Un interessante contributo (LUIGI OLIVERI, La conservazione del trattamento tabellare superiore al livello economico iniziale della categoria, per coloro che siano già dipendenti di altre amministrazioni e siano assunti da amministrazioni diverse per concorso, in Giust.it, n. 4-2001) ha recentemente affrontato il problema dell’inquadramento economico dei dipendenti che abbiano acquisito posizioni economiche successive alla prima, e che intendano accedere a concorsi pubblici indetti da amministrazioni diverse da quelle di provenienza.

E’ stato in particolare evidenziato da tale autore che ritenere che la persona assunta da un ente per concorso sia sempre e comunque, anche se presti già servizio presso un altro ente, personale assunto ex novo, dopo la stipulazione del CCNL in data 31.3.2001, ai sensi dell’articolo 15, comma 1, del contratto medesimo, potrebbe essere considerata una forzatura.

Il dipendente da una pubblica amministrazione non è infatti – secondo la riferita opinione – un “neoassunto” per il comparto inteso in senso ampio. Viene, infatti, fatto riferimento ai commi 2 e 3 dell’articolo 15 del CCNL.

Il primo consente al dipendente di conservare il trattamento economico già in godimento, qualora, a seguito della progressione verticale, acceda ad una categoria superiore ed il livello iniziale tabellare di questa sia inferiore a quello posseduto.

La disposizione appare del tutto logica e corretta: essa permette al dipendente di non rimetterci nel passaggio da una categoria all’altra, proprio perché intende tutelare la situazione economica maturata dal dipendente nel corso della sua carriera.

Si tratta di un’evidente applicazione del divieto di reformatio in pejus del trattamento del dipendente. Allora occorre chiedersi perché detto principio non debba operare in altre circostanze.

Del resto, il comma 3 dell’articolo 15, applica il medesimo principio all’ipotesi in cui un dipendente di un ente passi per mobilità ad altro ente: il dipendente, infatti, ha diritto di conservare la posizione economica conseguita nell’amministrazione di provenienza.

In conclusione la ridetta opinione afferma che non si trova alcuna ratio che giustifichi un diverso trattamento del dipendente di categoria, ad esempio D2, che intenda partecipare ad un concorso indetto da un altro ente.

Resterebbe il problema che per effetto del nuovo contratto di lavoro, si verificherebbe una soluzione di continuità nel rapporto di lavoro, che invece nel caso della mobilità non avrebbe luogo.

In realtà, però, anche nel caso della mobilità non è del tutto vero che non vi sia la medesima soluzione di continuità. Infatti, nell’attuale regime, nel quale il rapporto di lavoro si costituisce solo per effetto della stipulazione del contratto, la mobilità non può che avvenire in base al seguente schema:

domanda di mobilità del dipendente, rivolta al proprio ente e all’ente di destinazione;

consenso dell’ente di provenienza, inviato all’ente di destinazione;

approvazione della mobilità, da parte dell’ente di destinazione;

dimissioni dal servizio rivolte all’ente di provenienza;

stipulazione del contratto con l’ente di destinazione

Per effetto delle dimissioni, necessarie ad interrompere il rapporto di lavoro con l’ente di provenienza, pena l’inammissibile contemporanea dipendenza da due enti, seguite dal nuovo contratto, in realtà si è in presenza di una soluzione di continuità anche nel caso della mobilità.

Del resto, la medesima soluzione di continuità nel rapporto contrattuale si verifica anche nell’ipotesi di progressione verticale, in quanto il dipendente che accede alla nuova categoria professionale deve stipulare un nuovo contratto, che disciplina in modo innovativo (v’è una vera e propria novazione oggettiva del rapporto) le proprie prestazioni lavorative. Eppure, per effetto dell’articolo 15, comma 2, il dipendente conserva, ad personam, il trattamento economico tabellare, se più favorevole di quello iniziale della nuova categoria di inquadramento.

In conclusione, anche se il CCNL in data 31.3.1999 non consente espressamente al dipendente di un comune, assunto nella medesima categoria professionale presso un’altra amministrazione per concorso, di conservare il trattamento tabellare, è anche vero che il medesimo contratto non contiene una norma espressa in senso contrario.

L’interpretazione restrittiva, allora, consente al dipendente (specie se appartenente alla categoria D) di sviluppare la propria carriera anche in altri enti diversi da quello di appartenenza solo per mobilità.

Ma in questo caso, prosegue la citata dottrina, occorre necessariamente il consenso alla mobilità da parte dell’amministrazione, non sussistendo alcun diritto del dipendente ad ottenere la mobilità. Oppure, l’alternativa sarebbe la rinuncia alla propria posizione economica già acquisita.

Per altro, se non fosse consentita la possibilità di decidere di assumere, qualora vincesse il concorso, anche un dipendente di altra amministrazione, conservandogli, eventualmente ad personam, il trattamento tabellare in godimento, gli enti difficilmente potrebbero allargare il novero dei partecipanti al concorso anche a soggetti già dotati di esperienza e professionalità, in quanto tutti i dipendenti già in possesso di una posizione economica superiore alla prima della categoria, sarebbero certamente disincentivati a partecipare al concorso, se da ciò derivasse una perdita economica.

Non si vede, poi – conclude il suddetto autore – perché un contratto collettivo dovrebbe contenere strumenti che blocchino, invece che favorire, la mobilità territoriale dei dipendenti.

* * *

Le considerazioni sopra svolte valgono, a fortiori, nel caso in cui il dipendente partecipi ad un concorso pubblico per una categoria e posizione economica identica a quella posseduta in diverso ente.

La conclusione logica e conseguente dovrebbe essere – infatti – che la carriera del dipendente prosegue, restando irrilevante che l’eventuale anzianità di servizio sia maturata presso ente diverso.

Ad esempio, recentemente la giurisprudenza ha ritenuto illegittima per eccesso di potere una norma contenuta nel regolamento di organizzazione degli Uffici e dei servizi dell’ente che, anche per le progressioni mediante procedure selettive, richiedeva per l’accesso una anzianità pari a tre anni presso lo stesso ente, escludendo così dall’accesso coloro che abbiano una anzianità equivalente in ente del medesimo comparto, atteso che, in ipotesi di professionalità non esclusivamente acquisibile all’interno dell’ente, la anzianità di servizio maturata presso ente del medesimo comparto non può essere ragionevolmente discriminata rispetto a quella acquisita presso l’Ente che indice la procedura (Tribunale di Trapani, Sez. Lavoro – Ordinanza 2 gennaio 2001, pubblicata in Giust.it, 1-2001).

Tale conclusione tuttavia – nella concreta realtà delle amministrazioni pubbliche – non è affatto pacifica.

Si verifica addirittura che gli enti abbiano talora attribuito ai funzionari, a seguito di decisioni sull’applicazione del CCNL adottate successivamente all’assunzione degli stessi (ed anzi dopo diversi mesi), un trattamento economico e giuridico inferiore a quello già goduto, nella medesima qualifica e profilo professionale, presso l’ente di provenienza.

La fattispecie, ad esempio, è la seguente:

1) Il funzionario è dipendente di ruolo direttivo di VIII qualifica (categoria e posizione economica D3, secondo il nuovo CCNL) presso un ente del comparto Regioni-enti locali.

Come tale, beneficia del trattamento economico correlato alla suddetta qualifica di appartenenza, ivi compresa l’indennità di L. 1.500.000.= lorde annue per mansioni direttive, prevista dai CCNL di comparto all’epoca vigenti.

2) Risultato vincitore di un concorso pubblico per funzionario di VIII q.f. bandito anni prima da diverso ente, il funzionario decide di transitare (con decorrenza successiva all’1/4/1999, dipendente peraltro esclusivamente dalla tempistica di effettuazione del concorso e quindi non dalla volontà del funzionario stesso) nei ruoli di quest’ultimo, in ragione di aspettative di ordine professionale e – non potendosi ipotizzare che il dipendente in questione intenda fare carriera “a rovescio” – anche economico.

Aspettative, queste ultime, che ad esempio possono trarre origine dalla circostanza in base alla quale, pur appartenendo entrambi gli enti al medesimo comparto di contrattazione collettiva, il personale direttivo del diverso ente beneficia – a parità di qualifica – di un trattamento economico superiore a quello dell’ente di provenienza [si pensi a quei funzionari di VIII qualifica che avevano usufruito – esclusivamente in forza di leggi regionali – di un’indennità (consistente) non prevista dai CCNL di comparto (cd. “super-otto”)].

3) In data successiva, l’ente stipula il contratto integrativo decentrato relativo all’attuazione del nuovo CCNL del 1999.

Tale contratto integrativo disciplina, tra l’altro, le modalità di progressione economica nella categoria, istituto quest’ultimo – per l’appunto – introdotto dal nuovo contratto nazionale di lavoro.

La progressione economica orizzontale viene subordinata ad una valutazione dei dipendenti, valutazione che nella specie consiste in un breve colloquio con il dirigente.

Nel corso del colloquio i dipendenti vengono invitati ad autovalutarsi compilando (o meglio “crocettando”) una scheda predisposta in relazione ad alcuni parametri (precisione nel lavoro, impegno, ecc.); tale autovalutazione viene poi confermata (ovvero rivista, in pejus o anche in melius) dal dirigente.

4) Poiché tutti i dipendenti del suo Settore vengono valutati (tranne lui), il funzionario in questione chiede al competente ufficio Risorse Umane (in realtà in ciò anticipato dal proprio dirigente) di poter essere valutato ai fini della progressione economica orizzontale da “D3” a “D4”.

Rappresenta a tale riguardo di essere comunque in possesso del requisito (richiesto dal CCID) dell’anzianità di servizio di un anno nella qualifica alla data di entrata in vigore del nuovo CCNL, requisito per l’appunto maturato presso l’ente di provenienza.

Fa presente altresì che il CCNL del comparto “Regioni-Enti locali” – comunque – non subordina la valutazione (o la valutabilità) dei dipendenti al possesso di una data anzianità di servizio (e tanto meno alla sola anzianità interna), né sembra poter consentire ai singoli enti di introdurre una tale discriminazione tra i dipendenti interessati.

Tale discriminazione – in ogni caso – non può essere introdotta con effetti retroattivi, a meno di non ledere diritti soggettivi.

Mediante accordi di interpretazione autentica e circolari (peraltro successivi all’istanza), l’Amministrazione precisa che il requisito suddetto deve intendersi esclusivamente come maturato per intero nell’ente, onde il dipendente in questione non viene ammesso alle procedure di valutazione per la progressione economica nella categoria di appartenenza.

In data ulteriormente successiva l’ente sigla il verbale di concertazione sulle cd. “posizioni organizzative” previste e disciplinate dagli artt. 8 ss. del nuovo CCNL.

Poiché il funzionario non viene individuato come titolare di una posizione organizzativa, egli chiede almeno che gli venga confermato il godimento dell’indennità di L. 1.500.000.= lorde annue, di cui già fruiva presso l’ente di provenienza.

Richiama, allo scopo, una disposizione del nuovo CCNL di comparto che – per l’appunto – prevede la conservazione di tale indennità per i funzionari cui non sia stata attribuita una posizione organizzativa.

Tra l’altro, il funzionario che il dipendente ha sostituito nella struttura – con identiche, se non più ampie mansioni – aveva beneficiato a suo tempo di tale emolumento.

L’ente nega al dipendente anche tale indennità, benché riconosciuta a tutti gli altri funzionari assunti prima del 1° aprile 1999.

Complessivamente il passaggio da un ente all’altro – in forza di decisioni adottate dall’Amministrazione successivamente all’assunzione del dipendente – comporta a danno del funzionario una perdita economica di circa L. 3.200.000.= lorde annue (l’indennità di cui sopra più la mancata progressione orizzontale nella categoria).

* * *

Così ricostruito il caso in esame, può procedersi ad alcune valutazioni giuridiche in proposito.

Si premettono, in primo luogo, alcune osservazioni in merito alla valenza delle previsioni di contratto integrativo decentrato rispetto al contratto nazionale di lavoro.

La questione essenziale è – infatti – se l’ente possa prevedere, con il proprio contratto integrativo, forme di disapplicazione del contratto nazionale di lavoro nei confronti di una parte dei lavoratori dell’Ente (cioè, nella specie, dei lavoratori assunti più di recente).

A tale riguardo, l’art. 49, 2° comma del D.Lgs. 29/1993 prevede che le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi.

A sua volta, l’art. 45, 4° comma dello stesso decreto legislativo prevede che la contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali.

Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con i contratti collettivi nazionali.

Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate.

Ora, si deve dire – in termini generalissimi – che, sulla base delle più recenti disposizioni di legge e contrattuali (art. 1 D.Lgs. n. 29/1993 e s.m.; art. 2, comma 1, CCNL), i criteri di organizzazione degli uffici pubblici e di gestione del personale devono essere improntati – al fine di accrescere l’efficienza delle Amministrazioni e realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane – al riconoscimento (ed alla promozione, n.d.r.) della professionalità e della qualità delle prestazioni lavorative individuali.

Nel commentare, in particolare, il nuovo contratto nazionale di lavoro, la dottrina è assolutamente pacifica nell’affermare che l’anzianità di servizio non può costituire elemento determinante (ad esempio, per la preposizione ad un ufficio: si veda “L’Esperto risponde” del “Sole 24 ore” del 27 agosto 2000, pag. 1516).

In definitiva, l’anzianità non costituisce più un criterio al quale sia consentito collegare (o limitare) l’attribuzione di benefici economici e/o giuridici.

Ebbene, nessuna norma del contratto nazionale di lavoro del comparto “Regioni-enti locali” fa riferimento (né, evidentemente, potrebbe) a possibili disapplicazioni basate sul mancato possesso di una data anzianità interna di servizio, né alcuna disposizione dello stesso attribuisce (anche qui, del tutto ovviamente) un tale potere od una tale discrezionalità ai singoli enti.

È assolutamente evidente, a tale ultimo riguardo (cioè sull’ambito di discrezionalità commesso a ciascuna P.a. nell’applicazione del CCNL), che il riferimento all’autonomia organizzativa delle singole Amministrazioni non può spingersi sino a giustificare gravi disparità nel trattamento economico e giuridico dei dipendenti.

Onde la nullità, sul punto, delle clausole e delle previsioni del contratto integrativo (CCID) e del verbale di concertazione sulle “posizioni organizzative”, nella parte in cui gli stessi introducano un meccanismo di “sbarramento” all’applicazione dei CCNL basato sull’anzianità di servizio ed in particolare sull’anzianità interna. Non solo.

Potrebbe infatti sostenersi che – ai fini delle diverse procedure di valutazione dei dipendenti – sussista la necessità di una valutazione dell’idoneità e delle capacità professionali basata sulla conoscenza diretta del dipendente, ed esclusivamente – quindi – sul lavoro prestato presso l’ente.

Anche a convenire con tale affermazione (o meglio con la prima parte della stessa), non si ritiene, tuttavia, che a tale esigenza l’Amministrazione possa lecitamente ricollegare la discriminazione, ai fini dei benefici contrattuali, dei dipendenti non in possesso di una data anzianità interna.

È evidente, infatti, che – diversamente opinando – si tratterebbe di un modo di reintrodurre surrettiziamente – a fini preclusivi – il requisito dell’anzianità.

Ed invero, le prestazioni di un funzionario, immediatamente inserito, con mansioni di responsabilità, nella struttura amministrativa dell’Ente, sono sicuramente valutabili.

Vi è, peraltro, da chiedersi – incidentalmente – quale possa essere, nella specie, la reale portata della suddetta valutazione dei dipendenti (per la quale gli enti hanno anche dettato complesse procedure), se il risultato è – come spesso si registra – che la quasi totalità dei funzionari valutati riporti giudizio favorevole e pertanto consegua la progressione economica nella categoria di appartenenza.

Che il riferimento alla valutabilità dei soli servizi interni celi, in realtà, la volontà dell’Amministrazione di utilizzare ancora – ed in contrasto con le sopravvenute disposizioni legislative e contrattuali – l’anzianità interna a fini preclusivi, è dimostrato ad evidenza dal collegamento (logico e testuale) che viene talora operato tra tale affermata “esigenza” ed il principio di “azzeramento” della carriera a seguito della partecipazione ad un concorso pubblico.

A tale riguardo si deve sottolineare come gli atti adottati, nelle singole fattispecie, possano viceversa dimostrare che la medesima Amministrazione abbia considerato rilevante il preesistente rapporto di impiego pubblico del dipendente in questione (ingenerando, tra l’altro, nel dipendente stesso un più che ragionevole affidamento, circa la conservazione del trattamento economico e giuridico in godimento presso l’ente di provenienza).

Si pensi, soprattutto, all’esonero del dipendente dall’espletamento del periodo di prova in quanto già dipendente di ruolo di corrispondente qualifica presso altro ente dello stesso comparto; oppure al fatto che al momento dell’assunzione è espressamente richiesta al dipendente, in riferimento al sussistente rapporto di impiego pubblico con altra Amministrazione, una “dichiarazione di opzione” per la nuova Amministrazione.

Ed invero, l’idea che la partecipazione ad un concorso pubblico (forma ordinaria di reclutamento del personale delle P.A. per espressa disposizione costituzionale) possa provocare una soluzione di continuità rispetto a preesistenti rapporti di lavoro con le amministrazioni pubbliche, tale da negare l’accesso a benefici ricollegati ad un minimo di professionalità acquisita, può portare a conseguenze aberranti, come quella di ritenere che chi ha vinto un concorso (con ciò stesso dimostrando notevoli capacità) si trovi in una situazione deteriore rispetto al personale trasferito a seguito di processi di mobilità, che possono anche prescindere – e di regola prescindono – dalla qualità delle prestazioni lavorative individuali.

Il modello che si ha in mente quando si sostengono tali posizioni è quello, tradizionale, di Amministrazioni chiuse in se stesse, con lunghe carriere tutte interne, modello – peraltro – del tutto smentito dalla legislazione più recente in ragione delle più volte richiamate esigenze di modernizzazione della P.A.

Anche la migliore dottrina, d’altronde, ha avuto modo di affermare che “ai fini della determinazione dell’anzianità, si tiene conto dei periodi di servizio di ruolo prestati presso la stessa o anche presso altra Amministrazione, quando esista continuità tra i due servizi” (P. Virga, Diritto Amministrativo, I, 4° ed. Milano, 1995, pag. 176; si veda anche P. Virga, Il riconoscimento dell’anzianità pregressa, in Foro Amm., 1983, pagg. 1781 ss.).

Ad esempio, è del tutto pacifico che il funzionario ben possa cumulare i vari servizi prestati nella “ex carriera direttiva” presso enti diversi ai fini di raggiungere il requisito dei cinque anni di servizio, necessario per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso alla dirigenza nelle P.A..

Vi è da chiedersi, allora, quale norma o principio giuridico consenta il cumulo dei servizi presso enti diversi ai fini dell’accesso alla dirigenza (previo, ovviamente, il superamento delle procedure di selezione all’uopo previste) e osti, viceversa, al cumulo suddetto ai fini della mera progressione economica “orizzontale” all’interno della stessa categoria (di funzionario).

Ciò a meno che – come si osa supporre – nella specie le procedure di selezione per la progressione economica esperite – la cd. “valutazione” – siano scarsamente significative (per dir così), onde si renda necessario – salvo fare “todos caballeros” – escludere comunque dalla progressione stessa una parte del personale attraverso il filtro dell’anzianità interna.

Note

L'articolo Ancora sulla progressione economica dei dipendenti assunti per concorso pubblico. proviene da Giustamm.

1. La norma dichiarata incostituzionale.

La sentenza n. 207/2001, cui sono dedicate le presenti brevi note, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma di legge regionale che prevedeva come condizione necessaria per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici la presenza di un’adeguata ed efficiente organizzazione aziendale sul territorio regionale.

Come rilevato dalla Corte Costituzionale, ciò – infatti – equivaleva a discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza, al disposto dell’art. 120 Cost. e ai principi comunitari sulla libertà di prestazione dei servizi, contrastando, in sostanza, con il divieto di frapporre barriere alla prestazione di servizi di carattere imprenditoriale da parte di soggetti ubicati in qualsiasi parte del territorio nazionale (1).

Ed in effetti la stessa difesa della Regione interessata (peraltro a statuto speciale), al fine di salvare la norma dalla censura d’incostituzionalità, aveva proposto un’interpretazione correttiva della stessa, secondo cui l’albo regionale di preselezione – per l’iscrizione al quale era richiesto il suddetto requisito – avrebbe avuto una portata sussidiaria e non vincolante, nel senso di abilitare le imprese iscritte alla partecipazione alle gare, ma senza escludere da queste le imprese, pur non iscritte, qualificate in base alla normativa nazionale.

2. Il problema degli albi regionali degli esecutori di lavori pubblici.

La sentenza, peraltro, presenta i maggiori spunti d’interesse in riferimento alla parte della normativa in esame non investita dalla pronuncia d’illegittimità costituzionale, e cioè, per usare le stesse parole del giudice delle leggi, relativamente all’intento del legislatore regionale di stabilire in autonomia i requisiti di partecipazione delle imprese alle gare di appalto per i lavori pubblici (di interesse regionale) considerati.

Nella specie non era infatti in contestazione, di per sé (non essendo stata sollevata la relativa questione dal giudice a quo), la potestà della Regione di disciplinare con proprie leggi, relativamente ai lavori pubblici di interesse regionale (2), il sistema di qualificazione delle imprese.

Emerge dalla lettura della decisione che la difesa della Regione ha al riguardo ricordato come la Corte, con la sentenza n. 482 del 1995, abbia escluso che si applichi alle regioni il divieto sancito dall’art. 8, comma 8 della legge n. 109 del 1994 di utilizzare gli albi speciali e di fiducia delle stazioni appaltanti.

Ha poi richiamato alcune sentenze della stessa Corte, che hanno ritenuto legittima la istituzione di albi e registri a livello regionale là dove essa risponda a specifiche peculiarità locali e non comporti disparità di trattamento in materia di lavoro e di iniziativa economica.

La Regione ha sottolineato infine come, alla luce delle recenti innovazioni introdotte dal legislatore statale, che hanno abolito l’albo nazionale dei costruttori sostituendolo con il sistema di qualificazione attraverso società di attestazione (3), la previsione di un albo regionale di preselezione possa rappresentare un valido strumento operativo e un ulteriore criterio di verifica dei requisiti in possesso delle imprese partecipanti alle gare, in linea con le esigenze espresse dalla nuova normativa nazionale.

Non può non rilevarsi, su un piano generale, che tale interpretazione consentirebbe alle regioni di poter legittimamente istituire o mantenere propri sistemi di qualificazione (eventualmente gestiti in forma elettronica) anche nel settore dei lavori pubblici, analogamente a quanto verificabile – in modo, per il vero, assai meno problematico (proprio in ragione dell’assenza, per questi ultimi, di un sistema nazionale) – in relazione agli appalti pubblici di servizi e forniture (4).

3. L’applicabilità alle regioni del nuovo sistema di qualificazione di cui al D.P.R. 34/2000.

Quanto sopra richiede peraltro alcuni sintetici cenni al nuovo sistema nazionale di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, ed in particolare al problema del suo ambito applicativo.

Ciò in quanto lo stesso regolamento prevede che l’attestazione di qualificazione costituisca condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti abilitanti in capo all’impresa, onde è fatto divieto alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli ivi previsti (art. 1, commi 3 e 4).

L’art. 1 del citato regolamento prevede che le disposizioni in materia di qualificazione si applichino a chiunque esegua lavori pubblici affidati da tutti i soggetti elencati nell’art. 2 della legge n. 109/1994 e dalle regioni anche a statuto speciale.

Nella relazione ministeriale al regolamento (5) viene detto che l’onnicomprensività della disposizione sotto il profilo delle stazioni appaltanti traduce il dettato legislativo che afferma l’unicità del sistema di qualificazione, con conseguente inammissibilità di sistemi di qualificazione particolari presso singole stazioni appaltanti o presso enti territoriali.

Peraltro, la menzione delle regioni tra i destinatari della normativa regolamentare discende – secondo la citata relazione – anche dalla considerazione che l’articolo 93, comma 1 del decreto legislativo n. 112/1998 attribuisce la materia della qualificazione delle imprese alla competenza dello Stato.

Un sistema di qualificazione pluralistico urterebbe pertanto contro l’espressa previsione di unicità contenuta nella legge n. 109/1994; esso inoltre porterebbe a conseguenze incongrue, ove si osservi che un’impresa operante sul territorio nazionale che intendesse assumere appalti regionali dovrebbe conseguire tante qualificazioni quante sono le regioni, più naturalmente la qualificazione nazionale.

In particolare, secondo l’avviso espresso, sulla bozza del regolamento, dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, la disposizione sarebbe in linea con l’ordinamento sotto il profilo della ripartizione di competenze tra stato e regioni, in quanto il sistema di qualificazione degli appaltatori atterrebbe più alla disciplina del mercato che a quella della vera e propria esecuzione di lavori pubblici, e come tale non potrebbe soffrire particolarismi normativi e specialità territoriali.

Anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha avuto modo di esprimersi sulla questione con l’atto di regolazione n. 29/2000 del 9 giugno 2000 (“Legislazione nazionale e normativa regionale in materia di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”) (6).

L’Autorità ha rilevato al riguardo che:

– l’art. 1, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni stabilisce che per la disciplina delle opere e dei lavori pubblici di competenza delle regioni anche a statuto speciale, delle province autonome e degli enti infraregionali da queste finanziati, i principi desumibili dalle disposizioni della legge stessa costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale e dell’art. 117 della Costituzione;

– tra i principi generali contenuti nella legge-quadro, come affermato nella sentenza della Corte costituzionale 23 ottobre 1995, n. 482, è da ritenere compreso quello della unicità del sistema di qualificazione dei soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici;

– sicché non è consentito alle regioni, anche a statuto speciale ed alle province autonome, prevedere che i bandi di gara relativi a lavori di interesse regionale richiedano requisiti per la qualificazione diversi da quelli stabiliti in generale per tutti gli esecutori di lavori pubblici e come individuati dal decreto legge 30 dicembre 1999, n. 502 e successivamente dal regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (7).

L’Autorità ne trae la conseguenza che, tra i principi generali di cui alla legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, applicabili alle regioni ed alle province autonome, vi è quello della unicità del sistema di qualificazione delle imprese, istituito ai sensi di quanto disposto dall’art. 8, comma 2, della stessa legge; onde la qualificazione delle imprese esecutrici a qualsiasi titolo di lavori pubblici è disciplinata dal regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 al quale devono conformarsi i bandi di gara ancorché relativi ai lavori pubblici di interesse regionale.

4. La tesi regionalista.

All’orientamento sopra delineato se ne contrappone un altro diretto a disconoscere l’efficacia del D.P.R. n. 34/2000 per i lavori di interesse regionale; orientamento, quest’ultimo, peraltro efficacemente esposto in un recente documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri (8).

Già nella citata relazione al D.P.R. n. 34/2000, per il vero, si ricordava che sulla bozza del regolamento il Dipartimento degli affari regionali aveva rappresentato perplessità, dal momento che sotto il profilo strettamente letterale non poteva escludersi un’interpretazione delle disposizioni della L. 109 sulla qualificazione che conducesse a soluzione opposta.

L’articolo 8 della legge quadro, infatti, nel prevedere l’istituzione di un sistema unico di qualificazione per tutti gli esecutori di lavori pubblici di cui all’articolo 2 della stessa legge, richiama una definizione di lavori pubblici – quella per l’appunto offerta dall’articolo 2 – in cui non sono comprese le opere pubbliche affidate dalle regioni, notoriamente non menzionate dal secondo comma del medesimo articolo e per tale motivo ritenute non destinatarie, se non per i principi generali, della legge statale.

Insomma, non potrebbe escludersi la tesi per cui le regioni sarebbero interessate solo dal primo comma dell’articolo 8 della legge quadro (unica disposizione contenente norme di principio) e sarebbero dunque legittimate ad istituire o mantenere propri sistemi di qualificazione, anche in considerazione del fatto che il comma 8 dell’articolo 8 della legge quadro vieta gli albi speciali o di fiducia solo se predisposti dai soggetti destinatari della legge “Merloni”.

Il ricordato documento del CNI afferma, dal canto suo, che la propugnata unicità del sistema di qualificazione può essere, bensì, considerata un principio recato dalla legge quadro, ma va necessariamente posta in correlazione con un altro principio, sempre estrinsecato dall’articolo 8, comma 2, della legge n. 109/1994, in forza del quale l’istituzione del sistema di qualificazione deve essere effettuata tenendo conto della normativa vigente in materia.

Il quadro normativo impone infatti una regolamentazione complessa della materia della qualificazione alla quale anche le regioni possono apportare contributi.

Sotto tale profilo troverebbe una sua ratio anche il disposto di cui all’articolo 8, comma 8, della legge n. 109/1994 che vieta ai soli soggetti di cui all’articolo 2 della legge – e non quindi alle regioni – l’utilizzazione degli albi speciali o di fiducia, tenendo conto della diversa disciplina vigente nelle regioni.

Non verrebbe, dunque, in discussione il principio dell’unicità del sistema di qualificazione, ma le modalità con le quali lo stesso è stato realizzato.

Secondo tale tesi la legge 109/1994, pur propugnando l’unicità del sistema di qualificazione, non autorizza il regolamento a sostituirsi alla vigente normativa regionale nella materia (9), anzi fa gravare su quest’ultimo l’obbligo di tenerne debitamente conto.

Le regioni a statuto ordinario potrebbero quindi riorganizzare il proprio sistema di qualificazione delle imprese incentrandolo sul nuovo principio generale della certificazione di qualità, ma non per questo dovrebbero ritenersi vincolate alle prescrizioni del D.P.R. n. 34/2000.

Ancor più problematico risulterebbe il discorso per quanto concerne le Regioni a statuto speciale, in quanto per queste ultime va considerata anche la circostanza che lo statuto è approvato con legge costituzionale.

Dunque, se lo statuto demanda alla regione la regolamentazione della materia della qualificazione (configurando una potestà legislativa primaria) resterebbe privo di efficacia qualsiasi intervento abrogativo non solo da parte della fonte regolamentare, bensì anche da parte della legge ordinaria, essendo necessaria una legge di rango costituzionale (10).

5. I limiti costituzionali all’esercizio della potestà legislativa regionale nel settore dei LL.PP.

La posizione sopra delineata è strettamente connessa alle considerazioni, più diffusamente svolte in dottrina in sede di disamina dell’articolo 3 della legge 109/1994 (11), circa la posizione ricoperta nel sistema delle fonti dal regolamento governativo nelle materie di cui all’art. 117 Cost..

Nella già citata sentenza n. 482/1995, la Corte costituzionale, rigettando la denuncia di illegittimità costituzionale proposta da alcune regioni della delegificazione disposta dall’articolo 3 della legge quadro, ha statuito che la disposizione denunciata prevede esclusivamente la delegificazione statale, rispettando l’attribuzione alla legge della disciplina dei rapporti con le regioni e le province autonome.

Difatti queste ultime non sono comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’articolo 2, comma 2, lettera a) della legge 109/1994.

Solo la diretta incompatibilità delle norme regionali con i sopravvenuti principi e norme fondamentali della legge statale può determinare, ai sensi dell’articolo 10, comma 1, della legge 10 febbraio 1953, n. 62, l’abrogazione delle prime.

Dispone la norma da ultimo richiamata che le leggi della repubblica che modificano i principi fondamentali di cui al primo comma dell’articolo precedente abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse.

Peraltro l’articolo 1, comma 3 del D.P.R. n. 554/1999 ha – come noto – stabilito che le regioni applichino le disposizioni del regolamento sino all’adeguamento della propria legislazione ai principi desumibili della legge (12).

A tale riguardo si è osservato criticamente (13) che non è stato effettuato nella specie il pur richiesto accertamento di quella concreta incompatibilità fra la normativa regionale e la legge 109/1994 alla cui sussistenza è condizionato l’effetto abrogativo di cui all’articolo 10 della legge n. 62/1953.

Infatti, qualora il contrasto tra principi di fonte statale e norme regionali anteriori non si configuri in termini di vera e propria incompatibilità, esso potrà generare una questione di legittimità costituzionale delle (sole) norme regionali diventate difformi dai nuovi principi (in quanto esse sono comunque costituzionalmente vincolate al rispetto dei principi fondamentali), ma non sarà comunque prospettabile una loro abrogazione.

Sarebbe quindi da escludersi che l’ente pubblico territoriale debba ritenersi vincolato – come lascerebbe trasparire il testo di cui all’articolo 1, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 – a tutte le norme della legge statale anche se non recanti principi fondamentali.

Si dovrebbe parimenti [anzi, a maggior ragione, n.d.r.] escludere l’assoggettamento della potestà legislativa regionale alle norme regolamentari che, per loro natura, non recano principi generali.

La ridetta norma, inoltre, pretenderebbe di trovare applicazione anche per le regioni a statuto speciale e province autonome, mentre l’ambito oggettivo di operatività dell’articolo 10 della legge n. 62/1953 è circoscritto solamente a quelle ordinarie.

Si tratterebbe pertanto di un’autonoma regolamentazione della materia, illegittima costituzionalmente, essendo inammissibile che una fonte di rango secondario disponga la propria prevalenza, ancorché temporanea, sulla normativa legislativa regionale (14).

Il legislatore – da ultimo – avrebbe superato peraltro tale incongruenza con l’articolo 1, comma 4 della legge 24 novembre 2000, n. 340, in base al quale i regolamenti di delegificazione trovano applicazione solo fino a quando la regione non provveda a disciplinare autonomamente la materia medesima.

La norma citata, proprio in quanto promanante da una fonte di rango primario, sarebbe da sola sufficiente a sanare la summenzionata incompetenza dell’articolo 1, comma 3 del D.P.R. n. 554/1999.

6. Conclusioni.

In definitiva, ritornando all’argomento oggetto del presente contributo, la soluzione della questione della operatività nei confronti delle regioni del D.P.R. n. 34/2000 dipende dall’applicazione dei principi generali in materia di rapporto gerarchico fra le diverse fonti normative.

Tale rapporto, come sopra sinteticamente evidenziato, risente peraltro dell’incertezza sulla natura ed efficacia dei regolamenti di delegificazione nelle materie di competenza regionale concorrente.

Tale incertezza – ma non per le posizioni più critiche – sarebbe stata risolta dalla sopra ricordata disposizione di cui all’articolo 1, comma 4 della legge 24 novembre 2000, n. 340.

Resta da chiarire, in tale caso, se il sistema di qualificazione di cui all’articolo 8 della legge sia da ritenersi – come le posizioni regionaliste propugnano – “unico” ma non “esclusivo”, come lascerebbe intendere il dettato normativo di cui all’articolo 1, comma 2, del D.P.R. 34/2000.

Nella seconda ipotesi, esso si caratterizzerebbe pertanto per l’integrazione tra la normativa statale e quella regionale, e non certamente attraverso l’esclusione di quest’ultima (15).

(1) Il pensiero corre, per converso, alla nota vicenda delle norme nazionali che riservavano una certa percentuale delle forniture pubbliche ad imprese aventi sede nel mezzogiorno, disposizioni dichiarate a suo tempo incompatibili con il Trattato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

(2) Si può solo accennare, in questa sede, alla tematica dell’individuazione di tale tipologia di lavori, in ordine alla quale peraltro essenzialmente si fronteggiano due posizioni contrapposte, l’una che individua il discrimine della natura regionale dell’interesse nel criterio funzionale (sono d’interesse regionale i lavori funzionali all’esercizio di competenze regionali), l’altra fondata sul criterio geografico (sono d’interesse regionale i lavori eseguiti – da qualunque stazione appaltante – nel territorio della regione), criterio quest’ultimo seguito, ad es., dalla recentissima legge regionale n. 15/2001 della Puglia ed anche, curiosamente, dal Ministero dei lavori pubblici nel D.M. 6 maggio 2001 relativo alla pubblicazione su internet dei bandi di gara.

(3) Per un profilo generale sia consentito rinviare a M. GRECO, “La legge Merloni-ter e il nuovo sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”, in “Rivista giuridica dell’edilizia”, n. 3-2000, pag. 130 ss.. Una dettagliata esposizione della disciplina del D.P.R. n. 34/2000 è in L. BELLAGAMBA, “La qualificazione nei lavori pubblici”, Milano, 2000.

La materia è stata oggetto, oltre che di circolari ministeriali applicative, di numerose pronunce dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nell’esercizio della specifica competenza della stessa sul punto, soprattutto in ordine all’autorizzazione all’attività delle SOA (determinazioni nn. 23, 24, 29, 31, 38, 39, 40, 41, 46, 47, 48, 50, 56 del 2000; 6, 7, 8 del 2001, tutte leggibili sul sito web della stessa Autorità).

(4) Sia consentito rinviare, sul punto, a M. GRECO, “Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e informatici”, in questa stessa Rivista, n. 6-2001.

(5) Tale relazione può essere letta sul sito web del Ministero dei Lavori Pubblici.

(6) La pronuncia dell’Autorità aveva origine da alcuni bandi di gara dei comuni di Licata e di Comiso e dell’Azienda policlinica dell’Università di Catania, che non avevano tenuto conto delle prescrizioni relative alla qualificazione delle imprese di cui al decreto legge n. 502/99 e al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, verosimilmente nel presupposto della non applicabilità delle stesse alle gare indette nell’ambito della regione Sicilia.

A sua volta, era all’esame dell’Autorità la circolare prot. n. 4761 del 17 marzo 2000 dell’assessorato dei lavori pubblici della regione Sardegna, che aveva stabilito che le disposizioni del regolamento di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 non trovassero applicazione con riferimento agli appalti relativi a lavori di interesse regionale.

(7) Regolamento, quest’ultimo, recante l’istituzione del nuovo sistema generale di qualificazione delle imprese quale previsto dall’art. 8 della legge quadro n. 109/94 ed il cui comma 1 dell’art. 1 esplicitamente individua fra i destinatari della nuova normativa le regioni anche a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano.

Né rileva, prosegue l’Autorità, che avverso la normativa indicata sia stata proposta impugnazione alla Corte Costituzionale per conflitto di attribuzione, atteso che dal rimedio esperito non può farsi derivare una sospensione dell’efficacia della normativa statale suddetta, allo stato unica normativa applicabile ad ogni tipo di gara, salvo eventuale successivo diverso avviso della Corte Costituzionale, anche con riferimento a quanto stabilito dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 il quale, nel ripartire le competenze tra lo Stato e le regioni, all’art. 93, comma 1, lett. f), mantiene alla competenza dello Stato le funzioni, tra l’altro, relative “alla regolamentazione e alla vigilanza relativamente al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”.

(8) Tale studio è pubblicato in “Edilizia e Territorio”, n. 22-2001, pagg. 74 ss.

(9) Si veda immediatamente nel testo, par. 5.

(10) Secondo il citato documento del CNI di questo aspetto il legislatore nazionale era consapevole, solo che si guardi all’obbligo posto in capo al governo di tenere in conto la normativa vigente in materia, nonché la circostanza che l’abolizione degli albi speciali (articolo 8, comma 8) è stata prevista per i soli soggetti di cui all’articolo 2 e non quindi anche per le regioni.

(11) Per tutti, L. CARBONE e M.T. SEMPREVIVA, Commento all’art. 3, in AA.VV. (cur. F. Caringella), “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, 1999, spec. pp. 152 ss..

(12) Sul regolamento generale, cfr., tra gli altri, M. MIGUIDI, “I lavori pubblici dopo la Merloni-ter”, 2^ ed., Milano, 2000; sia consentito rinviare, altresì, a M. GRECO, “Il regolamento generale di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici”, in “Rivista giuridica dell’edilizia”, n. 4-2000, pagg. 317 ss..

(13) Cfr. il già citato documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri.

(14) Così il già citato documento del Consiglio Nazionale degli Ingegneri, che sviluppa altresì considerazioni analoghe a quelle svolte relativamente alla problematica circa l’applicabilità del D.P.R. 554/1999 alle regioni anche al nuovo capitolato generale delle opere pubbliche recepito nel regolamento ministeriale approvato con decreto del ministro dei lavori pubblici del 19 aprile 2000, n. 145.

(15) Lo stesso D.P.R. n. 554/1999 sembrerebbe presupporre l’esistenza di albi di imprese qualificate (ad es. per l’affidamento di lavori mediante cottimo fiduciario o a trattativa privata) prevedendo la rotazione tra le imprese interpellate (art. 78, 1° comma; art. 144, 2° comma)

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V. CORTE COSTITUZIONALE Sentenza 26 giugno 2001 n. 207

Note

L'articolo I sistemi regionali di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici proviene da Giustamm.

La recente determinazione n. 15 del 18 luglio 2001 dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (1), sotto la denominazione di “problemi inerenti la partecipazione alle gare d’appalto delle associazioni temporanee di imprese” ha in realtà affrontato alcune questioni rilevanti sulla qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici, su cui appare opportuno sia pur brevemente soffermarsi.

Ed in effetti quanto evidenziato dall’Autorità rischia, secondo alcuni autori, di mettere seriamente in discussione alcuni punti essenziali del sistema di qualificazione introdotto e disciplinato dal combinato disposto del D.P.R. n. 34/2000 (2) e degli artt. 72 ss. del D.P.R. n. 554/1999.

I) Una prima questione riguarda i presupposti di applicazione del divieto di subappalto di cui all’art. 13, comma 7 della L. n. 109/1994 s.m.i. (3).

Sotto un primo profilo, l’Autorità (4) ribadisce che il divieto del subappalto sussiste qualora nel bando di gara siano indicate più categorie diverse dalla prevalente appartenenti all’elenco di cui all’articolo 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/99 (c.d. SIOS o “superspecializzate”) e tutte siano di importo pari o superiore al 15% dell’importo complessivo dell’intervento.

Al riguardo può essere rilevato, peraltro, che in caso di unica lavorazione di categoria “superspecializzata” non prevalente superiore al 15% la ricorrenza del divieto di subappalto verrebbe a dipendere, in definitiva, dalla circostanza che in bando sia prevista o meno una o più ulteriori lavorazioni, appartenenti al suddetto elenco di cui all’art. 72, 4° comma, inferiori al 15%.

Mentre nel secondo caso vi sarebbe l’obbligo di costituire un’associazione temporanea d’impresa di tipo verticale (tra due sole imprese, la mandataria – in possesso della qualificazione per la prevalente – e la mandante – in possesso della qualificazione obbligatoria per la “superspecializzata” -), nel primo caso (e del tutto incongruamente) risulterebbe subappaltabile non solo l’ulteriore lavorazione, ma anche la lavorazione superiore al 15%.

Per tali motivi potrebbe viceversa sostenersi l’interpretazione opposta, che sarebbe maggiormente rispondente ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità affermati più volte dalla giurisprudenza a proposito dei pubblici appalti (5).

In aggiunta l’Autorità ha affermato nella precitata determinazione che anche le lavorazioni generali (6) rientrano nell’ambito di quelle soggette a divieto di subappalto, qualora superiori al 15% del totale d’appalto.

A tale proposito può rilevarsi che (7):

– l’art. 13, comma 7 della L. n. 109/1994 individua soltanto “strutture, impianti e opere speciali”;

– l’individuazione giuridica di queste ultime è operata dall’art. 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999 (8);

– vi è solo una categoria “generale” che appartiene al novero delle “strutture, impianti e opere speciali”, ed è la OG12 “bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi” di cui alla lett. H) del citato comma 4 dell’art. 72 del regolamento generale;

– pertanto l’affermazione dell’Autorità è esatta soltanto in quanto si riferisce a quest’ultima categoria; negli altri casi, invece, il divieto di subappalto non opera (9).

II) Un secondo punto della determinazione risulta estremamente rilevante, in quanto riguarda gli appalti della c.d. “fascia intermedia” (da 150.000 a cinque milioni di euro), che rappresentano peraltro un segmento rilevantissimo del mercato dei lavori pubblici.

Ci si pone per l’appunto il problema se, in appalto superiore a 150.000 euro, la qualificazione nelle lavorazioni diverse dalla prevalente, superiori al 10% del totale d’appalto – e quindi scorporabili o, in alternativa, subappaltabili – ma di importo fino a 150.000 euro, debba avvenire in base all’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000 (10) oppure in base all’art. 31 del D.P.R. stesso (fino al 31 dicembre 2001; con attestazione SOA per bandi pubblicati o subappaltati da autorizzarsi dal 1° gennaio 2002).

Mentre la dottrina (11) ritiene che la qualificazione vada considerata nel contesto dell’importo totale d’appalto, l’Autorità sostiene, tra l’altro, che “… a regime, qualora le lavorazioni scorporabili o subappaltabili siano di importo inferiore a 150.000 euro, le imprese che assumono l’esecuzione di dette lavorazioni, nel caso non siano in possesso di attestazione SOA, debbono possedere i requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000”.

A motivazione di ciò si deduce che il sistema delineato dall’articolo 13, comma 7, della legge 109/94 e successive modificazioni e dall’articolo 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, poiché fa riferimento al sistema di qualificazione di cui al D.P.R. 34/2000, si applica solo ai casi in cui gli importi degli appalti e/o dei subappalti siano pari o superiori a 150.000 euro.

In sostanza, secondo l’Autorità, qualora le lavorazioni scorporabili o subappaltabili siano di importo inferiore a 150.000 euro, è sufficiente che le imprese, non in possesso di attestazione SOA, che assumono l’esecuzione di dette lavorazioni, posseggano i requisiti di cui all’articolo 28 del D.P.R. 34/2000 e, cioè, avere eseguito direttamente, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, un importo di lavori non inferiore all’importo del contratto da stipulare, avere sostenuto nel suddetto periodo un costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti (o di quello figurativamente individuato) e dimostrare di avere la disponibilità di adeguata attrezzatura.

Tale assunto è decisamente criticato.

Si giungerebbe, infatti, al paradosso di qualificare per l’esecuzione delle lavorazioni subappaltabili o scorporabili (anche le superspecializzate SIOS (12)) secondo le regole dettate per la fascia di importo per la quale non sussiste neanche il concetto giuridico-formale (13) di categoria (14).

Per altro verso si sottolinea che, l’Autorità, per risolvere tale aporia, ha sostenuto – in realtà integrando il contenuto della norma – che i “lavori eseguiti” di cui al comma 1, lett. A) dell’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000 debbano intendersi come “lavori similari” (15).

In definitiva, la pronuncia dell’Autorità comporterebbe una revisione di fatto del dato normativo (per il quale il sistema di qualificazione si applica per tutti i lavori di importo superiore a 150.000 euro), sottraendo altresì, ed in contrasto con le stesse finalità del D.P.R. n. 34/2000, un importante segmento di mercato alle Società di attestazione, il ricorso ai servizi delle quali non sarebbe necessario per tutte le (numerose) imprese che eseguono esclusivamente lavorazioni (anche se scorporate o subappaltate) di importo inferiore a tale soglia, benché definite dalla normativa (a questo punto, vanamente) “a qualificazione obbligatoria”.

(1) Si è già avuto modo di analizzare alcuni aspetti del provvedimento richiamato nel testo: sia consentito rinviare a M. GRECO, “Ancora sulla modificazione della composizione delle associazioni temporanee d’imprese”, in questa Rivista, n. 7-8/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/articoli/greco_autllpp15-2001.htm

(2) Si è già rilevato in altra sede (M.GRECO, “I sistemi regionali di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici”, in questa Rivista, n. 6-2001, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-207.htm) che tale sistema appare già in crisi per quanto riguarda l’ambito di applicazione, che si vorrebbe esteso financo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano (mentre peraltro ne sono esentate le imprese degli altri stati membri dell’Unione europea, per le quali valgono le regole generali di prova dei requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli artt. 26-27 della Direttiva CEE 37/93).

La questione, sulla quale pendono dinanzi alla Corte costituzionale ben tre ricorsi per conflitto d’attribuzione proposti avverso il D.P.R. n. 34/2000, che non possono dirsi superati dalla sopravvenuta disposizione dell’art. 65, 7° comma della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (in base alla quale l’articolo 8, comma 8 della L. 109 si applica anche alle regioni, eccetto che per gli albi istituiti nel settore agricolo-forestale) è resa più acuta dalla recente approvazione del nuovo regolamento sulla qualificazione della Regione Sardegna (leggibile su “Edilizia e Territorio”, n. 33/2001, Dossier) che prescinde totalmente dall’attestazione SOA per fondarsi su un Albo regionale, nonché da singole disposizioni di legge e regolamento regionali (es. Puglia, Provincia di Bolzano), che pur recependo il sistema nazionale di qualificazione, se ne discostano in punti più o meno sostanziali.

(3) Come noto, tale norma prevede che, qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari.

In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento (che definisce altresì l’elenco delle opere di che trattasi).

(4) In tal senso si veda anche la precedente pronuncia 31 maggio 2001, n. 299, commentata da L. BELLAGAMBA, “L’art. 13, comma 7 della L. 109/1994: l’interpretazione non convincente dell’Autorità”, in www.appaltiecontratti.com.

(5) Così infatti BELLAGAMBA, op.loc.cit., con ulteriori esempi.

(6) Come noto la definizione di opere generali è data dall’allegato A al D.P.R. n. 34/2000.

Si intendono tali la costruzione, ristrutturazione e manutenzione di opere o interventi per la cui realizzazione, finiti in ogni loro parte e pronti all’uso da parte dell’utilizzatore finale, siano necessarie una pluralità di specifiche lavorazioni. Ciascuna categoria di opere generali individua attività non ricomprese nelle altre categorie generali.

Per categorie specializzate, viceversa, si intendono specifiche lavorazioni che costituiscono di norma parte del processo realizzativo di un’opera o di un intervento e necessitano di una particolare specializzazione e professionalità. La relativa qualificazione presuppone effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi necessari alla completa esecuzione della lavorazione ed il possesso di tutte le specifiche abilitazioni tecniche ed amministrative previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari.

(7) L. BELLAGAMBA, “La determinazione dell’Autorità n. 15/2001: una serie di discutibili interpretazioni in tema di qualificazione”, in www.appaltiecontratti.com.

(8) Come noto, si tratta delle seguenti lavorazioni (un preciso “incasellamento” delle stesse nelle categorie OG e OS del D.P.R. n. 34/2000 è contenuto nell’allegato E alle tipologie unitarie di bandi – aggiornamento 8 novembre 2000 – dell’Autorità):

a) il restauro, la manutenzione di superfici decorate di beni architettonici, il restauro di beni mobili, di interesse storico, artistico ed archeologico;

b) l’installazione, la gestione e la manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari, del gas, antincendio, di termoregolazione, di cucina e di lavanderia;

c) l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto;

d) l’installazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione;

e) l’installazione, la gestione e la manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili;

f) i rilevamenti topografici speciali e le esplorazioni del sottosuolo con mezzi speciali;

g) le fondazioni speciali, i consolidamenti di terreni, i pozzi;

h) la bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi;

i) i dispositivi strutturali, i giunti di dilatazione, e gli apparecchi di appoggio, i ritegni antisismici;

l) la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente;

m) l’armamento ferroviario;

n) gli impianti per la trazione elettrica;

o) gli impianti di trattamento rifiuti;

p) gli impianti di potabilizzazione.

(9) Come noto, l’inquadramento di una lavorazione in regime di subappaltabilità o di scorporabilità mediante costituzione di raggruppamento di tipo verticale non è indifferente: nel primo caso, vi è una semplice dichiarazione di subappalto in sede di offerta, senza l’indicazione preventiva alla gara dei nominativi dei subappaltatori e senza esclusione della possibilità che la lavorazione o parte della stessa venga anche eseguita direttamente dall’impresa offerente (si veda meglio ultra); nel secondo caso, vi è l’obbligo di esecuzione da parte dell’impresa mandante dichiarata in sede di offerta, con immutabilità della composizione del raggruppamento (salve ipotesi di possibile sostituzione, ritenute generalmente di carattere eccezionale), impresa che pertanto deve essere già in possesso della relativa qualificazione al momento della gara.

(10) L’articolo citato stabilisce, per l’appunto, i requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro.

(11) Così infatti BELLAGAMBA, op.loc.ult.cit. Altro autore (BOSETTI) evidenzia che la soglia di 150.000 euro corrisponde, quanto a funzione, a quella di 75 milioni di lire in regime A.N.C., in relazione alla quale si è sempre fatto riferimento all’importo totale dell’intervento.

(12) O meglio, anche le lavorazioni incluse nell’elenco di cui all’art. 72, 4° comma, più volte citato, in quanto per parlare di “strutture, impianti e opere speciali” tali opere devono per l’appunto superare anche l’importo di 150.000 euro di cui all’art. 73, 3° comma.

(13) Il concetto di lavorazione (sostanziale) non coincide con quello di categoria (sostanziale e formale ad un tempo). La seconda comprende il primo, ma non viceversa, nel senso che non tutte le lavorazioni (per un limite di importo) assurgono a categoria, mentre una categoria è necessariamente una lavorazione (tipizzata) (BELLAGAMBA).

(14) E’ noto che in base all’art. 74, 1° e 2° comma del D.P.R. 554/99 tali lavorazioni possono essere affidate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, salvo che (escluse le lavorazioni di cui al primo periodo del citato comma 2) siano eseguite direttamente dall’impresa qualificata per la prevalente, in quanto quest’ultima (e solo essa) può eseguirle anche se non in possesso delle ridette qualificazioni.

Tale ultimo aspetto, come noto, contrasta con la proposizione contenuta nell’allegato A del D.P.R. n. 34/2000 in base al quale “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali […] è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.

E’ altrettanto noto che il contrasto è già stato risolto dalla giurisprudenza nel senso che della prevalenza, sul piano cronologico e sistematico, della prima sulla seconda disposizione.

(15) Più approfonditamente, sul punto, L. BELLAGAMBA, “La qualificazione nell’appalto di lavori fino a 150.000 euro: il problema del concetto giuridico dei “lavori eseguiti” nel comma 1, lett. A dell’art. 28 del D.P.R. 34/2000”, in www.appaltiecontratti.com.

La stessa dottrina ricorda che la prima circolare ministeriale, a proposito delle lavorazioni da indicarsi in bando fino a 150.000 euro, specificava ad abundantiam che il “D.P.R. n. 34/2000 sul punto non poteva fare riferimento alcuno alle categorie del sistema di qualificazione, in quanto quest’ultimo non riguarda gli appalti oggetto dell’articolo 28”.

E’ appena il caso di ricordare la assai più stringente disciplina dettata dall’art. 18, 5° comma relativamente ai requisiti di idoneità tecnica per il conseguimento dell’attestazione SOA, tra cui l’esecuzione di lavori, “realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta”, di importo non inferiore al 90% di quello della classifica richiesta, nonché l’esecuzione di un singolo lavoro, “in ogni singola categoria oggetto della richiesta”, di importo non inferiore al 40% dell’importo della qualificazione richiesta.

Note

L'articolo Note problematiche sulla qualificazione nei lavori pubblici.La qualificazione nella “fascia intermedia” proviene da Giustamm.

La pronuncia che si commenta costituisce l’occasione per riepilogare – con la brevità che il presente contributo consente – alcune delle questioni apertesi in ordine all’applicazione del meccanismo di determinazione (e, quindi, per gli appalti “sotto soglia”, di esclusione) delle offerte anomale nei lavori pubblici, da ultimo disciplinato dall’art. 21, comma 1-bis della L. 109/1994, come modificata e integrata dalla L. 415/1998 (“Merloni-ter”).

Come noto [1], nell’evoluzione legislativa i quattro paradigmi principali dell’intervento normativo volto a fronteggiare il fenomeno dell’anomalia delle offerte (e il conseguente rischio di non affidabile esecuzione dell’appalto) sono rappresentati, rispettivamente, dalla:

1) determinazione ed esclusione dell’offerta anomala su base tecnico-discrezionale in contraddittorio con l’(aspirante) appaltatore (modello corrispondente, pressoché ed in prima sintesi, alla disciplina comunitaria);

2) determinazione discrezionale rimessa all’amministrazione (entro certi valori o meno) di una soglia di anomalia, da indicare preventivamente in bando, e conseguente esclusione automatica delle offerte anomale;

3) predeterminazione legislativa di un criterio matematico di calcolo della soglia di anomalia e verifica in contraddittorio delle offerte risultate anomale, con eventuale esclusione discrezionale in esito alla medesima verifica;

4) predeterminazione legislativa di un criterio automatico di calcolo dell’anomalia e conseguente esclusione delle offerte ricadenti sotto lo stesso criterio.

E’ altrettanto noto che la scelta legislativa è – da ultimo – caduta sulla quarta opzione sopra delineata, limitatamente agli appalti sotto soglia peraltro, in quanto per gli appalti di valore superiore è – oggi – indiscusso il contrasto della stessa con la direttiva comunitaria sugli appalti di lavori pubblici (pure se consistenti dubbi possono sollevarsi, ed in concreto sono stati sollevati, sia in dottrina sia in giurisprudenza, in ordine alla difformità di trattamento tra le due fattispecie) [2].

La motivazione in merito invocata è, di regola, costituita dalla scarsa fiducia del legislatore in ordine alla concreta possibilità per le piccole stazioni appaltanti e/o i lavori di minore importo di compiere con la dovuta efficacia e competenza (nonché libertà da condizionamenti di ogni tipo, n.d.r.) le necessarie verifiche tecniche e amministrative finalizzate a garantire che il corrispettivo risultante dall’offerta sia (quantomeno) sufficientemente remunerativo dei fattori della produzione impiegati nell’esecuzione dell’appalto.

Onde il criterio di determinazione matematica dell’anomalia, introdotto e variamente modulato dalla normativa, e la conseguente automatica esclusione dei ribassi superiori alla soglia calcolata.

L’opzione legislativa introduce, in definitiva, una presunzione assoluta di inadeguatezza dell’offerta non vincibile da prova contraria.

Tutto ciò peraltro, specie per giustificare un così evidente scostamento sul punto dai principi comunitari, presupporrebbe che il suddetto criterio fosse sufficientemente univoco; ciò che allo stato attuale, come anche la fattispecie esaminata dalla pronuncia annotata conferma, non può forse del tutto dirsi.

In primo luogo, è evidente che il numero delle offerte e l’entità dei ribassi influisce in ogni caso, qualunque sia il metodo matematico applicato, sulla determinazione della soglia, non escludendo pertanto gli effetti di possibili cd. “cordate” o di altri comportamenti rivolti esclusivamente ad alterare il risultato delle gare.

È peraltro chiaro che se la soglia costituisce soltanto un vincolo di verifica di tutte le offerte risultate anomale (a cominciare dalla migliore), senza conseguenti preclusioni fondate su automatismi, può ancora dirsi – con la “Merloni-ter” – di essere nell’alveo dei principi scaturenti dalla direttiva europea, in quanto l’eventuale “irrazionalità” o comunque casualità della formazione della soglia non esclude il potere-dovere della stazione appaltante di procedere ai fini dell’aggiudicazione con gli accertamenti di congruità del caso.

Il problema sorge – invece – quando tale soglia diviene anche motivo di esclusione automatica dell’offerta.

È noto che il meccanismo matematico in oggi applicato è frutto di successivi affinamenti, volti a introdurre correttivi (in particolare sommando alla prima media delle offerte la cd. media degli scarti) per evitare la presentazione di offerte palesemente rivolte ad alterare le medie.

Ciononostante, e proprio con riferimento alle fattispecie che la giurisprudenza ha iniziato ad esaminare, v’è il timore (purtroppo) di dover negare di essere sufficientemente vicini alla certezza del diritto e quindi ad una disciplina tale da superare i dubbi che possono sollevarsi in relazione al principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost..

Il riferimento è, ovviamente, alla problematica del cd. “taglio delle ali”, cioè dell’esclusione dal conteggio della media (nella “prima” media e – altro profilo problematico, cui nella presente sede può solo accennarsi – altresì nella seconda, ossia nello scarto medio dalla stessa dei ribassi superiori) delle offerte con un certo eccesso o difetto di ribasso.

Sotto un primo profilo, l’attuale normativa, invero non particolarmente perspicua, ha avuto un’interpretazione prevalente (confermata anche dalla sentenza che si annota), in base alla quale – ed in contrasto con il dato letterale – si conteggia nelle “ali” complessivamente il 20% delle offerte [3].

E cioè, ad es., su un numero di venti offerte non si computano nella media le due offerte (il 10% di 20) di maggior ribasso e le due offerte di minor ribasso, per un totale di quattro offerte che rappresentano il 20% del totale.

Peraltro, la norma potrebbe anche avere un’interpretazione diversa, e cioè che si debbano raggruppare le offerte in due gruppi, rispettivamente dei maggiori e dei minori ribassi, e che sugli stessi si debba calcolare il 10 % (arrotondato all’unità superiore, come precisa la norma).

Se, in ipotesi, ciascun gruppo è formato da 10 offerte, il 10% di dieci è pari ad 1 e pertanto in tal caso sarebbero escluse dal computo soltanto 2 offerte (l’offerta di massimo ribasso e l’offerta di minimo ribasso) anziché 4, con conseguente modifica della soglia di anomalia (e dell’aggiudicazione).

Questa tesi peraltro, autorevolmente sostenuta in dottrina [4], comporta ulteriori problemi applicativi, che in questa sede è possibile solo accennare (numero dispari delle offerte, offerte con ribasso equidistante dai due gruppi, ecc.), essendo peraltro sufficiente ricordare che anche in questo caso all’opzione prescelta consegue il calcolo di una diversa soglia e quindi l’individuazione di un diverso aggiudicatario.

Ma anche a fermarsi all’interpretazione prevalente, non irrilevanti sono i problemi applicativi che si pongono, come in particolare dimostrato dalla pronuncia che si commenta in merito all’ipotesi di ribassi “estremi” eguali.

È evidente infatti che, se sono più i ribassi che eguagliano il ribasso che “cade” in una delle ali, si aumenta il numero complessivo delle offerte non computate.

Nel caso esaminato dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato non sono state computate il 25% delle offerte (cinque su venti); ma il numero può anche essere superiore.

Ciò – tra l’altro – viene a dipendere da circostanze non controllabili dalla stazione appaltante[5], e comunque contrasta con la lettera della norma che si riferisce al 10% delle offerte (limite peraltro prevalentemente interpretato quale 20%, come sopra riferito).

Non si può nemmeno dire che, in assoluto, sia del tutto inattaccabile il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato, in base al quale è preferibile un’interpretazione sostanziale finalizzata a non considerare le offerte distanti dalla media del mercato.

Ciò in quanto il fatto che un’offerta ricada in una delle ali (e quindi risulti “estrema”, per eccesso o per difetto di ribasso) dipende, in definitiva, dal numero delle offerte.

Può darsi, cioè, che risulti “estrema” una offerta con un minimo di scostamento da altre offerte che pure non ricadono nelle ali e, viceversa, che non risulti tale un’offerta, ad es., con un ribasso consistente ma superato da un numero di offerte che esaurisce l’ala dei massimi ribassi (si pensi ad un’ipotesi in cui, su dieci ribassi, otto si collochino sotto il cinque per cento, il decimo sia del 40 % e il nono del 39%; quest’ultima offerta, sulla base del criterio legislativo, non è “estrema” e potrebbe anche rivelarsi l’offerta vincitrice [6].

Viceversa – per proseguire l’ipotesi sopra delineata – nel caso in cui il ribasso massimo, anche assai contenuto “in assoluto”, fosse eguagliato da altra o più offerte, tutte queste – secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato – dovrebbero essere escluse dal computo in quanto “estreme”.

Numerosi autori e operatori [7] hanno pertanto sostenuto la necessità di computare uno solo dei ribassi eguali (o comunque un numero tale da rispettare il limite del 10%) ai fini del calcolo in questione.

È questa la soluzione adottata dalla stazione appaltante nella fattispecie affrontata dal Consiglio di Stato, in sede di riesame in autotutela dell’aggiudicazione, che ha condotto (ed è questo l’aspetto su cui occorre riflettere) all’individuazione di un diverso aggiudicatario rispetto a quanto originariamente disposto.

In conclusione, il sistema attuale, se comporta, da un lato, degli effetti potenzialmente irrazionali (ma questo sarebbe il problema minore), dall’altro, provoca – come sopra sinteticamente evidenziato – un esito completamente differente della gara a seconda dell’interpretazione data agli aspetti salienti del meccanismo:

a) calcolo del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso;

b) determinazione delle offerte da includere nella stessa aliquota.

Per altro, e ancor meno ragionevolmente, la norma subordina ad un’ulteriore circostanza quantomeno casuale (il numero delle offerte inferiore a cinque) la non applicazione dell’esclusione automatica e quindi l’aggiudicazione pura e semplice al massimo ribasso (salve interpretazioni adeguatrici che facciano leva sulla necessità di procedere comunque alle più opportune verifiche, specie alla luce di quanto previsto dalla sopravvenuta L. n. 327/2000).

Ve n’è, probabilmente, a sufficienza per invocare un intervento di chiarificazione del legislatore e, nelle more, per ritenere non del tutto infondate eventuali questioni di costituzionalità di un meccanismo che non sembra garantire le finalità per le quali pure è stato predisposto, non escludendo eventuali manovre collusive tra imprese concorrenti e, nella migliore delle ipotesi, trasformando – come è stato efficacemente detto – in “un terno al lotto” l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori “sotto soglia”.

[1] Un’ampia e pregevole trattazione della problematica, anche con un excursus storico, è in R. DE NICTOLIS, sub art. 21, in AA.VV. (cur. A. Caringella), “La nuova legge quadro sui lavori pubblici”, Milano, 1999, cui pertanto si rimanda per ulteriori riferimenti.

[2] Tali dubbi sono, peraltro, destinati ad accrescersi ulteriormente nel momento in cui si insiste, sul piano legislativo (L. 327/2000, cd. legge “Salvi”), sulla necessità di procedere comunque a verifica di congruità dell’offerta in particolare con il costo del lavoro (in senso ampio).

[3] Così ha ritenuto anche l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici nell’atto n. 4/99.

[4] Cioè in particolare proprio da De Nictolis, op.loc.cit., che riporta anche numerosi esempi di calcolo.

[5] Anche se è chiaro che un certo (quale peraltro ?) numero di offerte eguali dovrebbe condurre la stazione appaltante ad annullare prudenzialmente la gara.

[6] Anzi lo sarebbe sicuramente, secondo la tesi del C.d.S., nel caso in cui gli otto ribassi minori fossero uguali tra loro (mentre l’offerta del 40 % sarebbe anomala).

[7] Si vedano anche gli interessanti esempi fatti nel forum www.lexitalia.it.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 18 giugno 2001 n. 3216.

Note

L'articolo La cd. clausola di esclusione automatica delle offerte anomale: ulteriori dubbi di costituzionalità in relazione al “taglio delle ali”. proviene da Giustamm.

La pubblicazione sulla G.U. della legge n. 3/2001 di riforma costituzionale, che entrerà in vigore l’8 novembre prossimo, costituisce l’occasione per tentare di fare un primo punto sulle possibili conseguenze della modifica dell’assetto istituzionale sulla normativa sugli appalti pubblici.

In effetti, la valutazione complessiva delle conseguenze della modifica del titolo V della Costituzione sul riparto delle competenze legislative e amministrative tra i vari livelli di governo, nelle diverse materie, si presenta non agevole ed è senz’altro tale da richiedere più di un approfondimento, tanto che lo stesso Senato della repubblica ha sentito recentissimamente la necessità di avviare un’indagine conoscitiva, proprio per acquisire un quadro degli effetti e degli adempimenti normativi che attendono l’attuazione della riforma.

I) Come noto, per effetto della modifica all’art. 117 Cost. lo Stato viene privato del potere normativo (legislativo e – tanto più – regolamentare) nelle materie non di sua competenza né esclusiva né concorrente, tra le quali i lavori pubblici e gli appalti.

Tali materie, infatti, ricadono nella competenza esclusiva (“residuale”) delle regioni.

A tal punto viene meno, al fine di delimitare l’ambito della potestà legislativa regionale, la necessità di identificare i lavori pubblici “di interesse regionale”, come invece era richiesto dalla precedente formulazione della norma costituzionale.

Infatti, ad eccezione di quei lavori che potranno essere ancora disciplinati con legge dello Stato, in quanto ricadenti in una delle nuove materie di competenza statale (si pensi ad esempio alle grandi infrastrutture di trasporto), ogni altro lavoro pubblico, anche se eseguito o finanziato dallo Stato, sarà soggetto alla potestà legislativa regionale.

Quindi, anche ipotizzando che residui allo Stato un potere di dettare in tale materia “principi di grande riforma economico sociale” (che, però, non si evince dall’attuale formulazione costituzionale), potrebbe comunque essere recata soltanto una disciplina di principio, mentre non sarebbe possibile adottare ulteriormente disposizioni di legge di dettaglio e norme regolamentari.

Più precisamente, lo Stato viene privato del potere di dettare con efficacia sulle regioni e gli enti locali norme di rango regolamentare in materia di appalti, seppure sinora ritenute ricomprese nella materia della contabilità pubblica (come il R.D. n. 827/1924), in quanto la nuova costituzione attribuisce allo Stato la potestà legislativa solo sull’ordinamento tributario e contabile “dello Stato”.

Ciò rende, ad esempio, particolarmente impellente la questione se, tenuto conto che nella materia dei lavori pubblici la potestà – oltre che legislativa – regolamentare spetta soltanto alle regioni, l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici possa ancora essere legittimata ad adottare atti di natura regolamentare e/o sub-regolamentare (analoga questione può porsi per gli atti di natura sanzionatoria, su cui – per principio generale – dovrebbe valere un canone di stretta legalità, a cominciare dalla fonte attributiva del potere).

Viene, infine, travolto anche il potere statale di recepimento di direttive comunitarie (esplicatosi ad esempio nel D.Lgs. 157/1995, ecc.), in quanto nelle materie di propria competenza esclusiva il recepimento delle direttive spetta alle regioni.

E’ indubbio – in conclusione – che le regioni potranno esercitare la propria potestà legislativa esclusiva, come prevede il nuovo art. 117, comma 1, nel solo rispetto della Costituzione, dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (con costituzionalizzazione dei trattati internazionali e del trattato UE, come subito osservato dai più attenti commentatori), non sussistendo neppure il limite delle riforme economico-sociali imposto alle regioni a statuto speciale.

II) Così rapidamente delineato il quadro delle nuove competenze normative in materia di appalti, ci si può domandare se e sino a che punto la legislazione statale ante-riforma comunque possa sopravvivere sino a quando le regioni non provvedano a legiferare in materia.

Andrebbe infatti tenuto presente, da un lato, che già nel precedente assetto costituzionale le regioni (anche a statuto ordinario, si veda da ultimo la recente legge della Puglia sui lavori pubblici) potevano legiferare in materia, con il solo rispetto dei principi fondamentali, dall’altro, che l’ordinamento non tollera “vuoti”.

In tal senso, fino a quando le regioni non abbiano approvato le rispettive leggi, rimarrebbero in vigore le leggi statali; il sistema di successioni delle leggi infatti non permetterebbe che vi siano dei vuoti legislativi, salvo i casi di abrogazione espressa.

Deve essere, tuttavia, rimarcato che la differenza rispetto al passato rispetto alle caratteristiche del potere legislativo delle regioni è, per l’appunto, che oggi vengono a mancare “i principi fondamentali” e comunque, in campo di potestà esclusiva, l’invocabilità di un meccanismo del tipo di quello previsto dalla legge Scelba, pensato in regime di potestà concorrente (in base al quale si applica la legge statale fino a quando la singola regione abbia disciplinato la materia).

Come noto, il previgente art. 117 Cost. e la L. n. 62/1953 prevedevano che, nelle materie di competenza regionale concorrente, le leggi statali continuassero ad applicarsi fino a che la regione non avesse dettato le proprie norme, nel rispetto dei principi fondamentali delle leggi quadro statali o almeno dei principi desumibili dalle leggi statali in materia.

Oggi la situazione è diversa, e il fatto che la normativa statale previgente sia stata emanata (ovviamente) in un momento in cui era costituzionalmente legittima, diviene irrilevante ai fini del problema posto, se cioè tale normativa (di principio, e tanto più di dettaglio) sia oggi “costituzionalmente” applicabile.

In definitiva, occorre capire se la legalità dell’azione amministrativa in materia di appalti debba comprendere o meno anche la (nuova) legalità costituzionale.

Volendo spiegarsi con un esempio, probabilmente alquanto impreciso ma significativo, si può fare riferimento alla situazione degli Stati Uniti, nei quali nelle materie non di competenza federale la legge federale non si applica e gli organi federali non hanno giurisdizione in tali fattispecie.

Non è che si applica la legge federale fino a quando il singolo Stato abbia disciplinato la materia ecc.; si tratta di due “insiemi” che non hanno intersezioni (non a caso tale Paese è la culla del diritto di creazione giurisprudenziale).

Procrastinare pertanto schemi logico-giuridici conosciuti potrebbe essere utile ad individuare nell’immediato la norma applicabile, ma rivelarsi errato dal punto di vista del corretto inquadramento della portata della riforma costituzionale.

Come, infatti, è stato osservato sul concomitante problema dell’abolizione dei controlli di legittimità (in esito all’abrogazione dell’art. 130 Cost.), se si applica il principio della successione della legge nel tempo, una norma successiva, peraltro di rango superiore, che abroga una disposizione costituzionale, non può non abrogare implicitamente una norma precedente di rango ordinario, se questa risulti incompatibile con la prima.

A questo punto, pertanto, la normativa statale previgente sugli appalti non sarebbe ulteriormente applicabile, una volta che sia stata abrogata la norma costituzionale che fondava il potere dello Stato di dettare norme in materia (salva la possibilità che le regioni richiamino nelle proprie norme le leggi statali, rendendole applicabili).

D’altro canto, si potrebbe sostenere che non vi sono necessariamente vuoti nell’ordinamento (almeno in materia di appalti), perché sussistono, da un lato, le leggi regionali, che a questo punto assumerebbero una “vis espansiva”, venendo a disciplinare gli appalti “di interesse regionale” (intendendosi per tali, con un criterio ormai esclusivamente geografico e non più funzionale, quelli affidati nell’ambito del territorio regionale da qualunque ente, comprese le amministrazioni statali), dall’altro perché un ruolo fondamentale in materia di appalti è comunque giocato dalle direttive comunitarie.

Inoltre, dovrebbe essere tenuto presente che vi sono vuoti dell’ordinamento amministrativo che sono stati colmati esclusivamente in via interpretativa e giurisprudenziale (in via meramente esemplificativa: occupazione acquisitiva; scelta del socio maggioritario delle s.p.a. locali; ecc.).

Ancora, deve essere tenuto presente che la riforma costituzionalizza – sia pure in ordine all’esercizio delle funzioni amministrative (art. 119) – il principio “politico-sociale” della sussidiarietà orizzontale, onde l’autonomia privata – che ne è conseguenza giuridica – potrebbe giocare un ruolo maggiore che nel passato per la disciplina dei contratti anche della P.A. (nel senso che non tutto potrebbe o dovrebbe essere disciplinato con fonte “di diritto amministrativo”).

Il problema – a tal punto – sarebbe non tanto la rapidità dell’attuazione della riforma costituzionale da parte delle regioni, ma la legittimità degli atti amministrativi che verranno adottati dopo l’entrata in vigore della legge di riforma stessa.

III) Per dare un’idea, conclusivamente, dei problemi che si affacciano nel nuovo quadro costituzionale, ci si domanda ad esempio, nel caso di una gara di lavori in cui fosse richiesta la qualificazione SOA ai sensi del D.P.R. n. 34/2000, se un eventuale ricorso avverso il bando per contrasto con il (nuovo) art. 117 Cost., basato cioè sull’inapplicabilità sopravvenuta della normativa statale derivante dall’incompetenza assoluta dello Stato a normare – tanto più con fonte regolamentare – una materia di competenza esclusiva regionale, nonché sulla necessità e sufficienza della qualificazione ai sensi della direttiva comunitaria, o (eventualmente) della “concorrente” normativa regionale (anche se a suo tempo dettata per i soli lavori “di interesse regionale”), sarebbe fondato o meno.

Al riguardo, secondo una tesi, la materia della qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici potrebbe continuare ad essere considerata di competenza esclusiva dello Stato, in quanto mirante a disciplinare la “tutela della concorrenza” nello specifico settore.

Tuttavia, in primo luogo, se le regioni si dotano di diversi sistemi di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori tra loro, la concorrenza non è più di tanto lesa, a meno che ovviamente sia consentito di qualificarsi soltanto alle imprese residenti nella regione.

Non si tratta di qualcosa di molto diverso alla situazione in cui già oggi ci sono (o ci possono essere) regole diverse, in materia di sportello unico delle imprese, di “super-dia”, ecc..

Se si contesta che gli operatori economici possano essere messi di fronte a regole diverse, a seconda delle zone del paese in cui possono svolgere la loro attività, in realtà, si dovrebbe contestare già oggi (o meglio ieri) l’urbanistica, la disciplina delle cave e miniere, il commercio, ecc..

In secondo luogo deve essere considerato che la tutela della concorrenza (elencata nel nuovo art. 117 Cost. a fianco di: moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari, sistema valutario, sistema tributario e contabile dello Stato, perequazione delle risorse finanziarie) riguarda l’intervento della mano pubblica a regolare distorsioni “spontanee” del mercato quali concentrazioni, abusi di posizione dominante ecc. (ragione per cui è elencata nella disposizione costituzionale vicino alla tutela del risparmio e ai mercati finanziari), e non il fatto che il pubblico potere disciplini diversamente a livello territoriale alcuni aspetti dell’esercizio delle attività economiche.

Note

L'articolo Prime valutazioni in merito agli effetti della riforma costituzionale sulla normativa in materia di appalti pubblici proviene da Giustamm.

I. I precedenti normativi e le prime sperimentazioni.

1.1. Premesse generali. L’ottimizzazione della “funzione acquisti” da parte del settore pubblico e le scelte strategiche sottostanti al nuovo modello.

Come noto, da qualche tempo è viva – da parte degli operatori e dello stesso legislatore – l’attenzione alla possibilità di introdurre scelte gestionali evolute nelle politiche di acquisto della P.A., attraverso una serie di strumenti (contratti quadro, strutture associate di acquisto, “vendor rating” [valutazione continuativa dei fornitori], ecc.) finalizzati a programmare i fabbisogni, a razionalizzare i processi di approvvigionamento, a semplificare le procedure e soprattutto a conseguire elevate economie di scala, migliorando la responsabilizzazione della spesa e (anche sotto il profilo della specializzazione delle competenze) l’efficienza dell’approccio dell’Amministrazione al mercato (1).

Le sopraindicate esigenze di contenimento della spesa pubblica hanno trovato espressione sul piano legislativo, in particolare, nelle due più recenti leggi finanziarie (artt. 24 ss. L. 488/1999; art. 58 ss. L. 388/2000).

Nell’ambito di tali processi appare centrale il ruolo delle applicazioni informatiche e telematiche (2).

Senza voler anticipare le conclusioni del presente contributo, deve peraltro rilevarsi che la problematica delle “gare sul web”, su cui pure si è appuntata prevalentemente l’attenzione dei primi commentatori, rappresenta soltanto un aspetto – ed alquanto parziale – di una prospettiva assai più incisiva, imperniata sull’introduzione nelle P.A. di un sistema di “e-procurement” destinato ad agire sul versante, sia della selezione dei fornitori (“market place”), sia della formazione di cataloghi elettronici di beni e servizi (“c.d. modello Consip”), sia dell’incontro della domanda e dell’offerta direttamente su internet (aste on line).

Tale prospettiva (di cui si è vicini ad essere in possesso di tutti i presupposti tecnici, mentre – forse – sono comparativamente più lontani alcuni presupposti normativi, come meglio illustrato infra) ha peraltro come traguardo l’ulteriore evoluzione di tale sistema in veri e propri portali (3) di e-commerce delle P.A., nonché la piena interoperabilità telematica con i fornitori, non solo nella conclusione, ma anche nella gestione dei contratti (integrazione con i sistemi di pagamento, “tracking” delle consegne, ecc.) (4).

Di seguito si esamineranno i più recenti e importanti interventi normativi in materia.

1.2. Il “modello Consip” (art. 26 L. 488/99): le convenzioni quadro per le forniture alle P.A. e l’acquisto di beni e servizi su cataloghi elettronici. Profili problematici.

1.2.1. Come ampiamente noto (5), l’art. 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488, (legge finanziaria per l’anno 2000) ha introdotto rilevanti novità nelle modalità di acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni dello Stato, con finalità di razionalizzazione delle spese, nonché di monitoraggio dei fabbisogni e dei costi.

Il citato art. 26 delinea infatti un sistema in cui – tramite le procedure previste dalla normativa vigente in materia di scelta del contraente – vengono individuate imprese per la fornitura di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni.

In particolare detta norma attribuisce al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica la funzione di stipulare convenzioni in base alle quali le imprese fornitrici prescelte si impegnano ad accettare, alle condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti, ordinativi di fornitura sino alla concorrenza di un quantitativo complessivo predeterminato.

Le amministrazioni dello Stato sono comunque tenute ad approvvigionarsi utilizzando, nei limiti dei vincoli di bilancio, le convenzioni stipulate, salvo le eccezioni di cui al comma 6 dell’art. 27 della stessa finanziaria per l’anno 2000 (6).

Le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire, ovvero devono utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto dei beni comparabili con quelli oggetto delle medesime convenzioni.

Tutte le amministrazioni dello Stato e le restanti amministrazioni aderenti, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, quindi, possono emettere, attraverso propri funzionari a ciò delegati, gli ordinativi di fornitura con ciò perfezionando la procedura di ogni singolo acquisto (inteso in senso ampio e così ad esempio anche quale noleggio, somministrazione, locazione, ecc.) dei beni o dei servizi oggetto delle convenzioni stesse.

Con le procedure di scelta del contraente vengono esclusivamente individuati i fornitori delle amministrazioni e con la stipula delle convenzioni vengono definite tutte le condizioni contrattuali ed economiche a cui l’unità ordinante (7), attraverso l’emissione dell’ordinativo di fornitura, fa riferimento per la conclusione dei singoli contratti di acquisto.

La stipula delle convenzioni non comporta alcun impegno di spesa per le amministrazioni; è solo con l’adesione alla convenzione e la successiva conclusione del singolo contratto di acquisto (rectius: ordinativo di fornitura) che sorgono in capo ad ogni singola amministrazione i diritti e gli obblighi relativi alla medesima convenzione ed al relativo ordinativo di fornitura, tra i quali quello di ricevere la prestazione e provvedere al pagamento dei beni e/o servizi acquistati.

Il Ministero, con decreto emanato in data 24 febbraio 2000, ha deliberato di avvalersi per la realizzazione del sistema delle convenzioni in discorso della struttura denominata Concessionaria servizi informatici pubblici – Consip S.p.a., società interamente posseduta dal Ministero del tesoro con missione esclusiva di prestare servizi alla pubblica amministrazione.

Alla Consip S.p.a. è stata affidata la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni, la realizzazione e gestione del sistema di controllo e verifica dell’esecuzione delle convenzioni stesse, nonché l’esecuzione di tutti i servizi informatici, telematici, logistici e di consulenza necessari alla compiuta realizzazione del sistema stesso, anche attraverso sistemi tecnologici avanzati come, a titolo esemplificativo, sistemi di acquisto elettronici (E-Procurement) (8).

In attuazione del descritto contesto normativo, Consip S.p.a. ha avviato la realizzazione del sistema delle convenzioni con i fornitori, prevedendo per le pubbliche amministrazioni anche la possibilità di trasmissione in via telematica degli ordinativi di fornitura.

L’utilizzo delle convenzioni, anche mediante sistemi di acquisto elettronici (gestione dei cataloghi on-line per i fornitori convenzionati e degli ordini delle pubbliche amministrazioni), consentirà – negli obiettivi del Ministero – di ottenere una sensibile riduzione dei costi, di migliorare i livelli di servizio e di semplificare i processi di approvvigionamento.

Nell’ambito di un programma di razionalizzazione delle diverse tipologie della spesa comune alle pubbliche amministrazioni, rientrano negli obiettivi le convenzioni per i servizi di telefonia fissa, per il noleggio delle macchine fotocopiatrici, per la cancelleria, per i servizi di telefonia mobile, per le centrali telefoniche, per i personal computer e le stampanti (noleggio), per i servizi di locazione degli immobili, di gestione degli uffici (p.e. manutenzioni), per i servizi postali, per l’approvvigionamento di energia elettrica, per l’approvvigionamento per carburanti e combustibili, ecc..

1.2.2. Il modello sopra delineato ha mostrato da subito innegabili positività, specie per la indiscutibile efficienza con la quale è stato gestito sin dalle prime fasi.

In particolare è da rilevarsi un sensibile abbattimento dei prezzi sui beni e servizi oggetto delle convenzioni, che se da un lato ha determinato un effetto calmiere nei confronti dei segmenti residuali di mercato sugli stessi prodotti, dall’altro ha sovente condotto al rapido esaurimento delle disponibilità di forniture offerte dalle convenzioni suddette.

In altre parole, vi è stata (soprattutto su alcuni articoli, a cominciare dai servizi di telefonia fissa) una vera e propria “corsa” ad aderire alle convenzioni, anche perché la mera “facoltà” per le amministrazioni non statali di avvalersi delle suddette non poteva non trasformarsi, di fatto, in un obbligo (visti i risparmi di spesa), salvo adeguato impianto motivazionale in relazione a fabbisogni specifici non fronteggiabili mediante l’ordinativo all’impresa selezionata da Consip (9).

D’altro canto, il modello mostra dei limiti proprio in relazione a quelle tipologie di forniture su cui appare assai più difficilmente immaginabile la definizione di uno standard prestazionale uniforme o quanto meno adattabile a tutte le situazioni sul territorio (si pensi, ad es., ai servizi di c.d. global service immobiliare), anche dal punto di vista del fornitore (ad es., non è, ovviamente, la stessa cosa, né dal punto di vista economico né da quello gestionale, consegnare [né, tanto meno, manutenere] cento fotocopiatori in un Ministero a Roma o un solo fotocopiatore in un piccolo comune alpino).

Un aspetto che potrebbe dar luogo ad alcune rilevanti perplessità (ad esempio in ordine alla conformità con l’art. 41 Cost.) è la natura decisamente interventista della mano pubblica nell’operazione rispetto alle dinamiche del mercato, nonché i possibili profili di alterazione della concorrenza.

È evidente infatti che il mercato dei fornitori delle P.A. si riduce, in tal modo, a pochi grossi (grossissimi) operatori, introducendo forme di oligopolio con tutte le distorsioni che ad esse, secondo la scienza economica, si ricollegano.

Altro profilo problematico (almeno dal punto di vista istituzionale), è, più in genere, la compatibilità di un siffatto modello di accentramento della “funzione acquisti” per tutte le P.A. in capo ad una struttura statale con il contemporaneo affermarsi, anche a livello normativo, di istanze di decentramento e di autonomia degli enti territoriali.

In particolare, non può non costituire un elemento di frizione rispetto al sistema sopra delineato la recente riforma costituzionale, deliberata in conclusione della precedente legislatura, nell’ambito della quale – mediante l’affermazione del principio di sussidiarietà (ed invertendo la tradizionale impostazione del riparto delle attribuzioni rispetto alle Regioni e gli enti locali) – sono attribuite allo Stato-ente le sole materie (sul piano legislativo) e funzioni (sul piano amministrativo) espressamente enumerate, tra le quali non v’è né l’approvvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, né più – in generale – la materia degli appalti.

Anche sotto questo aspetto, pertanto, la funzione della Consip potrebbe essere svolta (anche) da analoghe strutture a livello regionale, quanto meno per quei mercati per i quali non sia possibile realizzare economie di scala a livello nazionale (ovvero sia possibile ma a prezzo di sacrificare consistentemente la flessibilità e, in definitiva, la qualità dell’offerta).

1.3. La L. 340/2000, la pubblicazione dei bandi su internet e le gare telematiche: l’attesa formalizzazione (non ancora compiuta) di alcuni progetti già avviati di e-procurement.

1.3.1. La legge 24 novembre 2000, n. 340 “Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999” ha recato, all’art. 24 (con disposizione peraltro curiosamente ripetuta anche dalla L. 388/2000, art. 58, 5° comma), due innovazioni rilevanti ai fini della problematica in esame, concernenti, da un lato, la pubblicazione dei bandi su internet (che per il vero numerose amministrazioni già effettuavano, ovviamente a titolo di pubblicità integrativa senza valore legale, come consentito anche dall’art. 80, comma 6° del D.P.R. n. 554/1999); dall’altro lato, lo svolgimento delle gare mediante sistemi informatici e telematici.

La norma in esame, sotto il primo profilo, ha stabilito che:

– a decorrere dal 1º gennaio 2001, le amministrazioni pubbliche sono tenute a pubblicare tutti i bandi e gli avvisi di gara su uno o più siti informatici individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, che stabilisce altresì le necessarie modalità applicative;

– a decorrere dal 30 giugno 2001 gli obblighi di cui sopra sono estesi alle società concessionarie di lavori e servizi pubblici, alle società, alle aziende speciali e ai consorzi che gestiscono servizi pubblici, nonché agli altri soggetti obbligati ad osservare la normativa nazionale e comunitaria sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici;

– a decorrere dal 1º luglio 2001 la pubblicazione, limitatamente ai bandi ed avvisi di gara di importo inferiore a quello di applicazione della disciplina comunitaria, sostituisce ogni altra forma di pubblicazione prevista da norme di legge o di regolamento, fatta salva la normativa di origine comunitaria e fatti salvi gli obblighi di pubblicazione sui giornali quotidiani o periodici previsti dalle leggi vigenti.

Al riguardo, con D.M. 6 aprile 2001 (in G.U. 2 maggio 2001 n. 100) è stata disciplinata la pubblicazione sul sito Internet del Ministero dei Lavori Pubblici di bandi e avvisi di gara delle stazioni appaltanti di ambito statale e/o di interesse nazionale, nonché sui siti Internet predisposti dalle Regioni e Province autonome per la pubblicazione di bandi e avvisi di gara delle amministrazioni di cui all’art. 2, co. 2, della legge 109/94 a decorrere dal 1° maggio 2001.

È altrettanto noto che l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con comunicato stampa 4 maggio 2001 (e nell’ambito dell’abituale “dialettica” della medesima Autorità con il Ministero), si è affrettata a precisare, al fine di evitare interpretazioni da parte delle stazioni appaltanti in ordine alla pubblicità di bandi e avvisi di gara che potrebbero essere non coerenti con la normativa vigente, che le pubblicazioni previste nel citato D.M. non sostituiscono le forme di pubblicità previste dalla normativa vigente.

La sostituzione delle forme stesse avverrà, infatti, a partire dal 1° luglio 2001, in base alle modalità da determinare con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 24 della L. 24 novembre 2000 n. 340 (ovviamente se ed in quanto sarà emanato in tempo utile).

1.3.2. Ma, soprattutto, la norma in commento ha previsto che, con uno o più regolamenti emanati ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, siano definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le pubbliche amministrazioni potranno utilizzare ai fini dell’acquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi.

Tali regolamenti dovranno assicurare:

– la parità di condizioni dei partecipanti;

– la segretezza (ove necessaria, soggiunge la norma);

– la trasparenza e la semplificazione delle procedure, comprese quelle relative alle modalità di collaudo e pagamento;

– nonché la completezza delle offerte.

Una bozza di regolamento è stata peraltro già predisposta (10); essa reca una disciplina tendenzialmente esaustiva della materia (quanto meno sino all’aggiudicazione della gara), salvo il rinvio ad un D.P.C.M. per l’individuazione di norme tecniche di attuazione e di ulteriori aspetti del sistema (si veda il relativo commento al cap. II).

Il fatto stesso che il legislatore abbia disciplinato la fattispecie in discorso, se da un lato sembra poter fornire una sorta di copertura legislativa “a posteriori” ad alcune iniziative già in atto, dall’altro potrebbe viceversa dimostrare – in ragione di intuibili esigenze di legalità sostanziale dell’azione amministrativa – che le stesse iniziative non potevano, sino all’emanazione della L. 340/2000 (e, in verità, del relativo regolamento di attuazione, che tuttora non è stato adottato), giustificarsi solo invocando il noto principio di libertà di forme, peraltro valido esclusivamente nella trattativa privata, purché ed in quanto “non procedimentalizzata“ (v. meglio infra, par. 1.5.2.).

L’opportunità di un’espressa previsione normativa emerge, altresì, dalla considerazione che quanto già sperimentato o in corso di avvio da parte di alcune Amministrazioni sembra aver ignorato (o ritenuto irrilevanti) le pure non banali problematiche, postesi nei rapporti tra privati (si pensi ai “portali” già attivi per gli acquisti, specializzati o meno), relative ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali (specie in ordine alla facoltà di recesso prevista della normativa a favore del contraente debole); e, soprattutto, su come sia armonizzabile con le fattispecie in esame il noto divieto ex lege di compiere aste per mezzo di sistemi di comunicazione (art. 18, comma 5 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114).

Per non parlare del problema dell’efficacia e validità, ai fini in discorso, della firma elettronica o meglio digitale (che peraltro la bozza di regolamento, che si commenta in prosieguo, affronta esplicitamente, tentando un opportuno raccordo con le previsioni del d.P.R. n. 445/2000).

D’altro canto, ovviamente, il sistema non può dirsi completo sino all’adozione delle precitate disposizioni attuative, con tutte le conseguenze di seguito esaminate.

1.4. Il “market place” (albo elettronico dei fornitori) e la compatibilità con la normativa vigente in materia di sistemi di qualificazione delle imprese fornitrici di beni e servizi alle P.A.

1.4.1. Il regolamento che nel seguito si commenterà (art. 10) disciplina la realizzazione di un “mercato elettronico” della P.A. per gli acquisiti di beni e servizi sotto la soglia di rilievo comunitario, attraverso il rinvio ad un bando nel quale verranno stabiliti, tra l’altro, i requisiti soggetti e oggettivi necessari per la presentazione delle domande di abilitazione da parte dei fornitori utenti (prequalifica elettronica).

Le PP.AA. potranno successivamente richiedere offerte agli utenti abilitati per le categorie merceologiche per cui è organizzato il mercato elettronico.

Come meglio illustrato nel contributo sopra citato (11), la formazione di un elenco elettronico dei fornitori ha come obiettivo la massima trasparenza e flessibilità di incontro tra domanda ed offerta, specie per acquisti frequenti e di basso valore; esso consiste nella creazione di un mercato, anche locale (12), tramite prequalifica dei fornitori su requisiti essenziali.

Nel mercato elettronico – pertanto – l’utente finale (la P.A. ordinante) non trova i prodotti, ma i fornitori (13).

1.4.2. Ora, come si è avuto modo di rilevare più diffusamente in altra circostanza (14) è principio acquisito nella legislazione comunitaria e nazionale che i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fiducia eventualmente costituiti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici (art. 17, comma 5°, D.Lgs. n. 157/1995).

Inoltre, l’iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare ed alle aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni di persone fisiche o giuridiche stabilite in altri Stati membri dell’Unione europea (art. 11, 1° comma L. 24 aprile 1998, n. 128).

In tal senso, pertanto, le disposizioni, eventualmente ancora contenute nei regolamenti o nelle leggi regionali sull’attività contrattuale (si veda ad es. quanto disponeva l’art. 8 L.R. Liguria n. 45/1993, opportunamente abrogato – sul punto – ad opera della L.R. n. 12/1999), nella parte in cui sanciscono l’obbligo d’iscrizione all’albo dei fornitori della stazione appaltante per la partecipazione alla gare indette dalla stessa (comprese le gare ad evidenza pubblica), si pongono in contrasto con la richiamata normativa comunitaria e nazionale di recepimento.

Ciò non toglie, peraltro, che il mantenimento di un elenco ufficiale di fornitori e prestatori di servizi possa conservare utilità per l’ente, specie al fine di attivare un adeguato sistema di qualificazione delle imprese da interpellarsi in sede di trattativa privata, come dimostrano proprio i ripetuti interventi normativi sull’argomento registrati negli ultimi anni, nonché la ricorrenza della previsione nella legislazione regionale (es. art. 18 L.R. Toscana, 19 marzo 1996, n. 22 (15); anche la legge della Lombardia 19 maggio 1997, n. 14, all’art. 13, prevede un albo fornitori, attivato nel febbraio 2000).

Basti considerare – al riguardo – che, in base all’art. 17, 2° comma del D.Lgs. 157/1995, come da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 65/2000, l’iscrizione di un prestatore di servizi in uno degli elenchi suddetti, certificata dall’autorità che ha istituito l’elenco, costituisce, per le amministrazioni aggiudicatrici, presunzione d’idoneità alla prestazione dei servizi, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, seppur limitatamente a quanto previsto dagli articoli 12, comma 1, lettere a), b), c) ed f), 13, comma 1, lettere b) e c), 14, comma 1, lettera b), e 15 dello stesso decreto.

Tale disposizione pare prefigurare la possibilità, ad esempio, che le Regioni possano mettere tale elenco di imprese qualificate a disposizione degli enti locali e/o delle stazioni appaltanti aventi sede nel territorio regionale per le rispettive necessità (16).

Disposizione analoga a quella testé richiamata è dettata, per le forniture, dall’art. 18 del D.Lgs. n. 358/1992, così come sostituito dall’art. 15, D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, che sopraggiunge che i dati risultanti dall’iscrizione in uno degli elenchi o albi di fornitori non possono essere contestati dall’amministrazione aggiudicatrice (17).

In conclusione, l’istituzione o il mantenimento di un elenco di fornitori e prestatori di servizi – anche al di là della sua gestione in forma elettronica – sembra poter rappresentare un momento di snellimento e di semplificazione dell’azione amministrativa, riducendo per le trattative private i tempi necessari all’accertamento dei requisiti di qualificazione, uniformando le relative procedure, ed altresì rispondendo ad imprescindibili esigenze di trasparenza e correttezza mediante l’introduzione del criterio della rotazione (18) tra le imprese interpellate, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 78, 1° comma del D.P.R. n. 554/1999.

In base all’art. 11, 2° comma, della citata L. 24 aprile 1998, n. 128 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dalla appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 1995-1997) l’iscrizione ad albi di fornitori, ove richiesta come requisito per partecipare a gare o aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni, deve essere soggetta alle stesse forme di pubblicità previste per i medesimi appalti e forniture.

Gli enti devono pertanto dare corso ad un procedimento ad evidenza pubblica per l’inserimento delle imprese interessate in elenchi ufficiali di fornitori e prestatori di servizi, da formarsi secondo quanto meglio di seguito indicato.

Tale procedimento sarà cioè condotto con le modalità ed alle condizioni di cui ad apposito disciplinare, nel quale saranno dettate le regole per la qualificazione delle imprese interessate, che dovranno presentare istanza nelle forme definite in modelli di istanza, che la stazione appaltante avrà cura di predisporre.

Il procedimento in discorso dovrà essere pubblicizzato ai sensi dell’art. 11, 2° comma L. n. 128/1998 e pertanto, considerato il possibile ricorso alla trattativa privata anche per gli appalti sopra soglia comunitaria, nelle forme previste dai D.Lgs. nn. 358/92 e 157/95 ss.mm.ii. (art. 8).

1.4.3. Le considerazioni di cui sopra valgono a poter apprezzare i contenuti della bozza di regolamento sul punto in esame.

In primo luogo, risulta che il “mercato elettronico” in questione sia inizialmente pensato per l’implementazione di quello che abbiamo chiamato il “modello Consip” (v. supra).

Sul punto l’art. 10, 1° comma è esplicito nel senso che, almeno in sede di prima applicazione, vi provveda la concessionaria del Ministero del Tesoro.

Allo stato attuale, infatti, la Consip espleta le gare in forma “tradizionale” e cartacea, sino alla stipula del contratto, per poi fornire in rete i propri servizi (consistenti essenzialmente nella possibilità di aderire alle convenzioni ed emettere gli ordinativi di fornitura nei confronti delle imprese vincitrici delle gare).

La realizzazione del mercato elettronico opera a monte di tali fasi, consentendo di selezionare non già prodotti (per quantitativi massimi di cui le PP.AA. possono approvvigionarsi), bensì imprese qualificate cui le stesse PP.AA. possono richiedere offerte, con un miglior rendimento del sistema specie in relazione ad esigenze specifiche.

Sotto tale profilo, pertanto, la realizzazione del mercato elettronico rappresenta un valore aggiunto per la Consip, in quanto consente alla stessa, per determinati segmenti di mercato, a non espletare le gare, ma a limitarsi a mettere a disposizione delle PP.AA. gli utenti del sistema (i fornitori qualificati), ampliando pertanto il ventaglio dei propri servizi offerti.

In secondo luogo, per le considerazioni sopra svolte (par. 1.4.2.), il sistema è valevole per i soli contratti al di sotto della soglia di rilievo comunitario (realizzandosi infatti un sistema “chiuso” di fornitori abilitati, per quanto potenzialmente vasto).

Ciò in quanto al di sopra di tale soglia vige, come più sopra si è visto, l’opposto principio in base al quale i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fiducia e l’iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare ed alle aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni di persone fisiche o giuridiche stabilite in altri Stati membri dell’Unione europea (per altro aspetto, l’eventuale chiusura del sistema rispetto ad imprese non italiane sembra contraddire l’essenza stessa della rete).

Peraltro, ed in ottemperanza al citato art. 11, 2° comma, della L. 24 aprile 1998, n. 128, nella bozza di regolamento di cui in seguito per l’accesso degli utenti-fornitori al mercato elettronico è prevista una fase di evidenza pubblica mediante la pubblicazione di un bando nella forme di cui all’art. 6 del d.P.R. 18 aprile 1994, n. 573 (ciò, in una con la previsione di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, vale a differenziare tale previsione dall’esperienza del comune di Siena, di cui immediatamente infra).

1.5. Le “aste on line”. In particolare, il caso del Comune di Siena.

1.5.1. La bozza di regolamento disciplina altresì (artt. 8 ss.), come più sopra accennato, l’altro profilo della problematica in esame, ossia le gare telematiche vere e proprie, nelle quali le offerte sono presentate dalle imprese direttamente nel sistema informatico di negoziazione.

Anche in questo caso si tratta di una previsione della quale, in prima battuta, risulta beneficiaria la Consip S.p.A. (autorizzata ai sensi dell’art. 13, 2° comma della bozza a stipulare in via sperimentale una convenzione con un gestore di sistema anche in assenza del d.P.C.M. recante le regole tecniche).

Infatti si prevede espressamente che le disposizioni del regolamento dettate in merito si applichino alle procedure di scelta del contraente per la stipula delle convenzioni di cui all’art. 26 della L. 488/99.

L’innovazione consentirà, pertanto, a Consip di gestire le gare e di stipulare le convenzioni (art. 7, 5° comma) telematicamente, mentre sinora – come detto – è così gestita esclusivamente la successiva fase di adesione alle convenzioni medesime e di inoltro degli ordinativi di fornitura.

Sul punto specifico la bozza viene dunque a normare quanto sperimentato, recentemente, da alcune amministrazioni comunali (che peraltro, differentemente da Consip, si sono fermate nell’informatizzazione alla stipula del contratto di fornitura).

In particolare, il Comune di Siena ha recentemente disciplinato con proprio provvedimento le fasi e il procedimento di aggiudicazione per i noleggi e le forniture di beni, da procurarsi “on line” utilizzando tutte le risorse e le potenzialità messe a disposizione dai linguaggi informatici, il cui valore di stima sia uguale o inferiore al controvalore in Euro di 200.000 DPS (soglia comunitaria) (19).

L’elenco dei fornitori viene suddiviso, per motivi di organizzazione e comunicazione, per categoria merceologica.

L’elenco dei fornitori on line, dotati di un indirizzo di posta elettronica con relativa firma digitale, viene aggiornato in tempo reale, anche durante il periodo successivo all’avviso di gara, ma prima del termine di scadenza fissato per le offerte.

Il fornitore già iscritto nell’apposito elenco riceve, a mezzo posta elettronica, una comunicazione contenente l’avviso di gara e le modalità operative per l’inoltro dell’offerta.

Il fornitore non iscritto, ma informato della richiesta di fornitura, può, al fine di partecipare alla gara stessa, iscriversi durante il procedimento di gara pubblicizzato sul sito Internet del Comune di Siena.

A seguito di tale iscrizione viene inserito, tenuto conto della categoria merceologica, negli appositi albi dei fornitori e avvisato automaticamente ad ogni altra ed eventuale gara.

Con cadenza annuale il sistema provvede all’aggiornamento dell’elenco dei fornitori cancellando coloro i quali, per almeno tre gare consecutive relative alle categorie merceologiche per le quali sono iscritti, non abbiano presentato alcuna offerta.

Si accede all’elenco dei fornitori compilando, nel rispetto delle norme sull’autocertificazione, un database che attesti l’idonea capacità giuridica e commerciale prevista dalle norme vigenti.

Le forniture di beni e i noleggi devono essere affidati a soggetti o imprese che abbiano la capacità a contrattare con la pubblica amministrazione e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla legge.

Le forniture sono aggiudicate in base ad uno dei seguenti criteri:

– al prezzo più basso, con il sistema della procedura aperta e la possibilità di offerte al ribasso effettuabili fino alla scadenza del termine previsto nell’avviso di gara;

– a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui sia necessario assicurare un’indispensabile qualità dei prodotti anche attraverso l’analisi di campioni, al fine di rispettare il principio del rapporto prezzo/qualità, valutabile in base ai seguenti elementi:

prezzo;

qualità della prestazione;

modalità e tempi di esecuzione;

qualità del materiale usato per la realizzazione;

qualità estetiche e funzionali;

certificazioni di qualità sul processo produttivo;

caratteristiche tecniche, estetiche, organizzative ecc.;

termine di consegna;

assistenza, ecc..

Detti criteri devono essere indicati nell’avviso di gara e/o nel capitolato, nell’ordine decrescente di importanza che è loro attribuita. In tali ipotesi, ai fini della valutazione, dovrà essere costituita apposita Commissione presieduta dal Dirigente competente.

Per i noleggi e le forniture di beni avvenute secondo le suddette modalità, si procede mediante scambio di corrispondenza elettronica con firma digitale successiva all’affidamento della fornitura.

1.5.2. L’esame delle disposizioni del richiamato regolamento del Comune di Siena, se ha consentito, da un lato, di apprezzarne l’efficienza nelle prime gare svolte con tale sistema (specie sotto il profilo della riduzione di alcuni tempi), pone d’altro canto non trascurabili dubbi in ordine alla conformità dell’operazione alla normativa vigente.

In primo luogo non si può non vedere che tale esperienza (come le analoghe in via di approfondimento da altri Comuni) ha rappresentato un’anticipazione di una forma di svolgimento dell’azione amministrativa non ancora compiutamente disciplinata dalle norme che dovrebbero sorreggerla (ci si riferisce ovviamente alla mancata emanazione del regolamento di attuazione di cui all’art. 24 L. n. 240/2000), a differenza di quanto può ritenersi essere avvenuto, invece, per le aziende sanitarie e ospedaliere (v. infra).

Altro aspetto riguarda la segretezza delle offerte e della loro trasmissione, che allo stato – qualunque sia il livello di sicurezza delle soluzioni adottate – non può dirsi conforme a regole tecniche, non essendo state le stesse ancora emanate.

In secondo luogo, il sistema viene di fatto a configurare un (inammissibile) sistema generalizzato di trattative private sino alla concorrenza della soglia di rilevanza comunitaria (circa 400 milioni di lire), contemperato esclusivamente dalla pubblicazione di un avviso su internet relativamente allo svolgimento della procedura (viceversa, l’art. 8, 1° comma della bozza di regolamento prevede la pubblicazione del bando di gara, “nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria”, almeno 60 giorni prima dell’inizio delle procedure).

Tale circostanza appare ancor più rimarchevole in quanto, almeno allo stato, l’inserimento nell’albo fornitori elettronico del comune senese prescinde dall’accertamento di requisiti oggettivi e soggettivi diversi dalla semplice iscrizione al registro delle imprese presso la camera di commercio.

Infine, non può essere sottaciuto che, sulla base della normativa di contabilità e dei contratti degli enti locali, tale sistema richiede – almeno finora – una “doppia gestione” che attenua la portata semplificatrice e acceleratrice della procedura, anche (ma non solo) in relazione alla mancata attuazione, allo stato, della firma digitale.

Si rende infatti necessario per l’ente adottare i seguenti atti: provvedimento amministrativo scritto di indizione di gara [determinazione a contrattare ex art. 192 T.U.E.L.]; conferma scritta delle offerte telematiche da parte dei fornitori; provvedimento di aggiudicazione; ordine scritto al fornitore; ecc..

Ultimo aspetto degno di nota è che il sistema sembra ulteriormente ridurre i propri benefici (in termini di speditezza, semplificazione, ecc.) in relazione alle gare d’appalto che prevedono criteri di aggiudicazione basati sulla valutazione di elementi qualitativi dell’offerta e richiedono quindi il ricorso al tradizionale modus procedendi della commissione di gara (più in generale, anche riguardo alla bozza di regolamento che in seguito si commenterà, sembra che il modello delle aste telematiche sia essenzialmente pensato per le sole gare al minor prezzo).

1.6. L’acquisto di beni e servizi “sotto soglia” nelle aziende sanitarie e ospedaliere.

L’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato, da ultimo, dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, ha previsto che le aziende sanitarie e ospedaliere agiscono mediante atti di diritto privato; in particolare, i contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al precedente comma 1-bis dello stesso articolo.

A tale riguardo, all’interno degli schemi di regolamento per acquisti contenuti nelle “linee guida regionali per la redazione dell’atto di autonomia aziendale dei direttori generali delle aziende sanitarie ed ospedaliere”, viene previsto il ricorso all’utilizzo della procedura informatizzata, nella quale la individuazione del contraente viene compiuta dal responsabile del procedimento sulla base del confronto delle offerte pervenute o acquisite a mezzo di strumenti informatici, previa acquisizione dei pareri tecnici, ove necessari.

Viene peraltro sancito l’obbligo di conservazione delle evidenze documentali (su documento cartaceo, ottico, magnetico, informatico o altro, purché non manipolabile o modificabile a posteriori, e purché idoneo a registrare, step by step, l’operato dell’Azienda) del percorso di acquisto/di rinegoziazione, con l’indicazione del funzionario responsabile, che devono essere rese disponibili sia per le procedure di verifica interna, sia ai sensi e nei limiti stabiliti dalla legge n. 241/1990 al fine di consentire agli altri offerenti di verificare il percorso medesimo (20).

Tale fattispecie da ultimo esaminata, a differenza quanto testé rilevato per la generalità delle pubbliche amministrazioni, presta meno il fianco a critiche sotto il profilo della legalità (se non altro formale) dell’azione amministrativa, proprio in quanto una disposizione di legge autorizza espressamente l’azienda sanitaria o ospedaliera a negoziare (“sotto soglia”) nelle forme del diritto privato, tra le quali, indubbiamente, quelle oggetto del presente contributo.

Né, evidentemente, sotto tale profilo, vi è la necessità rispetto a tali procedure di una gestione amministrativa “sottostante” (provvedimenti amministrativi di indizione gara e di aggiudicazione, ecc.), potendo essere sufficienti le conseguenti annotazioni a bilancio, purché suffragate dalle evidenze documentali di cui sopra.

II. La bozza di regolamento “Criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di procedure a evidenza pubblica attraverso l’utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione per l’approvvigionamento di beni e servizi”.

2.1. Le definizioni e i principi generali.

La bozza di regolamento in commento si apre con un capo recante norme comuni, dedicato alle definizioni e ai principi organizzativi generali del sistema; frequenti – per le evidenti connessioni, in particolare, con le problematiche del documento informatico e della firma digitale – sono i richiami al T.U. sulla documentazione amministrativa emanato con D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Rilevante la puntualizzazione (art. 1) che il regolamento disciplina procedure “a evidenza pubblica” per la scelta del contraente attuate in conformità ai principi stabiliti dalla normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici di forniture e di servizi (sono pertanto estranei, innanzitutto, all’ambito di applicazione del regolamento gli appalti di lavori).

Si è già visto infatti (par. 1.4.2.) che l’esperimento delle forme di pubblicità previste dalla normativa costituisce una condizione essenziale per la conformità al diritto comunitario sia della selezione dei fornitori sia della scelta delle offerte.

Per altro verso, sembrano superabili eventuali dubbi in merito alla portata derogatoria o abrogatrice delle disposizioni in commento rispetto alla normativa già applicabile agli appalti “sotto soglia”, in quanto anch’essa riveste, quanto meno per i principali atti disciplinanti la materia, rango regolamentare (R.D. n. 827/24; D.P.R. n. 573/94), benché la stessa L. 340/2000 abbia altresì previsto, con delega legislativa sul punto, l’emanazione di un testo unico in materia di appalti di servizi e forniture, con le conseguenti connesse eventualità di rilegificazione di tutta o parte della materia de qua.

Il successivo art. 4 della bozza precisa, al riguardo, che le procedure telematiche sono precedute dalla pubblicazione di un bando nelle forme stabilite dalla legislatore nazionale e comunitaria e altresì con le modalità di cui all’art. 24 della L. n. 340/2000.

Nell’ambito di tali procedure di evidenza pubblica la gara telematica è definita come quella che consente di effettuare approvvigionamenti di beni e servizi attraverso dei beni e servizi attraverso sistemi elettronici e telematici di negoziazione ponendo in competizione gli offerenti.

In particolare il gestore di sistema è il soggetto pubblico o privato di cui l’amministrazione aggiudicatrice può avvalersi stipulando un’apposita convenzione per la gestione del sistema elettronico e telematico di negoziazione (le direttive per l’individuazione del gestore e per la definizione dei contenuti tecnici e amministrativi della relativa convenzione saranno dettate con D.P.C.M.).

Tra i principi organizzativi, rilevante quello per cui le procedure esperite in via elettronica e telematica consentono l’identificazione univoca dell’utente all’atto dell’accesso al sistema e sono realizzate seguendo principi di sicurezza conformi alle disposizioni contenute nei regolamenti emanati ai sensi dell’art. 15, comma 2, della legge 31 dicembre 1996, n. 675 (su questo punto, pertanto, deve farsi rinvio al D.P.R. n. 318/99 e alla L. n. 325/2000).

Gli archivi informatici disponibili nel sistema telematico sono interrogabili per l’esercizio del diritto di accesso e sono altresì posti a disposizione delle P.A. che abbiano titolo a consultarli.

Tutti gli atti, i documenti e le altre operazioni compiute nell’ambito delle procedure telematiche si intendono compiuti nell’ora e nel giorno risultante dalle registrazioni di sistema secondo le regole tecniche definite dal sopra citato D.P.C.M..

Tutti gli atti giuridici compiuti nel corso della procedura si considerano sottoscritti se confermati mediante l’utilizzazione dello strumento di sottoscrizione disciplinato dallo stesso regolamento (quello comunicato al fornitore, insieme allo strumento identificativo, a seguito della domanda di abilitazione al sistema).

Il sistema elettronico e telematico di negoziazione è realizzato con modalità e soluzioni che impediscono, una volta intervenuta l’aggiudicazione, di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito della procedure di gara telematica.

Anche in tal caso dovrà valutarsi la coordinabilità delle disposizioni attuative che verranno emanate con le previsioni di cui agli artt. 8 ss. (documento informatico) e 22 ss. (firma digitale) del D.P.R. n. 445/2000, nonché – soprattutto – con le relative regole tecniche.

2.2. Le gare telematiche.

Il regolamento (art. 8) prevede che il bando pubblicato (nelle forme tradizionali) contenga, tra l’altro, le modalità di presentazione delle domande di abilitazione, i principi di valutazione delle stesse nonché l’indicazione delle eventuali procedure automatiche per la valutazione, oltre alle modalità e criteri per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei concorrenti nonché della loro capacità tecnica e il possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi.

Saranno altresì indicati i capitolati d’oneri e la documentazione tecnica, informativa e amministrativa relativa all’individuazione dei beni da fornire o dei servizi da prestare.

L’invito perviene ai fornitori utenti del sistema a mezzo della posta elettronica o degli altri servizi di comunicazione messi a disposizione sul sito dall’amministrazione aggiudicatrice 30 giorni prima del giorno fissato per l’inizio delle procedure di negoziazione.

L’invito contiene in particolare l’indicazione dell’indirizzo telematico per accedere al sistema di negoziazione nonché il giorno e l’ora in cui è fissato l’inizio delle operazioni e la durata, oltre ai criteri valutativi in base ai quali si provvederà all’aggiudicazione con particolare riferimento, nel caso si proceda con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alle metodologie e agli specifici parametri utilizzati per permettere la valutazione.

Si prevede che il responsabile del procedimento aggiudichi la gara apponendo la propria firma, anche digitale, sul verbale delle operazioni di gara prodotto automaticamente dal sistema.

Nelle gare telematiche il verbale di aggiudicazione tiene sempre luogo del contratto (art. 7, 5° comma della bozza).

L’ufficiale rogante, nominato ove previsto dalle disposizioni di legge regolanti l’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni, provvede a ricevere il verbale di aggiudicazione certificato dal responsabile del procedimento, apponendo la sua firma, anche digitale, su questo e sul verbale delle registrazioni di sistema.

Si ritiene che la suddetta previsione dovrà essere attentamente valutata nella propria armonizzabilità con il disposto dell’art. 11 del d.P.R. 445/2000, in base al quale i contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale secondo le disposizioni del testo unico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge (tale norma contiene peraltro la non irrilevante precisazione che a tali contratti si applicano le vigenti disposizioni in materia di contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali).

2.3. Il mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Si sono sopra già commentate (par. 1.4.) le linee portanti dell’istituendo “mercato elettronico della pubblica amministrazione” (art. 10 della bozza), basate sulla pubblicazione di uno o più bandi contenenti, tra l’altro, i requisiti soggettivi e oggettivi necessari per la presentazione delle domande di abilitazione, gli strumenti informatici e telematici messi a disposizione degli utenti per la pubblicazione dei cataloghi e l’invio delle offerte, le categorie merceologiche per settori di prodotti in cui è organizzato il mercato elettronico.

Il delineato mercato elettronico consentirà alle “unità ordinanti” di richiede anche in via automatica le offerte ai fornitori utenti.

Il sistema elettronico e telematico di negoziazione provvederà, su richiesta dell’unità ordinante, a valutare in maniera automatica il prezzo delle offerte ricevute a seguito della richiesta di approvvigionamento segnalando alla stessa unità ordinante le migliori offerte.

(1) Si rimanda, per quanto accennato, alle interessanti considerazioni sviluppate da F. CHESI, L’e-procurement e le innovazioni organizzativo-gestionali, intervento al seminario “Le forniture di beni e servizi nella P.A.” organizzato da Lattanzio e Associati, Milano, 28-29 maggio 2001.

(2) Attraverso l’e-procurement la gestione delle gare d’appalto è facilitata, con le seguenti modalità: definizione dei requisiti dei fornitori; pubblicazione bando e invio inviti a fornitori selezionati; conversione delle offerte ricevute in reverse auction competitive per ottenere il prezzo migliore in un tempo definito; sistemi di reportistica comparativa; trasformazione immediata dell’offerta vincente in ordine; ecc. (ancora Chesi, op. loc. cit.).

(3) Si usa volutamente il plurale, in quanto, come meglio di seguito illustrato, le stesse caratteristiche del sistema “Consip” non sembrano poter risolvere mediante un’unica “centrale acquisti” tutte le mutevoli esigenze di approvvigionamento di beni e servizi delle amministrazioni pubbliche.

(4) Si veda ancora, amplius, il contributo di Chesi, sopra cit..

(5) Cfr. circolare Ministero Tesoro 23 giugno 2000 n.1. Ulteriori informazioni in proposito sono reperibili sul sito www.acquisti.tesoro.it.

(6) Possibilità di rinnovare per una sola volta, e per un periodo non superiore a due anni, i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto. Sulla portata di tale norma, e più in generale sulla problematica del rinnovo dei contratti delle P.A., sia consentito rinviare – anche per riferimenti – a M. Greco, Condizioni di rinnovabilità del contratto negli appalti relativi a tipologie di servizi soggetti alla fissazione di minimi tariffari, in www.dirittoitalia.it.

(7) Con tale termine si identifica ogni soggetto abilitato nell’ambito dell’amministrazione di pertinenza ad impegnare l’amministrazione per l’acquisto di beni e servizi.

(8) Più precisamente, sono affidate alla medesima società le seguenti attività:

a) assistere le singole amministrazioni centrali e periferiche, nonché le restanti pubbliche amministrazioni, nel pianificare e monitorare i volumi complessivi dei fabbisogni dei diversi beni e servizi, definendo gli standard e le modalità per le analisi comparative interne ed esterne;

b) concludere direttamente per conto del Ministero e delle altre amministrazioni, con i terzi fornitori di beni o prestatori di servizi le convenzioni ed i contratti quadro, ai sensi dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, per l’acquisto di beni e servizi nei rispetto della vigente normativa in materia di procedure di scelta del contraente, e con i quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché delle restanti pubbliche amministrazioni, garantendo un sistema di logistica capace di soddisfare con la massima celerità ed efficienza le esigenze delle diverse amministrazioni;

c) utilizzare, sia in fase preventiva che nella gestione della convenzione e dei contratti quadro come sopra stipulati, strumenti idonei alla realizzazione del monitoraggio dei consumi ed al controllo della spesa necessariamente con l’uso di nuove tecnologie e soluzioni organizzative innovative e segnatamente attraverso strumenti di “Information Technology” quali ad esempio la raccolta e l’elaborazione dei dati sugli effettivi fabbisogni, sui reali consumi e sui relativi costi, nonché acquisti elettronici da rendere disponibili in ogni forma a tutte le pubbliche amministrazioni;

d) comunicare alle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché alle restanti pubbliche amministrazioni, la conclusione delle convenzioni e dei contratti quadro, nonché le relative condizioni, stipulate ai sensi della sopra citata normativa, con strumenti ritenuti idonei e, comunque, utilizzando strumenti informatici;

e) determinare le modalità di adesione delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché delle restanti pubbliche amministrazioni, alle convenzioni ed ai contratti quadro stipulati ai sensi dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488;

f) garantire un’attività di supporto a richiesta su specifiche esigenze della pubblica amministrazione in ordine alle attività espressamente attribuite alla Società;

g) rendere disponibile, utilizzando le reti telematiche, alle diverse amministrazioni un bollettino periodico relativo alle attività svolte in attuazione del decreto.

(9) Sotto tale profilo, la modifica apportata al disposto dell’art. 26 L. 488/99 dalla L. n. 388/2000 (art. 59, comma 5, ultima parte), proprio nel senso indicato nel testo, appare niente più che una esplicitazione di una conseguenza già insita nel sistema; tale puntualizzazione, peraltro, pone forse più problemi che risolverne (ci si riferisce alla circostanza che le condizioni di maggior favore spuntabili in sede locale non necessariamente debbano essere interpretate come di carattere economico, in quanto altri fattori possono comunque assumere rilevanza ai fini dell’affidamento dei contratti a fornitori e/o condizioni diverse da quelle negoziate da Consip, come la tempistica di consegna, la puntualità dell’assistenza, ecc.).

(10) La bozza in questione è stata pubblicata in Italia Oggi del 20 aprile 2001, con nota di L. OLIVERI.

(11) Chesi, op. loc. cit..

(12) Si veda nota n. 3.

(13) Ancora Chesi, op. loc. cit..

(14) Sia consentito rinviare, anche per riferimenti, a M. GRECO, La qualificazione delle imprese concorrenti negli appalti pubblici di servizi e forniture, in www.dirittoitalia.it.

(15) Il disciplinare dell’albo fornitori della Regione Toscana ai sensi dell’art. 18, 2° comma, L.R. n. 22/96 è stato approvato con D.G.R. n. 1274/1996. Ulteriori informazioni sono acquisibili sul sito internet della Toscana (www.rete.toscana.it/gar).

(16) Le richiamate disposizioni costituiscono norme di principio vincolanti per le regioni (art. 1, 4° comma D.Lgs. 358/1992 ss.mm.ii.; art. 31 D.Lgs. 157/1995 ss.mm.ii.; art. 11, 3° comma L. 128/1998).

(17) Inoltre, i cittadini di altri Stati membri debbono potersi iscrivere negli elenchi o albi ufficiali alle stesse condizioni stabilite per i fornitori italiani; le amministrazioni o gli enti che gestiscono tali elenchi o albi comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – il nome e l’indirizzo dei gestori degli stessi presso cui possono essere presentate le domande d’iscrizione; nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione di tali dati agli altri Stati membri.

(18) Il richiamato disciplinare dell’albo fornitori della Regione Toscana prevede (art. 9) l’attuazione del criterio della rotazione unica con scorrimento sistematico seguendo l’ordine precostituito dalla data d’iscrizione.

(19) Si veda per ulteriori notizie il sito www.acquisti.comune.siena.it, nel quale è operativa la procedura di aggiudicazione descritta nel testo.

(20) Così, ad esempio, la D.G.R. Liguria n. 1528 del 28.12.2000.

Note

L'articolo Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici proviene da Giustamm.

I) Con il decreto ministeriale in commento, pubblicato sulla G.U. n. 280 dello scorso 1 dicembre, sono state determinate le modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato a norma dell’art. 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 [1].

E’ noto che tra le varie forme gestionali ammesse dalla legge “Galli” (azienda speciale, concessione, società partecipata) la legge medesima non mostra preferenze di principio, dovendo la relativa scelta essere operata in via autonoma dagli enti locali.

Per quanto riguarda la concessione a terzi della gestione del servizio idrico, la legge (art. 20) prevede che la stessa è soggetta alle disposizioni dell’appalto pubblico di servizi degli enti erogatori di acqua in conformità alle vigenti direttive della Comunità europea (recepite, come noto, nell’ordinamento nazionale con il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 158 e succ. modd., relativo alle procedure di appalto nei cd. “settori esclusi”), peraltro secondo modalità, oggi definite con il decreto del Ministro dell’ambiente in esame [2].

Si premette che, riguardo l’assetto istituzionale derivante dalla legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001, il decreto ministeriale appare conforme alla ripartizione di competenze di cui al nuovo art. 117 Cost., nella misura in cui la materia in questione (non specificamente menzionata) sia da intendersi ricompresa nella “tutela dell’ambiente” e pertanto tra le competenze esclusive dello Stato, anche nell’emanazione di norme regolamentari.

Il decreto in questione e la relativa circolare in pari data GAB/2001/15560/B01, pubblicata nello stesso numero della G.U. [3] offrono diversi spunti d’interesse.

II) Un punto essenziale, rimarcato anche nella prima parte della circolare, è costituito dalla previsione della procedura aperta come unica modalità esperibile di scelta del contraente (art. 2, 1° comma del D.M.).

Nel testo della circolare è espressamente detto che la scelta è motivata dal disfavore nei confronti delle procedure negoziate ed anche ristrette.

Va detto che tale motivazione è peraltro accompagnata da argomentazioni non del tutto pertinenti [4], alla luce della procedimentalizzazione, da oltre vent’anni, anche di tali forme di selezione degli affidatari di contratti pubblici (come ad esempio l’affermazione che “la procedura ristretta consente al soggetto aggiudicatore di ampliare o restringere la rosa degli invitati a seconda dell’umore”), ma soprattutto colpisce il profilo di possibile contrasto con il D.Lgs. n. 158/1995 e successive modificazioni, di cui pure il decreto in esame dovrebbe costituire – in parte qua – applicazione.

Infatti, la normativa della Comunità Europea – ed in specie le direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE recepite, per l’appunto, nell’ordinamento italiano con il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158 e successive modificazioni relativo alle procedure di appalto nei settori cd. “esclusi” (tra cui il settore acqua, energia elettrica, gas, energia termica) – non pare escludere affatto il ricorso alla modalità di scelta del contraente della trattativa privata (art. 12), che anzi – a ben vedere – finisce per essere sostanzialmente equiparata alle procedure di evidenza pubblica.

La dottrina che si è occupata dell’argomento ha – infatti – sottolineato che, con riguardo ai sistemi di scelta del contraente, il decreto legislativo 158/95 si differenzia dalla normativa generale, instaurando un regime preferenziale caratterizzato da una maggiore discrezionalità delle stazioni appaltanti: alla rigidità con la quale i principi di trasparenza, concorsualità e par condicio sono disciplinati dalle direttive “classiche”, si contrappone infatti una maggiore flessibilità per i settori ritenuti speciali[5].

Secondo la definizione data dall’art. 12 del D.Lgs. 158/1995, con la trattativa privata (detta anche “procedura negoziata”), il soggetto aggiudicatore consulta i candidati di propria scelta e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto (o meglio, nel caso in esame, della concessione).

Come detto, non vi è – per il vero – nel D.Lgs. 158/1995 alcun limite al ricorso a tale procedura.

Ciò presumibilmente in considerazione che nei settori disciplinati dal decreto legislativo sono necessari rilevanti investimenti e vi è comunque un numero di operatori limitato [6].

L’unico onere procedurale previsto è costituito – infatti – dalla pubblicazione di un bando ai sensi dell’art. 11 del citato decreto legislativo.

Il sistema disegnato dal decreto 158 risulta, quindi, complessivamente caratterizzato – rispetto a quanto previsto per i settori ordinari – da una maggiore discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta della controparte.

Ciò deriva soprattutto dall’abbandono del criterio dell’eccezionalità della trattativa privata, poiché – come detto – il decreto 158/95 consente senza limitazioni la trattativa privata previa pubblicazione del bando.

Pertanto il decreto in esame pare precludere la possibilità di ricorrere a forme di scelta del contraente, che purtuttavia sono consentite dalle direttive comunitarie e dalla normativa nazionale di recepimento.

Tra l’altro, la qualificazione della forma della gara come procedura aperta, sia pure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, viene ad essere contraddetta dalla previsione – invero tipica di una procedura negoziata – in base alla quale è possibile, successivamente all’aggiudicazione, concordare varianti tecnico-progettuali con l’aggiudicatario (art. 7, commi 2 e 3 del D.M.).

Altra previsione curiosa, sul punto, è quella dell’art. 9, 4° comma, in base al quale il bando può prevedere la conservazione dell’anonimato dei concorrenti.

Invero, premesso che la clausola pare tipica di procedure assai diverse dall’affidamento della conduzione di un servizio di carattere imprenditoriale e complesso come il servizio idrico integrato (e viceversa finalizzate ad acquisire idee da sviluppare in successivi approfondimenti), va anche detto che non si vede come possa tale previsione conciliarsi con il disposto del precedente art. 8, 1° comma lett. e) del decreto, in base al quale l’offerta è valutata, tra l’altro, anche con riferimento alla capacità tecnico organizzativa del concorrente e della struttura che verrà adibita alla gestione, desunta dagli indicatori e documenti specificati nell’allegato D al decreto medesimo (elenco delle gestioni di servizi a rete fissa svolte negli ultimi due anni, con l’indicazione dell’area geografica di riferimento, ecc.).

III) Anche tale ultimo aspetto è – invero – degno di essere rimarcato, in quanto il decreto sembra sul punto discostarsi da principi consolidati ed accogliere invece la tesi fatta propria, da ultimo, da Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 3 settembre 2001 n. 4586 [7].

Infatti viene considerato elemento dell’offerta da valutare quello – la capacità tecnico organizzativa del concorrente – che indubbiamente rappresenta un requisito di qualificazione (di “requisiti” e non di elementi dell’offerta parla, d’altronde, lo stesso art. 7, 4° comma del decreto in esame).

Si è già avuto modo di rilevare, commentando la richiamata pronuncia, che riguardo ai contenuti dell’offerta tecnica, con particolare riferimento all’inclusione nella stessa di informazioni sulla qualificazione tecnica ed economica del candidato, il D.P.R. n. 533/1996 – in materia di scelta del socio privato nelle società miste per la gestione di servizi pubblici locali – è chiaro nel rinviare ai principi della direttiva comunitaria sugli appalti di servizi e della normativa nazionale di recepimento, che distinguono tra “prequalifica” (artt. da 12 a 17 del D.Lgs. 157/95) e valutazione dell’offerta (che nel caso di specie si concreta, essenzialmente, nella presentazione di un piano economico finanziario e tecnico di gestione del servizio: art. 3 del citato D.P.R.).

E’ notorio che il merito dell’offerta non può essere individuato per relationem con le referenze professionali, già valutate ai fini dell’accertamento dei requisiti minimi di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria previste nel bando, e che per tale motivo a suo tempo la Commissione europea ha aperto una procedura d’infrazione al Trattato nei confronti dell’Italia, avente ad oggetto l’art. 2, lett. a del c.d. decreto “Karrer” (D.P.C.M. 27 febbraio 1997, n. 116).

Sotto tale profilo, nel decreto in commento, così come già nella fattispecie “ante litteram” esaminata dalla citata sentenza del Consiglio di Stato, emerge che vi è una contrazione non solo materiale (con l’adozione di una procedura del tipo dell’asta pubblica), della presentazione in un unico plico della documentazione relativa ai requisiti di qualificazione e dell’offerta, ma anche giuridico-formale (cioè ai fini dell’aggiudicazione), in quanto tale documentazione viene esaminata in un unico contesto.

Non sembra esatto, alla luce dei principi comunitari, affermare che prequalifica e valutazione delle offerte possano sostanzialmente venire a confondersi.

Ciò in quanto (come anche l’art. 22 del D.Lgs. 157/1995) gli artt. 22 e 24 del D.Lgs. n. 158/1995 sono inequivocabili nel mantenere ferma la distinzione, in quanto è solo nella prima fase che deve essere valutata la qualificazione tecnica ed economica del candidato con riferimento alle referenze possedute.

IV) Infine il decreto in esame, prevedendo la possibilità di convocare una o più riunioni collegiali con i concorrenti al fine di consentire una migliore conoscenza degli elementi necessari alla formulazione delle offerte (art. 6, 2° comma), anche in questo caso sposa la tesi della sentenza 4586/2001.

Come si rammenterà, in tale sede il Consiglio di Stato, a fronte della circostanza che l’ente che aveva bandito la gara avesse creato occasioni in cui le imprese avevano potuto prendere contezza di quali fossero gli altri soggetti richiedenti informazioni sulla gara (o comunque interessati alla stessa), aveva preferito rimarcare l’aspetto che ciò era avvenuto, comunque, nella par condicio dei partecipanti [8].

— *** —

[1] Sulla problematica della concessione a terzi della gestione del servizio idrico si consentito rinviare, per un quadro generale e per ulteriori riferimenti, a M.Greco, “La concessione a terzi mediante trattativa privata della gestione dei servizi idrici”, in “Rivista giuridica dell’Edilizia”, n. 2/2001.

[2] Si è già avuto modo di osservare nel contributo sopra ricordato che il riferimento normativo sembra esprimere una decisa opzione per la concorsualità nell’affidamento della concessione del servizio idrico integrato, tenuto conto dei noti limiti che la normativa comunitaria impone al ricorso alle cd. “procedure negoziate” (cfr. l’art. 13 del D.Lgs. 158/95).

[3] Sempre nel medesimo numero della G.U. è stata anche pubblicata un’altra circolare in data 17 ottobre 2001 sulla questione delle società a prevalente capitale pubblico locale costituite per la gestione del servizio idrico integrato; la tesi ivi espressa è per la applicabilità in via analogica del D.P.R. n. 533/1996.

[4] Nella circolare in esame viene, in realtà, introdotto un altro elemento di possibile confusione tra modelli gestori (ed in particolare tra concessione a terzi e costituzione di una società partecipata) nella parte in cui ci si sofferma, tra l’altro anche con toni vibranti, sull’obbligo di procedere a gara anche per l’affidamento del servizio a società partecipate miste (a partecipazione minoritaria ma anche maggioritaria).

Se infatti la scelta del socio privato della società deve, comunque, avvenire mediante procedura ad evidenza pubblica con applicazione del D.P.R. n. 553/1996, come affermato nella parallela circolare 17 ottobre 2001, non si comprende perché mai la società, costituita e/o partecipata dagli enti locali per la gestione del servizio, e già oggetto di una procedura concorsuale per l’implementazione della compagine sociale mediante l’ingresso dell’operatore privato, dovrebbe poi essere a sua volta assoggettata ad un’ulteriore forma di competizione con altri soggetti per l’affidamento della concessione, tanto più se si tratti di società a partecipazione pubblica maggioritaria (tra l’altro la giurisprudenza ha finora sempre ritenuto che la costituzione della società mista sia un modello gestorio alternativo all’affidamento in concessione, ed anzi che l’atto di concessione sia incompatibile con la costituzione della società).

[5] AA.VV. “I contratti degli enti locali”, Padova, Cedam, 1996, pag. 391.

[6] Evidenzia “il carattere chiuso dei mercati nei quali si svolgono i relativi servizi” il cit. AA.VV. “I contratti degli enti locali”, pag. 390.

[7] In questa Rivista, n. 9-2001, con un mio commento.

[8] Si rinvia sul punto alle nostre considerazioni critiche nell’indicato commento alla sentenza di che trattasi.

Note

L'articolo La concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato: prime considerazioni sul D.M. 22 novembre 2001. proviene da Giustamm.

La pronuncia in commento, particolarmente complessa e articolata in ragione dell’importanza della questione sottoposta al giudizio del Consiglio di Stato (si trattava infatti di una delle prime gare indette per l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato ai sensi della “legge Galli”), si segnala, oltre ad alcuni significativi arresti nella specifica materia dell’affidamento della gestione di servizi pubblici (tra cui un parziale revirément sul problema dell’attività extraterritoriale delle società a capitale pubblico locale), anche per alcune prese di posizione che assumono portata più ampia rispetto ai contratti della P.A..

I) Si tratta in primo luogo dell’ambito applicativo e della portata della disposizione dell’art. 22 della L. 109/94.

Come rilevato anche dai giudici di prime cure nel caso di specie, i limiti al diritto di accesso alla documentazione di cui alla predetta norma integrano una regola generale valevole per tutti i procedimenti di gara, indipendentemente dalla circostanza che la richiamata legge quadro disciplini specificamente il settore dei lavori pubblici.

Dottrina e giurisprudenza prevalenti concordano, infatti, che la ratio di tale disposizione è quella di evitare accordi fraudolenti tra partecipanti, a discapito del libero e corretto svolgimento della gara.

Tanto è vero che la norma di che trattasi è stata criticata, in dottrina, nella parte in cui distingue tra asta pubblica e altre procedure ai fini dell’individuazione del momento finale di vigenza del suddetto divieto, collocato nel primo caso alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel secondo alla comunicazione ufficiale dei candidati da invitare.

È stato infatti osservato, da un lato, che non è chiaro quando avvenga tale “comunicazione ufficiale” (con l’approvazione dell’elenco delle ditte da invitare, con la spedizione della lettera d’invito o altrimenti), dall’altro che comunque, in tal modo, si legittimano possibili contatti tra le imprese preventivamente alla presentazione delle offerte, ossia proprio quella situazione che la norma (nonché i più generali principi di regolarità delle gare d’appalto) vorrebbero evitare.

Deve anche essere detto che, pertanto, alla luce di quanto sopra evidenziato (e perciò negativamente) debbono essere valutate alcune prassi che vanno diffondendosi presso le stazioni appaltanti, quali ad esempio quella di organizzare riunioni (o “briefings”) con le imprese interessate alla partecipazione alla gara, ciò che tra l’altro – come emerge dalla lettura della sentenza – è avvenuto anche nel caso di specie.

Il Consiglio di Stato, a fronte della circostanza che l’ente che aveva bandito la gara avesse creato occasioni in cui le imprese avevano potuto prendere contezza di quali fossero gli altri soggetti richiedenti informazioni sulla gara (o comunque interessati alla stessa), ha preferito rimarcare l’aspetto che ciò era avvenuto, comunque, nella par condicio dei partecipanti.

A fronte di tale rilievo (che poi rappresenta l’asserita finalità di tali riunioni, cioè di fornire informazioni contestuali e univoche a tutti i potenziali concorrenti), ed all’ulteriore possibile notazione che imprese interessate a condizionare illegittimamente l’esito della gara hanno comunque altre circostanze per contattarsi e prendere accordi, deve tuttavia rimarcarsi, criticamente, che non sembra opportuno (né rispondente al principio espresso dall’art. 22 in commento) che l’ente pubblico debba moltiplicare le occasioni in cui questo può avvenire.

Anche perché lo stesso risultato informativo, contestuale e trasparente, può essere ormai raggiunto attraverso le nuove tecnologie in altri modi (come tra l’altro sperimentato da vari enti), cioè ad esempio pubblicando sul sito web dell’ente (oltre che eventualmente con altri mezzi, sia pure meno immediati) i quesiti rilevanti pervenuti (resi in forma anonima) e le relative risposte.

Va altresì rimarcato, sul punto, che il meccanismo della riunione può concretamente risultare, contrariamente a quanto prospettato, lesivo proprio della par condicio tra i concorrenti (basta pensare, banalmente, alle maggiori spese che debbono sopportare i concorrenti aventi sede in località più distanti dalla stazione appaltante).

Da questo punto di vista, tra l’altro, appare scarsamente significativo quel passaggio della pronuncia che si sofferma sul dato fattuale che alla data delle riunioni, nonché della successiva circolare informativa con cui erano stati trasmessi i nominativi delle imprese, non era stata presentata “offerta”, come richiesto per l’appunto dalla citata disposizione nel caso di pubblico incanto (come viene qualificata la procedura, atipica, di che trattasi, sia pure in apparente contrasto con altre parti della sentenza, nelle quali la stessa viene definita come appalto concorso).

Tale notazione, invero, appare eccessivamente formalistica e finisce per dare sostanzialmente l’impressione che sia formulata in difetto di più decisive argomentazioni per respingere la censura di illegittimità proposta, sul punto, dai ricorrenti.

Infatti, è evidente che la norma ha a riferimento l’ipotesi procedimentale “normale” dell’asta pubblica, in cui dopo la pubblicazione del bando non sono possibili contatti tra le imprese (attraverso l’intermediazione della comunicazione effettuata dalla P.A.), per l’appunto, se non dopo la presentazione delle offerte.

Ma se invece è la stessa stazione appaltante a rendere possibili tali contatti, organizzando ad es. le precitate riunioni e sollecitando in qualche modo una manifestazione preventiva d’interesse alla partecipazione alla gara rispetto al momento “ufficiale” (che nell’asta è rappresentato e qualificato proprio ed esclusivamente dalla presentazione dell’offerta), è chiaro che la finalità della norma è violata proprio da tali contatti, e che la circostanza che a quel punto le offerte non siano state ancora presentate diviene (per usare una terminologia penalistica) un post-factum irrilevante (se non, ed anzi, un’aggravante).

Anche il rilievo che la previsione sia assistita da sanzione penale (rilievo che nel pensiero del Giudice amministrativo giustifica un‘interpretazione “tassativa” e che noi sopra abbiamo definito formalistica), non appare particolarmente probante, in quanto all’evidenza se è conforme al divieto di analogia in materia penale non estendere a tali fini le condotte che integrano gli estremi del reato al di là delle ipotesi testualmente dettate, lo stesso non può dirsi per quanto riguarda il rilievo dell’illegittimità degli atti amministrativi adottati, che può avere a parametro, se non altro, il buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 Cost..

Deve peraltro dirsi, conclusivamente sul punto, che gli sforzi della stazione appaltante di non diffondere notizie sui partecipanti alla gara in un momento in cui tale conoscenza potrebbe creare le condizioni per alterarne il risultato sono senz’altro del tutto vanificati da quelle previsioni normative che, dimentiche del problema, istituzionalizzano e rendono obbligatorio, ad es., l’esame delle domande di partecipazione in seduta pubblica (si veda, e paradossalmente, proprio l’art. 67 del D.P.R. n. 554/1999, regolamento generale d’attuazione della legge “Merloni”).

II) La brevità delle presenti notazioni consente di soffermarsi soltanto incidentalmente su un altro punto importante della sentenza, che riguarda – nelle ipotesi di gare con la valutazione di una pluralità di elementi tecnici ed economici delle offerte – da un lato, le operazioni da effettuarsi nella prima seduta pubblica di gara, nonché il soggetto che deve effettuarle, dall’altro i contenuti dell’offerta tecnica, con particolare riferimento all’inclusione nella stessa di informazioni sulla qualificazione tecnica ed economica del candidato.

Deve infatti essere rilevato, su quest’ultimo punto, che il D.P.R. n. 533/1996 in materia di scelta del socio privato nelle società miste per la gestione di servizi pubblici locali è chiaro nel rinviare ai principi della direttiva comunitaria sugli appalti di servizi e della normativa nazionale di recepimento, che distinguono tra “prequalifica” (artt. da 12 a 17 del D.Lgs. 157/95) e valutazione dell’offerta (che nel caso di specie si concreta, essenzialmente, nella presentazione di un piano economico finanziario e tecnico di gestione del servizio: art. 3 del citato D.P.R.).

E’ notorio che il merito dell’offerta non può essere individuato per relationem con le referenze professionali, già valutate ai fini dell’accertamento dei requisiti minimi di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria previste nel bando, e che per tale motivo a suo tempo la Commissione europea ha aperto una procedura d’infrazione al Trattato nei confronti dell’Italia, avente ad oggetto l’art. 2, lett. a del c.d. decreto “Karrer” (D.P.C.M. 27 febbraio 1997, n. 116).

Sotto tale profilo, dalla lettura della sentenza emerge, viceversa, che nel caso di specie vi è stata, in contrasto con il dettato del D.P.R. n. 533/96, una contrazione non solo materiale (con l’adozione di una procedura del tipo dell’asta pubblica) della presentazione in un unico plico della documentazione relativa ai requisiti di qualificazione e dell’offerta, ma anche giuridico-formale (cioè ai fini dell’aggiudicazione), in quanto tale documentazione è stata esaminata in un unico contesto dalla medesima Commissione giudicatrice, sia pure in una progressione volta dapprima ad accertare il possesso della necessaria qualificazione dei concorrenti e quindi a valutare nel merito le offerte.

Ciò è stato giustificato dal Consiglio di Stato (anche in difetto di specifiche censure sul punto), da un lato, con il rilievo che la fattispecie era di per sé sottratta all’ambito applicativo del D.P.R. 533/96, trattandosi di dover costituire una società a partecipazione pubblica maggioritaria, dall’altro che la procedura era comunque assimilabile all’appalto concorso, onde l’esame dei requisiti di ammissione comportava, nella specie, l’espletamento di valutazioni non dissimili da quelle da effettuarsi in sede di esame tecnico-qualitativo delle offerte.

Ora, se il richiamo all’appalto concorso può giustificare che venga invocato nella fattispecie quel filone giurisprudenziale che legittima lo svolgimento delle relative operazioni di gara in seduta non pubblica (non richiamando, sul punto, il R.D. n. 827/24 le regole dettate per il pubblico incanto), il rilievo non sembra esatto nel momento in cui sembra affermare che nel caso di appalto concorso prequalifica e valutazione delle offerte possano sostanzialmente venire a confondersi.

Ciò in quanto l’art. 22 del D.Lgs. n. 157/1995 è inequivocabile nel mantenere ferma la distinzione anche nell’ipotesi dell’appalto concorso, in quanto è solo nella prima fase che deve essere valutata la qualificazione tecnica ed economica del candidato con riferimento alle referenze possedute.

Si nota incidentalmente, sul piano dell’ambito applicativo della direttiva comunitaria sugli appalti di servizi anche per appalti “sotto soglia” o in ipotesi “atipiche”, che le più recenti acquisizioni insistono per la diretta applicabilità della ridetta normativa anche in tali casi, non solo in quanto espressiva di principi generali, o quale “autovincolo” della P.A., ma proprio in quanto l’ordinamento ha più volte recentemente manifestato l’orientamento di ritenere applicabile il D.Lgs. 157/95 a prescindere dall’importo economico del contratto; a tale riguardo si fa l’esempio degli incarichi relativi alle funzioni di supporto al responsabile del procedimento di cui alla L. 109/94, il cui affidamento deve avvenire con l’applicazione della citata normativa indipendentemente dal valore dell’incarico.

E purtuttavia, anche in questo caso deve rilevarsi che vi sono singole disposizioni che contrastano con il principio: ad es. l’art. 64 del D.P.R. n. 554/99 in materia di incarichi di progettazione della “fascia intermedia”, che considera oggetto dell’offerta i progetti (già eseguiti) ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità progettuale, nonché il curriculum del professionista.

Si evidenzia, in conclusione, che quanto sopra è rilevante anche dal punto di vista della corretta individuazione dell’organo procedente in ciascuna delle due fasi.

Se infatti il D.P.R. 533/96 (art. 3) assegna entrambe le funzioni ad un’unica Commissione giudicatrice (e in ciò non appare conforme ai principi generali), deve dirsi che altra normativa completa con coerenza il disegno sopra illustrato demandando, da un lato, alla “stazione appaltante” la verifica dei requisiti e la scelta degli offerenti (art. 67 del D.P.R. n. 554/99), dall’altro alla Commissione (e quindi ad un organo diverso e non influenzato dalle precedenti valutazioni) la sola valutazione dell’offerta tecnico-economica (art. 64 dello stesso D.P.R.)

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 3 settembre 2001 n. 4586

Note

L'articolo Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 3 settembre 2001 n. 4586 proviene da Giustamm.

Un recente contributo (M. ALESIO, Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali, pubblicato in questo numero della rivista) ha fornito un’ampia rassegna sugli indirizzi interpretativi emersi in ordine all’applicazione del meccanismo previsto e disciplinato dall’art. 10, comma 1 quater della L. n. 109/1994, esaminato sotto molteplici profili di carattere procedimentale.

Senza dilungarsi pertanto ulteriormente su tali aspetti, sui quali si rinvia al ridetto interessante articolo, può invece essere utile nella presente sede qualche sintetica notazione sull’ambito applicativo dell’istituto in questione.

Benché infatti la norma nulla dica sul punto, pare indubbio che il presupposto della norma medesima sia la non soggezione dell’appalto, nel quale la verifica viene esperita, alle regole sulla qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000.

Più precisamente, deve concludersi che la verifica a campione non sia necessaria (ed anzi non sia nemmeno ipotizzabile) laddove le imprese concorrenti siano in possesso dell’attestazione di qualificazione.

Ciò emerge con particolare chiarezza dall’art. 3, 6° comma del citato D.P.R., laddove si prevede, per gli appalti di importo a base di gara superiore a quaranta miliardi di lire, oltre al possesso dell’attestazione di qualificazione, il possesso di un ulteriore particolare requisito di capacità economica e finanziaria (cifra d’affari in lavori nel quinquennio non inferiore a tre volte l’importo a base di gara), da verificarsi per l’appunto (ed esclusivamente quest’ultimo) mediante le procedure di cui all’articolo di legge in questione.

Ciò significa che i requisiti di capacità (tecnica, organizzativa, ecc.) come attestati dalla SOA sono di per sé sufficienti, e che le imprese pertanto non sono soggette, sul punto, ad ulteriori verifiche (il che d’altronde ipotizzerebbe la permanenza di un sistema “diffuso” di qualificazione delle imprese, demandato alle stazioni appaltanti, che contrasterebbe con le finalità di fondo della nuova disciplina, oltre che con la stessa funzione certificativa delle SOA).

Pertanto già oggi, nelle gare per le quali è terminato il periodo transitorio della nuova normativa (cioè per appalti di importo superiore a 5 milioni di euro, ferma restando la disciplina di cui sopra per le gare sopra i 40 miliardi di lire) l’articolo 10, comma 1 quater deve essere considerato implicitamente abrogato (BOSETTI) e l’ammissione alla gara si consegue esclusivamente sulla base dell’attestazione di qualificazione per le categorie e classifiche richieste.

Residuano a tal punto due ordini di problemi.

Il primo (che riguarda anche le gare di importo inferiore, se ed in quanto alle stesse partecipino imprese in possesso dell’attestazione) riguarda le modalità con cui deve essere edotta la stazione appaltante del possesso dell’attestazione.

In particolare, ci si chiede se sia possibile autocertificare a titolo definitivo il possesso della qualificazione richiesta (quindi senza allegare nemmeno copia dell’attestazione); a tale riguardo si evidenzia la possibilità della stazione appaltante di esperire i dovuti controlli d’ufficio, ad esempio collegandosi sul sito web dell’Autorità che riporta un elenco delle imprese attestate.

Il secondo problema riguarda la contestuale partecipazione alla gara (sotto i centocinquantamila euro anche a regime, per gli appalti della “fascia intermedia” sino al termine della fase transitoria) di imprese attestate o meno.

In tal caso, ci si chiede se se imprese attestate siano da includere o meno nel novero nel quale si deve procedere al sorteggio del 10% previsto dalla norma.

Le precitate ragioni di ordine sistematico, emergenti anche dalla formulazione dei bandi-tipo dell’Autorità di vigilanza, inducono a concludere per la prima interpretazione; laddove emerga che una o più delle imprese sorteggiate sono attestate, si procederà nei termini sopra sinteticamente indicati.

Note

L'articolo Breve postilla sull’applicazionedell’art. 10, comma 1 quater della L. 109/1994 proviene da Giustamm.

I) Un problema frequentemente posto nella pratica riguarda la legittimazione alla partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di progettazione, in relazione al divieto di subappalto della relazione geologica previsto dal comma 14-quinquies dell’art. 17 della L. n. 109/1994 ss.mm.ii..

Secondo una possibile prospettazione, infatti, tale divieto comporta che in fase di prequalificazione il partecipante sia tenuto a costituire obbligatoriamente un’ATI verticale con un geologo, ovvero – in alternativa – ad evidenziare la presenza di un geologo dipendente dell’impresa, non essendo invece sufficiente un contratto di collaborazione esterna.

Conseguenza di tale assunto è che dovrebbe essere pertanto diligenza dei partecipanti farsi carico di formare, per l’appunto, un’ATI comprendente uno studio di geologia, rispondendo pertanto ad un requisito (asseritamente) “implicito” anche laddove il bando nulla disponga in proposito.

II) La finalità della norma è, de plano, di riservare ai geologi la redazione della relazione geologica, in quanto prestazione specialistica.

In tal senso sono i primi arresti della giurisprudenza, che ha annullato bandi che non prevedevano la possibilità per i geologi di partecipare al progetto della relazione geologica (la gara era riservata agli ingegneri): cfr. T.A.R. Basilicata 28 agosto 1999, n. 360; ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1291/2000; T.A.R. Calabria-Catanzaro – sentenza 17 gennaio 2001, n. 39 [1].

Sotto tale primo profilo emerge la differenza della fattispecie, sia sotto il profilo fattuale, sia sotto quello finalistico della norma, laddove il bando non contenga alcuna preclusione in merito.

In tal caso le offerte risulterebbero sotto tale profilo ammissibili, in quanto si facciano carico di indicare un geologo nel gruppo di lavoro del progetto sin dalla domanda di partecipazione.

In effetti il comma 8 dell’art. 17 si limita a prevedere che le attività in questione siano svolte da professionisti iscritti negli appositi albi indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali [2].

Deve essere altresì tenuta presente la nota giurisprudenza comunitaria, in base alla quale la direttiva 92/50 consente ad un prestatore di servizi, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto (Corte Giustizia CE, 2 dicembre 1999, causa C-176/98, Holst Italia).

In presenza di tale prova pertanto il requisito di partecipazione dovrebbe ritenersi soddisfatto, a prescindere dalla forma giuridica del concorrente (cioè dalla formazione o meno del raggruppamento d’imprese).

III) La norma in questione è – in ogni caso – fortemente criticata dalla dottrina, che ha sollevato dubbi sulla sua stessa razionalità.

“Desta perplessità la previsione del comma 14-quinquies per la quale non può essere concessa in subappalto la redazione della relazione geologica.

“Non si comprende, invero, quali ragioni abbiano determinato il legislatore ad escludere il subappalto della relazione geologica ed a consentirlo per le indagini geologiche” [3].

In effetti – ed in aggiunta alle considerazioni sopra espresse – il divieto di subappalto in questione appare disposizione di carattere eccezionale e derogatorio rispetto al principio generale espresso dalla legislazione degli appalti pubblici, che è viceversa per l’ammissibilità del subappalto, anche – come dimostra proprio la norma di che trattasi – nel settore delle prestazioni professionali.

In definitiva, emerge prima facie che la prospettazione di cui sopra presupporrebbe un obbligo assoluto, senza equipollenti, di costituire un’ATI verticale con soggetto chiamato ad eseguire prestazioni di valore economico estremamente ridotto rispetto all’importo complessivo dell’incarico.

Va, viceversa, tenuto presente che costituisce principio generale dell’ordinamento dei lavori pubblici l’alternatività tra subappaltabilità e scorporabilità (mediante costituzione di ATI) delle prestazioni.

Il subappalto (strumento assai più snello dell’ATI [4]) è consentito fino al 30% della lavorazione prevalente e senza limiti per tutte le altre lavorazioni.

Soltanto in relazione ai lavori appartenenti alle cosiddette categorie “superspecializzate” deve costituita l’ATI verticale, ma soltanto se tutte le suddette lavorazioni superano ciascuna singolarmente il 15% dell’importo dell’appalto (art. 13, 7° comma della L. n. 109/1994 ss.mm.ii.).

Conclusivamente, deve essere ritenuto che all’ordinamento degli appalti pubblici sia immanente il principio in base al quale vi è obbligo di formare un raggruppamento temporaneo d’imprese soltanto per prestazioni di una certa rilevanza economica rispetto all’importo complessivo del contratto.

Va anche detto che – a differenza della previsione dell’art. 13, 7° comma – nel comma 14 -quinquies dell’art. 17 al divieto di subappalto non fa seguito l’obbligo di costituire un’ATI.

Ciò smentisce la sussistenza di un nesso di consequenzialità logico-giuridica tra i due aspetti, e conferma invece gli orientamenti, sopra richiamati, espressi a livello comunitario in relazione alla non necessarietà di un vincolo giuridicamente qualificato con il diverso prestatore di servizi del quale il concorrente si avvale.

IV) Va inoltre considerato che i requisiti di qualificazione per le gare sui servizi di progettazione di che trattasi sono stabiliti dall’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, esclusivamente con riferimento al fatturato generico e specifico, ecc. in “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”.

Deve cioè essere tenuto presente, da un lato, che la non subappaltabilità della relazione geologica non vale a trasformare la costituzione dell’ATI con un geologo in requisito (per giunta tassativo) di qualificazione, dall’altro che, se così fosse, dovrebbero essere evidentemente fissate referenze minime (di fatturato, ecc.) anche per tale soggetto, ciò che non è previsto da alcuna norma (a differenza, ancora una volta, di quanto avviene per i lavori c.d. “superspecializzati” di cui sopra).

La stessa determinazione n. 19/2000 dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici [5] – che ha avuto modo, come noto, di esaminare la questione – prevede, accanto alla costituzione dell’ATI, la possibilità di semplicemente “affiancare” il progettista con il geologo ai fini della redazione della relazione geologica.

Deve essere ancora ricordato che lo stesso art. 66 del D.P.R. n. 554/99 include espressamente i consulenti a contratto nel personale tecnico delle ditte partecipanti.

A monte di tale rilievo sta l’ulteriore considerazione che, comunque, l’indicazione di un consulente contrattista – preventiva alla gara – non è tecnicamente riconducibile alla stessa nozione e disciplina del “subappalto” di cui all’art. 18 della L. n. 55/1990 ss.mm.ii. [6].

V) In definitiva, la previsione del comma 14-quinquies di cui si discute potrebbe essere legittimamente intesa nel suo senso letterale, che è tale da non farne derivare – di per sé – alcuna preclusione alla partecipazione alla gara (semmai il significato è il contrario, cioè che la partecipazione non deve essere preclusa ai geologi), vincolando esclusivamente l’esecutore del contratto a non subappaltare la ridetta relazione geologica, ma ad eseguirla “in proprio” mediante soggetto in possesso della relativa abilitazione, nelle varie forme previste (personale dipendente, consulente contrattista, ricorso al raggruppamento con diverso soggetto) nessuna esclusa o, per converso, imposta.

Va rilevato, sotto il profilo processuale, che l’esame delle domande di partecipazione deve avvenire in seduta pubblica [7].

Pertanto, laddove in tale sede non venga sollevato alcun rilievo in ordine alla circostanza controversa, pure ictu oculi emergente (nel senso che è ben evidente se i concorrenti abbiano formato o meno un’ATI verticale con uno studio di geologia), stante l’autonomia di tale fase procedimentale, un eventuale successivo ricorso giurisdizionale a gara chiusa potrebbe risultare – alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali [8] – tardivo e perciò irricevibile.

[1] Quest’ultima sentenza è pubblicata in questa Rivista Internet, n. 6/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarcalabriacz_2001-01-17.htm , con nota di F. Brunetti, cui si rinvia per ulteriori riferimenti.

[2] In tal senso anche la circolare n. 112 in data 21.12 1998 del Consiglio Nazionale dei Geologi.

[3] Così F. Romano, in AA.VV., a cura di Caringella, La nuova legge quadro sugli appalti pubblici, IPSOA, 1999, pag. 479.

Più in generale, pur non volendo sminuire nella presente sede l’importanza della suddetta relazione, deve essere tenuto conto che il problema relativo all’adeguata predisposizione della stessa si attenua, in concreto, laddove si ponga mente che la cd. sorpresa geologica costituisce tuttora causa legittima di variante al progetto ai sensi dell’art. 25 L. n. 109/1994 ss.mm.ii. (1° comma lett. c).

[4] Specie alla luce di alcune interpretazioni restrittive su quest’ultimo istituto; sia consentito rinviare, al riguardo, al nostro commento alla determinazione n. 15/2001 dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP., in questa Rivista, n. 7-8/2001.

[5] Determinazione n. 19/2000 del 5 aprile 2000 “Relazione geologica e indagini geologiche” – art. 17, comma 14 quinquies – legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni.

La stessa determinazione ricorda che comunque il progettista si assume la responsabilità dell’intero progetto (comma 14-quinquies, ultimo periodo), mantenendo la direzione conclusiva, unitaria e responsabile dello stesso.

[6] Sulla disciplina del subappalto, anche negli appalti di servizi, si rinvia ancora, per tutti, ad AA.VV., La nuova legge quadro sugli appalti pubblici, cit., sub art. 34.

[7] Art. 67, comma 5 del D.P.R. n. 554/1999; norma che suscita, peraltro, perplessità, in quanto si rende obbligatorio ciò che per l’art. 22 della L. n. 109/1994 costituisce rivelazione di segreto d’ufficio.

[8] Si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2001 n. 2645*, in Giustizia amministrativa, n. 7-8/2001, pag. 730 ss. e 15 giugno 2001, n. 3187, in Guida al Diritto n. 30/2001, pagg. 70 ss.; tali pronunce ricordano che la più recente giurisprudenza ha posto in luce l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, cui si ricollega il regime di impugnazione dei provvedimenti amministrativi, che sarebbe ingiustificatamente elusa se fosse consentito alle imprese di partecipare alla gara rimanendo inerti di fronte a prescrizioni inidonee a garantire il corretto operare delle regole di concorrenza, per poi impugnare il bando, al quale hanno prestato adesione in modo univoco e concludente, una volta conosciuto l’esito sfavorevole del procedimento.

Viene ricordato inoltre che la dottrina ha evidenziato come tale atteggiamento interpretativo sia, in qualche misura, ispirato dall’esigenza di reagire ad una eccessiva proliferazione dei ricorsi, stigmatizzando le condotte “poco leali” di determinati concorrenti, i quali partecipano alla gara, con una sorta di riserva mentale, sciolta soltanto nel caso di esito sfavorevole del procedimento.

Note

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