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Prime applicazioni del Processo Amministrativo Telematico ed il mancato riconoscimento dell’errore scusabile

Redazione Giustamm.it — Tue, 28 Feb 2017 18:38:02 +0000

Prime applicazioni del Processo Amministrativo Telematico ed il mancato riconoscimento dell’errore scusabile

L’ordinanza in commento è uno dei primi provvedimenti emessi sul Processo Amministrativo Telematico (da ora poi PAT) difatti entrato in vigore il 1 gennaio 2017 ed applicabile a tutti i ricorsi notificati a partire da tale data, senza alcuna fase transitoria ma solo una breve fase sperimentale volontaria (svolta a novembre scorso).
Nel caso di specie l’atto di costituzione della Regione è stato dichiarato nullo perché mancante dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo (art. 156, comma II c.p.c.), in quanto:
a) la mancanza della firma digitale apposta sull’atto di costituzione impedisce di verificarne la paternità, e cioè che esso provenga dal difensore che ne appare l’autore (cfr. anche l’art. 44, comma 1 c.p.a. con riferimento al ricorso);
b) non è possibile, in mancanza della prescritta attestazione, ritenere la conformità all’originale della copia digitale della procura prodotta.
Pur ritenendo indubbia la carenza formale rilevata dal TAR balza agli occhi il mancato riconoscimento dell’errore scusabile pur in presenza di una recentissima entrata in vigore della normativa, che presenta non solo profili molto innovativi in relazione alla digitalizzazione di tutti i depositi ma anche indubbi profili di incertezza e complessità tecnica.
Il PAT è stato difatti strutturato in maniera completamente diversa dal Processo Civile Telematico (da ora PCT), ma anche dal Processo Tributario Telematico (da ora PTT) seppure quest’ultimo non ancora a regime al momento, il che comporta per gli operatori delle indubbie difficoltà “operative” dovendo imparare la gestione di un sistema del tutto diverso da quelli in uso.
Tanto per fare l’esempio più evidente della diversità dei due sistemi, tutto il PCT si basa su un programma (in realtà più di uno) che richiede la firma digitale con algoritmo di tipo “p7m” mentre il PAT accetta solo il diverso algoritmo “Pades” di un modulo “pdf” ovvero del programma Acrobat Reader DC.
Già l’uso di un tale linguaggio pieno di acronimi (spesso simili v. ad es. le firme digitali pades e cades) rende evidente la complessità del sistema, a ciò aggiungasi che il programma Acrobat Reader DC come impostazione di base usa un algoritmo per la firma digitale Pades che in Italia non vale come firma digitale Pades, di talchè se non lo si modifica manualmente (e non è una operazione che si fa così semplicemente) i moduli compilati e firmati digitalmente, e che il programma Acrobat considera perfettamente regolari quanto a firma digitale Pades, in Italia non hanno tale validità legale.
È un po’ come dare ad un autista dell’autobus cittadino un mezzo in cui i freni sembrano funzionare, perché tutte le spie sono regolarmente spente, salvo che quando si va a premere il pedale non funzionano perché usano delle “pasticche” inadeguate (ed illegali) in Italia…
Di tutto ciò pare peraltro si siano casualmente accorti dei Colleghi durante la breve fase di sperimentazione, durata solo un mese (a novembre scorso) e ricaduta interamente sulle spalle di magistrati, cancellieri ed avvocati.
Certo sul sito della G.A. vi sono le spiegazioni ed un video “tutorial” su come impostare tale indispensabile modifica, ma a fronte di tali indubbie incertezze e difficoltà è auspicabile un atteggiamento meno formalistico.
A differenza del PCT poi, in cui il sistema del c.d. doppio binario ha consentito il deposito sia cartaceo che digitale a scelta del depositante per un lasso di tempo di sei mesi, nel PAT non è stata prevista alcuna fase transitoria, il che è parso singolare atteso che invece essa si era rivelata molto utile nel PCT.
Peraltro a tre giorni dalla entrata in vigore del PAT ancora non c’erano on line i moduli da utilizzare per i depositi con il PAT, perché in corso di aggiornamento, il che vuol dire che di fatto non è stato dato tempo di fare alcuna esercitazione con i moduli reali con cui si sarebbero dovuti fare i depositi digitali, e le carenze dei moduli originari non erano né poche né di scarso rilievo (per tutte vedi il discorso della firma pades con algoritmo non riconosciuto un Italia).
A maggior ragione pertanto ci si sarebbe auspicati che in questa prima fase fosse ampiamente riconosciuto l’errore scusabile, ma così non pare, almeno da questa prima pronunzia.
Infine e visto che il PCT ormai è a regime da qualche anno, ci sono stati fatti forti investimenti pubblici e sta funzionando abbastanza bene, sinceramente viene spontaneo chiedersi non sarebbe stato un risparmio per lo Stato e un sistema più facile per tutti gli operatori (Magistrati, personale Amministrativo ed Avvocati) prevedere un unico sistema di digitalizzazione della giustizia italiana?
È giusto nel 2017 e con tutti i problemi di spesa pubblica che ha lo Stato Italiano perpetrare il vecchio errore di creare diverse banche dati che trallaltro non comunicano tra di loro?
Sono anni che si parla di questo problema (ad es. per le indagini fiscali che a causa di ciò sono molto più complesse) di interoperatività tra sistemi informatici e poi si ricade sempre nella frammentazione ed incomunicabilità tra banche dati, peraltro nello stesso settore della Giustizia, seppur in relazione a quella amministrativa che indubbiamente ha le sue peculiarità e propri organi di autogoverno, ma che nella digitalizzazione si ritiene avrebbe potuto fruire di notevoli vantaggi, quantomeno perché il PCT ormai è a regime da tempo.
Non sarebbe stato più comodo per i Magistrati in primis avere un sistema unico di accesso ai registri civile, amministrativo e tributario, anche al fine della loro consultazione?
Pensando poi agli Avvocati (come lo Scrivente) pare difatti oltremodo oneroso dover imparare tre diversissimi e non facilissimi sistemi di invio (ed autentica digitale) in cui basta un click sbagliato e si possono creare danni irreparabili per i Clienti.
Con riferimento a questi ultimi viene spontaneo chiedersi se sia Costituzionalmente legittimo un sistema che nega di fatto la tutela giudiziale (con le varie inammissibilità formalistiche) per un errore del difensore sull’uso di un algoritmo per la firma digitale, tantopiù che le modifiche legislative sulle modalità tecniche per una corretta firma digitale e per le attestazioni sono state pressochè continue negli ultimi anni (di pari passo d’altronde con le repentine evoluzioni dell’informatica).
Emblematica sul punto è stata la frase di un neolaureato praticante avvocato che nei primi giorni di praticantato, dopo le lunghe e complesse spiegazioni sul funzionamento del PCT e del PAT ha guardato il Dominus e con aria scoraggiata ha esclamato : “ma io mi sono laureato in giurisprudenza non in informatica…”.
Effettivamente il livello di conoscenze -puramente tecnico/informatiche- oggi necessariamente richieste agli operatori del settore è notevole, è per questo che forse sarebbe il caso di ripensare meglio le regole del sistema ed introdurre una sorta di “soccorso istruttorio” nei processi telematici, come previsto negli ultimi anni per ridurre il formalismo ed il contenzioso negli appalti pubblici, con ad esempio la possibilità di sanare eventuali mancate dichiarazioni conformità ove di fatto non vi sia alcuna reale contestazione sulla autenticità e riferibilità della firma, come nel caso in commento in cui la mancata conformità è puramente formale non essendo in contestazione l’effettivo conferimento dell’incarico che l’Ente non sembra aver disconosciuto tantopiù che i legali incaricati parrebbero interni all’Avvocatura Regionale.
Vieppiù ed infine un minore formalismo a favore di una impostazione più sostanzialistica oltre ad avere positivi riflessi sui tempi dei giudizi (eliminando tutta una molteplicità di prevedibili eccezioni preliminari dal sapore squisitamente tecnico/digitale) sarebbe altresì opportuno a tutela della certezza del diritto dei Cittadini a vedersi decidere nel merito dal Giudice una vertenza sulla base del diritto e non sulla base di algoritmi e/o specifiche tecniche che cambiano di continuo e non sono perfette presentando discreti margini di incertezza sul loro uso corretto.

Avv. Matteo Spatocco

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«Incertezza» del diritto di fronte alla questione dell’esposizione degli oneri della sicurezza c.d. aziendali o da rischio specifico negli appalti pubblici di lavori servizi e forniture (commento alle sentenze Consiglio di Stato nn. 1798 e 1723 del 2015)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Apr 2015 17:36:25 +0000

«Incertezza» del diritto di fronte alla questione dell’esposizione degli oneri della sicurezza c.d. aziendali o da rischio specifico negli appalti pubblici di lavori servizi e forniture (commento alle sentenze Consiglio di Stato nn. 1798 e 1723 del 2015)

Il presente commento prende spunto da due interessanti pronunzie del Consiglio di Stato in tema di necessità o meno di esporre gli oneri della sicurezza aziendali sin nell’offerta e relative conseguenze. La particolarità è che entrambe intervengono dopo la nota Adunanza Plenaria n. 3 del 20.3.2015 (la quale ha affermato il principio che la mancata indicazione in offerta di detti costi, anche se non richiesti dalla lex specialis, comporta l’automatica esclusione dalla gara per l’affidamento di lavori pubblici) giungendo a conclusioni apparentemente opposte a quelle enunciate dal massimo consesso della Giustizia Amministrativa, deputato proprio a risolvere i contrasti giurisprudenziali.
In realtà entrambe le sentenze forniscono due interessanti e condivisibili letture sia della non perspicua normativa che della citata sentenza della Plenaria, inoltre ed è questo il dato che si vuole evidenziare, si pongono nel solco di quella parte della giurisprudenza che era divenuta ormai maggioritaria e che tendeva ad una interpretazione sostanzialistica e non formalistica degli artt. 86 e 87 del Codice degli Appalti.
Si rende necessario un breve excursus sulla questione degli oneri della sicurezza aziendali o da rischio specifico. La tematica è stata in un primo tempo negletta finchè non sono uscite le prime sentenze le quali, fornendo una interpretazione coordinata delle due disposizioni sopra ricordate (che di fatto non prevedono espressamente alcuna sanzione), hanno ritenuto che la mancata esposizione di detti costi in offerta dovesse comportare l’esclusione dalla gara, anche ove tale adempimento non fosse stato richiesto dal bando.
Successivamente si è sviluppato un notevole contenzioso proprio in relazione agli effetti di una tale mancata indicazione e si sono formati vari orientamenti giurisprudenziali. Brevemente vi era A) l’orientamento più formalistico (espresso ad esempio dal TAR Veneto nelle sentenze sez. I 8/8/2013 n. 1050; sez. I 18/4/2014 n. 536; sez. I 27/3/2014 n. 392; nello stesso senso v. anche (TAR Campania Napoli sez. I 21/5/2014 n. 2785, Consiglio di Stato sez. III 23/1/2014 n. 348; ) che prevedeva l’esclusione sic et simpliciter anche in caso di totale silenzio del bando sul punto ed in relazione ad ogni appalto; B) un orientamento diremmo intermedio che non consentiva l’esclusione automatica solo per gli appalti di lavori (v. ad es. Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza 7 maggio 2014 n. 2343 e Sez. V, 9.10.2013, n. 4964); C) un orientamento sostanzialistico (espresso ad esempio dal TAR Toscana con ordinanza sez. II n. 220 del 19.4.2013, ma v. anche TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 7.4.2014 n. 3742; TAR Aosta, Ordinanza 11.12.2013, n. 32; TAR Puglia, Bari, 22.10.2013, n. 1429; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 21.6.2013 n. 3198; TAR Trento, 17.4.2013 n. 123 e 7.3.2013 n. 71; TAR Piemonte, 19.4.2012 n. 458; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 24.2.2012 n.74, Consiglio di Stato, sez. V, 22.5.2012 n. 2973; T.A.R. Umbria 11.7.2012 n. 27; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.9.2012 n. 4999; T.R.G.A., Trento, 16.12.2011 n. 317; Nello stesso senso anche la Dottrina, Luisa Arecchi, nota a TAR Lazio Roma, sez. II bis, 7 aprile 2014, n. 3742 e l’AVCP (ora ANAC) Osservatorio sulla giurisprudenza in tema di contratti pubblici Diretto da http://www.lineeavcp.it) secondo cui (data la collocazione delle norme nella fase di verifica dell’anomalia, l’assenza di una sanzione espulsiva e stanti le ultime modifiche dell’art. 46 del Codice appalti e l’induzione in errore da parte della stazione appaltante) in caso di silenzio del bando circa l’esposizione degli oneri della sicurezza aziendali ne permetteva comunque l’indicazione in sede di verifica di congruità dell’offerta nel suo complesso.
Detto ultimo orientamento – a giudizio dello scrivente più in linea con le recenti modifiche normative evidentemente tese ad una semplificazione delle procedure di gara al fine di evitare inutili formalismi e l’aumento esponenziale del contenzioso in materia – era nel tempo divenuto quello ampiamento maggioritario di talchè e sinceramente la sentenza della Plenaria, che ha invece aderito proprio per i lavori alla tesi più formalistica dell’esclusione automatica, è parsa un po’ inaspettata.
Assai interessante appare quindi il “rovesciamento” operato dalla VI sezione nella prima sentenza in commento la quale, prendendo spunto proprio da quanto affermato dalla Plenaria è però giunta a ritenere non praticabile l’esclusione automatica negli appalti di servizi e forniture sulla base del condivisibile rilievo che in detti particolari appalti in realtà vi sono meno ragioni di un controllo di tipo per così dire preventivo, stante la generalmente scarsa incidenza di tali costi nell’economia complessiva del servizio o della fornitura da eseguire e stante la possibilità di verificarli comunque, con tutta la dovuta serietà, nella fase di verifica della congruità dell’offerta.
A corollario e completamento di tale impostazione la III sezione nella seconda sentenza in commento ha poi chiarito che la verifica di congruità va comunque eseguita sulla sostenibilità dell’offerta nel suo complesso di talchè sarebbe illegittima (oltrechè non prevista dalla legge) una verifica di congruità limitata ai soli oneri della sicurezza aziendali.
Pienamente condivisibile appare lo sforzo ermeneutico operato dalle due Sezioni in quanto coerente con la direzione voluta dal legislatore che è teso a) ad evitare fasi di controllo c.d. preventivo (v. eliminazione della c.d. giustifiche preventive); b) a snellire le procedure; c) a ridurre il contenzioso, ma anche perchè tenta di non vanificare quell’orientamento giurisprudenziale che si era ormai consolidato come ampiamente maggioritario e che la sentenza della Plenaria ha sostanzialmente ribaltato, in relazione agli appalti di lavori.
Pur comprendendo difatti le evidenti ragioni di tutela dei lavoratori che hanno condotto il massimo consesso della Giustizia Amministrativa a sposare l’orientamento più formalistico non ci si può non augurare che in futuro si vogliano anche valutare gli effetti negativi sulla certezza del diritto di sentenze disallineate rispetto all’orientamento consolidato, tra l’altro in tal maniera incrementando il contenzioso. Senza contare poi che sarebbe stato forse opportuno considerare che anche l’orientamento sostanzialistico in realtà, rimandando alla fase di verifica dell’anomalia, di certo non trascura il necessario ed indefettibile scrutinio della serietà dell’offerta in punto di sicurezza dei lavoratori.

(pubblicato il 24.4.2015)

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Il tortuoso cammino delle notifiche via p.e.c. nel processo amministrativo

Redazione Giustamm.it — Tue, 28 Feb 2012 18:38:02 +0000

Il tortuoso cammino delle notifiche via p.e.c. nel processo amministrativo

Il presente commento prende spunto da due recenti sentenze della sezione III del TAR Lazio, che hanno dato due opposte soluzioni alla medesima questione, ovvero se siano ammissibili e quindi pienamente efficaci ai sensi di legge anche nel processo amministrativo le notifiche mediante posta elettronica certificata.
Nel più recente arresto (1) il Collegio è arrivato alla conclusione che nel giudizio amministrativo non sia ancora operante la facoltà per gli avvocati di notificare l’atto introduttivo con modalità telematiche, in assenza di previa autorizzazione ai sensi dell’art. 52, co. 2, c.p.a., e che pertanto tale notifica sia radicalmente nulla.
La sentenza in commento, di poco antecedente, invece arriva all’opposta conclusione ritenendo ormai acquisita la modalità di notifica telematica anche nel processo amministrativo.
Entrambe le sentenze forniscono una puntuale ricostruzione ed interpretazione della normativa vigente, normativa di non agevole ricostruzione che si è stratificata nel tempo e che quindi si presta ad opposte interpretazioni, anche da parte dello stesso organo giurisdizionale ed a distanza di pochi mesi.
Una prima evidente responsabilità è del legislatore che purtroppo negli ultimi decenni ha emanato una enorme quantità di leggi, anche a modifica di precedenti, tanto che alcuni testi attuali sono spesso di difficile comprensione e/o ricostruzione anche per i più esperti operatori del diritto.
Ciò non fa che inevitabilmente accrescere quella “incertezza” del diritto che probabilmente è una delle concause della grave situazione attuale, anche perchè è in un tale contesto che spesso l’illegalità trova spazio per operare.
Si parla tanto di semplificazione, sarebbe bene partire proprio dalle modalità di redazione delle nuove leggi. Un buon esempio furono i Testi Unici del 2001 in materia di Edilizia e di Espropriazione, mentre non altrettanto si può dire del Codice degli Appalti che con le sue continue modifiche ed i numerosi rimandi ad altre disposizioni di legge è risultato di non agevole lettura e comprensione, anche per gli “addetti ai lavori”.
Ma al di là di questo aspetto quello che si vuole evidenziare in questa nota di commento è il condivisibile sforzo, operato dal Collegio nella sentenza 5569/2014, di superare il non perspicuo dettato normativo andando alla sostanza del problema e risolvendolo nella direzione cui ormai da anni tutto l’apparato italiano (e non solo) sta andando, ovvero la digitalizzazione e lo sfruttamento delle nuove tecnologie al fine di rendere più efficiente il sistema giustizia.
È bene ricordare che la pec ed il relativo (complesso) sistema di certificazione, che trallaltro sono una invenzione italiana che garantisce e certifica (con firma elettronica digitale) la provenienza, la consegna ed il contenuto di una missiva elettronica tra un server e l’altro, sono uno degli strumenti che la tecnologia ci ha messo a disposizione proprio per velocizzare e quindi rendere più efficiente un apparato che purtroppo è parso più volte prossimo al collasso.
Trattasi di un sistema innovativo cui la stessa P.A. ha aderito investendovi somme ingentissime e che sinceramente funziona molto bene ed è anche rispettoso della tutela ambientale, basti pensare al risparmio della carta e dei carburanti rispetto alle consegne “manuali”.
Peraltro ormai è pienamente funzionante nel processo civile, in cui non risulta si siano verificate disfunzioni di particolare rilievo, anzi se ne stanno già verificando gli effetti positivi, come la possibilità per l’Avvocato di autocertificare la conformità delle copie digitali dei provvedimenti dei giudici ricevute tramite pec dal Tribunale, opportunità che velocizza l’operato dei primi e contemporaneamente alleggerisce i cancellieri da una incombenza lasciandogli più tempo per svolgerne altre, circostanza non da poco essendovi una carenza ormai cornica di organico negli uffici giudiziari.
Ecco allora che una posizione formalistica, seppur scaturita da un non perspicuo dato normativo, come quella solo da ultimo assunta dal TAR Lazio oltre a creare non poca angoscia negli operatori ed essere in evidente contrasto con la certezza del diritto (basti pensare che il ricorso con notifica nulla è inammissibile e che un mese addietro lo stesso organo giurisdizionale aveva sostenuto una opposta interpretazione delle stesse norme (1)), si pone anacronisticamente nella opposta direzione cui lo Stato Italiano sta da anni indirizzandosi con ingenti investimenti sia in termini di risorse economiche che di personale.
Ci si augura perciò che il Legislatore voglia intervenire al più presto con le opportune integrazioni al Codice del Processo Amministrativo e che medio tempore la Giustizia Amministrativa, i cui Giudici fanno da tempo pieno uso dei nuovi strumenti informatici, voglia condividere l’approccio pratico e maggiormente al passo coi tempi assunto in prima battuta dal TAR Lazio, dichiarando la piena operatività delle modalità di notifica telematica previste nel processo civile anche nel processo amministrativo, processo che diversamente rischia di non essere al passo coi tempi.
E d’altronde, è bene ricordarlo, è stata proprio la Giustizia Amministrativa a fornire il primo (ben funzionante) sito internet cui si poteva accedere allo stato dei ricorsi ed ad una fornitissima banca dati completamente gratuita, ci si augura quindi che essa voglia rinnovare questo vecchio primato.

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(1) v. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 13 gennaio 2015 n. 396 in questa rivista n. 1/2015.

(pubblicato il 2.2.2015)

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