1. Con ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 30 ottobre 2013, n. 5241, il Consiglio di Stato aveva chiesto al giudice europeo di pronunciarsi sull’ammissibilità della partecipazione a gare di appalto di un ente pubblico non economico.
Nell’ordinanza si sottolineava l’importanza di dare soluzione ad una “questione avente una rilevanza più generale che prescinde il solo caso dell’azienda sanitaria o ospedaliera, dal momento che la progressiva estensione del novero dei soggetti ammessi a partecipare alle gare – ad esempio in favore delle organizzazioni no profit, che beneficiano di un regime fiscale tendenzialmente più favorevole – porta con sé il rischio che la competizione sia caratterizzata, sempre di più, da una evidente disomogeneità tra i concorrenti“.
Infatti, tale circostanza pone il “problema della parità di trattamento tra concorrenti disomogenei: da un lato quelli che devono stare sul mercato, dall’altro quelli che possono contare anche su finanziamenti pubblici, più o meno garantiti, ovvero su affidamenti diretti, e che quindi beneficiano di una sorta di doppio binario“.
Il Consiglio di Stato ha avuto occasione di esprimersi sull’argomento a seguito di un appello proposto avverso una sentenza del TAR Lombardia, relativa ad una gara pubblica di aggiudicazione del servizio elaborazione dati per la valutazione della qualità dei farmaci.
Il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e rinviato in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia la soluzione delle seguenti questioni: a) “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 1 della direttiva 50/1992, letta anche alla luce del successivo art. 1 par. 8 della direttiva 18/2004, ostano ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso di escludere l’odierna appellante, in quanto azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico, dalla partecipazione alle gare“; b) “Dica la Corte di Giustizia se il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’azienda ospedaliera appellante, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici – come dimostra l’entità del ribasso offerto – senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza”.
In conseguenza di tale rinvio la Quinta Sezione della Corte di Giustizia dell’U.E. si è pronunciata con la sentenza del 18 dicembre del 2014 nella causa C- 568/13 che ha indicato i principi in materia. Tuttavia, successivamente a tale decisione, riassunto il giudizio, il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile l’appello proposto per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito in virtù di quanto rappresentato e richiesto dall’appellante.

2. Nel caso di specie un’azienda ospedaliera universitaria, appellante nel procedimento dinanzi al Consiglio di Stato, aveva partecipato ad una gara pubblica bandita dalla Regione Lombardia per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualità dei farmaci. All’esito della procedura era risultata prima classificata, soprattutto grazie al forte ribasso offerto.
L’impresa seconda in graduatoria aveva impugnato l’aggiudicazione, lamentando la mancata esclusione della aggiudicataria sul presupposto che un ente pubblico non potrebbe partecipare ad una gara pubblica e, ad ogni modo, in quanto l’offerta presentata appariva anomala data l’entità del ribasso proposto, la cui sostenibilità si sarebbe giustificata proprio in ragione delle forme di contribuzione di cui l’ente pubblico beneficia.
Il Tar Lombardia – Milano, sez. I, nella sentenza n.2840/2006, accogliendo il primo motivo di ricorso in base agli articoli 19 e 34 del Codice dei contratti, ha ritenuto che tutti gli enti pubblici, in ragione della loro peculiare natura, incorrono nel divieto di partecipare alle gare pubbliche, essendo loro consentito di ricorrere unicamente all’affidamento in via diretta.
Con l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato l’appellante censurava la sentenza del giudice di primo grado in quanto ritenuta errata, sostenendo una interpretazione estensiva della nozione di operatore economico, idonea a ricomprendere anche gli enti pubblici economici e, quindi, anche le aziende sanitarie ed ospedaliere, ricondotte in tale categoria.
Nel giudizio d’appello la parte resistente aveva riproposto i motivi di ricorso di primo grado ed altresì sostenuto che l’aggiudicataria avesse formulato un ribasso “spropositato” in virtù di un vantaggio concorrenziale dovuto alla propria natura di ente pubblico.
La prima questione che il Consiglio di Stato ha esaminato verte sulla esistenza o meno di un divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le aziende ospedaliere universitarie. L’analisi di tale questione consente di affrontare il più ampio tema della individuazione dei soggetti ammessi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, conseguentemente, la delimitazione della nozione di operatore economico al fine di ricomprendervi anche gli enti pubblici, economici e non.
Il Consiglio di Stato ha effettuato una premessa di carattere sistemico.
Nel nostro ordinamento si è assistito ad un processo di aziendalizzazione delle unità sanitarie locali che ha contribuito ad affermare una certa autonomia del soggetto erogatore dei servizi sanitari rispetto all’ente territoriale di riferimento. Conseguentemente, le unità sanitarie locali hanno acquisito una propria soggettività giuridica, venendo considerate dalla giurisprudenza alla stregua di enti pubblici economici[1]. Si è al contempo introdotta una logica concorrenziale nella gestione dei servizi, così superando il regime di monopolio pubblico, senza però introdurre un mercato pienamente concorrenziale. Con quest’ultimo rilievo, il Consiglio di Stato ha inteso sottolineare che dette aziende sanitarie beneficiano di risorse pubbliche, le quali derivano prevalentemente dalla fiscalità generale, con la conseguenza che non può dirsi che esse operino nel mercato in condizioni di assoluta parità con gli altri operatori privati. Ne deriva, secondo quanto paventato dalla ricorrente nel giudizio di primo grado, che l’ente potrà essere nelle condizioni di profittare di tali benefici mediante la presentazione di un’offerta più bassa rispetto a quella che potrebbe formulare un soggetto privato.
Tuttavia, sulla base di quanto premesso in ordine a tale prima questione, il Consiglio di Stato ha affermato un principio che evidenzia il superamento di quello sancito dal TAR nella sentenza di primo grado; ovvero, riconosciuta la natura di ente pubblico economico alle aziende ospedaliere, comprese quelle universitarie, non è più sostenibile l’esistenza di un divieto assoluto di partecipazione alle gare pubbliche in qualità di concorrenti.
A sostegno di questa prima posizione assunta, il supremo giudice amministrativo ha richiamato anche altra e conforme giurisprudenza nazionale ed europea[2]. In particolare si è invocato l’orientamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ritiene in linea di principio ammissibile la presentazione di offerte da parte di qualunque soggetto che sia in grado di assicurare la corretta esecuzione dell’appalto, indipendentemente dalla natura pubblica o privata[3], dalla circostanza di essere sul mercato in modo sistematico o occasionale o di essere sovvenzionato o meno con fondi pubblici.
Alla luce di quanto chiarito, il divieto che emerge dalla sentenza di primo grado non risulta più condivisibile. Tuttavia, si precisa che ciò non equivale ad ammettere una indiscriminata partecipazione del soggetto pubblico alle gare.
Rilevante in tal senso è la posizione della Corte di Giustizia che individua due limiti generali ai fini della partecipazione ad una gara[4]: da un lato, l’attività oggetto della gara deve risultare strumentale al conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico; pertanto, si dovrà verificare se detta partecipazione sia compatibile con il fine istituzionale e con le finalità statutarie dello stesso; dall’altro, che non vi sia una norma espressa che vieti lo svolgimento dell’attività oggetto di appalto. Tali due condizioni si impongono a presidio della logica concorrenziale. Dalla giurisprudenza europea si ricava che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono a partecipare ad una gara soggetti che beneficiano di sovvenzioni; dovrà piuttosto essere la stazione appaltante a verificare se tale partecipazione possa produrre una distorsione alla regola della concorrenza.

3. Il tema affrontato dal Consiglio di Stato e le relative questioni sottoposte all’attenzione della Corte di Giustizia inducono a chiedersi se e a quali condizioni l’ente pubblico possa essere considerato “operatore economico”[5] ai sensi della normativa sui contratti pubblici (D.Lgs. n.50 del 2016). In vero, il tema assume una portata più generale che trascende il riferimento al caso specifico delle aziende sanitarie o ospedaliere. Infatti, l’estensione della nozione di operatore economico con conseguente inclusione di altre categorie di soggetti ammessi a partecipare alle gare, si pensi alle organizzazioni non profit beneficiarie di un trattamento fiscale favorevole, denota in maniera sempre più evidente la presenza nella gara pubblica di concorrenti tra di loro fortemente disomogenei.
L’esame della tematica deve essere preceduta da alcune considerazioni di carattere generale.
La circostanza per la quale un soggetto pubblico può agire in qualità di operatore economico postula l’esercizio di attività di natura privatistica.
L’attenzione deve essere portata quindi sulla capacità di diritto privato della pubblica amministrazione e, conseguentemente, sulla relativa ampiezza e portata applicativa[6].
Per attività amministrativa si intende un’attività mediante la quale la pubblica amministrazione provvede alla cura dell’interesse pubblico ad essa affidato, esplicantesi mediante atti, provvedimenti, comportamenti, accordi, posti in essere nell’esercizio delle funzioni ad essa attribuite dalla legge[7].
Nell’esercizio di tale attività l’autorità può ricorrere sia a strumenti di diritto pubblico che di diritto privato[8]. L’attività della pubblica amministrazione può, pertanto, essere ricondotta a due principali modelli di riferimento[9]: da un lato, il modulo classico a carattere pubblicistico, che vede il potere amministrativo manifestarsi nel procedimento amministrativo e sfociare nel provvedimento quale atto idoneo ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica soggettiva del destinatario; dall’altro, il modulo privatistico, il quale, invece, si caratterizza per la possibilità da parte della pubblica amministrazione di ricorrere allo strumento di carattere negoziale, ovvero al contratto[10].
A questi due modelli contrapposti se ne può affiancare un terzo, che si colloca per così dire in via mediana, caratterizzato dall’esplicarsi del potere pubblico attraverso lo strumento dell'”accordo”; il riferimento è agli accordi tra pubblica amministrazione e privati di cui all’art. 11 della legge 241/90 i quali sono espressione di un potere amministrativo esercitato in forma consensuale.
I due tradizionali modelli invece si collocano agli antipodi: da un lato, vi è un’attività a carattere pubblicistico nella quale la P.A. si pone in posizione di supremazia rispetto al privato; dall’altro, un’attività a carattere paritetico dove la P.A. agendo jure privatorum si pone in una posizione di parità nei confronti del contraente.
In entrambi i casi, dunque non solo quando la P.A. ricorre al provvedimento amministrativo, bensì anche quando vi è l’impiego dello strumento di diritto privato, si è in presenza di un’attività a carattere funzionalizzato, ovvero un’attività che è preordinata al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
La P.A. nello svolgimento della propria attività opera in funzione del soddisfacimento dell’interesse generale che giustifica l’attribuzione del potere e ciò indipendentemente dalla natura dello strumento impiegato a tal fine. Pertanto, pure se la P.A. intendesse procedere con lo strumento privatistico del contratto, ciò non la esonererebbe dal perseguimento dell’interesse pubblico, essendo il contratto soltanto lo strumento che la P.A. decide di utilizzare per realizzare il proprio fine istituzionale.
La pubblica amministrazione è quindi titolare di autonomia privata, ma non alla stessa stregua dei soggetti privati; la capacità di diritto privato della P.A. non può infatti essere paragonata pedissequamente a quella di un qualunque altro soggetto privato. Infatti, l’autonomia negoziale del singolo, implicando una libertà di scelta dei fini, nei limiti della meritevolezza dell’interesse perseguito, assume un carattere egoistico; l’autonomia privata della P.A. invece non presenta tale ampiezza, essendole precluso il fine egoistico; ovvero per la P.A. la capacità di diritto privato rappresenta soltanto uno strumento per un’azione la quale, benché privatistica, non la esonera dal perseguire l’interesse generale[11].
Si individuano due profili di specialità rispetto alla nozione di autonomia negoziale propria del soggetto privato[12]: da un lato, il carattere funzionalizzato (limiti funzionali); dall’altro, conseguentemente, l’esistenza di taluni istituti preordinati ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico ed i principi di concorrenza, imparzialità e non discriminazione[13]. Il riferimento è alla procedura di evidenza pubblica, la quale si impone anzitutto come fase prodromica alla stipula vera e propria del contratto, onde assicurare il rispetto dei principi menzionati nella scelta del contraente privato, nonché pervenire alla regolare formazione della volontà della pubblica amministrazione. Quindi la P.A. non è libera di scegliere il soggetto col quale contrarre al pari di un normale privato, bensì la scelta dovrà ricadere su colui che verrà individuato all’esito della esplicazione della procedura concorsuale.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono si possono individuare argomenti favorevoli alla partecipazione di un soggetto pubblico ad una gara di appalto con la conseguente assunzione della qualifica di operatore economico.
Due le tesi contrapposte che in giurisprudenza si sono affermate.
Un orientamento tradizionale, da ritenere superato dalla Corte di Giustizia nella presente pronuncia, ha negato la possibilità che l’ente pubblico possa partecipare ad una gara per ottenere l’affidamento di un appalto pubblico.
Tale tesi negativa si fonda sulle seguenti ragioni. In primo luogo, si evidenzia una ontologica incompatibilità tra la finalità istituzionale dell’ente pubblico, preposto come tale al perseguimento dell’interesse generale ed estraneo alla logica lucrativa, e la stipulazione di un contratto d’appalto, che, invece, costituisce attività negoziale finalizzata al profitto; in secondo luogo, si sottolinea che la partecipazione dell’ente pubblico ad una gara determinerebbe un vulnus al meccanismo concorrenziale in ragione dei contributi e vantaggi economici di cui beneficia, i quali si tradurrebbero in sede di procedura di aggiudicazione nella possibilità di presentare offerte più vantaggiose per la stazione appaltante, ma in grado di falsare la concorrenza.
L’orientamento maggioritario che si è invece affermato ammette la possibilità per l’ente pubblico di ottenere l’affidamento di un appalto.
Replicando alle ragioni contrarie, la tesi possibilista perviene a tale conclusione sulla base delle seguenti argomentazioni. In primo luogo, si sostiene che, una volta ammesso che la P.A. è titolare di una capacità generale di diritto privato legittimante la stipula di contratti tipici, innominati o misti, sarebbe contraddittorio precluderle aprioristicamente di partecipare ad una gara; in secondo luogo, non vi sarebbe incompatibilità di principio tra la finalità istituzionale dell’ente pubblico e la stipula di un contratto di appalto fintantoché l’utile conseguito in esecuzione del contratto venga destinato alla realizzazione del fine pubblico per cui l’ente è preposto; in terzo luogo, la percezione di forme di contribuzioni pubbliche non rappresenta un elemento ostativo nei limiti in cui le stesse siano ottenute nel rispetto della normativa nazionale ed europea di riferimento; in quarto luogo, si sottolinea l’irragionevolezza della tesi opposta nella parte in cui, precludendo la partecipazione dell’ente pubblico ad una gara solo perchè beneficiario di contributi pubblici presuntivamente idonei a falsare la concorrenza, omette di considerare che in realtà anche soggetti privati, ovvero imprese private, possono essere beneficiarie di aiuti finanziari pubblici, ma che, in quanto privati non incontrano limiti di ammissione, quantomeno per tale ragione.

5. Evidenziate le ragioni delle due tesi contrapposte, si può constatare che le argomentazioni sostenute dalla tesi possibilista sono state quelle poste a fondamento della pronuncia della Corte di giustizia UE del18 dicembre 2014.
In applicazione dei principi evidenziati dalla tesi favorevole si ammette, infatti, a determinate condizioni, riscontrabili a seguito di un’indagine in concreto e non in astratto, che l’ente pubblico possa partecipare ad una gara in qualità di operatore economico.
La nozione di operatore economico[14], come risulta dalla normativa europea e da quella nazionale, include anche i soggetti di diritto pubblico, ovvero le pubbliche amministrazioni ed enti pubblici, economici e non, autorizzati ad offrire servizi sul mercato. Ne consegue la loro possibile partecipazione a procedure di affidamento di appalti inerenti i relativi servizi.
A seguito del rinvio effettuato dal Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia UE con la più volte citata sentenza del 18 dicembre 2014 si è pronunciata in ordine alla corretta interpretazione della Direttiva 2004/18/CE che definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici“; successivamente, menzionando come operatore economico “l’imprenditore, fornitore, prestatore di servizi“, riferisce tale nozione alla persona fisica o giuridica o all’ente pubblico o ad un raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori opere, prodotti, o servizi.
In virtù di ciò, la Corte di Giustizia ha sottolineato che, siccome la direttiva europea include nella qualifica di operatore economico anche l’ente pubblico, nei limiti in cui detto ente sia autorizzato per disposizioni statutarie ad offrire servizi sul mercato dietro corrispettivo, anche occasionalmente, risulta precluso agli stati membri vietare all’ente pubblico di partecipare ad una gara di affidamento di un appalto avente ad oggetto i relativi servizi.
Per quanto concerne la normativa nazionale di riferimento, deve considerarsi dapprima l’abrogato D.Lgs. n. 163/2006 che all’art. 34 menzionava la figura di operatore economico, nozione ora contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).
In proposito, già il Consiglio di Stato aveva sostenuto che nell’art. 34 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 l’elenco dei soggetti legittimati alla partecipazione ad una gara non è tassativo; si è anche specificato che ai fini dell’assunzione della qualifica di operatore economico non è essenziale il perseguimento di uno scopo di lucro, poiché pur difettando questo, non è possibile escludere che l’ente eserciti attività economica e costituisca impresa ai sensi del Trattato.
La problematica in esame induce ad un’analisi anche dei principi fondamentali che emergono dal diritto comunitario di origine pattizia; costituisce referente normativo importante l’art. 345 TFUE nella parte in cui si afferma il principio di neutralità del regime di proprietà pubblica o privata del soggetto giuridico coinvolto nella fattispecie concreta. La Corte di Giustizia ha affermato che resta impregiudicata per gli stati la possibilità di procedere con politiche di nazionalizzazione o al contrario di privatizzazione di imprese, al tempo stesso precisando che la qualificazione di un soggetto come di diritto pubblico o privato non giustifica una elusione dei principi generali di non discriminazione e parità di trattamento[15].
Pertanto, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’art. 345 TFUE rappresenta un elemento normativo da valorizzare ai fini della problematica in esame. Infatti, la norma del trattato afferma che è “impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri“, così escludendosi ai fini della partecipazione ad una gara ogni discriminazione in ragione della natura pubblica o privata.
La possibilità che un ente pubblico sia ammesso ad una gara va considerata anche sulla base della Direttiva 24/2014UE che, da un lato, al quinto considerando afferma il principio per cui “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi“; dall’altro, al trentunesimo considerando enuncia il principio per cui “il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’operatività delle norme sugli appalti”.
Il problema si sposta così dalle valutazioni astratte a quelle in concreto: un soggetto pubblico può essere qualificato come operatore economico nell’ambito dell’attività espletata senza che operino divieti generali ed astratti fondati unicamente sulla natura pubblica dello stesso.

6. Le questioni sollevate dal Consiglio di Stato hanno posto al giudice europeo il seguente interrogativo: se il diritto dell’Unione Europea osta ad una normativa nazionale che legittima un soggetto beneficiario di contribuzioni pubbliche ed affidatario in via diretta di un servizio pubblico a presentare offerte in gara pubblica con conseguente rischio di falsare il meccanismo concorrenziale.
Il Consiglio di Stato ha affrontato il problema sotto il profilo della eventuale incidenza negativa sulla concorrenza delle offerte presentate dagli enti pubblici. Non è quindi la natura pubblica in quanto tale che precluderebbe all’ente di partecipare ad una gara, quanto il rischio che detta partecipazione possa influire negativamente sull’andamento della gara. Statuendo in senso conforme, analogo problema è stato affrontato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5767 del 2014[16], nella quale la violazione del principio di concorrenza è stata esclusa.
Considerata la possibile percezione di forme di contribuzioni pubbliche di cui beneficia l’ente, ciò che si deve escludere è l’incidenza anticoncorrenziale delle stesse sull’andamento della gara o che lo stesso abbia percepito aiuti di stato in contrasto con la relativa normativa o il verificarsi di un’ipotesi di abuso di posizione dominante[17] con conseguente violazione dell’art. 102 TFUE.
Il Consiglio di Stato nella sentenza appena richiamata muove da un presupposto: il diritto dell’Unione Europea in tema di appalti pubblici, i principi generali di concorrenza, non discriminazione e proporzionalità, sarebbero di ostacolo ad una normativa nazionale che consentisse ad un ente pubblico che beneficia di forme di contribuzioni pubbliche di partecipare ad una gara. Ciò in quanto potrebbe ottenere un vantaggio competitivo rispetto agli altri concorrenti attraverso la possibilità di effettuare un’offerta al ribasso.
Questo dubbio però non risulta più fondato alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale si è da tempo orientata nel senso della possibilità, in astratto, di ammettere l’ente pubblico ad una gara in qualità di operatore economico[18]. Si è sottolineato come sarebbe eccessivo consentire ad una amministrazione aggiudicatrice di escludere un ente solo perché beneficia di contribuzioni pubbliche; ed a tale conclusione non osterebbe la direttiva 92/50; quest’ultima, infatti, non preclude all’ente di partecipare ad una gara presupponendo che da ciò derivi una violazione del principio di concorrenza e parità di trattamento; semmai sollecita l’amministrazione aggiudicatrice ad una più attenta verifica della eventuale anomalia dell’offerta.
Il principio che la Corte di Giustizia ha inteso affermare è pertanto il seguente: in presenza di concorrenti disomogenei, ovvero soggetti pubblici e privati, una eventuale posizione privilegiata di un operatore economico, che abbia causa nei finanziamenti pubblici di cui dispone, non costituisce automaticamente motivo di esclusione dalla gara; si dovrà piuttosto verificare in concreto se queste forme di finanziamento abbiano realmente inciso sullo svolgimento della procedura mediante lo strumento della valutazione della anomalia dell’offerta, nonché mediante un riscontro del rispetto delle norme in tema di aiuti di stato.
Si può richiamare a tal proposito una delle ragioni per cui l’ente pubblico può essere qualificato come operatore economico. I soggetti privati sono ovviamente ammessi a partecipare ad una gara; tuttavia anch’essi possono essere beneficiari di forme di contribuzione pubblica la cui incidenza sugli esiti della gara può comunque essere verificata tramite la valutazione della anomalia dell’offerta o l’abuso di posizione dominante sanzionato ai sensi dell’art. 102 TFUE in quanto contrario ai principi del mercato comune.
La Corte di Giustizia con la sentenza del 18 dicembre 2014, chiarendo il dubbio sollevato dal Consiglio di Stato nella ordinanza di rimessione, ha dunque sancito la compatibilità tra la qualifica di ente pubblico e quella di operatore economico, demandando alla stazione appaltante la verifica di una eventuale distorsione della concorrenza tramite la valutazione della anomalia dell’offerta.
Infatti, la Corte di Giustizia ribadisce che il legislatore dell’Unione, pur a fronte di una disomogeneità dei concorrenti di una pubblica gara, non ha contemplato altri meccanismi oltre quello della valutazione della anomalia dell’offerta. In sede di tale valutazione si dovrà verificare la concessione illegittima di aiuti di stato che si pone come l’unica effettiva causa di esclusione.
Come già evidenziato, la Corte di Giustizia ed anche il Consiglio di Stato affrontano il tema ponendosi il problema se la partecipazione di un ente pubblico ad una gara possa falsare la logica concorrenziale della procedura di aggiudicazione.
Quindi, contrariamente alla tesi avversa, si afferma che detto rischio non è configurabile solo perché il soggetto concorrente ha natura pubblica. A maggior ragione, proprio per la necessità di rispettare fino in fondo il principio di concorrenza si dovrebbe ammettere ad una gara anche il soggetto pubblico, ovviamente con le precisazioni effettuate dalla Corte di Giustizia nella suddetta pronuncia.
Vengono al riguardo in rilievo due ulteriori argomenti a supporto di tale conclusione: da un lato, la possibilità che un ente pubblico partecipi con soggetti privati ad una gara significa incrementare il confronto concorrenziale e quindi offrire all’amministrazione aggiudicatrice un numero più consistente di soggetti ai fini della scelta del miglior contraente cui affidare l’appalto; dall’altro, deve considerarsi la possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere, in alternativa alle c.d. forme di esternalizzazione come l’appalto, all’affidamento diretto in favore di soggetti giuridici che operano come articolazioni strutturali dell’amministrazione (soggetti in house).
Se si muovesse da una nozione restrittiva di operatore economico e si ritenesse che gli accordi conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e soggetti pubblici che non agiscono per uno scopo di lucro esulano dalla nozione di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe procedere con l’affidamento diretto, così venendo meno proprio ai principi generali di rango europeo. Dunque, impedire ad una amministrazione aggiudicatrice di ammettere ad una gara soggetti pubblici potrebbe produrre indirettamente l’effetto di ridurre l’ambito di applicazione della gara in favore dell’affidamento diretto, con sacrificio di quei principi che si pretenderebbe di salvaguardare.
Ne consegue che, se in nome della concorrenza si pretendesse di escludere un ente da una gara solo perché pubblico, si finirebbe per determinarne il risultato opposto, ovvero proprio la vanificazione del principio di concorrenza.
A conferma di come ormai l’orientamento dominante della giurisprudenza della Corte di Giustizia e di quella nazionale sia quello di favorire la massima apertura alla concorrenza, è opportuno segnalare taluni chiarimenti giurisprudenziali intervenuti in ordine alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei soggetti non lucrativi ed in particolare degli enti non profit.
Infatti, il tema della partecipazione alle gare degli enti non profit solleva problemi analoghi a quelli affrontati nell’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato e nella richiamata pronuncia della Corte di Giustizia.
I soggetti non lucrativi possono infatti vantare una disciplina in materia fiscale, previdenziale e lavoristica più favorevole rispetto agli enti lucrativi, nonché fruire di forme di finanziamento pubblico; circostanza questa che potrebbe porre detti enti nella condizione di formulare offerte più vantaggiose rispetto agli enti lucrativi. Pertanto anche per essi, come per quelli pubblici, il problema si ripropone in termini analoghi, con la conseguente necessità di individuare quali strumenti impiegare per evitare che tale status si traduca nella possibilità di presentare offerte anormalmente basse e quindi idonee a falsare la concorrenza.
Infatti, se la natura pubblica o privata di un soggetto, o la sua natura lucrativa o meno, non può essere discriminante ai fini della partecipazione ad una gara, allo stesso modo la medesima natura non può porsi come fattore discriminante a svantaggio di coloro che quei benefici non li possiedono.
L’orientamento da ritenere consolidato è nel senso della apertura delle procedure di aggiudicazione anche in favore di soggetti che non abbiano natura imprenditoriale e che nello svolgimento della loro attività statutaria non perseguono fini di lucro. Quindi l’assenza del fine di lucro non rappresenta una condizione di per sé ostativa alla partecipazione alle gare di appalto.
Si segnala in tal senso una recente pronuncia del TAR Campania[19] secondo la quale tale conclusione è ritenuta principio acquisito nell’ordinamento non solo europeo ma anche nazionale. Infatti, in tale decisione il giudice amministrativo, richiamando la giurisprudenza europea e nazionale sul tema[20], ribadisce “la possibilità della partecipazione alle procedure di aggiudicazione anche di soggetti che non hanno natura imprenditoriale e che, conseguentemente, nello svolgimento della loro attività statutaria, non perseguono fini di lucro“.
Il TAR, dichiarando illegittima l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante nei confronti della ricorrente, richiama il formante giurisprudenziale di origine euro-unitaria e nazionale in base al quale in sede di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica è immanente il principio del favor partecipationis, con la conseguenza che esclusioni fondate unicamente sulla natura pubblica o non lucrativa del concorrente non risultano legittime.
Alla luce di quanto esposto, si possono trarre le seguenti conclusioni. Tanto la giurisprudenza euro-unitaria, quanto ormai quella nazionale e soprattutto del Consiglio di Stato convengono nel ritenere che l’individuazione dei soggetti che sono ammessi alle gare prescinde da valutazioni limitate alla natura privatistica o pubblicistica, lucrativa o meno, del soggetto concorrente. Non solo le imprese private, ma anche gli enti pubblici, economici e non, possono essere ammessi a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto, nonché associazioni di volontariato[21], Onlus ed in generale enti non profit.
Da un lato, l’assenza del fine di lucro non impedisce la possibilità di assumere la qualifica di operatore economico; dall’altro, l’iscrizione alla Camera di commercio o al registro delle imprese non rappresenta un requisito indefettibile per la partecipazione alla gara. Rilevante in tal senso è anche la delibera dell’ANAC n. 767/2018[22] con la quale l’autorità è intervenuta di recente chiarendo che “l’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura non è requisito necessario ed indefettibile per la partecipazione alle gare pubbliche e che l’iscrizione alla CCIAA, laddove non imposta dalla legge per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, non preclude la partecipazione dei soggetti che ne siano privi“[23].
Pertanto, i principi del favor partecipationis, della irrilevanza delle forme giuridiche, inizialmente affermati solo dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed acquisiti ormai dal Consiglio di Stato, nonché l’attuale previsione del Codice dei contratti pubblici[24], che espressamente menziona quale operatore economico l’ente pubblico e l’ente privo di personalità giuridica, attestano l’irragionevolezza di esclusioni dalle gare basate unicamente sulla natura giuridica del soggetto partecipante.

* Articolo sottoposto a referaggio anonimo

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