La recente sentenza n. 7140/04 della V Sez. del Consiglio di Stato, emessa a conclusione del giudizio di appello contrassegnato dal numero di R.G. 2996 del 2004, instaurato da S.A.R. Autolinee Riviera S.p.A., contro Provincia di Savona e nei confronti di Orfeo Società Consortile a r.l. e Autolinee dell’Emilia S.p.A., ha per oggetto principale la questione della assunzione di responsabilità soggettive in occasione di autocertificazioni di possesso di requisiti necessari per la partecipazione a gare di evidenza pubblica, garantita attraverso l’allegazione di copia di un documento di identità riferito a colui che la autocertificazione sottoscrive, ma non è questo l’oggetto del presente commento.
Infatti, sul punto or ora riferito, la sentenza del Consiglio di Stato risulta pienamente condivisibile, ispirata a corretto intendimento della “ratio” delle prescrizioni, anche formali, che presiedono alle procedure di evidenza pubblica ed esaurientemente e persuasivamente motivata.
In questa sede, invece, merita attenzione e giustifica la proposizione di alcuni interrogativi, sui quali è auspicabile che sopravvengano opinioni e prese di posizione, l’inciso della motivazione della sentenza in argomento relativo ad un documento che ha fatto parte – e, a quanto pare, parte determinante – degli elementi di giudizio che hanno indotto il Supremo Collegio Amministrativo a riformare la sentenza del T.A.R. Liguria n. 364/2004 accogliendo l’appello principale.
Si legge, infatti, che al capitolato sulla base del quale ebbe a svolgersi la gara oggetto del contendere (affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, per una parte del territorio provinciale, definito “bacino A”), eravi un allegato (Tavola 2) espressivo della individuazione grafica della rete extraurbana di riferimento.
L’appellata, appellante incidentale, Orfeo Società Consortile aveva eccepito, nel corso del giudizio di appello, la inammissibilità di siffatto documento asseritamente assente dalle produzioni documentali proprie del giudizio di primo grado.
Il Consiglio di Stato ha, per contro, rilevato che, in prime cure, la Provincia di Savona aveva depositato siffatta “Tavola 2”, ma ha soggiunto, anche se questa succinta proposizione può persino apparire, a tutta prima, un “obiter dictum”, senza, tuttavia esserlo in realtà, stante la rilevanza poi attribuita a quel documento, che: “la tavola in questione è legittimamente transitata negli atti del presente giudizio …” perché “anche qualora siffatta produzione fosse stata omessa, il Collegio non avrebbe potuto espungerla dal fascicolo di causa, trattandosi di un elaborato grafico patentemente indispensabile ai fini del decidere costituendo parte essenziale della lex specialis … nonché sicuramente ammissibile alla stregua delle regole che disciplinano il novum in appello (non estendendosi il divieto dello ius novorum alle prove costituite quali i documenti che servono al Giudice di Appello per verificare l’esattezza della pronuncia impugnata)”.
Come ognun vede, il problema che sembra soltanto incidentalmente … “sfiorato” dal Consiglio di Stato, è, invece, un problema molto rilevante sul piano della disciplina procedurale del processo amministrativo, il quale ha, sicuramente, proprie connotazioni peculiari rispetto al procedimento giurisdizionale civile.
Con riferimento a quest’ultimo, è bene ricordare che, mentre nell’originario testo del c.p.c. del 1942 il divieto di introdurre “novità” nel giudizio d’appello era assai rigoroso e severo, consentendo soltanto la produzione di nuovi documenti e la richiesta di ammissione di nuove prove allorché esistessero “gravi motivi accertati dal Giudice”, già con la “novella” 14 luglio 1950, n. 581, all’art. 36, fu ammessa la produzione di nuovi documenti e l’ammissione di nuovi mezzi di prova, con la sola condizione che, se ciò poteva essere fatto in primo grado, ne sarebbero derivate conseguenze in ordine alla liquidazione delle spese e all’addebito di queste ultime alla parte che era rimasta inerte in occasione delle produzioni e delle deduzioni istruttorie dinanzi ai primi Giudici.
Con la successiva riforma del c.p.c., attuata con la legge 26 novembre 1990, n. 353, la ammissione di nuovi mezzi di prova (implicitamente comprese le nuove produzioni documentali) è stata estesa e sottoposta alla sola duplice condizione che “il Collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”.
E’ evidente che il Consiglio di Stato, nella decisione oggetto del presente commento, ha inteso riferirsi a siffatta nuova disciplina del processo civile, ma ci si deve chiedere se ciò possa essere davvero condiviso.
Infatti, le differenze, che non possono ignorarsi, fra processo civile e processo contenzioso amministrativo non sono né marginali, né trascurabili, né semplicemente “formali”.
Mentre il processo civile muove dall’accertamento di circostanze di fatto, o, comunque, dalla verifica di “fatti giuridici”, per poi trarne le conseguenze in termini di sussistenza di diritti e di obblighi, il processo amministrativo si svolge sulla base della ricostruzione e dell’accertamento di una fattispecie che – salvo alcune situazioni eccezionali – si caratterizza per essere una “fattispecie provvedimentale”, vale a dire dello scrutinio di un provvedimento o di un atto (con possibili, limitate estensioni ai “comportamenti”) in se stessi considerati e valutati agli effetti del giudizio sulla loro legittimità o illegittimità.
Da ciò discende, a parere di chi scrive, una diversa rilevanza degli apporti documentali, nel senso, cioè, che la legittimità o la illegittimità sulle quali è chiamato a pronunciarsi il Giudice Amministrativo è strettamente legata all’insieme degli atti che caratterizzano la fattispecie oggetto delle censure del ricorrente, ivi compresi gli atti ed anche i documenti (nella accezione di cui alla legge n. 241 del 1990) che ne fanno parte, ovvero ne chiariscono i presupposti, gli elementi motivazionali e i fattori determinativi dell’esercizio della potestà amministrativa.
E’ difficile non considerare che un “documento” in sede processuale civile può costituire la asseverazione di un fatto, laddove, in sede di processo amministrativo, esso entra inevitabilmente a far parte della complessa fattispecie provvedimentale che dà corpo al vero e proprio thema decidendum della controversia di legittimità.
L’esistenza, ovvero l’inesistenza di un “allegato” all’atto o al provvedimento della Pubblica Amministrazione, finisce con l’essere inevitabilmente un fattore determinante del giudizio spettante al Giudice Amministrativo investito da un ricorso giurisdizionale.
Infatti lo stesso Consiglio di Stato riconosce che il documento in questione costituisce “parte essenziale della lex specialis”.
Chi scrive ritiene, pertanto, che valga la pena di porsi il problema se un “documento” risalente all’Amministrazione evocata in giudizio, se emerso per la prima volta nel giudizio di appello dinanzi il Consiglio di Stato, non trasformi nella sostanza le deduzioni impugnative dell’appellante, ovvero le eccezioni sollevate dal soggetto appellato. In altre parole, è legittimo chiedersi se, in una situazione del genere, quale quella configurata, con apparente “incidentalità”, dal Consiglio di Stato, non ci si trovi, piuttosto, in presenza di una autentica “domanda nuova”, cioè da una nuova ed ulteriore deduzione petitoria intesa a determinare il giudizio finale sulla legittimità o illegittimità della fattispecie provvedimentale.
E’ certamente vero che il “petitum” resta, comunque, il medesimo, ma è assai difficile negare che la speciale e caratteristica “causa petendi” della azione giurisdizionale instaurata dal ricorrente risulti modificata alla luce di quel documento acquisito o acquisibile ex novo in fase di appello, cosicché la regola del “doppio grado di cognizione”, ancorché non trattisi, secondo l’orientamento consolidato, di una regola di rilevanza costituzionale, ne risulti di fatto compromessa e inosservata.
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7140/2004, se, davvero, il documento in questione risultava già prodotto agli atti del giudizio di primo grado, “nulla quaestio”, ma ciò che suscita perplessità e merita approfondita riflessione è la successiva proposizione motivazionale secondo la quale: “anche qualora siffatta produzione fosse stata omessa …”, con quel che segue.
Il dubbio, sul quale vale la pena di indagare approfonditamente, è quali siano, nel procedimento giurisdizionale amministrativo, per effetto della stessa natura di quest’ultimo, i confini fra “nuove prove” e “domande nuove”, quanto meno sul versante della “causa petendi” e stante la rigorosa “tipicità” dei vizi dell’atto amministrativo (si pensi solo alla contraddittorietà, al travisamento dei fatti, al difetto di motivazione e a tutti gli altri vizi raggruppabili nell’ampia categoria dell’eccesso di potere), laddove nel processo civile quel discrimine fra domande nuove e nuove prove è estremamente più nitido e più agevolmente percepibile.
Forse si tratta di un’ulteriore conseguenza del problema in realtà mai risolto concernente la natura del giudizio amministrativo di secondo grado dinanzi il Consiglio di Stato.
Allorché nel 1971 furono istituiti i T.A.R. e la giustizia amministrativa conobbe il doppio grado di giudizio, apparve immediata la necessità di comprendere se il Consiglio di Stato divenisse giudice “devolutivo”, alla stregua di una Corte di Appello, ovvero giudice meramente, “cassatorio”, cioè giudice “delle sentenze dei T.A.R.”, alla stregua della Corte di Cassazione. Siffatto problema non ha mai trovato definitiva soluzione, se non nel senso che la prassi e gli orientamenti giurisprudenziali hanno consentito di ammettere entrambe le soluzioni, di rendere, cioè, il Consiglio di Stato Giudice “devolutivo” e insieme anche “cassatorio”. Il problema posto in questa sede resta sicuramente influenzato da quella perdurante indeterminatezza.
Lo scrivente, più che esprimere un proprio deciso convincimento che, pure, propende per una soluzione diversa da quella enunciata nella sentenza oggetto di commento, si augura che il problema venga approfondito, dibattuto e fatto oggetto di motivati convincimenti, sia in giurisprudenza che in dottrina.

(pubblicato il 14.1.2005)

Note

L'articolo Il “novum” nel giudizio amministrativo di appello: prove nuove e domande nuove proviene da Giustamm.