Indice-sommario
 
Piera Maria Vipiana
(Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università di Genova)
Il lavoro presso le pubbliche amministrazioni: questioni controverse
 
Valentina Cingano
(Magistrato ordinario e professore a contratto, Università di Genova)
Le fonti di disciplina del rapporto e i poteri del Giudice
 
Matilde Pugliaro
(Avvocato dello Stato, Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova)
La risoluzione del rapporto
 
Enrico Ravera
(Presidente del Tribunale di Genova e già presidente della Sezione lavoro del Tribunale di Genova)
Il Decreto legislativo 20 giugno 2016 n. 116 e l’attestazione della presenza in servizio: conseguenze disciplinari
 
Marco Barilati
Avvocato amministrativista del Foro di Genova specializzato in diritto del lavoro presso le p.a.
Riflessioni sui D.Lgs. n. 116/2016 e 75/2017 (e dintorni)
 
Matteo Timo
(Ricercatore t.d.A in diritto amministrativo e docente presso l’Università di Genova, abilitato alle funzioni di professore di seconda fascia di diritto amministrativo)
 
Recenti aspetti problematici nell’individuazione del giudice munito di giurisdizione  in materia di impiego alle dipendenze della PA

 
 

Allegati

• Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni-profili problematici (779 kB)

1. Premessa
Il presente commento si pone l’obiettivo di fornire alcune considerazioni interpretative in ordine alla sentenza n. 22 del 2016[1], mediante la quale la Corte costituzionale ha ricostruito, seppure in via indiretta, il sistema italiano di tutela dei beni paesaggistici e, in particolare, di quelli fra questi ultimi che sono altresì patrimonio dell’umanità.
Invero, il Giudice delle leggi, con la pronuncia in rassegna, è giunto a dichiarare l’inammissibilità delle questioni proposte. Tuttavia, la Corte ha sfruttato l’opportunità, presentatale dalla questione d’illegittimità costituzionale di svariati articoli del c.d. “Codice Urbani”[2], per procedere alla riconduzione del concetto giuridico di “bene paesaggistico” – tipico del diritto italiano – entro quello di “patrimonio dell’umanità” di cui alla Convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale del 1972[3], meglio conosciuta come “Convenzione UNESCO sul patrimonio dell’umanità”.
Benché la decisione d’inammissibilità appaia fondata su un analitico esame della normativa interna posta a protezione del patrimonio culturale, nonché si ponga in sostanziale continuità con la giurisprudenza di merito[4], appare, nondimeno, che la Corte costituzionale ometta di prendere in considerazione, nella sua complessità, la circostanza per la quale il bene oggetto del giudizio insiste su un’area connotata da una pregante disciplina internazionale (la Convenzione UNESCO per l’appunto), la quale potrebbe sfuggire ad una logica interpretativa basata essenzialmente sulla normativa nazionale.
Inoltre, ci si propone di prendere in esame pure le sentenze rese dai giudici remittenti a seguito della pronuncia della Consulta.

2. Il caso controverso
L’intervento della Corte costituzionale è stato sollecitato da quattro ordinanze del Tribunale amministrativo regionale per la Campania[5], con le quali il Giudice amministrativo campano ha sollevato questioni di legittimità costituzionale degli artt. 134, 136, 139, 140, 141 e 142, commi 1 e 2 del Codice Urbani in relazione all’art. 9 della Costituzione.
Pare opportuno premettere che, ai fini del presente commento, è stata presa in considerazione principalmente l’ordinanza n. 102/2014 del TAR Campania[6]. Non a caso le ulteriori tre ordinanze, pur parimenti conducendo all’inammissibilità dei quesiti sollevati, sono state affrontate dalla Corte in modo assai sintetico su problemi procedurali e non hanno, dunque, permesso alcuna osservazione di carattere sostanziale in merito alle norme oggetto di sindacato[7].
Diverse considerazioni devono, all’opposto, formularsi con riferimento all’ordinanza n. 102: con siffatto provvedimento, il TAR Campania ha sollevato d’ufficio ed in relazione all’art. 9 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 142, comma 2, d.lgs. 42/2004 nella parte in cui, nel prevedere la deroga al regime di autorizzazione paesaggistica per tutte le zone omogenee A e B del territorio comunale – come tali classificate negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6 settembre 1985 –, non esclude da tale ambito operativo di deroga le aree urbane riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO.
L’intervento del Giudice delle leggi viene, dunque, diretto dal TAR verso il vaglio di legittimità costituzionale della norma interna, art. 142, comma 2, Codice Urbani, recante deroga al regime di vincolo paesaggistico ex lege di cui al primo comma. A tal fine, il TAR Campania indica quale parametro di giudizio l’art. 9 della Carta costituzionale[8], che impone alla Repubblica italiana l’obbligo di tutela tanto del paesaggio, quanto del patrimonio storico e artistico della Nazione.
Invero, dall’esame dell’ordinanza di rinvio, la Corte si è avveduta dell’implicito richiamo ad un’altra disposizione della Costituzione, ossia all’art. 117[9]. Effettivamente, il giudice rimettente, nell’argomentare la necessità di predisporre un apparato di tutela del patrimonio dell’umanità, riporta gli articoli 4 e 5 della Convenzione UNESCO del 1972: preso atto della mancanza nell’ordinamento italiano di uno specifico regime posto a salvaguardia dei beni UNESCO, il Tribunale amministrativo ne desume una contraddittorietà con il portato dell’art. 9 Cost. Pur non volendo sminuire il disposto dell’art. 9 Cost., il riferimento al mancato adeguamento della Repubblica ad un accordo di diritto internazionale pare più correttamente riconducibile ad una violazione dell’art. 117 Cost. o, quantomeno e nel caso in esame, al combinato disposto dei due articoli della Costituzione ora citati: tanto è vero che, come afferma la Corte costituzionale, «al solo fine di argomentare la necessità di una più stringente tutela paesaggistica per i beni in oggetto, il rimettente, pur non indicando l’art. 117, primo comma, Cost. quale parametro a sostegno della questione sollevata, fa riferimento agli artt. 4 e 5 della Convenzione UNESCO»[10].
Le circostanze che hanno indotto il TAR ad adire d’ufficio la Corte costituzionale si rinvengono nella singolare situazione fattuale del Comune di Napoli. Una parte del centro abitato del capoluogo campano, infatti, è censita sin dal 1995 nell’ambito del patrimonio dell’umanità UNESCO in quanto la città di Napoli ha, nel corso dei secoli, mantenuto un tessuto urbano che «preserva gli elementi della sua lunga ed importante storia»[11] e rappresenta, pertanto, un sito di valore universale eccezionale[12] ai sensi dell’art. 1 della Convenzione UNESCO. A fronte di questo riconoscimento le Autorità italiane non hanno mai provveduto all’apposizione di uno specifico vincolo paesaggistico, con la conseguenza che il sito UNESCO viene tuttora salvaguardato sulla scorta della generale normativa urbanistica ed edilizia.
La controversia pendente innanzi al TAR Campania si colloca, non a caso, in questo contesto e assume i seguenti caratteri: una società alberghiera aveva avviato gli opportuni procedimenti edilizi al fine di consolidare e successivamente ristrutturare un immobile – noto come edificio “ex Flotta Lauro” – sito nel comprensorio del patrimonio UNESCO.
I lavori, iniziati a seguito della presentazione di due DIA edilizie del 2004 e del 2005, venivano ultimati nel 2007. Successivamente, parte dei piani ottavo e nono venivano sottoposti a sequestro penale poiché era riscontrata la mancanza di permesso di costruire e, conseguentemente, il Comune di Napoli ne ingiungeva la demolizione. Avverso l’ordine di demolizione da ultimo citato, ricorreva la società titolare dell’immobile dando inizio ad una complessa e articolata questione giudiziaria che solo in parte concerne il giudizio di legittimità costituzionale.
In particolare, in base alla ricostruzione compiuta dal giudice a quo nell’ordinanza n. 102/2014 si ritiene che il punto fattuale che ha dato adito alla questione di legittimità costituzionale sia il seguente: il TAR rileva che – con determinazione del 19 ottobre 2011 – il Comune di Napoli dichiarava l’inefficacia della DIA n. 212/2005 sia in ragione del mancato rispetto del vincolo paesaggistico, sia in ragione di un aumento volumetrico non consentito dalla normativa urbanistica per la zona di appartenenza; conseguentemente l’Ente locale diffidava nuovamente la demolizione delle opere realizzate ai piani ottavo e nono. Se si esclude l’accenno alla volumetria dell’ampliamento (che compete propriamente alla normativa urbanistica), si desume come il Comune giustifichi il proprio intervento sulla scorta dell’art. 142 Codice dei beni culturali e del paesaggio, ossia ritenendo che l’immobile oggetto di intervento edilizio ricada in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ex lege.
Precisamente, il Giudice amministrativo[13] riporta come l’avvocatura dell’Ente abbia sostenuto che la DIA edilizia non si fosse perfezionata poiché non era stato acquisito il prescritto parere della Soprintendenza: l’amministrazione comunale ritiene pertanto che l’immobile sia assoggettato a vincolo paesaggistico per tabulas ai sensi del primo comma dell’art. 142 d.lgs. 42/2004[14] e che nei confronti del medesimo non operi la deroga al regime vincolistico di cui al secondo comma dello stesso articolo, in quanto l’edificio si troverebbe in un’area che non era classificata come zona A e B dal PRG vigente al 1985.
In ordine a quest’ultima questione – dirimente al fine dell’applicazione o meno della deroga – nel corso del giudizio a quo è sorta controversia fra le parti, tanto che il Tribunale amministrativo ha disposto consulenza tecnica d’ufficio volta ad accertare la collocazione dell’immobile in oggetto nell’ambito delle zone omogenee del PRG di Napoli del 1972, quale strumento urbanistico in vigore al 1985 e dunque rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 142 Codice Urbani.
Il tecnico incaricato[15] è giunto alla conclusione che la zona in esame appartiene allo standard urbanistico B di cui al D.M. 2 aprile 1968, n. 1444. L’accertamento compiuto dal consulente del giudice ha condotto il TAR a sollevare la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 9 Cost. Non a caso, il Giudice amministrativo riscontra che nel caso specifico del Comune di Napoli il patrimonio UNESCO è sfornito di qualsivoglia specifica protezione: infatti, l’Autorità amministrativa non ha provveduto a vincolare l’area né con specifico atto né con piano paesaggistico e, dall’altro lato, il sistema di tutela ex lege fornito dall’art. 142 viene inibito dalla deroga di cui al comma secondo del medesimo articolo, essendo l’edificio collocato nell’ambito delle zone omogenee A e B.
Il TAR, dovendo quindi ritenere legittimo – sulla scorta della normativa interna – l’intervento edilizio pesantemente modificativo di un bene patrimonio dell’umanità, ha reputato che la disciplina italiana posta a tutela del paesaggio non si conformi al dettato dell’art. 9 Costituzione: in estrema sintesi, il giudice a quo evidenzia come il sistema vincolistico italiano, fondato sulla valutazione legale o amministrativa dell’interesse paesaggistico, non sia idoneo a tutelare il patrimonio UNESCO, atteso che in caso d’inerzia della pubblica amministrazione nell’apposizione del vincolo, la tutela legale viene ancorata alla zonizzazione compiuta in sede di reazione dei PRG, per di più vigenti al 1985 e quindi anteriormente al diffondersi di una coscienza collettiva e normativa di tutela del paesaggio nel suo insieme.

3. La soluzione della Corte costituzionale
La Corte costituzionale[16], nel valutare la questione sollevata con ordinanza n. 102/2014, giunge ad una declaratoria di inammissibilità in quanto il quesito è volto a «ad ottenere una pronuncia additiva e manipolativa non costituzionalmente obbligata in una materia rimessa alla discrezionalità del legislatore».
Nel motivare la propria decisione la Corte procede ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo italiano posto a tutela del paesaggio. Il Giudice delle leggi, in primo luogo, richiama la Convenzione UNESCO, ricordando che siffatto accordo internazionale, pur tutelando (artt. 1 e 2) tanto il patrimonio culturale, quanto quello naturale, si limita a imporre (artt. 4 e 5) obblighi di difesa in capo agli Stati firmatari, ma lascia gli stessi liberi di individuare gli strumenti concreti di protezione: ne consegue una discrezionalità del legislatore nazionale nel predisporre l’apparato di tutela.
In secondo luogo, la Corte esamina la normativa italiana e rileva come nel nostro ordinamento i siti UNESCO non godano di una tutela a sé stante, poiché la cura dei medesimi è demandata alla disciplina dei beni culturali e del paesaggio.
Per i beni paesaggistici, in particolare, il d.lgs. 42/2004 appresta una tutela che può essere disposta per specifico provvedimento, per piano paesaggistico o per legge (art. 142). La Corte ritiene, pertanto, che non sia individuabile una carenza di protezione e pare legittimare la seguente conclusione: se il legislatore italiano ha concepito un apparato di tutela del paesaggio e il patrimonio dell’umanità non vi rientra, allora quest’ultimo o non risponde ai canoni di notevole interesse pubblico che ne giustifica la protezione, oppure è già di per sé sufficientemente custodito.
In ogni caso, il Giudice delle leggi ritiene che la materia, alla luce tanto del dettato costituzionale, quanto del diritto internazionale, sia demandata alla discrezionalità del legislatore e che la questione sia, conseguentemente, inammissibile.

4. (Segue) Il quadro normativo italiano
L’ordinamento italiano è caratterizzato dallo stratificarsi, nel corso degli ultimi centodieci anni, di numerosi interventi normativi volti alla protezione del patrimonio culturale e, in particolare, dei beni paesaggistici[17]. Invero, la prima disposizione legislativa – nota come “legge sulla pineta di Ravenna” del 1905[18] – improntata alla salvaguardia di interessi culturali, pur essendo un provvedimento puntuale, era già specificamente rivolta alla tutela del territorio-paesaggio.
In un simile contesto giova precisare che, sin da tale primo provvedimento legislativo, la salvaguardia del bene paesaggistico viene interpretata dal legislatore come tutela di un interesse che non assume un connotato meramente materiale, bensì valorizza il portato storico e culturale riconducibile al bene medesimo[19].
Siffatta tendenza viene ribadita nel 1922 al momento della stesura della prima legge generale[20] per la tutela delle bellezze naturali e degli immobili di particolare interesse storico. Quest’ultima normativa, voluta da Benedetto Croce, allora Ministro della Pubblica istruzione, propone la coniugazione della natura con l’elaborazione storico-artistica della medesima[21]: il paesaggio era salvaguardato qualora presentasse un notevole interesse pubblico scaturente dal suo qualificarsi come bellezza naturale (o panoramica) o dal singolare legame con la storia nazionale[22].
A seguito dell’inadeguatezza della prima normativa generale, il legislatore, nell’arco di tempo intercorrente tra la fine degli anni ’30 e l’inizio degli anni ’40 del secolo scorso, ha ideato il corpus legislativo che costituisce tuttora[23], almeno sotto il profilo definitorio, nonché sistematico, la pietra angolare in materia di tutela del patrimonio culturale.
In proposito, occorre chiarire, immediatamente, che se è possibile individuare una tendenziale continuità nella disciplina legislativa settoriale, si deve, tuttavia, precisare che la materia dei beni paesistici ha dovuto, sin dalla sua prima elaborazione, coordinarsi con le esigenze logistiche del territorio sul quale i beni medesimi insistono: ne è scaturito un parallelismo e, successivamente, un vero e proprio incrocio fra paesaggio e governo del territorio che ha registrato, in un primo momento la supremazia degli strumenti urbanistici e, attualmente, la prevalenza dell’interesse paesaggistico-ambientale su quello più propriamente urbanistico-edilizio[24].
La presenza di plurimi, nonché differenti, interessi che si manifestano sulla stessa area si palesa anche nel vigente panorama costituzionale. L’art. 117 della Costituzione, non a caso, menziona tanto la materia concorrente del governo del territorio (nella quale sono inglobate sia l’urbanistica sia l’edilizia), quanto quella esclusiva della tutela beni culturali[25] (che alla luce della legislazione ordinaria dovrebbe intendersi quale “patrimonio culturale”, in modo tale da ricomprendere sia i beni culturali in senso proprio sia il paesaggio[26]).
Ne discende la compresenza di disposizioni legislative statali che disciplinano, con disposizioni di principio o di dettaglio, simultaneamente aspetti differenti dello stesso fenomeno: circa la tutela del patrimonio culturale quanto scritto è palesato dalla riserva alla potestà esclusiva a favore dello Stato, mentre per i titoli edilizi la stessa Corte costituzionale ne ha attribuito la regolamentazione alla normativa statale di principio[27].
Peraltro, come si evince dalla sentenza della Consulta in rassegna – ma con maggior precisione dall’ordinanza 102/2014 del TAR Campania –, anche l’oggetto della controversia qui esaminata scaturisce dall’esecuzione di un intervento edilizio (non a caso avviato sulla base di un titolo abilitativo, la SCIA/DIA per l’appunto, riconosciuto dalla vigente normativa edilizia[28]) ritenuto lesivo di un interesse culturale.
Infatti, come già indicato, il Comune di Napoli ha potuto sostenere l’inefficacia della DIA presentata nel 2005 proprio in ragione del coordinamento che, ancor oggi (e più che nel passato), sussiste fra la disciplina dell’edilizia e quella del patrimonio culturale: l’istituto della SCIA, al pari di quello della DIA, quale strumento di liberalizzazione temperata[29] delle attività edilizie, può essere impiegato dal privato solo allorché siano acquisti i pareri o le autorizzazioni delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili[30]. Ne discende, dunque, non solo un mero raccordo fra le due materie, ma una vera e propria subordinazione dell’edilizia (ma lo stesso vale anche per l’urbanistica) all’interesse paesaggistico: tanto è vero che l’art. 22, comma 6, d.p.r. 380/2001, espressamente afferma che tra le norme di tutela cui possono essere sottoposti gli immobili oggetto di intervento edilizio «rientrano, in particolare, le disposizioni di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490», recante il “Testo unico dei beni culturali e ambientali”, oggi sostituito dal Codice Urbani del 2004.
Con riferimento a ciò, interessante è notare che proprio il coordinamento fornito dal menzionato articolo 22 permette di superare il divieto d’impiego della SCIA/DIA nei settori vincolati sancito dall’art. 19, comma 1, legge generale sul procedimento amministrativo[31]. Fino alle recenti modifiche apportate alla l. 241/1990 ad opera della l. 7 agosto 2015, n. 124[32], l’art. 19 prevedeva, altresì, una tutela pressoché assoluta dell’interesse culturale leso dalla SCIA/DIA, ammettendo al comma 4, che la pubblica amministrazione, «in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale» potesse in ogni tempo adottare i provvedimenti inibitori dell’attività principiata dal privato. L’attuale conformazione del comma 4 dell’art. 19, a seguito della novella del 2015, invece, se da un lato estende il potere d’intervento dell’amministrazione anche alle materie non rientranti nei cosiddetti “interessi sensibili”[33], dall’altro lato, confina il medesimo potere alle ipotesi nelle quali sussistano i presupposti per l’annullamento d’ufficio di cui all’art. 21-nonies della stessa Legge 241/1990. Permangono, comunque, i poteri repressivi previsti dal comma 6-bis dell’art. 19, per l’attività edilizia esercitata in difformità o in assenza del titolo abilitativo.
Ritornando alla descrizione del quadro normativo italiano in materia di patrimonio culturale, dobbiamo ribadire come l’attuale assetto legislativo trovi il suo fondamento principale nella Carta costituzionale ed, in particolare, nell’articolo 9, il quale – dopo aver sancito che la Repubblica[34] promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica – impone alla medesima l’obbligo di tutela del «paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione».
Nel secondo periodo dell’articolo in esame emerge, ancor’oggi, la dicotomia[35] che ha caratterizzato la legislazione italiana in materia di beni culturali sin dalla fine degli anni trenta del secolo scorso. Non a caso il dettato dell’art. 9 Cost. prevede tanto la tutela del patrimonio artistico e culturale, quanto quella del paesaggio: le due categorie indicate corrispondono rispettivamente alle “cose d’arte” (gli attuali beni culturali) di cui alla legge Bottai del 1939[36] e alle “bellezze naturali” (con terminologia odierna il paesaggio) ai sensi della legge 1497 dello stesso 1939[37]. I due provvedimenti legislativi da ultimo citati hanno costituito il contesto normativo di riferimento per tutti gli interventi successivi: essi sono stati modificati ed integrati, ma sostanzialmente recepiti tanto dal Testo unico del 1999, quanto dal Codice dei beni culturali del 2004[38].
A fianco delle leggi del 1939 si è quasi immediatamente affermato l’interesse del legislatore all’altro aspetto del territorio – cui si è accennato poco prima – ossia quello urbanistico ed edilizio. Si è, progressivamente, dato avvio alla ponderazione parallela d’interessi differenziati[39] e ulteriori rispetto all’urbanistica, ma concernenti lo stesso fenomeno: a fronte, infatti, della legge urbanistica fondamentale del 1942[40], il cui scopo era originariamente garantire un corretto sviluppo del solo centro urbano, si è assistito – anche a seguito del massiccio sfruttamento edilizio del suolo nel corso del secondo dopoguerra – alla presa di coscienza del possibile ruolo armonizzante dell’urbanistica nei confronti del territorio e, conseguentemente, del paesaggio.
Siffatta tendenza – la quale vede ancora un ruolo egemone dell’urbanistica – ha seguito due direttrici. Da un lato, si è manifestata la progressiva limitazione degli interventi edilizi realizzabili senza titolo abilitativo: dapprima la legge “ponte”[41] ha esteso la licenza edilizia a tutto il territorio comunale; successivamente la nota legge “Bucalossi”[42] ha sostituito la previgente licenza con la “concessione” onerosa e ha sottoposto a questo atto di assenso preventivo qualsivoglia modificazione del territorio; infine, il TUED del 2001 – pur introducendo peculiari semplificazioni e liberalizzazioni – ha preservato entro il regime autorizzatorio (oggi “permesso di costruire”, o SCIA in sostituzione dello stesso) gli interventi di maggior impatto territoriale. Dall’altro lato e a fianco dell’estensione del regime di autorizzazione, si riscontra lo sforzo di riassumere nella pianificazione urbanistica la preservazione di interessi paesaggistici. Il merito di questo tentativo si deve ascrivere alla stessa legge “ponte” la quale, oltre ad introdurre il regime degli standard urbanistici al fine di una gestione differenziata delle varie aree ricomprese nel territorio comunale e a concepire la prima forma di tutela dei centri storici (quali espressione non più di un semplice contesto abitativo, bensì di un tessuto urbano espressivo, nella sua interezza, di un’identità storica e culturale), ha altresì incluso nel novero degli elementi di pianificazione «anche la tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici»[43]. Nella stessa direzione si è mosso il legislatore in sede di conferimento alle Regioni delle funzioni in materia di governo di territorio: il d.p.r. 24 luglio 1977, n. 616, all’art. 80 statuisce che la funzione amministrativa urbanistica concerne «la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente».
La volontà d’integrare nella pianificazione urbanistica anche la tutela del paesaggio permane nella legislazione vigente, tanto che l’art. 7, comma 1, punto 5, della legge urbanistica impone al PRG di considerare anche «i vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico». Tuttavia, è stato osservato[44] come l’introduzione del vincolo ad opera del piano regolatore sia finalizzato a perseguire interessi urbanistici di qualificazione di specifici immobili, i quali, invero, potrebbero anche non disporre dei requisiti paesaggistici richiesti dalla normativa posta a protezione del patrimonio culturale. Altresì, la struttura del PRG non pare rispondere alle esigenze di preservazione del patrimonio paesaggistico[45], soprattutto qualora venga in risalto la necessità di tutelare un’area come quella del sito UNESCO di Napoli: la previsione – in sede di redazione del piano – di zone omogenee del piano regolatore generale, infatti, non si presta ad attività amministrative di valutazione e di gestione del valore culturale di intere aree[46].
Simili constatazioni hanno indotto il legislatore a concepire una visione “panurbanistica”[47] e a permettere che l’elemento “paesaggio/territorio” invadesse l’urbanistica e assumesse il ruolo di criterio egemone nella pianificazione[48]: ciò non per mezzo dell’esaurimento del bene paesaggistico nella pianificazione urbanistica, bensì mediante l’ampliamento degli strumenti di tutela del patrimonio culturale previsti dalla l. 1497/1939. In questo contesto, è intervenuta la c.d. “legge Galasso”[49], la quale – essenzialmente novellando la l. 1497/1939 – ha, per un vero, favorito l’assimilazione di interessi trasversali (ambiente, sviluppo, antropizzazione) nell’ambito del bene paesistico in luogo della tradizionale concezione estetizzante del medesimo. Per un altro verso, la legge 431/1985 ha significativamente ampliato gli strumenti di protezione del paesaggio e, facendo ciò, ha sostanzialmente riprodotto il modello di tutela predisposto dalla “legge ponte” per i centri abitati all’indomani dei tristi accadimenti di Agrigento (immediata tutela per tabulas in ordine alle aree di maggiore interesse, unitamente al successivo intervento concreto di valutazione e pianificazione ad opera delle amministrazioni competenti)[50].
Ai fini della presente nota, infatti, risulta stimolante osservare come la legge Galasso – mantenendo fermo il sistema del vincolo paesistico –, da un lato[51], abbia introdotto un elenco di beni paesistici vincolati ex lege e, dall’altro lato, abbia cercato di coordinare organicamente il paesaggio rendendo obbligatorio il piano paesistico già previsto dalla legge del 1939 ed estendendolo a tutto il territorio regionale[52].
Il modello di salvaguardia fondato sulla pianificazione ed elaborato dalle leggi del 1939 e del 1985 è stato – per il tramite del Testo unico ambientale – recepito nel Codice dei beni culturali e del paesaggio[53]. Infatti, il Codice – assimilando la dicotomia presente nell’art. 9 Cost. – introduce, all’art. 2, la nozione di “patrimonio culturale”[54] quale entità comprensiva tanto dei “beni culturali” (di cui alla previgente l. 1089/1939) quanto quella di “bene paesaggistico”[55]. Se si escludono i primi[56], che non sono oggetto della sentenza in rassegna, il paesaggio viene definito[57] dal legislatore quale territorio espressivo di un valore culturale scaturente da fattori umani o naturali: è, dunque, paesaggio sia il sito che presenti natura incontaminata, sia l’area antropizzata[58] (quale appunto un centro urbano come il sito UNESCO di Napoli).
Alla menzionata definizione di paesaggio segue l’enucleazione delle aree e degli immobili che possono ricevere lo status di bene paesaggistico: in tal senso, la sentenza in commento ha seguito letteralmente il disposto dell’art. 134 del Codice. Quest’ultimo individua tre modalità di qualificazione del bene paesaggistico, come di seguito indicate. In primo luogo, la dichiarazione di notevole interesse pubblico[59] ai sensi degli articoli 136 e seguenti del Codice: ci si riferisce qui alla tradizionale apposizione del vincolo paesaggistico (e prima paesistico) con atto specifico della pubblica amministrazione. In secondo luogo, rilevano le aree vincolate direttamente dalla legge: l’art. 134, lett. b), rinvia in proposito all’art. 142 del Codice, il quale costituisce la trasposizione nel d.lgs. 42/2004 del vicolo legale già previsto dalla legge Galasso. Infine[60], si fa riferimento alle aree e agli immobili che le Regioni, attraverso lo strumento della pianificazione paesaggistica di cui all’art. 135, intendano sottoporre a tutela.
Ricostruita in tal maniera la legislazione vigente, la Corte costituzionale ha operato un ragionamento “ad excludendum”: può essere attribuita tutela paesaggistica al sito UNESCO di Napoli solo qualora il medesimo rientri in una delle categorie di cui all’art. 134 d.lgs. 42/2004; categorie che dipendono da una valutazione discrezionale o del legislatore o della pubblica amministrazione. Sulla base dell’accertamento del Giudice a quo, la Corte ha riscontrato che l’area non rientra in alcuna delle tre ipotesi di cui all’art. 134: non sussiste un provvedimento amministrativo di vincolo e non vi è piano paesaggistico. Infine, il sito non rientra nelle aree salvaguardate ex lege (art. 142 Codice, già Legge Galasso) poiché – come asseverato dal consulente del TAR – è censito nella zona omogenea “B” di cui al PRG di Napoli del 1972 con conseguente operatività della deroga al regime legale ai sensi del comma 2, art. 142 d.lgs. 42/2004.
Se la ricostruzione degli strumenti di protezione è indubbiamente fondata, non pare, all’opposto, che il Giudice delle leggi abbia fornito un’esaustiva spiegazione circa il ragionamento che si colloca alla base della ricostruzione medesima: la Corte si limita, non a caso, a ribadire che il legislatore nella determinazione delle aree vincolate dalla legge gode di assoluta discrezionalità, con la conseguenza che le valutazioni della prima non si possono sostituire a quelle del secondo.
Se siffatto ragionamento ben si presta all’attività di valutazione della pubblica amministrazione in sede di apposizione del vincolo mediante singolo atto o tramite piano paesaggistico[61], non si ritiene, invece, che simili conclusioni siano altrettanto scontate in ordine all’art. 142 Codice beni culturali, soprattutto qualora il bene – come nel caso concreto – pretenda una tutela scaturente dall’ordinamento internazionale.

5. Considerazione critica dei margini di discrezionalità riconoscibili al legislatore
Com’è stato chiarito nel corso dei paragrafi precedenti, il Giudice costituzionale è addivenuto alla ricostruzione del sistema italiano di tutele paesaggistiche sulla base di un presupposto di fondo, ossia che il legislatore italiano goda tuttora di una discrezionalità assoluta nel disciplinare la materia del paesaggio.
Non a caso, il menzionato problema della discrezionalità si è posto come passaggio necessario nella motivazione della Corte, atteso che il giudice a quo richiedeva una declaratoria di illegittimità costituzionale della normativa interna (art. 142 Codice beni culturali) in relazione alla mancata tutela di un bene salvaguardato in forza di un atto di diritto internazionale[62]. Essendo, infatti, il centro di Napoli “patrimonio dell’umanità” alla stregua della citata convenzione UNESCO del 1972, la Corte costituzionale, prima di esaminare l’art. 142, ha dovuto acclarare quali siano i limiti che la stessa Convenzione pone in capo agli Stati contraenti e, dunque, anche alla Repubblica italiana[63].
In tale frangente, la Corte ha assunto a parametro del proprio giudizio gli articoli 4 e 5 della Convenzione, i quali, in estrema sintesi, impongono agli Stati firmatari l’obbligo di salvaguardia del patrimonio dell’umanità[64] (con terminologia anglosassone “world heritage”) e l’individuazione di tutte le misure politiche, legislative e amministrative necessarie a «una protezione e una conservazione le più efficaci possibili e una valorizzazione la più attiva possibile del patrimonio culturale e naturale situato sul loro territorio»[65].
La Corte costituzionale, nel fornire l’interpretazione dei due articoli menzionati, appura che dagli stessi sia desumibile una funzione di carattere principalmente direttivo, poiché essi indicano l’obiettivo che dev’essere perseguito dallo Stato, ma lasciano il medesimo libero nella predisposizione del mezzo. Letteralmente la Corte afferma che «gli artt. 4 e 5 della Convenzione pongono, sì, degli obblighi in capo agli Stati firmatari, tra cui spicca, per quanto qui rileva, quello di garantire “l’identificazione, protezione, conservazione, valorizzazione e trasmissione alle generazioni future del patrimonio culturale e naturale” situato sul loro territorio, ma lasciano anche liberi gli Stati medesimi di individuare “i provvedimenti giuridici, scientifici, tecnici, amministrativi e finanziari adeguati per l’identificazione, protezione, conservazione, valorizzazione e rianimazione di questo patrimonio”»[66].
Il passaggio enucleato nella pronuncia de qua in riferimento alla Convenzione UNESCO non pare idoneo a motivare la riconosciuta discrezionalità del legislatore. Sul punto, è da ritenersi opportuno formulare alcune considerazioni in ordine ad aspetti non vagliati dalla Corte che, all’opposto, potrebbero condurre a conclusioni differenti rispetto al decisum
In primo luogo, ad un più approfondito esame degli art. 4 e 5 della Convenzione, si potrebbe sottolineare come la Corte non abbia tratto tutte le conclusioni possibili: per un verso, l’art. 4 impone non solo un obbligo d’identificazione, ma anche uno di conservazione del patrimonio culturale e, per altro verso, l’art. 5 dispone che gli Stati – al fine di garantire una protezione e una valorizzazione le più avvedute possibili – si debbano sforzare, per quanto nella loro capacità materiale, di adottare tutti provvedimenti idonei all’identificazione, protezione, conservazione e valorizzazione del bene.
Ne discende che, se è da accogliere con favore l’affermazione della Corte in virtù della quale gli Stati possono prescegliere la via di tutela, non sembra che i Giudici costituzionali abbiano specificato che la Convenzione non legittima l’inerzia dei medesimi, anzi li sprona all’operare al massimo delle loro capacità. Gli articoli 4 e 5, non per nulla, acconsentono alla libertà di manovra delle parti contraenti, ma esigono che le stesse agiscano conformemente alla Convenzione: nel caso di specie, affermare che lo Stato italiano goda di piena discrezionalità nel definire il sistema di tutela, non giustifica che lo stesso possa omettere di tutelare un bene UNESCO dopo aver ratificato la Convenzione ed averne proposto la candidatura.
In secondo luogo, l’obbligo di agire, derivante dagli articoli esaminati, si colloca in stretta sintonia con il tema della discrezionalità dello Stato firmatario: si rileva come la Corte, pur motivando a proposito della discrezionalità dello Stato, non abbia esaminato – ma forse ciò deve addebitarsi all’ordinanza del TAR Campania – l’art. 6 della Convenzione UNESCO che esplicitamente si rivolge al tema della sovranità.
La disposizione da ultimo citata potrebbe significativamente contrastare con le conclusioni formulate nella sentenza in commento, come di seguito si cercherà di chiarire.
A tal fine, giova premettere che la Repubblica italiana, indubbiamente, assegna una portata considerevole al diritto internazionale in materia di patrimonio culturale. Ciò si desume non solo dalla legge di ratifica della Convenzione UNESCO, ma altresì dal combinato disposto dell’art. 117, primo comma, Cost. con l’art. 9 Cost.: la Repubblica (in primis lo Stato) tutela il patrimonio culturale e si conforma al diritto internazionale pattizio in materia. Vige dunque un duplice riconoscimento, insito nella Carta costituzionale, alla protezione e valorizzazione, il quale è rispecchiato dalla legislazione ordinaria: l’art. 132, primo comma, d.lgs. 42/2004 impone alla Repubblica di uniformarsi agli obblighi e ai principi di cooperazione scaturenti dalle convenzioni internazionali dirette alla salvaguardia (conservazione e valorizzazione) del paesaggio.
La pregnanza del potere conformativo riconosciuta al diritto internazionale nei riguardi della legislazione interna manifesta caratteri salienti nell’evenienza in cui gli accordi internazionali edifichino un’organizzazione capace d’imporre obblighi non solo alle parti contraenti, ma anche ad altre entità interne alle stesse. Oltre al conosciuto, e forse mai sopito, dibattito fra teorie dualiste e moniste in merito alla capacità dell’international law d’incidere sulle posizioni giuridiche soggettive delle persone fisiche, qui si ritiene doveroso sondare la circostanza per cui taluni accordi[67] abbiano fondato un modello di diritto amministrativo internazionale[68], ove la pubblica amministrazione – portando a compimento scelte che incidono su common assets – determina conseguenze globali ed è sottoposta ad un principio di legalità che deve, allora, comprendere tanto la norma interna quanto quella internazionale.
Il suddetto palinsesto di regole e principi, interni e sovranazionali, manifesta una spiccata erosione della sovranità e della discrezionalità dello Stato quale soggetto della comunità internazionale.
Nella Convenzione UNESCO[69] affiora con evidenza ciò che è stato scritto in quanto strettamente connaturato all’ambito oggettivo di tutela della medesima: l’identificazione del patrimonio culturale, infatti, ha progressivamente perduto la sua nozione originaria. In un primo momento, il consolidarsi dello Stato nazionale ha percepito la valorizzazione della cultura come strumento di aggregazione e, simultaneamente, di delimitazione della nazione: patrimonio culturale concepito quindi quale «abstract symbol of unity, linking history, people, and territory within one state»[70].
A questa primordiale enucleazione del concetto, è susseguita – dopo il secondo conflitto mondiale e a seguito dell’incisiva urbanizzazione del dopoguerra[71] – la presa di coscienza circa la presenza di un insieme di beni il cui valore trascende l’ambito nazionale e riguarda invece l’umanità nella sua interezza: complesso di beni che ha richiesto tanto uno sforzo internazionale di salvaguardia sovranazionale, quanto la creazione di una struttura multilaterale di cooperazione[72].
La metamorfosi ora descritta è desumibile dalla Convenzione UNESCO, la quale ammette nel novero della world heritage non qualsiasi bene che abbia un significativo carattere culturale, ma solo quelli di «valore universale eccezionale»[73] (nella versione inglese “outstanding universal value”)[74], ossia quelli che manifestano un valore culturale eccezionale e altresì universale perché valutato dal punto di vista internazionale.
Il valore universale eccezionale è da intendersi alla stregua di un canone di selezione che «is not intended to provide for the protection of all properties of great interest, importance or value, but only of a select list of the most outstanding of these from an international viewpoint»[75]. Questo passaggio impone, conseguentemente, di far assurgere – al momento della sua iscrizione nella lista della world heritage – il sito UNESCO dal contesto interno a quello internazionale.
La dichiarazione dell’interesse culturale di un bene censito nella lista dei siti UNESCO non corrisponde più ad un mero interesse pubblico della sola comunità nazionale, bensì dell’umanità[76] complessivamente: il pubblico potere locale diventa trustee della world heritage per conto dell’intera umanità[77] e, quindi deve conformare il proprio operato anche al diritto internazionale di settore.
Per inciso, benché il tema non sia stato oggetto né del giudizio di costituzionalità, né di quello amministrativo, la presenza di un obbligo in capo all’autorità nazionale di proteggere il bene, potrebbe scaturire in un’azione avverso il silenzio[78], al fine d’imporre all’amministrazione inerte l’adozione della misura omessa[79].
Tornando all’analisi degli aspetti vagliati dalla pronuncia della Consulta, l’outstanding universal value è attribuito non solo sulla scorta della rilevanza del bene, ma anche degli strumenti intellettuali ed amministrativi che, in forza della Convenzione, lo Stato membro deve dimostrare di possedere per identificare, proteggere e gestire il bene stesso[80]. Se le amministrazioni interne sono chiamate a salvaguardare il patrimonio nel rispetto della fonte normativa internazionale, allora si registra una tensione fra la sovranità degli Stati partecipi e la World Heritage Convention.
Per il vero e come si è già accennato, l’art. 6 della Convenzione esplicitamente statuisce questi concetti: sotto un primo punto di vista, è assicurata la sovranità degli Stati, ma alla luce di un altro punto di vista, i medesimi Stati membri riconoscono che la world heritage «costituisce un patrimonio universale alla cui protezione l’intera comunità internazionale ha il dovere di cooperare».
Dal sistema tratteggiato negli articoli 4, 5 e 6 della Convenzione si desumono i seguenti caratteri paradigmatici: in primo luogo, il bene UNESCO, pur spazialmente censito entro i confini nazionali, è patrimonio dell’intera comunità internazionale; in secondo luogo, gli Stati s’impegnano a cooperare per la salvaguardia dello stesso e per la trasmissione alle generazioni future; in terzo luogo, i contraenti si obbligano ad adottare tutti gli strumenti di tutela a loro disposizione.
I diritti sovrani degli Stati firmatari sono compressi dalla Convenzione e, in aggiunta, gli obblighi gravanti sulle parti contraenti non scaturiscono dal solo diritto internazionale primario, ma sono di autonoma e derivata creazione di quest’ultimo[81]: tutto ciò si manifesta, essenzialmente, in applicazione delle linee guida formulate dal World Heritage Committee, nonché dalla funzione di “gatekeeping” del medisimo[82].
Non per nulla, il Committee è titolare del procedimento di inserimento del bene nella lista dei beni patrimonio dell’umanità (sulla scorta della valutazione circa la sussistenza dell’oustanding universal value), ma dispone anche del potere di vigilanza sul rispetto degli obblighi pattuiti, che si traduce in un potere di sanzione (non godimento dei benefici economici ed esclusione del sito dalla lista[83] in caso di sua compromissione).
Il bene UNESCO viene, dunque, sottoposto ad un meccanismo di “international review”[84], dal quale scaturisce una limitazione della «discrezionalità del regolatore nazionale»[85]: limitazione, peraltro, che non è qualificabile come usurpazione dei diritti sovrani. Da un lato, infatti, lo Stato ha volontariamente aderito alla – e recepito la – Convenzione; dall’altro lato, l’inserimento di un sito nella lista del patrimonio dell’umanità corrisponde ad una candidatura spontanea da parte dello Stato stesso, il quale s’impegna all’adozione delle opportune misure di salvaguardia.
In conclusione e con riferimento alla fattispecie in rassegna, pare giustificato affermare che nel caso specifico della Convenzione UNESCO si possa parlare solo di una discrezionalità residuale del legislatore, consistente nel predisporre lo strumento di tutela ritenuto più opportuno alla salvaguardia del bene. All’opposto, non si ritiene corretto far discendere dagli articoli 4 e 5 della Convenzione un’assoluta autonomia dello Stato, per giungere poi alla conclusione che – stante la mancata valutazione di notevole interesse pubblico e quindi in carenza del vincolo paesaggistico – il sito UNESCO di Napoli può godere solo della tutela edilizia e urbanistica che, come sopra osservato, non consente un’adeguata protezione del patrimonio culturale.
Una siffatta interpretazione, oltre a giustificare l’inerzia dell’amministrazione italiana a fronte di precisi obblighi internazionali, nega la circostanza per la quale la valutazione dell’interesse culturale è già stata compiuta nell’ambito di un procedimento “amministrativo” di diritto internazionale riconosciuto dalla legislazione italiana, ossia il riconoscimento di outstanding universal value da parte del World Heritage Committee[86]. Se, pertanto, il bene è già stato destinatario di un atto parificabile alla dichiarazione/verifica dell’intereresse culturale, non si comprende come sia possibile non ammetterne l’assoggettamento alle disposizioni di tutela e di valorizzazione desumibili dal Codice del 2004.
Rimane, per di più, avvolto nel dubbio come, attesa l’erosione della discrezionalità, sia possibile ritenere ragionevole che lo Stato italiano, da un lato, recepisca la Convenzione UNESCO nonché presenti la candidatura di siti italiani e, dall’altro, non appronti un modello legale di tutela di quest’ultimi: richiedere, infatti, che sia l’amministrazione ad apporre il vincolo, altro non pare che la duplicazione di un procedimento già svolto in sede internazionale.

6. Il recepimento del giudizio di legittimità costituzionale nei giudizi a quibus.
I principi di diritto enucleati nella questione di legittimità costituzionale descritta nei paragrafi precedenti sono stati pienamente recepiti dal Tribunale amministrativo regionale della Campania nei procedimenti riguardanti la controversia oggetto di giudizio[87], tra i quali assumono specifico rilievo quelli conclusi con le sentenze nn. 4920/2016[88] e 617/2017[89].
In particolare, con la prima delle pronunce menzionate – diretta a conoscere del ricorso promosso avverso l’ordine di demolizione delle opere edilizie compiute – il Tribunale amministrativo, per ciò che concerne il presente commento, rileva la declaratoria d’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata e procede all’accertamento del vincolo paesaggistico alla luce di un duplice esame nei termini di seguito descritti.
Un primo giudizio è strettamente giuridico e riguarda la legittimità dei poteri d’autotutela esercitati sulla DIA del 2005 dal Comune di Napoli sulla scorta della pretesa violazione della normativa paesaggistica. Il Giudice amministrativo prende pienamente atto della pronuncia della Corte costituzionale e, pertanto, dell’impossibilità dell’insorgenza di un vincolo automatico sull’immobile de quo, ancorché censito nel comprensorio di un sito UNESCO.
Come già evidenziato, la controversia fattuale ineriva ad un immobile che, pur sorgendo nel centro storico di Napoli riconosciuto di “eccezionale valore universale”, non era stato oggetto d’individuazione (come bene paesaggistico) né per il tramite di una pianificazione, né per atto puntuale di dichiarazione dell’interesse paesaggistico.
Conseguentemente, nell’impossibilità di riconoscere una “tutela culturale” per atto amministrativo (perché non adottato) o in via “automatica” (perché escluso dalla Corte costituzionale), il TAR Campania si è correttamente limitato all’esame dell’art. 142 d.lgs. 42/2004, vale a dirsi della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del vincolo legale: il comma 2, si ricorderà, esclude l’interesse paesaggistico ex lege, in particolare, per le aree delimitate come “zone territoriali omogenee A e B” dai PRG vigenti alla data del 6 settembre 1985.
A tal punto il giudizio è divenuto di carattere prevalentemente fattuale: si è già detto che sussisteva controversia fra la società ricorrente e l’amministrazione civica circa la classificazione della zona di riferimento alla luce del piano regolatore di Napoli del 1972, in vigore al 1985.
Non essendo questa la sede per un compiuto esame della pianificazione partenopea, basti rilevare che il TAR Campania ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, all’esito della quale l’esperto incaricato è giunto alla conclusione che il PRG tipizzava l’area in esame quale zona B ai sensi del D.M. 1444/1968.
Conclusivamente, la pronuncia del 2016, appurata la collocazione in zona omogenea B e applicato il comma 2 dell’art. 142 Codice dei beni culturali e del paesaggio, ha ritenuto che l’area in giudizio sia libera da vincolo paesaggistico e, dunque, sottratta alla disciplina della relativa autorizzazione paesaggistica. Ne deriva l’illegittimità dell’autotutela promossa avverso la denuncia di inizio attività edilizia presentata della ricorrente[90].
In modo analogo si è pronunciato il Tribunale campano nella seconda delle sentenze richiamate: con la decisione n. 617/2017, il TAR, su ricorso dell’amministrazione comunale, ha esaminato la legittimità dalla nota con cui la Soprintendenza di Napoli comunicava la propria incompetenza in merito alla richiesta di parere formulata dalla stessa amministrazione con riferimento agli interventi edilizi oggetto di giudizio.
In particolare, nello svolgimento del complesso iter procedimentale sotteso alla verifica dei presupposti delle svariate denunce di inizio attività, il Comune di Napoli aveva richiesto alla Soprintendenza parere ai sensi dell’art. 33, comma 4, d.p.r. 380/2001: ossia parere vincolante da rendersi in caso d’interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità su immobile vincolato o collocato in zona omogenea A.
La Soprintendenza dichiarava la propria incompetenza con nota gravata dal Comune. Il Tribunale amministrativo – pur giungendo a una pronuncia di improcedibilità per carenza sopravvenuta dell’interesse o, comunque, di inammissibilità dell’impugnativa in quanto avente ad oggetto un atto endoprocedimentale – ribadisce l’insussistenza del vincolo paesaggistico come sopra descritto.
Per il vero, dalla lettura della sentenza in parola, pare desumersi che il TAR non si sia interrogato appieno sul parere ex art. 33 Testo unico dell’edilizia, il quale è richiesto sia per gli immobili vincolati, sia per quelli non vincolati ma censiti in zona omogenea A.
L’osservazione è, in ogni caso, facilmente superabile: per un verso, la nota non è atto autonomamente impugnabile e, per altro verso, già nell’esaminata sentenza del 2016, il Tribunale amministrativo aveva appurato la collocazione in zona B.
Dall’analisi delle sentenze prese in esame è possibile desumere che la decisone della Corte costituzionale abbia trovato netto recepimento nelle pronunce del giudice a quo: pur essendo pienamente condivisibili, le decisioni del giudice amministrativo hanno dovuto assegnare alla mera normativa edilizia il compito di tutela di un bene sostanzialmente culturale. Tutto ciò lascia aperto un vulnus nel sistema di salvaguardia dei siti UNESCO, in modo tale che la legislazione italiana non sembra uniformarsi agli standards internazionali.

Allegati

• Centro storico Napoli_nota TIMO (340 kB)

 

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