(Brevi riflessioni su Cons. Stato, sez. IV, sentenza 29 aprile 2002, n. 2280)

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Anche gli istituti giuridici possono diventare fantasmi ed inquietare il sonno dei giudici.

Questa la riflessione a cui, chi scrive, è stato indotto dalla lettura della recentissima sentenza del Consilio di Stato, Sez. IV, del 29 aprile 2002 n. 2280, pubblicata su questa Rivista.

Con la pronuncia in commento, il massimo organo della giustizia amministrativa ha affermato che: “la tutela restitutoria o ripristinatoria non può essere considerata come eventuale o eccezionale, alla luce del principio di cui agli articoli 24 e 113 Cost. di effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività, provvedimentale o materiale, della pubblica amministrazione, ma anzi è prevalente, dovendosi ritenere che la tutela risarcitoria patrimoniale sia sussidiaria rispetto alla prima, con la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo”.

Ed ancora che: “alla tutela restitutoria, nel caso di annullamento di una procedura espropriativa, può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo, la quale si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa, ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”.

Trattasi di affermazioni che, a prima vista potrebbero risultare scontate, ma che, se esaminate con attenzione, fanno emergere le “inquietudini” del giudice amministrativo di fronte a fattispecie che, in passato, sono state affrontate e disciplinate, in via pretoria, dal giudice ordinario.

Il caso, sottoposto all’esame dei giudici di Palazzo Spada, aveva ad oggetto l’impugnativa, proposta da alcuni soggetti espropriandi, nei confronti di alcune delibere della Giunta municipale del Comune di Marano che, approvando gli atti tecnici e contabili e il progetto esecutivo di riqualificazione urbana di una parte del territorio comunale (la cui approvazione equivaleva alla dichiarazione di pubblica utilità dei relativi lavori), non erano state emanate, previa la necessaria partecipazione dei proprietari interessati, né con riferimento alla previsione contenuta nell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, né con riferimento a quella di cui agli articoli 10 e 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865.

I giudici di appello, nel confermare la sentenza del T.A.R. Campania, ribadiscono, sulla scia di una giurisprudenza, ormai pacifica (cfr. le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato del 15 settembre 1999 n. 14 e del 24 gennaio 2000 n. 2), che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento espropriativo non è escluso neppure nell’ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità che consegue implicitamente all’approvazione dei progetti di opere pubbliche ai sensi dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 e che la mancanza del predetto avviso comporta l’illegittimità e la conseguente caducazione dell’intera procedura espropriativa.

Non vi è dubbio alcuno che la fattispecie, in ordine alla quale è stata pronunciata la sentenza che si commenta, presentava i connotati non della c.d. “occupazione acquisitiva”, bensì di quella figura per indicare la quale è stato coniato, di recente, il termine di “occupazione usurpativa”.

Una fattispecie, quest’ultima, ben diversa rispetto a quella ricondotta, dalla unanime giurisprudenza e dottrina, nel campo di operatività dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, in quanto, in essa, l’attività realizzativa della P.A. non risulta assistita da quell’atto, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che costituisce “la guarentigia prima e fondamentale del cittadino e la pietra angolare su cui deve poggiare, per legge, l’espropriazione per pubblico interesse” (vedi, Cass. SS.UU., sent. n. 2435/84).

Ebbene, in ordine alla predetta ipotesi, la Suprema Corte di Cassazione (a cominciare dalla notissima sentenza delle Sezioni Unite del 4 marzo 1997, n. 1907) ha affermato che la P.A. pone in essere un illecito di tipo permanente e non un illecito istantaneo, con effetti permanenti, come avviene nel caso della c.d. “occupazione acquisitiva”.

Il che si spiega col fatto che, mentre nell’occupazione appropriativa, “in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, la successiva costruzione della stessa, pur non assistita da un titolo ablatorio, dà luogo… ad un illecito istantaneo, giacché l’accennato vincolo di scopo (derivante dalla dichiarazione di p.u.) rende giuridicamente irreversibile (al di là dell’irreversibilità insita nella materiale manipolazione) la trasformazione del fondo e nel contempo esclude che vi sia una antigiuridicità da far cessare” (vedi Cass. SS.UU., sent. 1907/97), nell’ipotesi della c.d. “occupazione usurpativa”, invece, il comportamento illecito si protrae (rectius: permane), fintantoché esso non venga rimosso, “sostanziandosi, l’illecito permanente, oltreché nella lesione di un diritto, nella trasgressione del dovere giuridico di porre fine alla creata situazione di antigiuridicità” (vedi, sentenza, da ultimo, citata).

La diversità ontologica della fattispecie della “occupazione usurpativa” rispetto a quella della “occupazione appropriativa” si riverberava sugli stessi effetti, prodotti dalla stessa; ed invero, la Suprema Corte di legittimità, proprio nella sentenza n. 1907/97, ebbe ad affermare che la proprietà dell’area privata potrà dirsi acquisita, in capo alla P.A., solo a condizione che il privato, titolare del terreno, abdicando al proprio diritto alla c.d. restitutio in integrum ovvero alla riconsegna, nelle condizioni originarie, dell’area di sua proprietà, opti per il ristoro, in via equivalente, ovvero per il risarcimento del danno, sofferto a causa dell’illecito, perpetrato ai suoi danni, dalla P.A..

Una conclusione, quest’ultima, cui avrebbe dovuto pervenire anche il Consiglio di Stato, con la decisione in commento, stante, lo ripetiamo, la piena riconducibilità della fattispecie, sottoposta al suo esame, con quella etichettata dalla giurisprudenza ordinaria con il nome di “occupazione usurpativa”.

I giudici di Palazzo Spada, invece, affermano che, anche con riferimento all’ipotesi della “occupazione usurpativa”, “alla tutela restitutoria….. può essere ostativa soltanto la irreversibile trasformazione del fondo”.

Una statuizione che non può essere condivisa in quanto applica ad un’ipotesi, quale quella della realizzazione di un’opera pubblica, non assistita da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, un criterio (quello, appunto, della trasformazione irreversibile), elaborato dalla giurisprudenza ordinaria – ai fini dell’individuazione del momento in cui la proprietà dell’area di sedime dell’opera può dirsi passata in capo alla P.A. – con riferimento alla diversa ipotesi, riconducibile alla fattispecie dell’occupazione acquisitiva, in cui la P.A., in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, vada a trasformare, in modo irreversibile, il terreno del privato e questa trasformazione si collochi successivamente allo spirare del termine di occupazione legittima.

Non vi è chi non veda la pericolosità della soluzione, adottata dal Consiglio di Stato.

Ed invero, deve osservarsi che l’individuazione del momento in cui può dirsi verificata la trasformazione irreversibile dell’area, a cagione dell’attività realizzativa, intrapresa sulla stessa dalla Pubblica Amministrazione, non risulta affatto agevole; circostanza, quest’ultima, che risulta testimoniata (contrariamente a quanto sostengono i giudici di Palazzo Spada) dalla giurisprudenza, formatasi sul punto, secondo la quale la predetta trasformazione “si verifica in occasione di una profonda modificazione materiale del bene tale da fargli assumere una struttura, una forma e una consistenza diversa ovvero tale da fargli assumere almeno una diversa natura o collocazione giuridica, dando così vita ad un bene nuovo, capace di utilità o funzioni diverse e incompatibili con quelle precedenti”; una giurisprudenza, quest’ultima, che non brilla certamente per chiarezza, soprattutto quando si passa dal piano teorico alla sua applicazione pratica.

Ma vi è di più!

Utilizzare il criterio della trasformazione irreversibile, al fine di operare il discrimine fra la tutela restitutoria e la tutela risarcitoria, spettante al privato nell’ipotesi di “occupazione usurpativa”, significa indebolire la tutela di quest’ultimo.

Il privato che, in forza dell’orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione più sopra menzionato, poteva dormire sonni tranquilli in quanto spettava soltanto a lui abdicare al diritto alla restituzione del bene, occupato sine titulo dalla Pubblica Amministrazione, propendendo per un risarcimento, in denaro, del danno sofferto, dovrà, adesso, tornare ad essere molto vigile, in quanto se agirà in ritardo (ovvero a trasformazione irreversibile avvenuta), non potrà più ottenere la restituzione del proprio bene.

Le osservazioni, che precedono, confermano un’impressione che chi scrive aveva già desunto dalla lettura dell’articolo 43 del Testo Unico in materia di espropriazione per pubblica utilità (il cui schema è stato forgiato nelle stanze di Palazzo Spada) ovvero che il Consiglio di Stato, nella furia, a dir poco iconoclasta, di eliminare ogni traccia di fattispecie create dalla giurisprudenza ordinaria, quali quelle dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa, non abbia tenuto conto del fatto che anche gli istituti giuridici hanno un’anima e che, se soppressi in modo non corretto (cfr., sul punto, l’art. 43 prima citato che rappresenta un vero e proprio “mostro giuridico”), si trasformano in fantasmi che inquietano i sonni di chi li ha “uccisi”.

Note

L'articolo Il Consiglio di Stato alle prese con i fantasmi della “occupazione acquisitiva” e della “occupazione usurpativa” proviene da Giustamm.

Le riflessioni, che seguono, sono dedicate alla recentissima (e tanto attesa) pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazioni su quella che, chi scrive, aveva qualificato, nel gennaio 1999, un’ipotesi affascinante ovvero “il possibile trasferimento della giurisdizione sulle controversie, aventi ad oggetto la c.d. “occupazione acquisitiva” o “accessione invertita”, che dir si voglia, dal giudice ordinario al giudice amministrativo” [1] .

Ebbene, con la decisione che si commenta, la Suprema Corte di Cassazione ha affermato, in modo molto netto, che “detto articolo 34 (rectius: del D.Lgs n. 80/98) trasferisce dal giudice ordinario al giudice amministrativo, per l’indicato settore delle espropriazioni, le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima, od il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale”.

Trattasi di una conclusione che, sebbene rappresenti un’importante affermazione di principio, non costituisce una parola definitiva in argomento.

Le SS.UU., infatti, pur riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo (con ciò compiendo, come è stato acutamente evidenziato, un atto di “onestà intellettuale” [2] ) in materia di occupazione acquisitiva, hanno ritenuto di dovere rimettere, all’esame della Corte Costituzionale, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 34 del D.Lgs n. 80/98 in riferimento all’art. 76 della Carta Fondamentale.

I giudici della Suprema Corte hanno, invero, evidenziato “che, rispetto a tale estensione alle controversie espropriative da ultimo indicate della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 34 del decreto legislativo 80/1998, in relazione all’articolo 76 della Costituzione, tenendosi conto della configurabilità dell’eccesso di delega quando la norma delegata sconfini dal fisiologico “riempimento” della norma delegante, violando specifici principi e criteri direttivi, ovvero divergendo dalle finalità della delega desumibili dai principi e criteri medesimi”.

Nel leggere la pronuncia in argomento e, ancor prima, nell’apprendere, nella nottata del 25.5, che le SS.UU. avevano deferito la predetta questione alla Consulta, chi scrive è stato indotto ad una riflessione ovvero che quello fra giudice amministrativo e occupazione acquisitiva sia paragonabile a quei rapporti d’amore misto ad odio; da qui l’idea per il titolo (della cui giocosità mi scuso, fin da ora) di questa nota di commento.

E’ noto, infatti, come il giudice amministrativo abbia, da sempre, manifestato, nei confronti dell’istituto, di creazione pretoria “ordinaria”, dell’occupazione acquisitiva “una tenace quanto nebulosa chiusura” [3] ; un atteggiamento, questo ultimo, che, forse, ha pesato sulla decisione della Corte di Cassazione.

E’ come se il supremo Organo della giustizia ordinaria, pur riconoscendo che il tenore letterale dell’articolo 34 del D. Lgs. n. 80/98 nonché la concatenazione dei commi che lo compongono non possono che deporre nel senso della devoluzione della materia, che ci occupa, alla giurisdizione del giudice amministrativo, abbia voluto salvare “la propria creatura” dalle “grinfia” minacciose della giustizia amministrativa.

Un’impressione, quest’ultima, che sembrerebbe confermata dal passo della decisione in commento in cui viene affermato “che la non manifesta infondatezza della questione, sotto il profilo dell’eventuale inosservanza dei principi e dei criteri posti dalla noma delegante, cioè dall’articolo 11, quarto comma, lett. g) della legge 15 marzo 1997, n. 59, discende dal fatto che questa norma contempla “l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, comprese quelle relative al risarcimento del danno in materia urbanistica” (oltre che in materia edilizia e di servizi pubblici), di modo che, circoscrivendo la giurisdizione ai diritti soggettivi consequenziali (di contenuto patrimoniale), vale a dire ai diritti determinati dall’esercizio della giurisdizione di legittimità su atti o provvedimenti, senza alcuna menzione dei diritti nascenti da fatti o comportamenti, quali i citati diritti restitutori o risarcitori, potrebbe esprimere un intento contrario alla devoluzione delle controversie su tali ultimi diritti alla cognizione del giudice amministrativo”.

Nelle parole, sopra riportate, sembra riecheggiare una vigorosa riaffermazione del ruolo ontologico del giudice ordinario, ovvero quello di “giudice dei diritti”; ruolo, attribuito alla magistratura ordinaria, dalla stessa Carta Costituzionale e che può essere, allo stesso, sottratto, soltanto in “determinate materie” e con una espressa previsione di legge [4].

Ebbene, le Sezioni Unite dubitano che la delega, conferita al Governo con l’articolo 11, comma 4, lettera g) della legge n. 59/97, valesse a sottrarre al giudice ordinario la cognizione di quelle controversie con le quali un privato chiede la condanna della P.A. a risarcire il danno derivatogli dall’illegittima acquisizione, da parte di quest’ultima, del proprio immobile.

Un dubbio che, chi scrive, aveva, per così dire, preconizzato quando, nel primo contributo sull’argomento, si era permesso di evidenziare come “le norme, disciplinanti il riparto di giurisdizione, dovrebbero, più delle altre, essere formulate, in modo chiaro; risponde, infatti, a principi di civiltà giuridica, consentire, al cittadino, di potere individuare, quanto più agevolmente possibile, il giudice, al quale richiedere la tutela dei propri interessi”.

Spetterà, ora, alla Corte Costituzionale dire se il sospetto di incostituzionalità dell’artico 34 del D.Lgs. n. 80/98 sia o meno fondato e se la “storia” fra giudice amministrativo e occupazione acquisitiva potrà meritare il titolo: “incontrarsi e dirsi addio”.

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Breve nota di commento all’ ordinanza n. 43 del 25 maggio 2000 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione).

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[1] Maurizio Borgo, “Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? Prime riflessioni sull’art. 34 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80”, pubblicato su questa rivista.

[2] L’osservazione è di G. Virga nel commento che accompagna il testo dell’ordinanza, pubblicato su questa rivista.

[3] Per usare le parole del Tribunale di Palermo, sentenza 6 maggio 1999.

[4] Vedi sul punto le lucidissime considerazioni di Roberto Garofoli, “L’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 al vaglio di Cassazione e Consiglio di Stato”, pubblicato su questa rivista, n. 5-2000.

Note

L'articolo L’occupazione acquisitiva e il giudice amministrativo: incontrarsi e dirsi addio? proviene da Giustamm.

Con la presente nota, ci si propone di fare un quadro sull’attuale momento della c.d. “occupazione acquisitiva” o “accessione invertita”, che dir si voglia; o, forse, sarebbe meglio dire, sull’attuale “stato di salute” del predetto istituto, di creazione pretoria, stante il fatto che, da alcuno [1] , è stato suonato il “de profundis” dello stesso.

Quale la causa scatenante del menzionato sconvolgimento nella materia?

Non certamente la pronuncia della Corte Costituzionale 30 aprile 1999, n. 148, in ordine alla quale, chi scrive, ha già espresso le proprie considerazioni critiche [2] , bensì le norme, introdotte dagli artt. 34 e 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80.

In un precedente contributo sull’argomento [3] , avevamo ritenuto di potere avanzare, seppure in modo problematico, un’ipotesi, che avevamo definito “affascinante”, ovvero il possibile trasferimento, mercé le norme, più sopra menzionate, della giurisdizione sulle controversie, aventi ad oggetto la c.d. “occupazione acquisitiva”, dal giudice ordinario a quello amministrativo.

Ad, ormai, più di sei mesi dalla pubblicazione del predetto scritto, riteniamo opportuno ritornare sull’argomento; lo spunto ci viene offerto da una interessante pronuncia giurisprudenziale che, sviluppando gli argomenti, da noi abbozzati alcuni mesi or sono, è pervenuta ad affermare che, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/98, la giurisdizione sulle controversie, inerenti la c.d. “accessione invertita”, deve considerarsi devoluta al giudice amministrativo.

In chiusura del presente contributo, dedicheremo alcune riflessioni all’opinione (cui abbiamo fatto riferimento, nel titolo, parlando di “condanne a morte”), avanzata da un autore, secondo il quale il D.Lgs. n. 80/98 avrebbe, addirittura, sancito la fine “del travagliato percorso normativo e giurisprudenziale” dell’occupazione acquisitiva.

Ma procediamo con ordine ed iniziamo dall’esame della pronuncia giurisprudenziale (sentenza 6 maggio 1999 del Tribunale Civile di Palermo [4]) che, nel ritenere ancora “vivo” l’istituto dell’accessione invertita, ha affermato, per riprendere l’immagine utilizzata nel nostro contributo del gennaio di questo anno, che “l’accessione invertita ha, veramente, invertito la sua rotta, per veleggiare verso i lidi del giudice amministrativo”.

Occorre dire subito che trattasi di pronuncia connotata da un’ampia e meditata motivazione, la quale dimostra come il giudice palermitano abbia voluto procedere ad un esame rigoroso e ponderato degli argomenti utilizzati per affermare il trasferimento della giurisdizione, in subiecta materia, dal giudice ordinario al giudice amministrativo.

Dopo avere operato un breve, ma completo, excursus delle tappe giurisprudenziali percorse dall’istituto dell’occupazione acquisitiva, a partire dalla fondamentale pronuncia delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 1464/83, senza dimenticare di dedicare un accenno ai, seppure non sistematici, interventi legislativi in argomento, il Tribunale di Palermo affronta il problema della “refluenza” che ha avuto sull’accessione invertita l’emanazione della normativa di cui agli artt. 34 e 35 del D.Lgs. n. 80/98.

Il primo argomento che, ad avviso del giudice palermitano, suffraga la tesi della attribuzione della giurisdizione in materia di “occupazione acquisitiva”, al giudice amministrativo, è dato dalla nozione di urbanistica, fornita dal legislatore del 1998.

Nella pronunzia in esame viene, infatti, evidenziato come la superiore definizione assuma connotati più estesi di quelli tradizionalmente riconosciuti all’urbanistica; viene, in altre parole, confermata l’impressione, già espressa da chi scrive, in ordine alla possibilità di ritenere ricompreso nella materia urbanistica, sebbene ai soli fini del riparto di giurisdizione (come precisato dallo stesso legislatore con l’inciso “ai fini del presente decreto”, contenuto nella prima parte del secondo comma dell’art. 34), anche l’uso illecito del territorio in cui, in ultima analisi, si risolve la fattispecie dell’occupazione acquisitiva.

Ma vi é di più!

Il Tribunale di Palermo giunge all’affermazione che “l’intera materia dell’espropriazione per pubblica utilità è stata assorbita, per gli aspetti connessi alla tutela giurisdizionale, nell’ambito della nozione di urbanistica devoluta al giudice amministrativo ed espressamente codificata nello stesso art. 34 D.Lgs. n. 80/98”.

Una conclusione [5] , quest’ultima, che sarebbe confermata, ad avviso del giudice palermitano, dalla circostanza che il legislatore ha riservato, al giudice ordinario, il solo contenzioso relativo all’indennizzo espropriativo.

Trattasi di tesi che, sebbene supportata da ampia motivazione, dovrà essere sottoposta ad attenta riflessione, in considerazione del carattere dirompente della stessa; riflessione, cui non si ritiene di potere procedere, in questa sede, stante il fatto che il presente contributo ha ad oggetto esclusivamente l’istituto della c.d. “occupazione appropriativa”.

Proseguendo nell’esame della sentenza 6 maggio 1999 del Tribunale di Palermo, occorre evidenziare come, nella stessa, venga sottoposto ad esame uno degli argomenti che, a parere di chi scrive, avrebbe potuto militare contro la tesi del trasferimento della giurisdizione, in materia di “accessione invertita”, dal giudice ordinario al giudice amministrativo; ci riferiamo all’espressione “atti di natura…. ablativa”, utilizzata dal legislatore, al fine di indicare i casi non ricompresi nella nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ebbene, anche con riferimento al predetto argomento, il Tribunale di Palermo concorda con quanto, da noi, evidenziato nel contributo del gennaio di questo anno ovvero che il termine “ablativa” non può considerarsi riferito all’istituto della occupazione acquisitiva, stante il fatto che quest’ultima, sebbene si risolva, in ultima analisi, nell’ablazione di un bene, presenta una “matrice illecita” che la differenzia nettamente da una formale e rituale espropriazione che, come giustamente ricordato dal giudice palermitano, “l’art. 834 c.c. subordina ad indispensabili profili di legalità”.

Superato il dubbio che anche l’accessione invertita potesse essere ricompresa fra i casi che il legislatore del ’98 ha voluto eccettuare dalla nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il Tribunale di Palermo perviene alla conclusione che l’occupazione acquisitiva si risolve in un uso, seppure illecito, del territorio, stante il fatto che l’attività manipolativa della P.A., determinando la trasformazione irreversibile dell’area di sedime occupata, produce indiscutibilmente una modifica fisico-giuridica irreversibile del territorio e l’acquisto dell’area in favore della P.A.

Una conclusione, quest’ultima, che ci sentiamo di condividere; non così, per l’affermazione, contenuta nella parte finale della sentenza in commento, secondo la quale “la postulata necessità che il legislatore indicasse espressamente che le controversie relative a tali questioni (ovvero all’istituto della c.d. “occupazione acquisitiva”) erano devolute al giudice amministrativo appare smentita vuoi dall’eccezionalità della deroga introdotta dal 3° comma dell’art. 34 rispetto alla previsione generale contenuta nel 1° comma della stessa disposizione, vuoi dalla non riconducibilità dell’istituto al rango di materia”.

Con queste parole, il Tribunale di Palermo ha voluto rispondere all’osservazione critica, formulata da chi scrive, in ordine al fatto che la volontà di attribuire, anche le controversie sull’occupazione appropriativa, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo avrebbe richiesto un’espressa previsione, in tal senso, da parte del legislatore.

Ebbene, gli argomenti addotti dal giudice palermitano al fine di dimostrare l’infondatezza delle perplessità, da noi espresse, circa la tecnica legislativa, utilizzata con riferimento al caso di specie, non riescono a farci recedere dalla convinzione che “le norme disciplinanti il riparto di giurisdizione dovrebbero, più delle altre, essere formulate in modo chiaro”.

Una convinzione, la cui bontà sembra confermata dalla notizia che il T.A.R. per la Sicilia – Sez. di Palermo avrebbe, di recente, declinato la giurisdizione in ordine ad una controversia, avente ad oggetto un’ipotesi di “occupazione acquisitiva”.

Il contrasto, rectius il conflitto, insorto fra giudici della stessa città (conflitto che, molto probabilmente, porterà ad un intervento della Suprema Corte di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione) avvalora quell’esigenza di chiarezza nella formulazione delle norme sul riparto della giurisdizione che, a parere di chi scrive, costituisce espressione dei principi di civiltà giuridica.

Come promesso in apertura del presente contributo, vogliamo chiudere queste riflessioni con alcune considerazioni, dedicate alla “condanna a morte” dell’istituto dell’accessione invertita, decretata, di recente, da un commentatore del D.Lgs. n. 80/98.

Ci riferiamo alla nota, apparsa sulla rivista giuridica “Foro Amministrativo”, 1999, alle pagine 277 e ss., a firma di Armando Pichierri.

L’autore, dopo avere ricordato i precedenti giurisprudenziali e normativi, in materia di “occupazione appropriativa”, perviene all’affermazione che “il comma 1 dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98 ha abrogato dal diritto italiano l’accessione invertita”.

A tale conclusione, l’autore giunge sulla base del seguente iter argomentativo: il comma 1 dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/98 prevede che il giudice amministrativo, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva dagli artt. 33 e 34, “dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”; l’espressione “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica” deve essere interpretata nel senso che, al privato, che si sia visto occupato e successivamente irreversibilmente trasformato il suolo di sua proprietà, è consentito di chiedere al giudice di essere reintegrato nel possesso del terreno, previo abbattimento dell’opera pubblica realizzata; che, a tale diritto, il privato può rinunziare, chiedendo il risarcimento in forma equivalente ovvero la permuta del fondo, ormai irreversibilmente trasformato, a cagione della realizzazione dell’opera pubblica, con altro fondo; che, pertanto, nelle ipotesi, da ultimo indicate, l’effetto traslativo del diritto di proprietà del suolo dal cittadino alla P.A. si verificherà non in forza dell’istituto, di creazione pretoria, dell’accessione invertita, ormai espunto dall’ordinamento, bensì in virtù di una scelta, operata dal proprietario dell’area.

Le argomentazioni, sopra sinteticamente riportate, non appaiono convincenti.

In primo luogo, va rammentato che il risarcimento del danno, attraverso la reintegrazione in forma specifica, può essere disposto, a norma dell’art. 2058 c.c., solo ove ciò sia possibile ed a condizione che il giudice non lo ritenga eccesivamente oneroso per il debitore; condizione, che non sembra ricorrere nell’ipotesi della c.d. “accessione invertita”, laddove l’acquisto dell’area del privato, in capo alla P.A., avviene mercé la realizzazione di un’opera dichiarata di pubblica utilità, il cui abbattimento sarebbe, particolarmente, “oneroso” per la collettività (si pensi al denaro pubblico impiegato per la realizzazione dell’opera).

Deve, inoltre, evidenziarsi come non appaia sostenibile la considerazione, svolta dall’autore della nota, che “così come l’amministrazione ha il potere di abbattere la costruzione abusiva del privato, allo stesso modo l privato cittadino può…. richiedere che venga reintegrato nel possesso del bene di cui ha conservato il diritto di proprietà, data l’occupazione illegittima da parte della P.A.”.

Trattasi di un’equiparazione che non sta in piedi; non può, infatti, paragonarsi la posizione del privato, che abbia realizzato abusivamente una costruzione, con quella della P.A. che abbia realizzato, sebbene in difformità dalle procedure espropriative, legalmente disciplinate, un’opera dichiarata di pubblica utilità.

Proprio l’esistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ha consentito alla giurisprudenza di affermare, mercé l’istituto dell’accessione invertita, l’acquisto della proprietà dell’area del privato, in capo alla P.A.

Solo in mancanza della predetta dichiarazione, ovvero in presenza di un’opera non assistita dal crisma della “pubblica utilità”, il privato potrò richiedere la reintegrazione nel possesso del bene, previa demolizione dell’opera (cfr., sul punto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione). Una demolizione, la cui possibilità si spiega proprio col fatto che quell’opera deve considerarsi alla stregua di “un’opera abusiva”, al pari di quella realizzabile da qualsivoglia privato cittadino.

In presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, invece, il privato che abbia visto il proprio terreno occupato e, poi, irreversibilmente trasformato, a seguito della realizzazione dell’opera pubblica, potrà ottenere esclusivamente il risarcimento in forma equivalente, nella misura del valore venale, ove si tratti di area a vocazione agricola e nella misura di cui al comma 7 dell’art. 5-bis della L. n. 359/92, ove si tratti di area a vocazione edificabile.

Nel concludere questo contributo, con il quale si è tentato di fare il punto sul momento attuale dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, possiamo affermare, con una battuta, che il “monstrum giuridico” dell’accessione invertita è ancora vivo e si aggira, nel nostro ordinamento, alla ricerca del proprio “giudice naturale”.

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NOTE:
[1] Ci riferiamo alla nota, apparsa sulla rivista “Foro Amministrativo”, 1999, pagg. 277 e ss., a firma di Armando Pichierri.

[2] Vedi l’articolo “Un’attesa andata un po’ delusa. Prime riflessioni sulla sentenza 30 aprile 1999, n. 148 della Corte Costituzionale“, apparso sulla rivista giuridica on line “Giustizia Amministrativa”.

[3] Ci riferiamo al nostro articolo “Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? Prime riflessioni sull’art. 34 del D.Lgs: 31 marzo 1998, n. 80″, apparso sulla rivista giuridica on line “Giustizia Amministrativa”.

[4] La sentenza può leggersi sulla rivista giuridica on line “Giustizia Amministrativa” (clicca qui per consultarla).

[5] Nello stesso senso, si esprime il Pretore di Molfetta nell’ordinanza del 18 maggio 1999 (pubblicata sulla rivista giuridica on line “Giustizia Amministrativa”), il quale ricorda come la tesi in parola sia stata sostenuta, in dottrina, da Giulia Avanzini, “La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” in Commentario a cura di Aldo Travi.

Note

L'articolo L’accessione invertita, fra “condanne a morte” e ricerche del proprio “giudice naturale” proviene da Giustamm.

“Occupazione acquisitiva, occupazione appropriativa, accessione invertita”; questi i termini utilizzati, comunemente, dagli operatori del diritto per indicare l’istituto, di creazione pretoria, attraverso il quale la proprietà di un’area privata viene acquisita, in capo alla Pubblica Amministrazione, mercé la realizzazione di un’opera dichiarata di pubblica utilità, in ordine alla quale non sia intervenuto un formale provvedimento di esproprio.

Con la sentenza, cui sono dedicate le presenti brevi note, la Corte Costituzionale ha chiarito che l’istituto prefato nulla ha a che spartire con la fattispecie, disciplinata dall’articolo 938 del Codice Civile, etichettata, nel linguaggio giuridico corrente, come “accessione invertita”.

Da qui, l’invito che, chi scrive, ha voluto sintetizzare nel titolo, a non utilizzare più il termine, da ultimo menzionato, per indicare quella che, da ora in poi, sarà opportuno chiamare “occupazione acquisitiva” ovvero “occupazione appropriativa”.

Ma veniamo all’esame della pronuncia che si commenta.

La Consulta era stata chiamata, dal Tribunale di Mistretta, a giudicare sulla legittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall’art 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).

Il Tribunale siciliano, più precisamente, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 938 cod. civ. e 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), convertito, con modificazioni, nella legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, nella parte in cui, nel disciplinare gli effetti della occupazione illegittima da parte della pubblica amministrazione, prevede in favore del soggetto privato del suolo di sua proprietà un risarcimento di entità pressoché pari al valore venale dimezzato del bene, e, perciò “manifestamente sperequato” rispetto a quello disciplinato dal predetto art. 938 cod. civ. che, nei rapporti tra privati, riconosce al proprietario sacrificato, in una situazione analoga, il diritto alla corresponsione di una somma pari al doppio del valore del suolo occupato, oltre al risarcimento del danno.

Le perplessità, manifestate dal giudice a quo, in ordine alla legittimità costituzionale della norma, più sopra indicata, vengono sintetizzate, dalla Corte Costituzionale, nel modo seguente: “il diritto vivente, al fine di giustificare l’istituto dell’accessione invertita in favore della p.a., ha rinvenuto nell’ordinamento un principio generale in base al quale regola per la composizione del conflitto tra costruttore e proprietario del fondo è l’attribuzione della proprietà sia del suolo che della costruzione al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente, secondo una valutazione di ordine economico-sociale correlata al livello di sviluppo della società civile. Il fondamento positivo del citato principio generale viene ravvisato nell’art. 938 cod. civ., che ammette l’inversione della ordinaria regola dell’accessione, che privilegia, invece, il proprietario del fondo.

Peraltro, mentre nell’ipotesi, prevista dalla predetta norma codicistica, di rapporto tra costruttore privato e proprietario del fondo, le conseguenze economiche a carico del primo sono quelle della corresponsione del doppio del valore del suolo occupato e del risarcimento del danno, ingiustificatamente discriminatoria nei confronti del proprietario del fondo occupato da un soggetto pubblico costruttore di un’opera di pubblica utilità sarebbe la previsione di cui alla norma impugnata, che pone a carico della p.a. l’obbligo di corrispondere una somma pari alla indennità di esproprio (senza l’abbattimento del quaranta per cento), maggiorata del 10 per cento, equivalente, cioè, a circa la metà del valore venale del fondo occupato (circa un quarto, rileva il Collegio, della somma dovuta dal suo omologo costruttore privato).

Né la circostanza dell’avvenuta dichiarazione di pubblica utilità dell’opera di cui si tratta costituirebbe elemento idoneo a giustificare la rilevata disparità di trattamento, in quanto, ad avviso del Tribunale rimettente, solo la ritualità del procedimento ablatorio attualizzerebbe la funzione sociale della proprietà, legittimandone il sacrificio a condizioni non necessariamente corrispondenti al controvalore del bene ablato, purché eque e tali da non rendere irrisorio il ristoro del pregiudizio subito dal proprietario”.

La Consulta ha ritenuto le predette censure infondate con la seguente motivazione: “la questione è priva di fondamento, in quanto il termine di comparazione, invocato per sostenere la irragionevole discriminazione e sperequazione, non è suscettibile di essere utilizzato, trattandosi di ipotesi di accessione completamente diverse sia sotto il profilo dei soggetti che dei presupposti di applicabilità e della natura delle norme.

Infatti, l’art. 938 cod. civ. regola l’occupazione di porzione di fondo contiguo, quale modo di acquisto della proprietà, nel rapporto tra soggetti privati in posizione paritaria, caratterizzata dalla natura privata altresì dell’edificio realizzato (in parte su suolo del costruttore ed in parte sul fondo attiguo), ed insieme dalla posizione di buona fede (ignoranza di costruire sul suolo altrui) dello stesso costruttore, di fronte alla inerzia (mancanza di opposizione entro un termine a pena di decadenza) del proprietario per un periodo di tre mesi dall’inizio della costruzione. L’attribuzione della proprietà al costruttore avviene non automaticamente, per il semplice fatto della esistenza dei requisiti materiali previsti dalla legge, ma ope iudicis, sulla base di una domanda e per effetto di una decisione del giudice civile non assolutamente vincolata, ma secondo una valutazione delle circostanze dello sconfinamento e dell’opportunità del trasferimento secondo una ponderazione degli interessi (ambedue privati) in gioco.

Invece, elemento essenziale, nella ipotesi contemplata dalla norma denunciata, è la occupazione di suoli per causa di pubblica utilità, rimanendo irrilevanti sia la circostanza dell’avvenuto sconfinamento in buona fede nel fondo altrui, sia l’esistenza di una contigua proprietà preesistente del costruttore. Si tratta, quindi, di attività della pubblica amministrazione (o di un suo concessionario) destinata alla realizzazione dell’opera pubblica, che, con la irreversibile trasformazione del suolo occupato, determina l’acquisto della proprietà da parte della stessa amministrazione, senza necessità di intervento del giudice civile”.

Trattasi di affermazioni che confermano, ancora una volta, la peculiarità dell’istituto della “occupazione acquisitiva” che, proprio per la sua natura pubblicistica, risulta sottratto alle regole ordinarie disciplinanti la commisurazione del risarcimento del danno spettante al soggetto che si sia visto privato della proprietà dell’area.

Una peculiarità che non consente di potere applicare alla fattispecie de qua una norma, come quella invocata, dal giudice rimettente, come termine di comparazione (art. 938 cod. civ.) la quale “risulta palesemente disomogenea rispetto a quella denunciata, trattandosi di previsioni del tutto diversificate – come sopra sottolineato – per di più con finalità profondamente distinte ed autonome, che nell’art. 938 cod. civ. si riconducono alla tutela in via permanente, attraverso una valutazione e una sentenza del giudice civile, del generale interesse allo sviluppo e mantenimento delle costruzioni di privati, nonché alla protezione della buona fede del costruttore privato di fronte al comportamento inerte del proprietario del fondo, comunque garantito sul piano economico. Invece, lo scopo della norma denunciata è quello di assicurare sempre, nella scelta del legislatore, in presenza di determinati presupposti, una prevalente tutela del pubblico interesse alla conservazione dell’opera pubblica realizzata”.

Le argomentazioni, utilizzate dalla Corte Costituzionale al fine di pervenire alla pronuncia di infondatezza della questione di legittimità appaiono, a sommesso avviso di chi scrive, pienamente condivisibili.

L’istituto della “occupazione appropriativa” gode di un proprio regime, seppure provvisorio, proprio in virtù del fatto che esso trova applicazione nelle ipotesi in cui viene in rilievo un’opera dichiarata di pubblica utilità.

A tale proposito, merita una particolare sottolineazione il punto della sentenza in cui i giudici costituzionali affermano che nell’ipotesi in argomento “non si ha una mera apprensione senza titolo da parte di un soggetto privato di un bene parimenti privato, ma una occupazione, ancorché illegittima, della pubblica amministrazione, sostenuta da valida dichiarazione di pubblica utilità, di modo che in mancanza di tale dichiarazione (cui viene equiparata la dichiarazione annullata) si è al di fuori dell’ambito della norma denunciata, secondo un indirizzo giurisprudenziale di legittimità”.

Trattasi di un’affermazione importante, in quanto conferma l’opinione espressa, da chi scrive, in un precedente contributo sull’argomento, apparso sulla rivista on line “Giustizia Amministrativa”, secondo la quale ogni valutazione sull’istituto, di creazione pretoria, della “occupazione appropriativa” non può prescindere da un presupposto fondamentale ovvero che il meccanismo di acquisizione della proprietà dell’area in capo al privato può operare soltanto se l’opera realizzata è stata previamente dichiarata di pubblica utilità; è proprio la natura pubblica dell’opera, riconosciuta alla stessa con un provvedimento formale, che consente alla Pubblica Amministrazione di acquistare la proprietà dell’area di sedime; ed è la stessa natura pubblica dell’opera che giustifica una limitazione dell’ammontare del risarcimento del danno spettante al soggetto “ablato”.

A conclusione di queste brevi note, è possibile affermare che l’istituto della “occupazione acquisitiva”, passate indenne o quasi, le numerose questioni di legittimità costituzionale, sollevate in ordine allo stesso, può tornare a “veleggiare” (per usare un termine in voga in queste settimane) nel mare dell’ordinamento giuridico, in attesa di conoscere in quale porto (giudice amministrativo o giudice ordinario) potrà trovare riparo.

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Brevi note di commento alla sentenza della Corte Costituzionale 4 febbraio 2000, n. 24.

Note

L'articolo Non chiamatela più “accessione invertita”! proviene da Giustamm.

Le brevi riflessioni, che seguono, sono dedicate alle ordinanze nn. 13 e 17 della Corte Costituzionale, depositate in data 23 gennaio 2001.

Con le pronunzie, or ora menzionate, la Consulta ha restituito, rispettivamente al Tribunale di Trapani ed alla Suprema Corte di Cassazione, gli atti relativi a due questioni di legittimità costituzionale, entrambe concernenti la conformità alle previsioni della nostra Carta fondamentale, dell’articolo 34 del D. Lgs. n. 80/98, nella parte in cui, lo stesso, prevedeva una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva con riferimento alla fattispecie che va sotto il nome di occupazione acquisitiva.

Chi scrive non si soffermerà sui problemi interpretativi, legati all’art. 34, sopra menzionato ed alla sua applicabilità alle ipotesi di occupazione appropriativa, in quanto gli stessi sono stati affrontati, in modo approfondito da copiosa dottrina e da numerose pronunce giurisprudenziali, di merito e di legittimità.

La finalità di questo breve scritto, infatti, è quella di esaminare se le questioni di legittimità costituzionale (ma sarebbe forse meglio dire la questione, stante l’affinità di contenuto delle due ordinanze pronunciate dal Tribunale di Trapani e dalla Corte di Cassazione) rivestano ancora attualità ovvero, per usare il termine tecnico-giuridico più corretto, rilevanza, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 205/2000 che, come noto, con il suo articolo 7, ha riscritto, apportandovi solo minime modifiche, l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98.

Ed invero, la Corte Costituzionale, con le recentissime ordinanze nn. 13 e 17, ha onerato i due giudici a quibus della predetta valutazione, affermando “che, dopo la proposizione della questione di legittimità costituzionale, è sopravvenuta la legge n. 205 del 2000 (in vigore dal 10 agosto 2000), la quale – con l’art. 7 – ha formalmente sostituito il testo dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, ripetendo integralmente il contenuto della norma originaria, ma – naturalmente – attribuendole l’efficacia della legge formale e non più quella della legge sostanziale; che la valutazione dell’incidenza dell’indicato jus superveniens in ordine al persistere della rilevanza della questione compete alla rimettente”.

La domanda, cui si cercherà di dare una risposta, qui di seguito, è, dunque, la seguente: la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (nella sua originaria formulazione) conserva, ancora, una sua rilevanza?

Chi scrive ritiene che, alla predetta domanda, vada data risposta affermativa.

Ed invero, come noto, le censure, rivolte dai giudici rimettenti, alla norma, sopra menzionata, si accentravano sul c.d. eccesso di delega; la Suprema Corte di Cassazione, nella propria ordinanza di rimessione, afferma: “che, pertanto, detto articolo 34 trasferisce dal giudice ordinario al giudice amministrativo, per l’indicato settore delle espropriazioni, le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima, od il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale; che, rispetto a tale estensione alle controversie espropriative da ultimo indicate della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 34 del decreto legislativo 80/1998, in relazione all’articolo 76 della Costituzione, tenendosi conto della configurabilità dell’eccesso di delega quando la norma delegata sconfini dal fisiologico “riempimento” della norma delegante, violando specifici principi e criteri direttivi, ovvero divergendo dalle finalità della delega desumibili dai principi e criteri medesimi (v., ex pluribus, Corte costituzionale 198/1998)”.

Occorre chiedersi, quindi, se lo ius superveniens, costituito, lo ripetiamo, dall’art. 7 della legge n. 205/2000 valga a “sanare” il vizio di costituzionalità, evidenziato dalla Suprema Corte.

La risposta deve essere desunta dai principi, dettati in materia di individuazione del momento determinativo della giurisdizione nonché da quelli concernenti l’efficacia, nel tempo, delle sentenze di incostituzionalità.

Quanto ai primi, occorre andare alla previsione contenuta nell’art. 5 c.p.c., nel testo novellato dall’art. 2 della legge n. 353/90, a tenore del quale “la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente…. Al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge”.

Quanto ai secondi, occorre fare riferimento all’art. 136 Cost. e all’art. 30 L. n. 87/55, il cui combinato disposto comporta che “le sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale di una norma di legge (cd. sentenze di accoglimento) hanno infatti efficacia retroattiva, in quanto non si limitano a porre termine alla vigenza delle norme dichiarate incostituzionali ma, a partire dal giorno successivo dalla loro pubblicazione, ne impediscono l’applicazione”. E ciò in quanto, si precisa, “tali sentenze operano una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta per effetto di abrogazione, in virtù di una norma sopravvenuta”.

Applicando i superiori principi alla fattispecie, che ci occupa, si ottiene la seguente conclusione: l’eventuale (ma sarebbe più giusto dire, scontata, stante le conclusioni cui è giunta la Consulta, nella sentenza n. 292/2000, con riferimento all’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98) dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione) per c.d. eccesso di delega, avrebbe, come sopra ricordato, efficacia retroattiva ovvero investirebbe tutti i rapporti giuridici, ancorché insorti anteriormente alla stessa, con la sola limitazione costituita dalla loro pendenza.

Da ciò discenderebbe che le controversie, aventi ad oggetto ipotesi di occupazione acquisitiva, che fossero state portate (come nei casi di cui alle due ordinanze di rimessione del Tribunale di Trapani e della Suprema Corte di Cassazione) davanti al giudice ordinario, sarebbero state incardinate correttamente, non potendo trovare applicazione, con riferimento alle stesse, l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione), espunto dall’ordinamento, con effetto ex tunc, a seguito della pronunzia di incostituzionalità dello stesso.

Né, al fine di pervenire alla soluzione opposta, varrebbe osservare che il legislatore, con l’art. 7 della legge n. 205/2000, ha reintrodotto, riproducendolo quasi alla lettera, il testo dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98; ed invero, quest’ultima circostanza, configurandosi alla stregua di un mutamento successivo della legge, non vale ad incidere sulla giurisdizione, giusta la regola dettata dall’art. 5 c.p.c..

Né, agli stessi fini, vale richiamare il recente insegnamento dello stesso Giudice delle Leggi (C. Cost. ordinanza n. 134/2000) il quale ha affermato che: “nonostante l’art. 5 C.p.c., abbia stabilito il principio dell’irrilevanza dei successivi mutamenti di legge in ordine alla determinazione della giurisdizione e della competenza, può ritenersi ormai acquisito che il processo deve continuare avanti al giudice adito non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito di un mutamento legislativo, ma anche nel caso in cui, aditosi un giudice incompetente, il medesimo diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa” e che “tale interpretazione della regola della perpetuatio iurisdictionis avallata più volte dalla giurisprudenza di legittimità al punto da costituire diritto vivente, trova il proprio fondamento nella necessità di evitare pronunce di incompetenza che avrebbero come unico risultato quello di un inutile rallentamento dell’attività processuale”.

Ed invero, il predetto insegnamento trova applicazione esclusivamente nell’ipotesi in cui venga adito un giudice incompetente che, a seguito di un mutamento legislativo, diventa competente a conoscere di una determinata controversia.

E’ il caso, per rimanere alla fattispecie che ci occupa, del giudice amministrativo che, nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione) sia stato investito di una controversia vertente in materia di occupazione appropriativa.

Ebbene, nell’ipotesi in cui dovesse intervenire una sentenza dichiarativa della incostituzionalità del predetto articolo, il giudice amministrativo non dovrebbe spogliarsi della causa, in quanto, a seguito del mutamento legislativo, rappresentato dalla reintroduzione della disposizione di cui all’art. 34 citato, ad opera dell’art. 7 della legge n. 205/2000, esso è divenuto competente in materia.

Lo stesso non vale, invece, per il giudice ordinario, in quanto lo stesso, a seguito della eventuale sentenza di incostituzionalità dell’art. 34 (vecchia formulazione), risulterebbe, lo ripetiamo, essere stato adito correttamente, con impossibilità, pertanto, di una pronuncia declinatoria della giurisdizione da parte dello stesso.

Quanto sopra dimostra, a parere di chi scrive, come la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 (vecchia formulazione) conservi, ancora, una sua rilevanza (con la sola esclusione dei giudizi ordinari in cui sia intervenuta una pronuncia declinatoria della giurisdizione dell’A.G.O., ormai coperta dal giudicato) e vada, pertanto, decisa, nel merito, dai giudici della Consulta.

Note

L'articolo L’occupazione acquisitiva torna in Cassazione. Riflessioni sulle ordinanze nn. 13 e 17 del 23 gennaio 2001 della Corte Costituzionale. proviene da Giustamm.

Le brevi riflessioni, che seguono, traggono spunto dalle lettura di alcune recenti pronunce giurisprudenziali che si sono occupate del problema dell’applicabilità del criterio risarcitorio, previsto dall’art. 5-bis, comma 7-bis della legge n. 359/92, alle occupazioni acquisitive realizzatesi nell’ambito delle procedure espropriative disciplinate dalla legge n. 219/81.

Si tratta, in particolare, di una sentenza del Tribunale di S.Angelo dei Lombardi, datata 21.7.2000[1], nella quale si afferma che “il criterio per la determinazione del risarcimento del danno da occupazione appropriativa previsto dall’art. 5 bis, comma 7 bis, della l. 359/92, come modificato dall’art.3 comma 65 l. 662/96, trova applicazione per le sole procedure che, se legittimamente condotte, avrebbero comportato l’applicazione dell’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 5bis citato, e non anche per quelle procedure che prevedono uno speciale (e prevalente) criterio indennitario per le espropriazioni, non potendosi certo compiere una operazione di “ortopedia giuridica” consistente nella semplice sostituzione, nell’ambito del procedimento di determinazione del risarcimento previsto dal citato comma 7bis dell’art. 5bis, dell’indennità di esproprio da quest’ultimo prevista con l’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 80 della l. 219/81 o, peggio, applicare proprio l’indennità di cui all’art. 5bis come parametro per il calcolo del risarcimento del danno, con effetto “premiale” per la Pubblica Amministrazione che non conduce legittimamente le procedure di esproprio” e di una sentenza della Suprema Corte di Cassazione, la n. 10679 dell’11.8.2000[2], ove si afferma che “in tema di risarcimento del danno da occupazione illegittima, divenuta tale a seguito del decorso del termine dell’occupazione legittima e all’accessione invertita od occupazione acquisitiva dei beni ricompresi nella procedura, la legge 219/81 non contiene alcuna norma che regoli autonomamente, come nel caso dell’indennità di espropriazione, la determinazione e la liquidazione dei danni stessi, talché non si ravvisano ragioni che possano escludere l’applicazione dei criteri contenuti nel comma 7-bis dell’articolo 5-bis della legge 359/92”.

Non vi è chi non veda come trattasi di due pronunce, pressoché contemporanee, che pervengono a conclusioni antitetiche sulla medesima problematica.

Chi scrive, pur prestando ossequio alla funzione nomofilattica, attribuita, per legge, alla Suprema Corte di Cassazione, non può non aderire alle affermazioni contenute nella sentenza del Tribunale campano.

Come correttamente osservato dal giudice, or ora menzionato, “appare necessario…… ritenere che, come l’indennità di esproprio, anche il risarcimento del danno da occupazione appropriativa resti sganciato dal criterio introdotto con l’art. 3, co. 65, l. 662/96, il quale pur nella sua ampia formulazione, ha pur sempre aggiunto un comma (il 7bis) al medesimo articolo 5bis, con ciò legando il criterio risarcitorio alle procedure che, se legittimamente condotte, avrebbero comportato l’applicazione dell’indennità di esproprio calcolata ai sensi dell’art. 5bis citato, e non anche alle procedure che prevedono uno speciale (e prevalente) criterio indennitario per le espropriazioni”.

Opinare diversamente significherebbe vulnerare la specialità del regime previsto per le procedure espropriative, disciplinate dalla legge n. 219/81, che verrebbe conservata esclusivamente con riferimento alle ipotesi di espropriazione formale[3] e non anche con riferimento a quelle di espropriazione c.d. “sostanziale”.

Né, al fine di dimostrare la fondatezza della conclusione opposta, vale osservare, come fatto dal giudice di legittimità, che “la legge n. 219/81 non contiene alcuna norma che regoli autonomamente, come nel caso dell’indennità di espropriazione, la determinazione e la liquidazione dei danni stessi”.

L’assenza di una specifica previsione, nell’ambito della legge del 1981 (assenza, peraltro, comprensibile, essendo la legge in questione anteriore alla “nascita” dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva) non comporta l’applicazione del criterio risarcitorio di cui all’articolo 5-bis, comma 7-bis della legge n. 359/92, bensì l’applicazione del generale criterio del valore di mercato del bene.

Una conclusione, quest’ultima, che appare in linea con quanto sostenuto, di recente, dalla stessa Corte di Cassazione[4] che, con riferimento alle ipotesi di occupazione acquisitiva relative ad aree a vocazione agricola, ha affermato che “per la determinazione del danno da occupazione appropriativa, è necessario il preventivo accertamento della natura dell’area occupata – edificabile o agricola – da condurre in base alla classificazione urbanistica dell’area stessa, atteso il carattere soltanto residuale della cosiddetta edificabilità di fatto, poiché, con riferimento ai suoli edificatori, sarà legittimamente applicabile il criterio (introdotto dall’art. 3, comma 65, L. 23 dicembre 1996 n. 662) della semisomma del valore venale con il reddito dominicale rivalutato, senza la decurtazione del 40% e con incremento del 10%, mentre, nel caso di terreni agricoli, il danno dovrà essere commisurato al valore sul mercato dei medesimi, tenuto conto, indicativamente, dei criteri di cui agli art. 15 e 16 L. 22 ottobre 1971 n. 865…”.

Né, al proposito, può rilevarsi che l’affermazione di cui sopra vale esclusivamente per i terreni agricoli e non può essere estesa ad aree di diversa natura; ed invero, la stessa Corte di legittimità ha, recentissimamente, affermato[5] che il valore di mercato deve costituire il parametro cui agganciare il risarcimento da occupazione acquisitiva anche con riferimento a quei terreni che, pur non avendo carattere edificatorio, sono suscettibili, per le loro intrinseche caratteristiche o per la destinazione loro impressa dal proprietario, ad usi diversi da quello agricolo.

Alla luce delle superiori osservazioni, non può non convenirsi con il Tribunale di S.Angelo dei Lombardi ed affermare che “il comma 7bis non può essere letto disgiuntamente rispetto al comma 1 del medesimo articolo 5bis, cosicché è possibile affermare che la regola è il risarcimento del danno nella sua interezza, con l’unica eccezione per le aree edificabili destinate ad opere pubbliche, per le quali il sistema trova regole sostanzialmente omogenee sia in tema di indennità di esproprio che di risarcimento del danno per le espropriazioni sostanziali.
Ma al di fuori di tale ambito (e si è visto che le espropriazioni ex l. 219/81 esulano dal campo di applicabilità dell’art. 5bis) deve tornare a spiegare interamente efficacia la regola dell’integrale risarcibilità del danno subito”.

Qualunque diversa soluzione (ed, in particolare, quella sostenuta dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 10679/2000) si esporrebbe, a parere di chi scrive, a fondate censure di incostituzionalità.

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[1] La sentenza può leggersi sulla rivista on line “dirittoitalia”, numero 5 del 25 ottobre 2000, consultando il sito www.dirittoitalia.it.

[2] La massima della sentenza è pubblicata sulla rivista “Guida al Diritto” n. 41 dell’11 novembre 2000, alla pagina 93.

[3] Da ultimo, si veda Corte di Cassazione, SS.UU. sent. n. 1094 del 12.10.2000, pubblicata in www.giust.it, n. 10/2000.

[4] Cfr. Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 1090 dell’1.2.2000, pubblicata in www.giust.it, n. 2/2000.

[5] Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 9683/2000, pubblicata sulla rivista on line “Diritto&Giustizia”, n. 143 del 27.7.2000.

Note

L'articolo L’articolo 5-bis, comma 7-bis, della legge n. 359/92 e la sua controversa applicabilità alle occupazioni acquisitive realizzatesi nell’ambito delle procedure espropriative disciplinate dalla legge n. 219/81 proviene da Giustamm.

Se si facesse un’indagine statistica sulle fattispecie giuridiche più “gettonate” nelle aule di giustizia, la “palma d’oro” andrebbe, senza ombra di dubbio, all’occupazione acquisitiva.

L’istituto, forgiato, quasi venti anni or sono, dalla magistratura ordinaria, sta vivendo uno dei momenti più difficili della sua storia; per ironia del destino, le difficoltà sono iniziate quando sembrava che l’occupazione acquisitiva avesse trovato un suo assetto, se non definitivo, almeno un po’ più stabile; ci riferiamo alla sentenza n. 148/99 della Corte Costituzionale, con la quale è stata posta la parola fine sulla querelle relativa alla determinazione del criterio in forza del quale determinare il ristoro pecuniario, spettante ai soggetti passivi della fattispecie estintivo-acquisitiva in cui si sostanzia l’occupazione appropriativa.

Vi è addirittura chi ha visto, nella prefata pronuncia, una sorta di legalizzazione dell’istituto in parola che sarebbe stato ricondotto, dai giudici della Consulta, nell’alveo dell’art, 42 della Carta Costituzionale; una patente di costituzionalità che vale a far assurgere l’occupazione acquisitiva ad una sorta di “sorella minore” dell’espropriazione, sotto le vestigia di una espropriazione sostanziale che si affiancherebbe, quale modo di acquisto della proprietà, iure imperii, all’espropriazione formale[1].

Su questo scenario di tranquillità si è abbattuta, in modo, a dir poco, dirompente, la tempesta rappresentata dall’articolo 34 del D.Lgs. n.80/98.

Chi scrive non avrebbe mai immaginato che l’articolo[2] con il quale, nel gennaio ’99, veniva prospettata, seppure in modo problematico, la possibilità di un trasferimento, mercé la norma sopra menzionata, delle controversie, aventi ad oggetto la c.d. occupazione acquisitiva, dal giudice ordinario a quello amministrativo, avrebbe scatenato una vera e propria polveriera.

Oggi, a più di un anno e mezzo di distanza, dopo avere registrato, sull’argomento, una serie di pronunce[3] della giurisprudenza amministrativa e di quella ordinaria, nonché una ordinanza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione[4], non è possibile dire a quale giudice possa rivolgersi un soggetto che si sia visto sottratto illecitamente, dalla P.A., un proprio bene.

Sembrava che un punto fermo fosse stato posto dalla sopra richiamata pronuncia delle SS.UU., ma così non è stato.

Con una recentissima sentenza[5], infatti, il T.A.R. Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria ha declinato la propria giurisdizione, sostenendo che l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 non ha affatto determinato l’attribuzione delle controversie, in siffatta materia, al giudice amministrativo.

La pronuncia del T.A.R. reggino merita particolare attenzione in quanto si pone in netto contrasto con la posizione, assunta, in argomento, dalla Suprema Corte di legittimità.

Si legge, nella sentenza, che “il Collegio ritiene, invece, che la tesi che ritiene che il riferimento agli atti di natura espropriativa, contenuto nel III co., implichi il ricadere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo della materia espropriativa, tesi propugnata da ultimo in modo perentorio anche dalle Sezioni Unite, non sia convincente…”.

Parole molto chiare, cui i giudici della città delle Stretto fanno seguire un’elencazione di argomenti che deporrebbero nel senso del mantenimento, in capo al giudice ordinario, della giurisdizione in materia di occupazione acquisitiva.

Il primo e più significativo dei predetti argomenti è costituito dall’osservazione che la materia espropriativa non può dirsi ricompressa nella nozione di urbanistica, dettata dallo stesso legislatore del ’98, il quale, anzi, avrebbe confermato la separazione tra le due materie, voluta dai nostri Costituenti (la materia espropriativa è menzionata all’articolo 42 della Costituzione, mentre la materia urbanistica ha la propria emersione costituzionale nell’art. 117).

Né varrebbe rilevare, secondo il T.A.R. Calabria, che l’occupazione acquisitiva è aliud rispetto all’espropriazione, in quanto, ormai, “si riconosce a detto istituto di creazione pretoria cittadinanza nel nostro ordinamento, quale espropriazione sostanziale…”.

Osservano, ancora, i giudici reggini che “se anche si volesse giungere ad intendere la materia dell’espropriazione inclusa nell’urbanistica, sarebbe più logico concludere che il disposto del III co. riguardi anche l’occupazione acquisitiva, che così comunque resterebbe devoluta al giudice ordinario”.

Trattasi di argomenti, già utilizzatiti in altre pronunce, sia dal giudice ordinario per affermare il permanere della propria giurisdizione con riferimento all’istituto in parola, sia dal giudice amministrativo, viceversa, per declinare la propria giurisdizione in materia.

Chi scrive non vuole, in questa sede, analizzare i passaggi motivazionali della sentenza del T.A.R. Calabria, perché finirebbe per ripetere quanto affermato in precedenti contributi sull’argomento.

La finalità di queste brevi riflessioni voleva essere un’altra.

Ho detto “voleva” e non “vuole”, perché l’accennata finalità è stata frustrata.

Chi scrive voleva lanciare un appello al legislatore che, proprio nelle ore in cui venivano buttate giù le prime righe di questo contributo, stava riscrivendo, tra le altre, le norme contenute nell’articolo 34 del D.Lgs. n. 80/98.

Il contenuto dell’appello era molto semplice e si traduceva nell’invito, al legislatore, di precisare meglio i confini della nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, chiarendo se, in essa, rientrasse o meno la materia dell’occupazione acquisitiva.

L’appello non è mai partito, perché il legislatore, con una celerità impressionante, ha approvato, in via definitiva, il disegno di legge contenente norme sul processo amministrativo, nell’ambito del quale è contenuto l’articolo 7[6] che sostituisce (ma, in realtà ricopia) la vecchia formulazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98.

Quello che doveva essere un appello si trasforma in rammarico per una nuova occasione perduta: quella di fare un po’ di chiarezza nelle nuove norme sul riparto di giurisdizione.

Rammarico che potrà diventare “disperazione” per tutti quei cittadini che saranno costretti, proprio a causa della evidenziata poca chiarezza, a bussare a più porte per vedersi attribuita giustizia, con buona pace di ogni principio di civiltà giuridica.

— *** —

[1] Si veda, al proposito la sentenza n. 1814 del 18.2.2000 della Prima Sezione della Corte di Cassazione che può leggersi sulla rivista on line “Dirittoitalia”,

[2] Mi riferisco all’articolo, pubblicato su questa rivista “Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? Prime riflessioni sull’art. 34 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80”.

[3] Le pronunce possono leggersi su questa rivista.

[4]Mi riferisco all’ordinanza n. 43/2000, pubblicata su questa rivista. Si veda anche il mio commento “L’occupazione acquisitiva e il giudice amministrativo: incontrarsi e dirsi addio? Breve nota di commento all’ordinanza n. 43 del 25 maggio 2000 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione”, sempre pubblicato su questa rivista.

[5] La sentenza può leggersi sulla rivista “Guida al Diritto” n. 27/2000, pag. 80 e ss.

[6] L’intero testo della ormai legge contenente “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa” può leggersi su questa rivista.

Note

L'articolo L’occupazione acquisitiva: un istituto alla “disperata” ricerca del proprio giudice naturale. proviene da Giustamm.

A quasi dieci anni dall’entrata in vigore della legge 8 agosto 19990 n. 241, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pone fine al contrasto giurisprudenziale, formatosi in ordine all’applicabilità delle norme di cui al Capo III della legge predetta alla materia espropriativa.

Con la sentenza in commento, il massimo organo della Giustizia Amministrativa afferma, infatti, che la disciplina, dettata dalla c.d. legge sul procedimento amministrativo, trova applicazione con riferimento ai procedimenti espropriativi, ivi compresi quelli che trovano il proprio scaturigine in una dichiarazione di pubblica utilità implicita.

Trattasi di una pronuncia attesa, che non mancherà di suscitare commenti di segno opposto; ed, invero, a fronte di coloro che saluteranno la sentenza come una nuova importante tappa sulla via della concreta attuazione dei principi di cui alla legge n. 241/90, vi sarà chi porrà in evidenza gli inconvenienti pratici che una pronuncia di tal guisa potrà avere sulla realizzazione delle opere pubbliche.

Ma veniamo all’esame della decisione dell’Adunanza Plenaria.

I giudici di Palazzo Spada erano chiamati, come detto in apertura del presente contributo, a ricomporre il contrasto giurisprudenziale, registratosi in ordine ai rapporti fra le norme della legge n. 241/90, relative all’avviso di procedimento, e la materia espropriativa.

In proposito, le posizioni, assunte dai giudici amministrativi, sia di primo che di secondo grado, oscillavano fra tesi, propugnanti una netta esclusione dell’applicabilità della legge prefata alle procedure espropriative e tesi di apertura, volte ad una rilettura, in chiave positiva, della predetta problematica [1].

L’orientamento che potremmo definire di chiusura e che, salvo alcune eccezioni, si colloca temporalmente nei primi anni successivi all’entrata in vigore della legge sul procedimento amministrativo, escludeva l’applicazione delle norme sul giusto procedimento alle procedure espropriative, in quanto la specifica disciplina, dettata dal legislatore per i procedimenti di espropriazione e di occupazione d’urgenza, risultava soddisfare quelle esigenze partecipative di comunicazione e di pubblicità degli atti che trovano espressione nella legge n. 241/90.

Un orientamento, quello sopra illustrato, che, più di recente, è stato sottoposto a critica da quelle pronunce che hanno evidenziato come le norme, dettate, sia dalla legge n. 2359/1865 che dalla legge n. 865/71, valessero a garantire il diritto dei soggetti espropriandi a partecipare al procedimento espropriativo, solo nelle ipotesi, ormai residuali, di procedure espropriative “di sistema”, ovvero quelle procedure caratterizzate dalla presenza di una dichiarazione di pubblica utilità esplicita; esigenze partecipative che rimanevano totalmente disattese nelle ipotesi, ormai ordinarie, in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell’approvazione del progetto o sia addirittura veicolata da una norma di legge.

In questo quadro giurisprudenziale occorre collocare la recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

I giudici di Palazzo Spada procedono ad un breve ma esaustivo excursus della disciplina dettata dalla legge fondamentale n. 2359/1865 e dalla legge n. 865/71, evidenziando come le leggi predette, seppure con alcune differenze, prevedessero un articolato procedimento che si concludeva con la emanazione di un provvedimento, con il quale un’opera veniva dichiarata di pubblica utilità; procedimento, nell’ambito del quale era assicurata la partecipazione dei soggetti interessati, i quali erano ammessi a presentare osservazioni sui piani di esproprio.

La sentenza ricorda, poi, come, con la legge n. 1/78, sia stata introdotta una disposizione (art. 1, comma 1) generale sulla dichiarazione di pubblica utilità implicita, secondo la quale l’approvazione dei progetti di opere pubbliche da parte dei competenti organi delle amministrazioni statali, delle province autonome di Trento e Bolzano e degli altri enti territoriali equivale a dichiarazione di pubblica utilità e di urgenza ed indifferibilità delle opere stesse.

Fatta questa premessa e ricordato come la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 6 del 1986, avesse affermato che, in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità implicita, il giusto procedimento non fosse soppresso, ma differito ad un momento successivo all’approvazione del progetto dell’opera pubblica, purché anteriore alla pronuncia del provvedimento espropriativo, i giudici di Palazzo Spada passano ad esaminare la compatibilità dell’assetto normativo, dettato in materia espropriativa, con le previsioni della legge n. 241/90.

Un esame, il cui esito può essere sintetizzato dal seguente passo della sentenza: “la tesi secondo cui la norma sull’avviso di procedimento non si applicherebbe alla dichiarazione di pubblica utilità implicita equivale a espungere dall’ambito del giusto procedimento, fuori dai casi previsti dalla legge, un procedimento amministrativo autonomo”.

Trattasi di conclusione molto chiara: la dichiarazione di pubblica utilità, quale atto immediatamente lesivo della sfera giuridica del proprietario di un bene, il cui diritto di proprietà risulta affievolito dalla stessa, costituisce il momento terminale di un procedimento amministrativo autonomo, cui deve potere partecipare chiunque vi abbia interesse; né la soddisfazione della predetta esigenza partecipativa può essere differita ad un momento successivo alla dichiarazione di pubblica utilità ovvero ancora all’occupazione del bene, in quanto verrebbe, in tal modo, preclusa, al soggetto che vi abbia interesse, la possibilità di incidere sulle scelte discrezionali insite nella dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.

L’Adunanza Plenaria si preoccupa, inoltre, di smontare l’argomento che, più di ogni altro, era stato posto a fondamento dell’esclusione dell’applicabilità delle norme della legge n. 241/90 alla procedura espropriativa, ovvero il fatto che la partecipazione degli interessati ai procedimenti di pianificazione urbanistica renderebbe del tutto ultronea la partecipazione degli stessi al procedimento di localizzazione di dettaglio di un’opera pubblica.

I giudici di Palazzo Spada evidenziano, in primo luogo, come i procedimenti ablatori debbano essere tenuti distinti da quelli di pianificazione urbanistica ed, inoltre, come “il progetto dell’opera pubblica, che nel suo fieri è preliminare e poi definitivo prima di divenire esecutivo e la sua localizzazione di dettaglio sono altrettanti oggetti di potere amministrativo sui quali il contraddittorio degli interessi può apportare elementi di valutazione non marginali ai fini della proporzionalità e del buon andamento dell’azione amministrativa”.

Chiarito come le norme sull’avviso di procedimento debbano trovare applicazione con riferimento alla materia espropriativa, l’Adunanza Plenaria si preoccupa, nella parte finale della pronuncia in commento, di precisare i modi e le forme in cui la partecipazione degli interessati ai procedimenti espropriativi potrà essere assicurata.

Ebbene tali modi e tali forme vengono mutuate dalle norme, dettate dal legislatore per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita, le cui previsioni debbono “valere, in quanto compatibili, per la dichiarazione implicita”.

Ne discende, pertanto, che “prima dell’approvazione del progetto definitivo, che equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità, si svolga dinanzi all’organo competente, secondo la sequenza: deposito atti – osservazioni – decisioni sulle stesse, il giusto procedimento”.

Che dire delle conclusioni cui giungono i giudici del Consiglio di Stato?

Anticipando quelli che saranno i commenti dei c.d. “addetti ai lavori”, potremmo dire che coloro che si porranno nell’ottica dei soggetti espropriandi non potranno che rallegrarsi di una pronuncia, volta a dare concrete garanzie a tutti coloro che vedano i propri beni coinvolti in una procedura ablatoria, mentre coloro che, come chi scrive, hanno a cuore, per dovere istituzionale, l’operato della P.A., non potranno che rabbrividire, pensando agli “inconvenienti” che, dalla pronuncia in argomento, potranno derivare alla realizzazione delle opere pubbliche.

Con la sentenza che si annota, infatti, il mondo delle opere pubbliche fa un vero e proprio tuffo nel passato e ritorna a venti anni orsono ovvero all’epoca in cui, con la legge n. 1/78, si decise di dare una svolta accelleratoria alla realizzazione delle opere pubbliche.

Prevedere, infatti, che, prima dell’approvazione del progetto, si svolga il procedimento, alquanto lungo e farraginoso, di cui agli artt. 10 e ss. della legge n.865/71, significa mettere una vera e propria zavorra ai piedi dell’iter realizzativo dell’opera pubblica.

Né basta, al fine di evitare gli evidenziati “inconvenienti”, il correttivo, suggerito dagli stessi giudici di Palazzo Spada, ovvero che “nel caso di procedimenti di massa è applicabile in materia l’art. 8, comma 3, L. n. 241/90, secondo cui “qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima”: norma di chiusura dell’ordinamento, che, in presenza di ipotesi marginali (?!) di procedimenti di massa, ove sussista un pericolo concreto di pregiudizio nell’interesse pubblico, rende possibile lo svolgimento sollecito del procedimento indipendentemente dalla comunicazione personale, con applicazione soggetta al controllo giurisdizionale”.

La predetta precisazione, se vale a consentire alla P.A. di ricorrere, ove ciò si renda necessario, alla notificazione degli atti relativi ad un determinato progetto di opera pubblica, nelle forme dei pubblici proclami, non esclude, tuttavia, la necessità di dare corso, prima dell’approvazione del progetto stesso, a quella sequenza procedimentale: deposito atti – osservazioni – decisione sulle stesse che, proprio con riferimento ad opere coinvolgenti un numero assai rilevante di beni privati, é destinata a determinare una vera e propria paralisi nella realizzazione di importanti opere pubbliche del nostro Paese.

Una conclusione amara che, chi scrive, spera sia frutto di un eccessivo pessimismo, ma pensa, invece, possa trovare una drammatica traduzione nella realtà.

— *** —

[1] Per una esaustiva ricostruzione degli orientamenti della giurisprudenza amministrativa in argomento, si veda A. Cimellaro – L. Malcangio “Espropriazione per pubblica utilità”, E.P.I. editore.

V. anche CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 15 settembre 1999 n. 14

Note

L'articolo Il “giusto procedimento espropriativo”. Prime riflessioni sulla <a href="dispositivo?codgiur=443&docprot=1&visualizza=1">sentenza 15 settembre 1999 n. 14</a> dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. proviene da Giustamm.

“Tra noi tutto è finito!”.

Con queste parole, molti giudici ordinari si saranno rivolti, in un colloquio immaginario, all’istituto dell’occupazione acquisitiva, nel leggere le motivazioni dell’ordinanza n. 123/2002 della Corte Costituzionale.

Un addio, quello sancito dai giudici della Consulta, inevitabile in quanto l’abbandono, da parte della c.d. “accessione invertita”, della casa materna della giurisdizione ordinaria si sarebbe, comunque, consumato all’alba del 1° luglio di quest’anno, allorché entrerà in vigore il Testo Unico in materia espropriativa che, com’è noto, all’articolo 43 (letto in combinato disposto con l’articolo 53) attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in materia di “utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”.

Se, come detto, l’addio era questione di tempo, lascia, tuttavia, perplessi il modo in cui è stato reciso quell’ultimo lembo di “cordone ombelicale” che, ancora, collegava l’istituto dell’occupazione acquisitiva al giudice ordinario.

Ci riferiamo, come noto, alle controversie, introdotte nel periodo di tempo intercorrente tra l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/98 (1.7.98) e l’entrata in vigore della legge n. 205/2000 (10.8.2000) con il cui articolo 7 si è provveduto alla riscrittura dell’art. 34 del prefato decreto legislativo.

La scarna motivazione dell’ordinanza della Corte Costituzionale si è abbattuta su quel lembo con la stessa virulenza di una mannaia.

I giudici del Palazzo della Consulta, senza riuscire a nascondere un malcelato fastidio per la riproposizione di una questione che ritenevano morta e sepolta (“le ordinanze – in quanto affette da insufficiente motivazione sulla rilevanza della questione – devono essere dichiarate manifestamente inammissibili”), argomentano la loro decisione nel modo seguente.

E’ sbagliato il ragionamento dei giudici rimettenti che ritengono che il riparto di giurisdizione in materia di “uso del territorio” sia governato, con riferimento alle controversie, introdotte nel periodo di tempo intercorrente tra l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/98 (1.7.98) e l’entrata in vigore della legge n. 205/2000 (10.8.2000), dall’art. 34 del D.Lgs. predetto, nella sua vecchia formulazione; il tutto in forza della disposizione contenuta nell’articolo 5 del codice di procedura civile, secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente al momento della proposizione della domanda e i mutamenti successivi della legge sono irrilevanti.

Ed invero, vi è un’altra opzione ermeneutica e precisamente quella di ritenere che “l’art. 7 della sopravvenuta legge n. 205 del 2000 – sostituendo il testo dell’art. 34 (nonché degli artt. 33 e 35) all’interno del decreto legislativo n. 80 del 1998 – avrebbe non solo trasformato la natura di tali norme, da leggi in senso materiale a leggi in senso formale (così affrancandole dal vizio di eccesso di delega, per il quale questa Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 33 del decreto: sentenza n. 292 del 2000), ma anche disciplinato direttamente la giurisdizione per i giudizi innanzi indicati (così derogando al principio posto dall’art. 5 cod. proc. civ.)”.

Un risultato ermeneutico, quello fatto proprio dai giudici della Consulta, cui “potrebbe condurre il coordinamento del nuovo testo degli articoli del decreto n. 80 del 1998 introdotto dalla legge n. 205 del 2000 con le altre disposizioni del decreto rimaste immutate, ed in particolare con l’art. 45, comma 18, il quale – pur dopo la sostituzione dell’art. 34 operata dalla legge del 2000 – continua a disporre che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998””.

Dal che, poi, si trae la conclusione che “per effetto di questa interpretazione la giurisdizione sarebbe nella specie regolata dall’art. 34 nel nuovo testo, norma avente natura di legge in senso formale, nei confronti della quale la questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega non avrebbe potuto essere proposta”.

“Elementare……….”, saremmo tentati a chiosare.

Ma così elementare il problema non era e non è!

Accogliendo la tesi della Consulta, si dovrebbe affermare che una norma (l’art. 7 della legge n. 205/2000), intervenuta a distanza di due anni dall’entrata in vigore di altra norma (l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98), sarebbe stata in grado non solo di sanare un vizio di incostituzionalità che inficiava la disposizione, da ultimo menzionata, ma addirittura di regolare, con effetto retroattivo, il riparto di giurisdizione in relazione ai giudizi introdotti nella vigenza della norma, sospettata (non a torto) di illegittimità costituzionale.

Il che significa attribuire, in contrasto con il tenore letterale stesso della disposizione, all’art. 7 della legge n. 205/2000 la natura di norma di interpretazione autentica del vecchio articolo 34 del D.Lgs. n. 80/98.

Né migliore fortuna merita il collegamento, operato dala Consulta, con la previsione dell’art. 45, comma 18 del D.Lgs. n. 80/98.

Il fatto che la predetta norma “continui a disporre” che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998” non può essere considerato argomento decisivo.

Tale disposizione, invero, aveva fissato la data di efficacia delle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, facendola coincidere con la data di devoluzione delle controversie in materia di pubblico impiego al giudice del lavoro.

La circostanza che il contenuto della norma sia rimasto invariato anche dopo la riscrittura dell’art. 34 ad opera dell’art. 7 della legge n. 205/2000 non può indurre a ritenere che il legislatore del 2000 abbia voluto attribuire alla giurisdizione del giudice amministrativo anche le controversie proposte prima della predetta riscrittura.

La predetta invarianza di contenuto si spiega con il fatto che il legislatore del 2000 era consapevole del fatto che, esistendo nel nostro ordinamento una disposizione del tenore di quella contenuta nell’art. 5 del c.p.c., non era necessario andare a modificare il disposto dell’art. 45, comma 18 del D.Lgs. n. 80/98, in quanto le controversie, introdotte anteriormente all’entrata in vigore del, più volte citato, articolo 7, avrebbero continuato ad essere disciplinate dal vecchio art. 34, fintanto che quest’ultima norma non fosse stata espunta dall’ordinamento da una pronuncia che ne avesse dichiarato l’illegittimità costituzionale.

Con il risultato che i giudici ordinari, aditi, con riferimento a cause in materia di occupazione acquisitiva, nel periodo 1.7.98-9.8.2000, avrebbero dovuto ritenere la propria giurisdizione, in quanto l’art. 34 (dichiarato incostituzionale) avrebbe dovuto essere considerato tamquam non esset.

Un ragionamento, quest’ultimo, per nulla peregrino; lo dimostra il fatto che gli stessi giudici della Consulta, dopo avere evidenziato l’inesistenza “sul punto, di un orientamento consolidato del giudice regolatore della giurisdizione”, ammettono che la Corte di Cassazione “esaminando il rapporto fra il testo originario del decreto n. 80 del 1998 e quello modificato dalla legge n. 205 del 2000, per determinare, ai fini del riparto di giurisdizione, l’ambito temporale di applicabilità di ciascuno di essi – ha una sola volta preso espressamente in esame l’argomento desumibile dall’art. 45, comma 18 (peraltro in via complementare e con esclusivo riguardo all’art. 33 del decreto n. 80), e successivamente ha sempre risolto il problema alla stregua dell’art. 5 cod. proc. civ. senza più considerare il citato comma 18, nè specificare le ragioni di tale mancata considerazione”.

Ma se questo era il diritto vivente, perché la Corte Costituzionale ha dichiarato la questione sottopostale “manifestamente inammissibile”?

Perché, ancora una volta, ha “espropriato” la Suprema Corte di legittimità del ruolo di custode dell’uniforme interpretazione del diritto che il nostro ordinamento le attribuisce?

La risposta a queste domande sta, forse, proprio nelle parole di apertura di questa breve nota di commento: l’addio era scontato e, come in tutte le storie d’amore finite, è meglio lasciarsi in fretta per conservare quello che di bello si è vissuto assieme.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 luglio 2000 n. 292

Ordine del giorno adottato dalla Commissione Affari costituzionali del Senato in sede di approvazione definitiva della L. n. 205/2000.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza 28 settembre 2000 n. 4822

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 21 febbraio 2001 n. 868

I. PAGANI, Perpetuatio iurisdictionis e declaratoria d’incostituzionalità (riflessioni circa l’incidenza della sentenza C. Cost. n. 292/2000 sui giudizi introdotti anteriormente alla Legge n. 205/2000).

M. AMBROSELLI, Riflessioni sulla presunta permanenza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 del Dlgs. 31.3.1998 n. 80.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 16 aprile 2002 n. 123

Note

L'articolo La Consulta sancisce la definitiva “separazione” tra il giudice ordinario e l’istituto dell’occupazione acquisitiva. Brevi riflessioni sull’ordinanza della Corte Costituzionale n. 123 del 16 aprile 2002. proviene da Giustamm.

Le brevi riflessioni, che seguono, sono dedicate all’esame di un’ipotesi “affascinante”: il possibile trasferimento della giurisdizione sulle controversie, aventi ad oggetto la c.d. “occupazione acquisitiva” o “accessione invertita”, che dir si voglia, dal giudice ordinario al giudice amministrativo.

Non si tratta di un auspicio, rivolto ad un futuro legislatore, bensì di una interpretazione (la cui correttezza, si tenterà di saggiare in questa sede) delle disposizioni, contenute nell’art. 34 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, dettante “Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11, co. 4 della L. n. 59/97”.

L’articolo, or ora menzionato, recita, al primo comma: “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”.

Al secondo comma, la norma prosegue, affermando che “agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.

La norma si chiude, infine, con la previsione che “nulla è innovato in ordine:…b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Per completare il quadro normativo di riferimento, occorre riportare, altresì, la disposizione, contenuta, al primo comma, dell’art. 35 del D.Lgs. in argomento, il quale così si esprime: “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.

Questa la “scena” normativa, nella quale occorre muoversi, al fine di saggiare la fondatezza di quell’ipotesi “affascinante”, delineata in apertura: l’accessione invertita ha, veramente, “invertito” la sua rotta, per veleggiare verso i lidi del giudice amministrativo?

Non resta che mettersi al lavoro, per individuare gli argomenti, che militano, pro e contro, la suddetta ipotesi.

ARGOMENTI A FAVORE:

1) L’art. 34, comma 2°, fornisce una definizione, assai lata, della materia urbanistica; è urbanistica, infatti, tutto ciò che attiene all'”uso del territorio”.

Ebbene, non vi è dubbio che la fattispecie dell’occupazione acquisitiva si risolva, in ultima analisi, in un uso, seppure illecito, del territorio. L’attività realizzativa, posta in essere dalla P.A., determinando la trasformazione irreversibile dell’area di sedime occupata, perviene, invero, ad una modifica fisico-giuridica del territorio.

2) L’art. 34, comma 3°, esclude, dal campo di operatività della nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, le sole controversie, riguardanti la determinazione e la corresponsione della indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

Esclusione, quella di cui sopra, nella quale appare, assai difficile, potere ricomprendere la fattispecie dell’occupazione acquisitiva.

E’ noto, infatti, che la giurisprudenza, ormai consolidata, ha escluso la possibilità di fare rientrare l’accessione invertita, nell’ambito della materia espropriativa, sotto le vestigia di una “espropriazione sostanziale” che si affiancherebbe alla “espropriazione formale”, normativamente prevista.

L’occupazione acquisitiva costituisce, invero, un’ipotesi di fatto illecito, perpetrato, dalla Pubblica Amministrazione, nei confronti di un soggetto privato; fatto illecito che, tuttavia, risolvendosi nella realizzazione di un’opera, dichiarata di pubblica utilità, dà luogo ad un acquisto, a titolo originario, mercé un meccanismo estintivo-acquisitivo, dell’area di sedime, in capo alla Pubblica Amministrazione.

3) L’art. 35, comma 1, del D.Lgs. n. 80/98 attribuisce, al giudice amministrativo, la potestà di disporre, con riferimento alle materie, attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno ingiusto.

Trattasi di disposizione, che sembrerebbe fugare ogni dubbio sulla fondatezza dell’ipotesi, oggetto della presente indagine.

Il risarcimento del danno è, infatti, l’immancabile petitum di ogni controversia, in materia di “occupazione acquisitiva”.

Proprio, il risarcimento, in forma equivalente, costituisce, invero, l’unico “beneficio” per il soggetto che abbia visto il proprio terreno occupato e, poi, “irreversibilmente trasformato” dall’attività realizzativa della Pubblica Amministrazione.

4) L’ultimo argomento, che è possibile addurre a sostegno della fondatezza dell’ipotesi in argomento, è frutto di una considerazione, di ordine generale.

Il giudice amministrativo, per propria estrazione culturale ed esperienza professionale, sembra maggiormente attrezzato, rispetto al giudice ordinario, ad affrontare i molteplici problemi, posti dalla fattispecie dell’occupazione acquisitiva.

Si pensi, soltanto, a mò di esempio, alle difficoltà, incontrate dalla giurisprudenza ordinaria, nell’individuazione del momento “topico” della trasformazione irreversibile” del suolo privato.

ARGOMENTI A SFAVORE

1) L’occupazione acquisitiva, sebbene incentrata su un comportamento della Pubblica Amministrazione che si risolve, in ultima analisi, in un uso, seppure illecito, del territorio, non sembra riconducibile nell’alveo della materia urbanistica.

L’uso del territorio, invero, costituisce, come detto, il risultato ultimo dell’accessione invertita, la quale è, e rimane, un fatto illecito, posto in essere dalla P.A. in danno del proprietario dell’area di sedime; fatto illecito, peraltro, che assurge, in virtù della figura, di creazione pretoria, dell’accessione invertita, a modo di acquisto, a titolo originario, della titolarità del terreno occupato.

La trasformazione fisico-giuridica del territorio, costituendo, invero, il risultato ultimo della fattispecie dell’occupazione acquisitiva, non sembra consentire la riconduzione di quest’ultima, nell’alveo della nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2) Il comma 3° dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98, nell’indicare i casi non ricompresi nella nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fa riferimento, accanto agli atti di natura espropriativa, a quelli di natura, genericamente, ablativa.

Espressione, quest’ultima, che potrebbe indurre a pensare che, con essa, il legislatore abbia voluto fare riferimento, anche all’occupazione acquisitiva, la quale si risolve, comunque, nell’ablazione di un bene.

Un’impressione che, tuttavia, sembrerebbe smentita dal riferimento, contenuto nella norma, alla “determinazione e corresponsione dell’indennità”; un termine, questo ultimo, che, com’è noto, risulta del tutto estraneo alla fattispecie dell’occupazione acquisitiva, la quale, costituendo un fatto illecito, fa sorgere, in capo all’Amministrazione, un’obbligazione di natura risarcitoria e non di natura indennitaria.

3) Ma l’argomento che, più di ogni altro, sembra deporre in senso contrario alla attribuzione delle controversie, aventi ad oggetto la c.d. occupazione acquisitiva, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è costituito dalla seguente considerazione: è logico pensare, che il legislatore, il quale, anche di recente (cfr. art. 1, comma 65 L. n. 549/95 e art. 3, comma 65, L. 662/96) ha legiferato in ordine alla c.d. “accessione invertita”, non abbia sentito il bisogno di attribuire, expressis verbis, le controversie, relative alla fattispecie di cui sopra, al giudice amministrativo?

E’ lecito avanzare più di un dubbio in proposito.

CONCLUSIONI

Volendo tirare le somme dell’analisi, condotta in queste pagine, è possibile affermare che, quell’ipotesi che, in apertura, avevamo definito “affascinante”, non si è dimostrata destituita di ogni fondamento logico-giuridico.

Ci sia, tuttavia, consentito rivolgere, sebbene sommessamente, una critica al legislatore: le norme, disciplinanti il riparto di giurisdizione, dovrebbero, più delle altre, essere formulate, in modo chiaro; risponde, infatti, a principi di civiltà giuridica, consentire, al cittadino, di potere individuare, quanto più agevolmente possibile, il giudice, al quale richiedere la tutela dei propri interessi.

Ebbene, non sembra, a chi scrive, che, nel caso di specie, il legislatore si sia ispirato alla superiore regola.

Note

L'articolo Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? Prime riflessioni sull’art. 34 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80. proviene da Giustamm.