeni inflativi.

Come è noto, il Codice del 2006 è stato sostituito dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, adottato al fine di dare attuazione alle Direttive del 2014 in materia di appalti e concessioni[9]. Con riferimento alla disciplina di interesse per il presente contributo, la disposizione rilevante è rappresentata dall’articolo 106 che, pur riguardando più in generale il complessivo fenomeno delle modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia, contempla come prima ipotesi la “possibilità” di prevedere specifiche clausole di revisione prezzi purché previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili[10].

Sul punto, è da segnalare innanzitutto una prima differenza tra la disciplina in commento e quella prevista dal codice del 2006, consistente nell’ammissibilità della clausola di revisione prezzi anche per gli appalti di lavori, sebbene attraverso un regime proprio rispetto a quello previsto per forniture e servizi.

Infatti, mentre la revisione del prezzo dei lavori può essere riconosciuta in caso di incrementi superiori al 10% rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà dell’incremento stesso sulla base del confronto tra prezzari regionali, per gli appalti di forniture e servizi stipulati dai soggetti aggregatori è richiesta una significativa alterazione dell’equilibrio contrattuale, da valutare, quindi, non con riferimento ai singoli materiali o beni impiegati bensì al costo del servizio o della fornitura nel suo complesso[11].

In ogni caso, lo si ripete, il regime in questione è facoltativo e opera solo in presenta di clausole inserite ab initio nella lex specialis di gara. Secondo autorevole dottrina[12], anche in assenza di detta previsione, la modifica de qua potrebbe ritenersi sempre ammissibile in presenza di circostante impreviste e imprevedibili che abbiano reso l’esecuzione eccessivamente onerosa, sulla base dell’articolo 106, comma 1, lett. c) del codice del 2016[13].

Pur condividendo l’affermazione di principio, si deve tuttavia registrare una generale ritrosia delle stazioni appaltanti all’adozione di detta tipologia di varianti in corso d’opera, dovuta in realtà alla mancanza di disposizioni puntuali in proposito, con l’effetto di frustrare le aspettative degli operatori economici interessati, che tendenzialmente non conseguono l’adeguamento contrattuale necessario oppure, nell’ipotesi migliore, lo conseguono in tempi inadeguati a garantire la sostenibilità finanziaria della commessa.

Del resto, quello della revisione prezzi nei contratti pubblici è uno di quegli ambiti in cui la latitudine del potere amministrativo rimane significativa[14]. Infatti, anche nell’ipotesi in cui la clausola revisionale sia prevista sin dalla lex specialis, il legislatore delinea comunque un procedimento amministrativo caratterizzato da apposita attività istruttoria per il riconoscimento dell’adeguamento all’appaltatore.

Anche sotto il profilo giurisdizionale, la pretesa dell’appaltatore si qualifica come interesse legittimo, con la conseguenza che è competente a pronunciarsi sull’eventuale silenzio dell’amministrazione il giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2 del codice del processo amministrativo. Ne discende che, ove non sia prevista la clausola revisionale, la tutela di cui godrebbe l’appaltatore sarebbe sicuramente meno effettiva per due ordini di ragioni.

In primo luogo, il riconoscimento della modifica contrattuale sulla base dell’articolo 106, comma 1, lett. c) darebbe difficilmente luogo a una situazione in relazione alla quale può verificarsi l’ipotesi di silenzio-inadempimento che consente il ricorso al giudice amministrativo.

In secondo luogo, in subiecta materia, il giudice amministrativo non potrebbe mai pronunciarsi nel merito della pretesa ex articolo 31, comma 3 c.p.a., essendo le circostanze che consentono l’adozione della variante di cui alla lettera c) dell’articolo 106, comma 1, caratterizzate da ampia discrezionalità, se non altro in considerazione dei vincoli di finanza pubblica che trovano applicazione per le stazioni appaltanti.

Quando precede dimostra, ad avviso di chi scrive, una sostanziale inadeguatezza della disciplina di cui al codice del 2016 che, sebbene abbia rimesso alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la scelta di prevedere o meno le clausole revisionali, si è scontrata con un generale indirizzo negativo che ha caratterizzato principalmente le amministrazioni di modeste dimensioni, meno attrezzate sul piano finanziario a fronteggiare le sopravvenienze[15].

Tale inadeguatezza è riemersa in tempi recenti, in ragione delle ricadute economiche dell’improvviso blocco della produzione dovuto alla pandemia da COVID-19 e al successivo conflitto bellico in Ucraina. Tali circostanze hanno restituito rilevanza particolarmente significativa al tema della revisione prezzi e, indirettamente, delle compensazioni, ormai tipico strumento suppletivo.

Infatti, a seguito di una duratura fase di stabilità dei prezzi, si verifica in tempi recenti un’elevata volatilità dei costi di produzione dovuta soprattutto ai rincari delle materie prime e dell’energia, che produce inevitabilmente effetti negativi sulle obbligazioni assunte dagli appaltatori nell’ambito dei contratti di lavori, servizi e forniture.

Dopo una prima fase in cui il legislatore sembrava essere insensibile alla problematica, lo stesso è intervenuto in materia, dapprima con specifici meccanismi di compensazione per gli appalti di lavori in corso di esecuzione[16] e, successivamente, con la previsione dell’obbligo di inserimento della clausola revisionale per i nuovi affidamenti[17].

Le disposizioni adottate in circa due anni sono state numerose[18], ma gli interventi in questione si sono in ogni caso distinti per la loro frammentarietà e per il ristretto raggio di azione, che inizialmente riguardava esclusivamente gli appalti di lavori[19].

Il punto di svolta sembra essere rappresentato dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per una serie di motivazioni concorrenti che saranno di seguito brevemente analizzate.

Innanzitutto, l’articolo 60 del codice del 2023 dedica ampio spazio alla disciplina della revisione prezzi, stabilendo l’obbligo di inserimento della clausola revisionale nei documenti di gara e specificandone l’ambito di attivazione, ovverosia la  presenza di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo. La revisione del prezzo originario dell’opera, della fornitura o del servizio (rectius: del prezzo offerto) è riconosciuta nel limite dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire.

Si può subito notare che, in disparte dall’obbligatorietà della previsione, la disciplina in questione presenta significative analogie con quella di cui al precedente codice del 2016 di cui si è detto supra. Una differenza degna di nota è rappresentata dalle concrete modalità di valutazione delle variazioni, che secondo la disciplina attuale contenuta al terzo comma dell’articolo 60, avviene sulla base degli indici sintetici elaborati dall’ISTAT e riferiti (a) al costo di costruzione, per gli appalti di lavori e (b) ai prezzi al consumo, ai prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e alle retribuzioni contrattuali orarie, con riguardo ai contratti di servizi e forniture. Viene poi specificato che per far fronte ai maggiori oneri derivanti dalla revisione prezzi le stazioni appaltanti possano utilizzare le risorse accantonate per imprevisti, le somme derivanti dai ribassi d’asta e quelle relativa ad altri interventi già ultimati[20].

L’innovatività della disciplina introdotta dal nuovo codice in tema di revisione prezzi non può tuttavia essere circoscritta al solo articolo 60, stante la positivizzazione di una serie di principi giuridici avvenuta attraverso gli articoli 1-3 e 5-11[21]. Tra i dieci principi previsti dal Libro I, Parte I, Titolo I del nuovo codice, risultano particolarmente rilevanti per il tema qui affrontato il principio del risultato e quello di conservazione dell’equilibrio contrattuale di cui agli articoli 1 e 9.

Con riferimento al primo, si nota subito il riferimento da parte del legislatore al  generale obiettivo di “realizzazione” dell’opera, della fornitura o del servizio. Infatti, l’articolo 1 non fa unicamente riferimento al “risultato dell’affidamento del contratto” ma anche – e soprattutto, per quanto qui rileva – al risultato “della sua esecuzione”. Il terzo comma specifica poi che il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, “del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità”. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. Infine, secondo il quarto comma, “[i]l principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”.

In via preliminare può rilevarsi come l’introduzione del principio de quo abbia positivizzato anche nell’ambito della contrattualistica pubblica il modello di gestione dell’attività amministrativa orientato al raggiungimento del risultato[22]. In altri termini, non conta esclusivamente la responsabilità dell’amministrazione per la legittimità del proprio operato, ma anche quella per il raggiungimento degli obiettivi prefissati nel momento in cui la PA decide di accedere al mercato.

Va da sé che nell’approvvigionamento di beni o servizi, così come nella realizzazione di opere, il fine perseguito non è solo quello di aggiudicare la commessa pubblica bensì anche e soprattutto quello di ottenerne la “perfetta esecuzione”, con ciò intendendo il rispetto dei tempi, delle caratteristiche tecniche e funzionali e, non da meno, dell’importo preventivato. Tutto ciò rappresenta in generale il “risultato” nell’ambito della contrattualistica pubblica, ma è evidente che tale modalità esecutiva ideale può subire dei temperamenti al verificarsi di sopravveniente, che normalmente giustificano, sul piano tecnico, l’adozione di varianti. Laddove, invece, l’esecuzione alle condizioni preventivate si riveli insostenibile sul piano economico per il sopravvenuto incremento dei costi che l’appaltatore deve sopportare nell’ambito di un contratto in corso di esecuzione, il rimedio non può che essere quello di aggiornamento delle stesse condizioni economiche. In altri termini, il principio del risultato impone alla stazione appaltante di tener conto di sopravvenienze che, se ignorate in modo ingiustificato, non consentirebbero di portare a termine l’esecuzione contrattuale.

Se un favor verso il rimedio revisionale può rinvenirsi nel principio del risultato, si è anticipato che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede un ulteriore principio, ancor più coerente con le finalità perseguite dall’articolo 60: il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale di cui all’articolo 9.

Il principio in questione introduce nella contrattualistica pubblica una vera e propria disciplina relativa alla sopravvenuta onerosità della prestazione nell’esecuzione contrattuale che presenta notevoli assonanze con la disciplina civilistica di cui all’articolo 1664 del codice civile. La disposizione prevede in fatti che in presenza di sopravvenute circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e che siano tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali.

Il secondo comma dell’articolo 9 precisa che la rinegoziazione è limitata al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione.

Sebbene poi il quinto comma rinvii espressamente alle disposizioni di dettaglio di cui agli articolo 60 e 120 – relative, rispettivamente, alla revisione prezzi e alla generale modifica dei contratti in corso di esecuzione – il quarto comma prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze”. Tale previsione non pare priva di implicazioni pratiche e sembra anticipare futuri interventi legislativi di “temperamento” dell’obbligo di inserimento di clausole di revisione dei prezzi.

Se infatti, allo stato attuale, in forza dell’obbligo di prevedere e disciplinare la revisione prezzi nell’ambito della lex specialis in conformità all’articolo 60 non sembra possibile una violazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – al punto che, probabilmente, la previsione di cui al quarto comma dell’articolo 9 potrebbe apparire superflua – la previsione di un principio generale potrebbe affermare la sua forza espansiva in occasione di eventuali modifiche dell’articolo 60.

Si è detto che quella della revisione prezzi è una disciplina soggetta a continue oscillazioni e modifiche normative, paragonabili per numero solo alla disciplina del subappalto. Ciò nondimeno, la positivizzazione di un principio apposito sembra fornire al complesso apparato regolatorio della contrattualistica pubblica uno strumento che, in linea con le disposizioni del codice civile, ammette la necessità di rispettare, nonostante la qualificazione “pubblica” del contratto, l’equilibrio tra le obbligazioni assunte in un contratto a prestazioni corrispettive di natura non aleatoria.

E infatti, in caso di modifiche della disciplina di dettaglio di cui all’articolo 60 nella parte in cui è prevista la generale obbligatorietà della clausola revisionale, il quarto comma dell’articolo 9 dovrebbe continuare a fornire alle stazioni appaltanti un valido stimolo alla previsione di meccanismi di rinegoziazione del contratto funzionali al mantenimento dell’equilibrio tra prestazioni.

Anche nei casi in cui tale monito non venisse colto dai soggetti che predispongono la lex specialis di gara e lo schema contrattuale, del resto, il primo comma dell’articolo 9 consentirebbe all’appaltatore di avanzare ugualmente la pretesa revisionale e sembrerebbe offrire anche un valido rimedio azionabile dinnanzi al giudice amministrativo[23] a fronte all’eventuale rifiuto o silenzio della stazione appaltante[24].

In definitiva, l’introduzione di un “rimedio manutentivo del contratto, maggiormente conforme all’interesse dei contraenti – e dell’amministrazione in particolare – in considerazione dell’inadeguatezza della tutela meramente demolitoria apprestata dall’art. 1467 c.c.”[25] e del principio del risultato sembra costituire, da un lato, il rimedio al diniego della revisione prezzi e, dall’altro, un valido strumento per i funzionari responsabili, spesso orientati a non riconoscere l’adeguamento della prestazione nonostante l’evidente squilibrio sopravvenuto in ragione di temute responsabilità di natura contabile che, in futuro, dovranno necessariamente essere valutate tenendo in considerazione i principi generali della contrattualistica pubblica[26].

Proprio nei “principi” sembra potersi confidare per il futuro, posto che la disciplina della revisione prezzi dovrebbe ora dirsi completa e sistematica e, forse, idonea a porre un freno alla tendenza e alla tentazione di interventi di microchirurgia legislativa che hanno interessato la materia negli anni passati.

[1] Il riferimento è agli articoli 1659-1661 e 1664 c.c..

[2] Si veda in proposito l’articolo 326 della Legge 20 marzo 1865, n. 2248.

[3] Corrispondente alla c.d. “alea normale” del contratto.

[4] MIMS, Parere n. 1196/2022, nonché ANAC, Parere funzione consultiva n. 51 del 12 ottobre 2022.

[5] Cfr. i considerando 2, 59, 78 e 124 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (OJ L 94, 28.3.2014, p. 65–242)

[6] La finalità era introdurre un rimedio operante per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture. In ogni caso, la revisione del prezzo veniva accordata sulla base di una istruttoria condotta dall’amministrazione appaltante sulla base (i) dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali, all’uopo determinati dall’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nonché (ii) dei rilievi dell’ISTAT cui era affidata la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato.

[7] La disciplina di dettaglio era contenuta all’articolo 133, commi 3-7. È da notare che nella prima formulazione del comma 4, all’appaltatore veniva riconosciuta l’intera percentuale di incremento del costo dei materiali eccedente il 10% di alea normale; con l’art. 4, comma 2, lettera o) della legge 12 luglio 2011, n. 106 la percentuale riconosciuta all’appaltatore è stata dimezzata.

[8] F. Goisis – P. Pantalone, La revisione dei prezzi negli appalti pubblici come condizione per l’attuazione del PNRR, tra principi eurounitari e vischiosità normative nazionali, in Diritto amministrativo, 1, 2023, p. 103.

[9] Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU L 94 del 28.3.2014, pagg. 1–64); Direttiva 2014/24/UE, cit.; Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (GU L 94 del 28.3.2014, pagg. 243–374).

[10] Articolo 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016.

[11] L’articolo 106, comma 1, lett, a) del codice del 2016 rinvia infatti all’articolo 21, comma 511 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, secondo il quale: “[…] nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per l’adesione dei singoli soggetti contraenti, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni, che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale, come accertato dall’autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto ovvero, in mancanza, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell’istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell’accordo, i soggetti contraenti possono, nei trenta giorni successivi a tale accordo, esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 1373 del codice civile. Nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo le parti possono consensualmente risolvere il contratto senza che sia dovuto alcun indennizzo come conseguenza della risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1467 del codice civile. Le parti possono chiedere all’autorità che provvede all’accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell’equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.”.

[12] F. Goisis – P. Pantalone, La revisione dei prezzi negli appalti pubblici come condizione per l’attuazione del PNRR, tra principi eurounitari e vischiosità normative nazionali, op. cit., p. 111.

[13] La disposizione in questione consente la variante in corso d’opera in presenza di due condizioni:  1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto.

[14] In merito, M. Mazzamuto, Contratti pubblici di diritto privato, in Dir. econ., 2, 2022, 11 e ss. e 81 e ss..

[15] Non muta la conclusione la considerazione dell’articolo 7 del d.l. 36/2022, che ha incluso tra le circostanze impreviste e imprevedibili di cui alla lettera c) dell’articolo 106, comma 1 quelle che  alterano  in  maniera  significativa  il  costo  dei  materiali necessari alla realizzazione dell’opera, essendo rimasta sostanzialmente intatta la discrezionalità della stazione appaltante sull’an e sul quantum del riconoscimento della pretesa.

[16] La prima misura di compensazione “straordinaria” è stata introdotta con l’art. 1-septies, del d.l. n. 73/2021, convertito con modificazioni in l. n. 106/2021, e trovava applicazione ai soli contratti in corso di esecuzione alla data del 25 luglio 2021 e con riferimento alle variazioni di prezzo verificatesi nel primo semestre 2021.

A tal fine, il MIMS era chiamato a rilevare con proprio decreto le variazioni superiori all’8% dei materiali da costruzione più significativi; entro 15 giorni dalla data di pubblicazione, l’appaltatore aveva facoltà di inoltrare apposita istanza di compensazione dei maggiori oneri sostenuti, con idonea documentazione a comprova.

[17] Articolo 29, comma 1, lett. a) del d.l. 4/2022, convertito con modificazioni in l. n. 25/2022; la previsione opera i per bandi e gli avvisi di gara per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubblicati tra il 27 gennaio 2022 e il 31 dicembre 2023. In relazione a detti bandi, trova applicazione anche un regime di compensazioni c.d. “ordinario” per gli appalti di lavori previsto dall’art. 29, comma 1, lett. b) del d.l. 4/2022 in caso di variazioni di prezzo superiori al 5%. Il meccanismo compensativo era sostanzialmente uguale a quello ordinario, salvo per quanto riguarda la diversa misura della c.d. “alea normale”. Erano espressamente esclusi dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta.

[18] Oltre a quelle già citate, si segnalano, senza pretesa di completezza: l’articolo 7, commi 2 ter e 2 quater del d.l. 36/2022, che introduce la variante per caro materiali in relazione a tutti i contratti di lavori nonché l’articolo 27, comma 2 bis del d.l. 50/2022, relativo ai contratti del settore energetico, che prevede una compensazione e un obbligo di adeguamento dei prezzi per i contratti di lavori sottoscritti tra il 1° gennaio 2019 e il 31 dicembre 2021 e finalizzati all’efficientamento o al ripotenziamento degli impianti di energia superiori a 300 MW termici.

[19] Peraltro, negli accordi quadro relativi ai lavori di manutenzione la revisione prezzi continuava a essere facoltativa. Infatti, l’art. 29, comma 11-bis del d.l. n. 4/2022, prevedeva in relazione agli accordi quadro di lavori già aggiudicati alla data del 28 marzo 2022, la possibilità per le SS.AA. – nei limiti delle risorse complessivamente stanziate per gli interventi e nelle more dell’aggiornamento dei prezzari regionali – di incrementare o ridurre le risultanze dei prezzari utilizzati per l’aggiudicazione dell’accordo quadro, in ragione degli esiti delle rilevazioni semestrali del MIMS.

[20] In particolare, secondo il comma 5 dell’articolo 60, possono essere utilizzate: “a) nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento; b) le somme derivanti da ribassi d’asta, se non ne è prevista una diversa destinazione dalle norme vigenti; c) le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile”.

[21] Sul tema, G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giornale di diritto amministrativo, 3, 2023, p. 287; A. M. Chiariello, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Il diritto dell’economia, 1, 2023, p. 141; L. R. Perfetti, Sul nuovo Codice dei contratti pubblici. In principio, in Urbanistica e appalti, 1, 2023, p. 5;  F. Saitta, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, su www.giustiziainsieme.it, 2023; A. Massari, Gli Appalti Pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2023.

[22] Sulla c.d. “amministrazione di risultato”, per tutti, A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino, 2004.

[23] Sebbene l’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2 del c.p.a. menzioni tra le controversie sottoposte alla giurisdizione esclusiva quelle “relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica”, è noto che la giurisprudenza amministrativa ha a più riprese chiarito che “[l]’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha […] definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto” (TAR Campania, Napoli, 16 giugno 2022, n. 4095. Di recente, è stato chiarito che “nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria” (Cass. civ., SS.UU., ord. 22 novembre 2021, n. 35952, nonché TAR Lombardia, Milano, 16 giugno 2022, n. 1380 e TAR Lazio, Roma, 17 febbraio 2023, n. 2827). Orbene, nonostante l’articolo 9 del nuovo codice attribuisca espressamente un “diritto” alla parte svantaggiata dall’alterazione dell’equilibrio contrattuale, si ritiene che la pretesa azionata dal privato in forza dell’articolo 9 del codice dei contratti pubblici, riguardando l’an e inserendosi in un eventuale contesto in cui la revisione prezzi non fosse disciplinata direttamente dalla lex specialis, possa trovare tutela dinnanzi al giudice amministrativo. Infatti “la determinazione della revisione prezzi viene effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi (Consiglio di Stato, sez.III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l’amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa” (Consiglio di Stato, 6 settembre 2022, n. 7756).

[24] Non sembra invece fornire un eventuale rimedio lo strumento previsto dal terzo comma dell’articolo 9, che dispone: “[s]e le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale”. L’ingresso nella contrattualistica pubblica della disciplina sull’impossibilità parziale, come chiarito dal Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa agli articoli e agli allegati del nuovo codice, “disciplina la specifica ipotesi in cui le sopravvenienze di cui al comma 1 incidano non sul generale equilibrio del contratto, ma sull’utilità o utilizzabilità della prestazione per la parte creditrice, come accaduto nella fase pandemica che ha determinato l’inutilizzabilità per un lungo periodo dei locali commerciali oggetto di locazione, rendendo sostanzialmente inutile la prestazione resa dal locatore.”. Sembrerebbe trattarsi, dunque, di un rimedio funzionale a tutelare l’interesse del creditore che per effetto delle sopravveniente non abbia più interesse alla prestazione resa dall’appaltatore.

[25] Così il Consiglio di Stato nella Relazione illustrativa agli articoli e agli allegati del nuovo codice, p. 24.

[26] In tal senso, si veda in particolare l’articolo 1, comma, 4, lett. a) del nuovo codice, che dispone: “[i]l principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”.

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