Brevi riflessioni a caldo sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici

 A cura di Matteo Cortese

1. Il 20 ottobre scorso il Consiglio di Stato ha licenziato una bozza preliminare e non ufficiale del nuovo codice dei contratti pubblici. Con il presente contributo si formuleranno alcune riflessioni: i) sull’impianto generale del codice e sulla governance; ii) sui principi sottesi allo stesso; iii) su alcuni istituti particolarmente rilevanti in materia; iv) sui riflessi che il codice dei contratti pubblici produce sul processo amministrativo.

Per completezza preme anche dare conto del dibattito sorto attorno alla questione se, oggi che viviamo nell’epoca della decodificazione^[1], sia ancora necessario un codice di settore per gli appalti pubblici.

Non è questa la sede deputata ad analizzare la controversa questione circa la codificazione e la decodificazione. E, tuttavia, risulta dirimente chiedersi il perché – da circa vent’anni[2] – il legislatore nazionale utilizza un “codice” in molte delle materie che contraddistinguono il diritto amministrativo, tra le quali il settore dei contratti pubblici.

Una simile scelta risponde a un’esigenza primaria: quella di creare uno strumento legislativo stabile e dotato di una sua sistematicità, così da facilitare anche il lavoro di quanti abbiano necessità di interpretare singole disposizioni[3]. Si tratta di una delle ragioni a sostegno della perdurante centralità di questo strumento nell’ambito di un sistema giuridico, dal momento che sempre più pressante è “l’esigenza di raccogliere organicamente le norme che disciplinano una stessa materia (…) perché sempre più opprimente è l’inflazione normativa”[4] e a cui, invero, andrebbe accompagnata una eguale capacità di semplificazione non sempre realizzatasi.

Posto che, per le ragioni innanzi accennate, un codice appare essere indispensabile nel settore degli appalti pubblici è necessario soffermarsi sulla genesi di questa specifica codificazione.

L’urgenza di procedere ad una nuova legificazione della complessa materia degli appalti pubblici è stata diffusamente avvertita dagli operatori e dalla p.a.[5], per tacere dei ciclici proclami dei vari partiti impegnati nel sostenere l’impellenza di una riscrittura del codice appalti[6].

L’occasione per procedere alla riscrittura delle regole in tale intricata materia è stata fornita dal PNRR e dalle connesse ed indispensabili esigenze di celerità e speditezza dell’azione amministrativa, viepiù in settori cruciali per la ripresa economica come quello delle commesse pubbliche[7]. E così, la legge 21 giugno 2022, n. 78 ha delegato il Governo a ridisegnare, con uno o più decreti legislativi, la disciplina dei contratti pubblici, attribuendo all’Esecutivo la facoltà di ricorrere al Consiglio di Stato per la materiale stesura dei decreti, avvalendosi altresì dell’apporto di esperti esterni, di avvocati del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato, nonché di consiglieri della Corte di cassazione e della Corte dei conti[8].

Il Governo ha proceduto in tal senso e il Consiglio di Stato ha istituito una commissione speciale[9] che ha redatto lo Schema in esame, già oggetto di riflessioni e proposte da parte dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica avviata dallo stesso organo consultivo[10].

In linea di continuità con le due discipline previgenti e a dimostrazione della posizione di centralità che il codice riveste in alcuni settori particolarmente delicati, il Consiglio di Stato ha saggiamente optato per un unico corposo decreto legislativo, costituito da 230 articoli che richiamano Allegati tecnici (ne sono previsti 35). Di qui l’idea di un codice autoesecutivo tale da consentire immediatamente l’individuazione della disciplina normativa da attuare.

Quanto alla struttura dello Schema non si notano grandi differenze rispetto al codice del 2016, eccetto che per alcune novità di cui si darà conto.

Il codice è formato da cinque Libri. Il primo sui principi, la digitalizzazione e le fasi “preliminari” delle procedure, ossia la programmazione e la progettazione (quest’ultima passata da tre a due livelli, con eliminazione della progettazione definitiva). Il libro II, invece, si occupa dell’appalto nei settori ordinari ed è a sua volta suddiviso in una prima parte dedicata ai c.d. contratti sotto soglia, poi agli istituti e alle clausole comuni (che si sarebbero potute inserire anche in apertura del libro II, attesa la loro natura comune), quindi ai soggetti (stazioni appaltanti e operatori economici), allo svolgimento della gara e alla esecuzione. Il Libro II si conclude con disposizioni applicabili ad alcuni contratti che, pur rientrando nel perimetro dei settori ordinari, necessitano di talune regole specifiche (cultura, ricerca, sicurezza, ecc.). Il Libro III è dedicato ai settori speciali e riprende la suddivisione del libro II, mentre il Libro IV alle concessioni e al PPP (confermando la scelta già presente nel codice del 2016 di includere le concessioni nel testo dedicato ai contratti di appalto). Infine, il libro V si occupa del contenzioso e delle disposizioni transitorie e di coordinamento.

2. Per ragioni sistematiche occorre avviare l’esame dello Schema del codice dei contratti pubblici partendo dalla governance e dagli altri atti normativi che completeranno il quadro regolatorio una volta entrato a regime. I due temi sono strettamente collegati: infatti, la definizione di una chiara linea di governance sul settore dei contratti pubblici consente di capire quali soggetti potranno agire e, di conseguenza, quali atti potranno adottare.

Con riferimento al primo aspetto, la governance è disciplinata agli artt. 221-225 dello Schema. I soggetti indicati che entrano a vario titolo nella normazione secondaria e di “alta amministrazione” della materia sono: la cabina di regia con funzioni di indirizzo e coordinamento delle attività degli altri soggetti cui spetta la governance, l’Anac che assume funzioni di vigilanza e controllo sulle procedure[11], il Ministero delle infrastrutture e trasporti (MIT[12]) che assume funzioni di promozione delle attività tecniche e amministrative per la progettazione e approvazione delle infrastrutture e di supporto alla vigilanza sulla realizzazione delle infrastrutture, il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che mantiene la sua posizione apicale di massimo organo tecnico consultivo dello Stato (la cui disciplina è più dettagliatamente indicata nell’art. 47 dello Schema).

Passando agli atti che tali soggetti possono adottare, salta subito all’occhio l’assenza delle linee guida (vincolanti e non vincolanti) che l’Anac poteva adottare ai sensi del codice del 2016 e che hanno suscitato critiche provenienti da più parti[13]. Si ricorderà che, sotto la vigenza del codice ormai in procinto di essere abrogato, gli atti normativi secondari previsti erano: i decreti ministeriali del MIT (che non presentavano problemi di collocazione nell’ambito della gerarchia delle fonti); le linee guida non vincolanti (analoghe ad atti amministrativi generali); le linee guida vincolanti, queste sì oggetto di un acceso confronto attorno la loro natura, oscillando tra essere qualificate alla stregua di atti normativi atipici o atti di regolazione delle autorità indipendenti[14].

Verso il definitivo superamento delle linee guida vincolanti dell’Anac milita l’art. 227, comma 3, dello Schema secondo cui “in luogo dei regolamenti attuativi, laddove non diversamente previsto, e delle linee guida dell’ANAC si applicano le relative disposizioni del codice e dei suoi allegati, nonché, con riferimento alle linee guida non vincolanti, le indicazioni contenute nella relazione illustrativa di accompagnamento al codice, che ne costituisce il primo materiale di indirizzo e di supporto attuativo”.

Il codice che entrerà in vigore, invece, pare riporre molto affidamento sugli Allegati aventi lo stesso rango del codice in via di prima applicazione mentre, una volta che il codice sarà entrato a pieno regime, saranno da considerare alla stregua di fonti normative secondarie[15]. Così facendo, le linee guida sembrano definitivamente accantonate, venendo sostituite dalle tradizionali fonti normative secondarie.

Diversamente dalle due precedenti codificazioni, quella in esame non richiama la tutela della concorrenza e l’ordinamento civile quali materie giustificative dell’attribuzione allo Stato dell’esercizio della potestà legislativa. I riferimenti alle regioni sono contenuti in singole norme con le quali si precisa l’ampiezza dei loro interventi (e di quelli delle province autonome) nell’ambito della rispettiva potestà legislativa. Soltanto per fare degli esempi, si pensi all’art. 119, comma 19, ove è prevista la possibilità per regioni e province autonome di stabilire casi ulteriori di pagamento diretto dei subappaltatori e, in senso contrario, l’art. 19, comma 9, secondo cui le disposizioni ivi previste costituiscono esercizio della funzione di coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera r), Cost.

Nell’ambito del riparto di competenze legislative tra Stato e regioni delineato all’art. 117 Cost. i contratti pubblici non sono classificati come una materia riservata all’uno o alle altre. Costituiscono, invero, una materia “trasversale” che ne contempla altrettante al suo interno[16].

Pertanto, l’assenza di un’indicazione chiara circa l’attribuzione della potestà legislativa potrebbe determinare alcune regioni a legiferare autonomamente su singole materie. Si tratterebbe di una fuga in avanti delle regioni che minerebbe l’unità e sistematicità alla base del codice[17].

Una differenza fondamentale rispetto al codice del 2016 e a quello del 2006 è che in questo caso la riscrittura del codice appalti è avvenuta per decisione esclusiva del legislatore nazionale e non per un cambiamento di regole a livello europeo, il cui quadro normativo di riferimento è rimasto quello delle direttive del 2014 attuate con il d.lgs. n. 50/2016.

Cionondimeno, la legge delega n. 78/2022 pone tra gli obiettivi della nuova codificazione l’adeguamento “al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate”.

Il diritto dell’Unione europea, quindi, ne esce rafforzato in quanto non si deve dare attuazione alle direttive ma si deve (o si dovrebbe) cercare di ridurre le differenze tra la normativa italiana e quella europea oggetto di procedure d’infrazione in merito all’attuazione delle direttive del 2014^[18].

3. Ciò premesso è possibile procedere ad esaminare i principi sottesi al nuovo codice. Principi che, oltre che nella legge delega, sono contenuti nei primi articoli dello Schema.

Si tratta di una novità di assoluto spessore sia per la tecnica redazionale, sia per il contenuto sia per il nome dato a tali principi, che informano l’intera disciplina. Ben potranno costituire un criterio guida per operatori economici ma soprattutto per le stazioni appaltanti nell’applicazione di ogni altra norma del codice. È il segno di una svolta “culturale” nella redazione delle norme che sembra fare del codice un vero strumento sistematico, coerente e organico.

Sui principi si sofferma la Relazione allegata allo Schema definitivo di Codice. In essa, il Consiglio di Stato – richiamando la nozione teorica di tale categoria giuridica – afferma la necessità di positivizzare taluni principi generali di settore aventi valenza immediatamente precettiva, così da poter essere direttamente utilizzati dalle stazioni appaltanti (nonché dagli operatori economici) nell’applicazione di talune singole disposizioni che, senza i suddetti principi, condurrebbero a risultati pressoché imprevedibili data l’estrema elasticità delle varie clausole[19].

È il caso, ad esempio, del principio di buona fede che andrà interpretato teleologicamente rispetto agli principi di cui al Titolo I del Codice.

Tra questi, il principio del risultato (art. 1) e il principio della fiducia (art. 2), collocati in apertura del codice, sono tra quelli che suscitano maggiore interesse su cui è d’uopo soffermarsi brevemente.

Il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. Sembra essere previsto per favorire una prospettiva sostanzialista e funzionalista delle singole norme rinvenibili nel codice. D’ora in avanti, infatti, le stazioni appaltanti dovranno guardare al risultato concreto abbandonando rigidi formalismi non strettamente collegati all’applicazione di norme inderogabili.

Viene da chiedersi come sarà l’applicazione concreta di tale principio nelle singole gare e in relazione ai singoli istituti. Si pensi, ad esempio, al soccorso istruttorio che pure ha creato qualche dubbio[20]. Sarà ammissibile un principio del risultato inteso come “raggiungimento dello scopo”, similmente a quanto avviene nel diritto processuale, oppure, il nuovo principio dovrà arrestarsi di fronte alla par condicio dei concorrenti, su cui – non a caso – il soccorso istruttorio si era andato scontrando?

Una declinazione del principio del risultato emerge dalla Relazione di accompagnamento dello Schema, in base alla quale il risultato va letto insieme alla concorrenza. Quest’ultima non sarà soltanto un semplice fine che ispira l’intera legislazione in materia di contratti pubblici ma dovrà essere un modo per realizzare quel risultato voluto dalla stazione appaltante.

Non meno importante è il principio della fiducia che “favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici” secondo il principio del risultato. L’art. 2 dello Schema definisce (per la prima volta in un codice degli appalti) la colpa grave come “la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto”[21].

Anche in tale caso si coglie l’apprezzabile tentativo del legislatore delegato di scrivere norme chiare e facilmente interpretabili, che assicurino certezza normativa nel settore dei contratti pubblici.

Altro principio degno di nota è quello indicato all’art. 5 dello Schema recante principio di buona fede e tutela dell’affidamento. Una simile scelta non sorprende.

Da tempo il legislatore ha mostrato particolare attenzione al principio di buona fede, come testimonia il comma 2-bis dell’art. 1 della legge n. 241/1990, introdotto con il d.l. n. 76/2020.

Dal canto loro, anche la dottrina^[22] e la giurisprudenza[23] si sono ultimamente confrontate nei rispettivi ambiti con la buona fede e il principio dell’affidamento.

Per quanto riguarda la giurisprudenza, occorre evidenziare che da un lato, ha dovuto delineare i contorni del (nuovo) principio di buona fede e dell’affidamento applicato all’azione amministrativa in generale e, dall’altro, ha dovuto affrontare lo spinoso tema del riparto di giurisdizione in materia di responsabilità precontrattuale e, in generale, a fronte di domande risarcitorie contro la p.a., assumendo a volte una posizione non del tutto coincidente con le Sezioni Unite[24].

Non è un caso, allora, che il Consiglio di Stato – consapevole di questi scossoni[25] dai risvolti processuali – ha stabilito all’art. 5, comma 2, dello Schema che “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”. Il riferimento al “legittimo esercizio del potere” qualifica in termini “autoritativi” la fase dell’evidenza pubblica e, al tempo stesso, è un chiaro indizio per il riparto di giurisdizione soprattutto se letto in combinato disposto con l’art. 7 c.p.a. e alla luce delle sentenze della Corte cost. n. 204/2004 e 191/2006.

Direttamente dall’applicazione di principi giurisprudenziali consolidati discende l’art. 10 sulla tassatività delle cause di esclusione e la massima partecipazione[26], il cui testo andrebbe integrato con l’indicazione dell’atto normativo da cui è ripreso l’art. 80, sebbene sia chiaro che il riferimento è all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Sul punto, si dovrà valutare alla luce della vita del codice se si potrà porre fine all’incertezza giuridica relativa all’art. 80 del vecchio codice appalti.

Infine, con riferimento alle norme collocate in apertura del nuovo codice, emerge che rispetto ai due codici precedenti, nello Schema in esame manca una norma “glossario”, come era l’art. 3 del codice del 2016. In realtà, alle definizioni viene dedicato un intero allegato, l’Allegato A, a conferma della centralità che tali allegati assumono nella disciplina di settore.

4. La parte II del libro I, dedicata alla digitalizzazione al ciclo di vita dei contratti, contiene alcuni profili innovativi su cui è bene soffermarsi.

L’art. 1, comma 2, lett. m), della legge delega fa leva sulla digitalizzazione per ridurre i tempi delle procedure e per garantire il loro rispetto e prevede che la digitalizzazione dell’intera procedura. Per favorire tale processo stabilisce che sia pienamente attuata la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e il fascicolo informatico dell’operatore economico.

L’art. 19 dello Schema contiene una norma di principio nella parte in cui stabilisce che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica”. È la conferma di un legame stretto tra digitalizzazione, trasparenza e diritto alla riservatezza, una triade sempre più presente nei testi legislativi e a cui anche la giurisprudenza ha iniziato a porre attenzione^[27].

Occorrerà però la prova dei fatti per capire quanto le procedure saranno interamente digitalizzate. Anche il concetto di “neutralità tecnologica” applicato agli appalti pubblici andrà adeguatamente calato nel contesto delle singole procedure di gara e, soprattutto, dovrà calibrarsi sulle differenti capacità progettuali e tecnologiche delle singole stazioni appaltanti[28].

Lo Schema in esame riconduce alla digitalizzazione anche l’accesso agli atti, la cui disciplina è contenuta nell’art. 35 e che ripropone sostanzialmente l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

Il profilo innovativo sull’accesso agli atti riguarda l’art. 36 nella parte in cui contiene norme processuali che impatteranno inevitabilmente sul processo amministrativo.

È previsto, infatti, che il diniego all’accesso sia contestato mediante ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. (come un qualsiasi ricorso “ordinario” in materia di accesso) e la decisione, in udienza camerale, è fissata d’ufficio (dunque senza necessità di deposito per la parte della domanda di fissazione udienza) in un termine pari alla metà di quello previsto dall’art. 55 c.p.a. È, inoltre, stabilito che i termini accelerati si applicano anche ai giudizi di impugnazione e che decorrono dalla comunicazione di cui all’art. 90.

La novità è rappresentata dal fatto che il codice del 2016 nulla diceva circa i rimedi giurisdizionali a fronte del diniego all’accesso, limitandosi a rinviare alla disciplina contenuta nel codice di rito.

Lo Schema in commento, invece, disegna una disciplina processuale derogatoria rispetto a quella “ordinaria”, che è a sua volta derogatoria rispetto al c.d. rito ordinario nel processo amministrativo. Si consideri infatti che: i) il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi è un rito speciale disciplinato dall’art. 116 c.p.a.; ii) l’art. 87 c.p.a. stabilisce al comma 3 un dimezzamento dei termini processuali per i riti camerali disciplinati al comma 2 del medesimo articolo (tra i quali rientra il rito ex art. 116 c.p.a., pur facendo salvo il termine di cui al comma 1 dell’art. 116); iii) l’art. 36 dello Schema non prende a riferimento i termini di cui all’art. 87 c.p.a. ma quelli di cui all’art. 55 c.p.a., dedicato alla misura cautelare collegiale.[29]

Il risultato è che sembra essere stato istituito un nuovo rito “super-speciale” nel senso che, nel contesto di un rito già peculiare (quello ex art. 116 c.p.a.) si inserisce un rito ulteriormente accelerato e particolare (quello ex art. 36 del futuro codice dei contratti pubblici) che, in virtù del riferimento all’art. 55 c.p.a., pare assumere una natura ancora più “incidentale” (sia rispetto alla procedura di gara, sia rispetto all’eventuale ricorso principale) e accelerata.

Altra novità di rilievo è l’indicazione puntuale del dies a quo del termine per impugnare il diniego all’accesso. È il segno di una maggiore chiarezza e semplificazione di quegli istituti che dall’ambito dei contratti pubblici sfociano nel processo amministrativo, portandosi dietro il carico di problematiche interpretative che sorgono in entrambi i settori.

Il limite alla semplificazione risiede proprio nel rito “doppiamente speciale” in materia di accesso, che è atteso alla prova dei fatti. Il rischio è che, come per l’abrogato rito super-speciale ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. si presentino nell’attività quotidiana dei tribunali amministrativi nuovi problemi giuridici di difficile soluzione con conseguente rallentamento delle procedure cui si riferiscono e del sistema di giustizia amministrativa[30].

Deve poi osservarsi che, mentre il rito super-speciale avverso le ammissioni era stato introdotto dal codice appalti ma inserito nel codice del processo amministrativo, il rito “super-speciale” in materia di accesso rimane contemplato unicamente dal codice dei contratti pubblici[31].

Si rischia di minare quell’organicità della disciplina processuale che ha trovato una sua sistemazione da appena un decennio con il codice del 2010 e che andrebbe preservata.

5. Con riferimento al Libro II, che disciplina gli appalti nei settori ordinari, si prenderanno in esame soltanto alcuni istituti più rilevanti, a partire dall’appalto integrato.

Generalmente ammesso nel codice del 2006, radicalmente limitato in quello del 2016, l’appalto integrato sembra essere nuovamente visto di buon occhio dal legislatore.

La legge n. 78/2022 ha imposto al legislatore delegato di individuare le ipotesi di ammissione di tale peculiare affidamento. L’art. 44 dello Schema rimette alle stazioni appaltanti di “stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato”. Precisa, poi, che tale facoltà non è ammessa negli appalti inferiori a una certa soglia ancora da indicare (il testo della bozza deve ancora essere materialmente completato).

Di fatto le ipotesi non sono state individuate concretamente dal Consiglio di Stato. Saranno le stazioni appaltanti ad essere gravate della responsabilità di procedere con l’appalto integrato o meno.

A tal proposito è lecito chiedersi: i) se il criterio di delega possa dirsi rispettato; ii) come sarà esercitato il potere della stazione appaltante di ammettere o meno l’appalto integrato nella singola commessa, in assenza di chiari criteri direttivi in sede legislativa che ne orientino agevolmente la discrezionalità[32].

In relazione agli affidamenti sotto soglia, lo schema in esame non riproduce il cosiddetto affidamento diretto “mediato” di cui all’art. 36, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016), a beneficio della semplificazione e della speditezza delle procedure di minor valore economico[33].

Coerentemente con l’idea di chiarezza linguistica e concettuale alla base della presente codificazione, l’art. 49 dello Schema perimetra il campo di applicazione del principio di rotazione al “contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”[34].

Altra novità su un tema nevralgico per gli appalti pubblici, sia per quanto riguarda la speditezza della procedura, sia per quanto riguarda la mole di contenziosi che tale problema genera, è rappresentata dalle cause di esclusione degli operatori^[35].

Nel codice del 2016 le cause di esclusione erano disciplinate dall’art. 80. Nel nuovo testo sono ben cinque (dal 94 al 98) gli articoli dedicati alle esclusioni. La frammentazione si è resa necessaria vista l’infelice formulazione dell’art. 80 che, pur attuando l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, in realtà non conteneva una chiara distinzione tra le cause di esclusione obbligatorie e quelle facoltative[36].

Tale distinzione è invece ben evidente leggendo la rubrica degli artt. 94 e 95, dedicati appunto alle cause di esclusione automatica (94) e a quelle non automatiche^[37].

Altra differenza rispetto all’art. 80 è l’estrapolazione dalle cause di esclusione non automatica ex art. 95 dell’illecito professionale di cui si occupa interamente l’art. 98, sia per quanto riguarda le fattispecie tassative in presenza delle quali si ha un grave illecito professionale, sia per quanto attiene ai mezzi adeguati a dimostrare i medesimi gravi illeciti.

Gli artt. 96 e 97 rappresentano vere e proprie novità nell’impostazione legislativa dei requisiti di ordine generale. Il primo, infatti, disciplina l’esclusione e cioè tratta della disciplina procedimentale comune per tutti gli eventi escludenti. È, in sostanza, una norma che attiene al profilo dinamico dell’esclusione, nella quale opera una più ampia previsione del c.d. self-cleaning estesa anche agli eventi verificatisi a procedura di gara in corso e dopo la presentazione delle offerte. Il secondo, invece, contiene regole specifiche in materia di esclusione dei partecipanti a raggruppamenti, riprendendo le previsioni contenute nei commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, così da ottenere una disciplina complessiva e sistematica delle esclusioni. È il sintomo di un’attenzione alla coerenza complessiva della materia che si pone in linea con i principi generali di settore enucleati nei primi dieci articoli dello Schema.

Ciò che viene in rilievo a proposito della disciplina delle esclusioni è il rischio di un annacquamento della distinzione tra le cause di esclusione obbligatorie e quelle facoltative, vanificando il pregevole intento di creare due norme per le due diverse ipotesi.

Occorre considerare che nel caso di cause di esclusione obbligatorie la stazione appaltante non dovrebbe conservare un potere di valutazione sulla causa ma si dovrebbe limitare a rilevarne la sussistenza e, di conseguenza, a escludere l’operatore. Viceversa, nelle ipotesi facoltative, in capo alla stazione appaltante permarrebbe un potere discrezionale di valutazione.

In realtà leggendo l’art. 96 dello Schema sembra evincersi che per entrambe le ipotesi la stazione appaltante conserva margini di apprezzamento tanto della causa di esclusione obbligatoria quanto di quella facoltativa, nonché delle misure ripristinatorie per evitare l’esclusione.

Difatti, il comma 2 dell’art. 96 stabilisce che “L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo”. Le condizioni di cui al comma 6 sono le misure di self-cleaning mentre gli oneri di cui ai commi 3 e 4 le comunicazioni in merito all’adozione delle misure di self-cleaning.

Nello spazio di valutazione di tali misure si potrebbero annidare i rischi di un “ritorno al passato” ossia ai problemi, spesso emersi in giurisprudenza, in merito alla cause di esclusione. Il ricorso ai principi generali indicati in apertura dello Schema, nonché una più agevole formulazione delle norme, dovrebbe tuttavia ridurre sensibilmente tale rischio.

Un altro istituto di un certo peso è l’avvalimento[38] sul quale si registrano significative novità.

L’art. 104 dello Schema in esame esordisce definendo l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di aggiudicazione dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”.

La definizione sembra un tentativo di “tipizzare” il contratto di avvalimento finora ritenuto atipico^[39]. Dopo questo intervento l’avvalimento diventa un contratto tipico, perché compiutamente descritto da una norma legge. Risulta, quindi, superata le tesi dell’atipicità del contratto di avvalimento che ha trovato finora ampio riscontro in dottrina.

Scorrendo i commi dell’art. 104 si nota subito l’assenza di due disposizioni presenti nell’art. 89 del codice del 2016: i commi 6 e 7 che disciplina(va)no l’avvalimento plurimo e “a cascata”. Inoltre, l’ultimo comma dell’art. 104 riprende il divieto di partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e dell’ausiliata limitandone l’applicazione ai soli casi di avvalimento “migliorativo”.

Ne consegue che risultano ammessi sia l’avvalimento a cascata che la partecipazione alla medesima gara sia dell’ausiliaria che dell’ausiliata.

Simili novità sono giustificate dalla necessità di adeguare la disciplina dei contratti pubblici alle indicazioni della Commissione europea[40], conformemente ai criteri della legge delega.

Inoltre, sembra essere stata recepita anche l’indicazione proveniente da Bruxelles circa il divieto di ricorrere all’avvalimento per le prestazioni super-specialistiche. La commissione speciale, recependo gli orientamenti della Commissione nonché le indicazioni dell’Anac[41], ha previsto che in caso di appalti nei quali vi siano prestazioni super-specialistiche, il ricorso all’avvalimento non è escluso tout-court ma è vietato soltanto in relazione a tali prestazioni, potendo essere ammesso sulla restante parte dell’appalto.

Per certi versi simile è la vicenda del subappalto, istituto che si colloca nella fase esecutiva del contratto^[42].

Tra i punti contestati dalla Commissione in materia di subappalto figuravano: i) il divieto di subappaltare più del 30% del valore del contratto; ii) il divieto di subappalto a cascata; iii) l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori (poi venuto meno ad opera del d.l. 32/2019)^[43].

Molte delle osservazioni della Commissione sul subappalto sono state modificate già con il d.l. n. 77/2021 e con Legge 23 dicembre 2021, n. 238 (c.d. legge europea).

Lo Schema in esame riprende quelle novità legislative e le cala nel contesto del nuovo codice.

Inoltre, recependo le indicazioni della Commissione, l’art. 119, comma 17 vieta il subappalto a cascata per le sole prestazioni super-specialistiche o di alta tecnologia. Si desume a contrario la generale ammissibilità dell’istituto in tutti gli altri casi. Infine, da evidenziare che lo Schema – così come la legge n. 238/2021 – consente di indicare come subappaltatore un partecipante alla gara.

Alla luce delle modifiche esaminate non può revocarsi in dubbio che la disciplina nazionale del subappalto sia allineata con quella sovranazionale, nel rispetto dei criteri di delega.

6. Il codice dei contratti pubblici del 2016 contiene norme che modificano il codice del processo amministrativo. Segno di una relazione più stretta di quanto si possa pensare tra il settore dei contratti pubblici e il processo amministrativo[44]. Lo Schema in esame si inserisce nel solco di questa tradizione ampliandone le ricadute.

Si è già ricordato l’art. 36 che introduce un nuovo rito dedicato esclusivamente all’accesso ai documenti amministrativi connessi a procedure ad evidenza pubblica che resta però disciplinato da tale norma. L’interconnessione tra i due testi legislativi è ancora più evidente: sarà il codice dei contratti (e non quello di rito) a disciplinare tale peculiare forma di accesso.

L’art. 209 dello Schema opera invece nel senso classico (riscrivendo le norme del codice del processo).

È il caso, ad esempio, della nuova formulazione del primo comma dell’art. 120 c.p.a. nel quale è ora previsto che tutti gli atti di parte e del giudice debbano contenere il codice identificativo di gara (CIG). Grazie a tale requisito si potrà individuare più agevolmente la gara oggetto di ricorso (anche nell’ottica di facilitare il monitoraggio) ma si rischia di imporre un nuovo onere formale in capo alle parti e al giudice.

L’art. 209 precisa che i termini per proporre ricorso decorrono dalla comunicazione ex art. 90 o dall’ostensione degli atti indispensabili per la proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 36.

Vengono confermate le statuizioni dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 che ha affermato l’incompatibilità con il nostro sistema processuale dei c.d. “ricorsi al buio”[45].

Altra novità riguarda la nuova formulazione del comma 7 dell’art. 120 c.p.a., secondo cui i motivi aggiunti proposti per impugnare ulteriori atti della medesima gara sono esenti dal contributo unificato.

Richiamando le previsioni del d.P.R. n. 115/2002 (art. 13, comma 6-bis) – nonché sulla base delle due tipologie di motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a. – si distingue tra i motivi aggiunti “propri”, non soggetti al pagamento di un altro contributo unificato in quanto gli atti gravati sono gli stessi del ricorso principale e i motivi aggiunti “impropri”, la cui proposizione comporta il pagamento del contributo unificato in quanto volti ad ampliare “considerevolmente l’oggetto della controversia già pendente”[46].

L’esenzione dal contributo unificato per i motivi aggiunti in materia di appalti – già oggetto di una pronuncia della Corte di Lussemburgo[47] – va incontro alle esigenze degli operatori economici di non essere assoggettati al pagamento di un contributo che, in tali controversie, raggiunge vette molto considerevoli, rendendo economicamente sconveniente adire il giudice nel caso di procedure indette per importi modesti[48].

Ad onor del vero, tale previsione potrebbe essere estesa anche ad altri settori o, addirittura, applicata in generale per ogni atto di motivi aggiunti, in considerazione del fatto che un contributo è già stato pagato all’atto della proposizione del ricorso principale. Si tratterebbe di una scelta di politica legislativa volta a favorire il pieno godimento del diritto di difesa.

L’art. 209 innova anche l’art. 124 c.p.a. nella parte in cui ricomprende nel perimetro della cognizione del giudice amministrazione le “azioni risarcitorie e di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”.

Tale novella, che va correlata al principio di buona fede ex art. 5 dello Schema, prende spunto dalla sentenza n. 2/2017 dell’Adunanza Plenaria, che aveva esaminato il caso di ottemperanza per equivalente in caso di impossibilità di ottenere in forma specifica l’aggiudicazione di un appalto[49].

7. Lo Schema oggetto del presente contributo è stato presentato nella sua versione definitiva al Governo che lo ha approvato al Consiglio dei Ministri del 16 dicembre 2022 in esame preliminare.

I passaggi successivi sono: il parere della Conferenza Unificata, quello delle commissioni parlamentari competenti e l’approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri. Vi sono poi ulteriori passaggi quali la firma del Capo dello Stato e la vacatio legis (che potrebbe anche essere ridotta). Il tutto deve concludersi entro il 31 marzo 2023, termine ultimo per rispettare le scadenze del PNRR.

Nel presente lavoro si è cercato di soffermarsi soltanto su alcuni istituti e problemi che l’esperienza di vita del codice del 2016 aveva creato e che ancora non erano stati del tutto risolti dal legislatore[50]. Vi è da dire che, prima ancora del suo intervento, è stata la giurisprudenza a ricondurre a unità i molti dubbi esegetici che erano sorti.

Tale importante patrimonio giuridico non andrà perduto in quanto, vista la perdurante vigenza delle direttive UE del 2014, potrà essere recuperato per sciogliere eventuali nodi interpretativi. Ciò vuol dire, anche, che vi sarà un continuum sostanziale tra i principi del codice del 2016 e quello in via di adozione.

Il tempo dirà se lo Schema ha consegnato un buon codice, in grado di bilanciare adeguatamente le esigenze di rapidità e snellimento delle procedure, con le necessarie garanzie assicurate da passaggi burocratici ineludibili.

[1] Si rimanda a N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 1979.

[2] A partire dall’attuazione della direttiva 2004/18/CE avvenuta con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e proseguita poi con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE avvenuta con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

[3] Esigenza che a volte è messa in dubbio dallo stesso legislatore, intervenuto spesso in modo disorganico complicando notevolmente il quadro normativo di riferimento, si veda C. Contessa, Le novità del ‘Decreto semplificazioni’, ovvero: nel settore dei contratti pubblici esiste ancora un ‘Codice’?, in Urbanistica e appalti, 6, 2020, p. 757.

[4] L. Carbone, Quali rimedi per l’inflazione legislativa. Abrogazioni e codificazioni in Italia, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022, ove si osserva anche che “In altri termini, anche se operiamo in un contesto di irreversibile destrutturazione ordinamentale, vi è stato negli ultimi anni, almeno in Italia, un ritorno del concetto di codificazione, sotto forme diverse e soprattutto con metodologie più attente all’impatto sostanziale delle norme, oltre alla indispensabile coerenza e armonia giuridica delle stesse all’interno del codice e con le altre norme dell’ordinamento giuridico”.

A proposito del cambiamento dell’esperienza della codificazione, si osservi anche quanto indicato in Cons. St., Ad gen., 28 ottobre 2004, n. 2, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui “Cambia in tal modo l’idea di codificazione: essa si accompagna al raggiungimento di equilibri provvisori, ma di particolare significato perché orientati a conferire alla raccolta una portata sistematica, capace di garantire l’unità e la coerenza complessiva della disciplina. Siamo in una fase storica nella quale all’idea regolativa del codice si è sostituita l’esistenza di discipline sistematicamente organizzabili in una pluralità di codici di settore che sotto questo profilo merita apprezzamento”.

[5] Cfr. ex multis, C. Contessa, Codice dei contratti pubblici: è il caso di riscriverlo ora?, in www.giustizia-amministrativa.it, 2019.

[6] Il problema dell’inflazione normativa è un tema bipartisan ed evergreen come sostiene L. Carbone, Quali rimedi… op. cit.

[7] Per una panoramica generale si rimanda a C. Contessa, Il sistema italiano del Codice dei contratti al tempo del PNRR. Quali scenari futuri?, in www.giustizia-amministrativa.it, 2021, nonché Id., La nuova governance del PNRR e gli interventi in tema di contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, 6, 2021, p. 751.

[8] Si rammenta che l’art. 14 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 include tra le attribuzioni del Consiglio di Stato in sede consultiva di formulare “quei progetti di legge ed i regolamenti che gli vengono commessi dal Governo”. Una scelta analoga era stata presa dal Governo nel 2009-2010, con la decisione di affidare al Consiglio di Stato la redazione dello schema del codice del processo amministrativo.

[9] Con il Decreto del Presidente del Consiglio di Stato 4 luglio 2022, n. 236. La composizione di tale commissione è variegata, abbracciando anche esperti di materie non giuridiche quali economisti, ingegneri, linguisti, così da pervenire a una tecnica normativa redazione normativa rigorosamente multidisciplinare. Sul punto, si veda la Relazione di accompagnamento allo Schema reperibile su www.giustizia-amministrativa.it.

[10] Si rammenta che la partecipazione al procedimento consultivo è stata valorizzata dal Consiglio di Stato a partire dal parere n. 616 del 2016.

[11] In conformità all’art. 1, comma 2, lett. b), della legge n. 78/2022 che poneva tra i principi da seguire nell’esercizio della delega la “revisione delle competenze dell’Autorità nazionale anticorruzione in materia di contratti pubblici, al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti”.

[12] Tornato alla tradizionale denominazione con d.l. 11 novembre 2022, n. 173 attualmente in fase di conversione in legge.

[13] C. Deodato, Nuove riflessioni sull’intensità del sindacato Il caso delle linee guida dell’ANAC, Federalismi, 2, 2017, p. 2; F. Marone, Le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione nel sistema delle fonti, in Rivista trimestrale diritto pubblico, 3, 2017, p. 743; G. Morbidelli, Linee guida dell’ANAC: comandi o consigli?, in Diritto amministrativo, 3, 2016, p. 273; F. Cintioli, Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida di ANAC, in italiappalti.it; R. De Nictolis, I poteri dell’Anac dopo il correttivo, in www.giustizia-amministrativa.it; E. D’Alterio, Regolare, vigilare, punire, giudicare: l’Anac nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 4, 2016, p. 499; M. Lipari, La regolazione flessibile dei contratti pubblici e le linee guida dell’ANAC nei settori speciali, in www.giustizia-amministrativa.it, 2018.

Si veda anche Cons. St., sez. affari normativi, comm. spec., 1.4.2016 n. 855 e Id., 2.8.2016 n. 1767, entrambi in www.giustizia-amministrativa.it.

[14] Oltre alla dottrina citata alla nota precedente si veda anche Cons. St., sez. atti norm., parere del 21 gennaio 2008, in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Cfr. la Relazione al Codice reperibile su www.giustizia-amministrativa.it, p. 9.

[16] La competenza statale sugli appalti pubblici è stata confermata, tra le tante, da Corte cost., 17 dicembre 2008, n. 411; Id. 11 febbraio 2021, n. 16 in www.cortecostituzionale.it.

Invero, le stesse materie “ricomprese” nella legislazione sui contratti pubblici (ad es. concorrenza, ambiente, ecc.) sono a loro volta esse stesse materie trasversali come definite da Corte cost., 1° ottobre 2003, n. 303. Il concorso di una duplice concorrenzialità porta inevitabilmente a complicare il quadro attributivo delle competenze.

[17] Il rischio di una legislazione regionale, tuttavia, è basso considerando l’univoca giurisprudenza costituzionale in materia, in parte già citata alla nota precedente.

[18] Si veda la procedura d’infrazione 2018/2273 comunicata all’Italia con lettera del 24 gennaio 2019.

[19] Cfr. Relazione al Codice, cit., p. 11-12.

[20] C. Volpe, Un anno di giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sui contratti pubblici tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it; AA.VV., Verifica dei requisiti e soccorso istruttorio, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, 2, 2019, p. 1468; F. Saitta, Contratti pubblici e soccorso istruttorio: il punto due anni dopo il correttivo, in Diritto amministrativo, 1, 2019, p. 3.

[21] In merito all’insussistenza della colpa grave in caso di dubbi interpretativi su norme del codice appalti, si veda da ultimo Corte conti, App. I, 8 febbraio 2022, n. 57, in www.cortedeiconti.it, ove si evidenzia “L’aver, quindi, scelto di seguire una interpretazione che, in seguito, non ha coinciso con la pronuncia del Supremo Consesso amministrativo non può essere considerato prova di quella colpa grave di cui si risponde nella presente sede e che, si ricorda, dovrebbe essere contrassegnata da un elevato tasso di negligenza, imperizia ed accuratezza per gli interessi dell’amministrazione interessata”. Sulla limitazione della colpa grave era già intervenuto, sia pure con norma eccezionale da applicarsi fino al 2023, l’art. 21 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76.

[22] In dottrina si veda: L. Lorenzoni, I principi di diritto comune nell’attività amministrativa, Napoli, 2018; S. Puddu, La tutela dell’affidamento del cittadino nel quadro delle trasformazioni del sistema amministrativo, in Responsabilità Civile e Previdenza, 5, 2021 p. 1767; F. Roselli, Appunti sull’affidamento come principio generale vincolante anche i soggetti pubblici, in Giustizia civile, 2, 2021, p. 377.

[23] Cfr. su tutte Cons. St., Ad. Plen., 29 novembre 2021, nn. 19, 20 e 21, in www.giustizia-amministrativa.it, con nota di C. Napolitano, Potere amministrativo e lesione dell’affidamento: indicazioni ermeneutiche dell’Adunanza Plenaria, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 1, 2022, p. 3.

[24] Cfr. Cons. St., 4 maggio 2018, n. 5, in www.giustizia-amministrativa.it; in dottrina, si veda L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della P.A., in Diritto amministrativo, 1, 2020, p. 235. La posizione della Cassazione può riassumersi in Cass., SS.UU., 28 aprile 2020, n. 8236; Id., 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595, 6596, in Responsabilità Civile e Previdenza, 9, 2011, con nota di C. Scognamiglio, Lesione dell’affidamento e responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Responsabilità Civile e Previdenza, 9, 2011, p. 1749.

[25] Così F.G. Scoca, Scossoni e problemi in tema di giurisdizione del giudice amministrativo, in Il Processo, 1, 2021, p. 1.

[26] Cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 21 aprile 2022, n. 3024, in lamministrativista.it; Id. 15 febbraio 2022, n. 1107 e soprattutto Cons. St., Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it.

In dottrina, tra i tanti, M. Pizzi, Riflessioni sul principio di tassatività delle cause di esclusione: analisi critica della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 2020 alla luce della giurisprudenza europea, in Foro Amministrativo, 4, 2020, p. 938.

[27] Seppur in via cautelare, si veda Cons. St., Sez. IV, 21 ottobre 2022, dec. n. 5055, in www.giustizia-amministrativa.it, che afferma principi in materia di “diligenza informatica” dei cittadini.

[28] Di neutralità tecnologica si parla soprattutto in relazione all’approvvigionamento da diverse fonti di energia. Non è di immediata comprensione come esso possa riferirsi alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti, come previsto nell’art. 19, comma 1, dello Schema.

[29] Da notare che l’art. 87, comma 3, c.p.a. nel prevedere il dimezzamento dei termini processuali, ad eccezione di quelli per la notificazione del ricorso in primo grado, esclude da tale dimezzamento il giudizio cautelare, proprio perché oggetto di una specifica disciplina sui termini contenuta nell’art. 55 c.p.a.

[30] Per riflessioni più approfondite sul rito super-speciale sia consentito rinviare a M. Cortese, Il rito super-speciale ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in Amministr@tivamente, 2, 2019, p. 246, nonché a L. Bertonazzi, I limiti applicativi del nuovo rito di cui l’art. 120 comma 2-bis, C.P.A., in Dir. Proc. Amm., 2, 2017, p. 714; P. Clarizia, La soppressione del rito superaccellerato e l’ingiustificato sacrificio della certezza del diritto, in Federalismi, 1, 2021, p. 1.

[31] Sui rapporti tra i due codici, in prospettiva statica che dinamica, nonché su riflessioni di carattere generale sul codice del 2016, si veda tra tutti A. Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 5, 2015, p. 1127.

[32] Si evidenzia che il favor del legislatore per l’appalto integrato si manifesta a partire dal d.l. n. 77/2021 che ha sospeso fino al 30 giugno 2023 il divieto di appalto integrato contenuto nell’art. 59 del d.lgs. n. 50/2016, nonché l’ammissibilità dell’affidamento congiunto per la realizzazione di interventi finanziati a valere sul PNRR. La scelta di ammettere l’appalto integrato è quindi in linea con gli ultimi interventi normativi in materia, nonché con una interpretazione estensiva del criterio delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. ee), della legge n. 78/2022.

[33] Le difficoltà applicative dell’affidamento diretto “mediato” sono ben riscontrabili in: Cons. St., Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 13 dicembre 2021, n. 2725, tutte in www.giustizia-amministrativa.it; Delibera ANAC 27 ottobre 2021, n. 712; Linee guida ANAC 26 ottobre 2016, n. 4; Parere MIT 10 dicembre 2020, n. 753.

[34] L’applicazione del principio di rotazione è stato oggetto di un acceso confronto giurisprudenziale. Si veda ex plurimis: TAR Veneto, Sez. III, 19 gennaio 2022, n. 132; Cons. St., Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160; Id., Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.

In dottrina si veda, R. Giani, Il principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2019.

[35] Ampia è la letteratura in materia di cause di esclusione. Tra le tante si veda: M. Barberio, Brevi considerazioni dissonanti in tema di illecito professionale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022; S. Monegato, L’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 come strumento di tutela dell’ordine pubblico economico, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022; F. Gaspari, Esclusione per gravi illeciti professionali: tra interpretazione estensiva e tassativa dell’elencazione dei casi. La sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. I, del 30 aprile 2018 n. 252, in dirittoamministrativo.it, 2022; S. Vinti, I “garbugli” della nuova disciplina delle esclusioni nel nuovo codice appalti, in Giustamm, 2, 2017; A. Presti, Esclusione per grave illecito professionale in caso di risoluzioni e penali contrattuali sub iudice ex. 80, c. 5, lett. c) c.c.p., in lamministrativista.it, 2018; P. Cerbo, Le valutazioni riservate dell’amministrazione sull’affidabilità del concorrente negli appalti pubblici, in Diritto amministrativo, 3, 2020, p. 739; A.G. Pietrosanti, Sui gravi illeciti professionali previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 50/2016, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 4, 2018, p. 209.

Per la giurisprudenza, quanto mai eterogenea anche dopo l’intervento della Plenaria, si guardi Cons. St., Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16, in www.giustizia-amministrativa.it.

[36] Sul punto si veda la Relazione allo Schema, p. 132.

[37] In linea con l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE ove si parla di cause per le quali le stazioni appaltanti “escludono” gli operatori e altre per le quali “possono escludere” gli operatori.

[38] Sull’avvalimento si veda: R. Damonte, Il contenuto del contratto di avvalimento dei requisiti di natura tecnica: inoperatività del soccorso istruttorio, in lamministrativista.it, 2017; C. Zucchelli, L’avvalimento, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, op. cit., p. 1310; G. Giovannini – V. Lopilato – A. Cianflone, L’appalto di opere pubbliche, 2018, p. 719; N. Durante, L’avvalimento: il difficile equilibrio tra la logica ‘economica’ ed il triangolo negoziale tra concorrente ausiliata, impresa ausiliaria e stazione appaltante, alla luce delle pronunce dell’Adunanza Plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it; C. Guccione, L’avvalimento: un percorso ancora tortuoso, in www.giustizia-amministrativa.it.

[39] V. amplius G.P. Cirillo, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, in Rivista del Notariato, 3, 2016, p. 578.

[40] Nella procedura d’infrazione n. 2018/2273 la Commissione europea ha contestato il non corretto recepimento delle direttive sui contratti pubblici del 2014 in materia di avvalimento. In particolare, ha evidenziato che le preclusioni di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 “siano incompatibili con il principio di proporzionalità in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali”.

Si richiama anche la giurisprudenza comunitaria sul punto: Corte Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, C-425/14; Id., IV, 23 dicembre 2009, C-376/08; Id., 19 maggio 2009, C-538/07.

[41] Atto di segnalazione ANAC n. 3 del 28 luglio 2021.

[42] Sul subappalto v. G.A. Giuffrè, Il subappalto dei contratti pubblici tra autonomia imprenditoriale e limiti di interesse pubblico, in Riv. it. Dir. pubbl. com., 1, 2018, p. 85; A. Pradella, Appalti pubblici tra “milleproroghe” e semplificazioni:“il punto e virgola” su affidamenti diretti, subappalto, anticipazione del prezzo e riconoscimento maggiori oneri da Covid – 19, in www.giustizia-amministrativa.it; C. Deodato, Il Subappalto: un problema o un’opportunità?, www.giustizia-amministrativa.it; ; S. Fantini,  Subappalto, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici op. cit., p. 54; G. Giovannini – V. Lopilato – A. Cianflone, L’appalto di opere pubbliche, op. cit., p. 1770.

[43] Cfr. Procedura di infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019.

Per la giurisprudenza UE si veda, Corte Giustizia, Sez. IV, 26 settembre 2019, C-63/18; Id., Sez. V, 27 novembre 2019, C-402/18.

[44] In generale sul rito appalti e sul rapporto tra contratti pubblici e processo amministrativa si veda, M.A. Sandulli, Il rito speciale dei contratti pubblici nel primo decennio del cpa: tra progresso e involuzione, in Diritto processuale amministrativo, n. 1, 2021, p. 183; A. Carbone, L’accentuazione del ruolo di modello processuale differenziato del contenzioso degli appalti pubblici, in Giustamm, 3, 2017; A. Carbone, Modelli processuali differenziati, legittimazione a ricorrere e nuove tendenze del processo amministrativo nel contenzioso sugli appalti pubblici, in Diritto Processuale Amministrativo, 2, 2014, p. 423; F. Cintioli, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di parti), in Diritto Processuale Amministrativo, 1, 2012, p. 3; G. Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Giornale Diritto Amministrativo, 6, 2011, p. 677; A. Pajno, Giustizia amministrativa ed economia, in www.giustizia-amministrativa.it, 2014.

[45] Si veda B. Giliberti – F. Gaspari, Sul termine di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2, 2022, p. 267; M.A. Sandulli, L’Adunanza Plenaria n. 12/2020 esclude i “ricorsi al buio” in materia di contratti pubblici, mentre il legislatore amplia le zone grigie di tutela, in lamministrativista.it, 2020; E. Lubrano, La decorrenza del termine nel processo-appalti (dalla conoscenza della motivazione e degli atti endoprocedimentali) dopo la Adunanza plenaria n. 12/2020: un principio da estendere a tutti i settori del processo amministrativo, in Federalismi., 27, 2020, p. 102; F. Gaspari, Decorrenza del termine per ricorrere, piena conoscenza dell’atto lesivo e giusto processo amministrativo, in Diritto Processuale Amministrativo, 2, 2020, p. 389. Per osservazioni di carattere generale si veda a M. Ramajoli, Riflessioni critiche sulla ragionevolezza della disciplina dei termini per ricorrere nel processo amministrativo, in Federalismi, 17, 2018, p. 2.

[46] Sui motivi aggiunti e contributo unificato: G. Taglianetti, Considerazioni in tema di motivi aggiunti e contributo unificato nel processo amministrativo. Come dare un senso compiuto al criterio del «considerevole ampliamento dell’oggetto della controversia già pendente», in Federalismi, 6, 2019, p. 2.

[47] Corte Giustizia, 6 ottobre 2015, C-61/14, in Foro amm., 2015; in dottrina si veda  A. Vuolo, La decisione della Corte di giustizia in materia di contributo unificato: ovvero dell’impossibilità di pervenire ad  assestamenti  definitivi  nella  tutela  multilivello  dei  diritti  (nota  a  Corte  di  giustizia  dell’Unione  europea,  6  ottobre  2015),  in Federalismi, 23, 2015, p. 2; A. Azzena, Il contributo unificato per l’accesso alla giustizia dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 6 ottobre 2015. Le aporie che persistono, in Giustamm, 12, 2015.

[48] In tal senso: M.A.  Sandulli, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso di processo o diniego di giustizia?, in Federalismi, 20, 2012, p. 2; A. Daidone, L’effettività della tutela giurisdizionale e la misura del contributo unificato nella materia dei contratti pubblici (nota a TRGA Trento, ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23), in Riv. it. dir. pubbl. com., 2, 2014, p. 478; F.G. Scoca, Il “costo” del processo tra misura di efficienza e ostacolo all’accesso, in Diritto Processuale Amministrativo, 4, 2014, p. 1414; F. Satta, Appalti pubblici e infrastrutture: per una maggiore efficacia della giurisdizione amministrativa, in Foro amm., 5, 2014, p. 1643; L. Presutti, L’incompatibilità del contributo unificato negli appalti pubblici con la direttiva ricorsi (nota a TRGA, Trento, ord. 29 gennaio 2014, n. 23), in Urbanistica e appalti, 6, 2014, p. 709.

[49] Si trattava di un caso in cui l’aggiudicazione poi rivelatasi illegittima era stata disposta in esecuzione di una sentenza di primo grado poi riformata in appello, in accoglimento del ricorso dell’originario (legittimo) aggiudicatario. Per approfondimenti, si veda la stessa sentenza Cons. St., Ad. Plen, 12 maggio 2017, n. 2, in www.giustizia-amministrativa.it, nonché C. Commandatore, L’ottemperanza per equivalente e la responsabilità indiretta della pubblica amministrazione, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2, 2018, p. 572.

[50] Per completezza, tra i principali punti dello Schema, merita di essere segnalato anche l’art. 108, in relazione ai criteri di aggiudicazione, che ripropone il favor per il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relegando il criterio del minor prezzo a ipotesi tassative, espressamente indicate al comma 3; l’art. 110 dello Schema, sull’anomalia dell’offerta che sembra andare nella direzione di uno snellimento della regolamentazione. Deve rammentarsi che l’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 è stato oggetto di reiterate modifiche, come dimostrano i vari commi aggiuntivi al testo originale.

La maggior snellezza con cui si presenta l’art. 110 dello schema di codice è frutto sia di una disciplina sostanzialmente analoga a quella previgente, sia in quanto i criteri per individuare l’offerta anomala sono inseriti nell’Allegato XVII.

In questo come in altri casi si è in presenza di un uso più diffuso dei rinvii agli allegati tecnici. Se si scorrono alcuni articoli dello schema si osserva che rispetto alle corrispondenti norme del d.lgs. n. 50/2016 questi sono più snelli, il che rappresenta al tempo stesso un vantaggio e uno svantaggio: se è vero che si agevola la lettura del dato normativo, è anche vero che si impone all’interprete un continuo rimando a testi che, al momento, non sono stati tutti adottati e della cui bontà in punto di tecnica normativa non si è ancora in grado di pronunciarsi.

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