Sarà l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a sciogliere il “nodo gordiano” relativo alle conseguenze dell’annullamento giurisdizionale (ovvero in via di autotutela) dell’atto amministrativo di aggiudicazione di un appalto sulla sorte del contratto medio tempore stipulato tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’impresa illegittimamente selezionata.

La questione è stata, infatti, rimessa alla massima istanza della giustizia amministrativa dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, in considerazione della notevole difformità degli indirizzi giurisprudenziali registrabili al riguardo (1).

Dopo aver richiamato gli orientamenti favorevoli a ravvisare un vizio autonomo nel contratto “a valle” dell’annullato provvedimento di aggiudicazione (vizio ricondotto ora alla categoria dell’annullabilità ex artt. 1425 o 1427 c.c., ora alla categoria della nullità per violazione di norme imperative ex art. 1418, comma 1, c.c.), la Sezione rimettente si concentra sull’analisi degli orientamenti che negano la sussistenza di ipotesi di invalidità del negozio giuridico, connettendo la sola conseguenza della sua inefficacia all’eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ne ha preceduto la conclusione.
In particolare, la VI Sezione ha ricondotto la fattispecie in esame allo schema della “caducazione automatica”, che comporta “la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, (appunto) la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto” (principio del simul stabunt, simul cadent).
La IV Sezione, viceversa, ha optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di “inefficacia sopravvenuta relativa”, ravvisando “la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2, c.c. (…) e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c.”.

Dopo aver evidenziato i principali aspetti critici delle teorie dell’annullabilità e della nullità (2), l’ordinanza in commento si sofferma sulle recenti ricostruzioni offerte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, come accennato “riassumibili, seppur logicamente giustificate da argomenti e presupposti (parzialmente) diversi, nella medesima enunciazione dell’inefficacia del contratto”.
Tali ricostruzioni, secondo la pronuncia annotata, sono criticabili secondo un duplice (ma connesso) ordine di argomentazioni: da un lato, in quanto trascurano la necessaria analisi della natura giuridica e della valenza sostanziale dell’atto amministrativo di aggiudicazione (3); dall’altro, poiché omettono di ascrivere la fattispecie de quo ad una delle categorie civilistiche che autorizzano la classificazione della situazione in termini di inefficacia (ovvero nullità, annullabilità, simulazione del negozio giuridico, risoluzione o rescissione del contratto, verificazione della condizione risolutiva od omessa verificazione di quella sospensiva, scadenza del termine) (4).
Al contrario, la considerazione della duplice natura (amministrativa e negoziale) dell’atto di aggiudicazione consente agli estensori dell’ordinanza annotata di inquadrare nella categoria della nullità per mancanza dell’accordo (ai sensi del combinato disposto degli artt. 1428, comma 2, e 1325, comma 1, n. 1, c.c.) il fattore che determina l’inefficacia del contratto “a valle”.
La duplice natura dell’atto di aggiudicazione consta dal fatto che esso “si pone, al contempo, come provvedimento conclusivo della procedura di selezione del contraente privato e di atto giuridico con il quale l’amministrazione formalizza la propria volontà di contrarre con l’impresa scelta ed alle condizioni dalla stessa offerte” (5).

In altri termini, secondo questa impostazione, l’accordo contrattuale si forma al momento dell’adozione dell’atto di aggiudicazione, mentre l’eventuale stipula, separata e successiva, del contratto acquista valenza meramente riproduttiva del consenso già manifestato dalle parti e cristallizzato, in tutti i suoi elementi, nell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica.
In conseguenza dell’evidente “vincolo logico ed ontologico che lega inscindibilmente la valenza pubblicistica e quella privatistica ascrivibili all’aggiudicazione, l’annullamento giurisdizionale di quest’ultima, che opera, com’è noto, ex tunc, ne elimina gli effetti fin dalla sua adozione, non solo con riferimento al suo contenuto propriamente provvedimentale, ma anche con riguardo a quello tipicamente negoziale”, ridondando nella inevitabile nullità del contratto di appalto medio tempore stipulato.
Infatti, “la demolizione dell’atto con cui l’amministrazione ha espresso la sua volontà negoziale, priva il relativo negozio giuridico dell’elemento essenziale costituito dall’accordo, che deve, quindi, ritenersi insussistente, per effetto dell’elisione dell’atto generativo del consenso di una delle parti”.
“L’annullamento dell’aggiudicazione (precisa ulteriormente l’ordinanza) non incide sul consenso, nel senso che ne rivela un vizio, ma elimina radicalmente l’atto con il quale è stato manifestata la volontà, sicché la sua conseguenza più immediata ed evidente va ravvisata proprio nella demolizione, con efficacia retroattiva, di una parte essenziale dell’accordo e, quindi, nell’accertamento (anche se non diretto) della mancanza di quest’ultimo”.

L’originale prospettiva ermeneutica prescelta, in quanto calibrata sull’atto di aggiudicazione e sulla sua natura duale, consente poi ai giudici della IV Sezione di confutare i principali rilevi critici che la tradizionale teoria della nullità ha sollevato (6).

Per quanto concerne la critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio che affigge il contratto, essa si basa sul presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuridico costitutivo. Trattasi, secondo la pronuncia in commento, di un presupposto erroneo, in quanto ogni vizio relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o addirittura alla sua esistenza, anche se accertato in una fase successiva, va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase esecutiva e funzionale. La stessa efficacia retroattiva dell’annullamento giurisdizionale dell’atto aggiudicatorio “impone di riferire l’efficacia della statuizione demolitoria al momento genetico del rapporto, e cioè alla conclusione del negozio, e non alla sua fase esecutiva, e cioè alla corretta attuazione delle obbligazioni od al funzionamento della causa (del tutto estranee agli effetti della caducazione dell’aggiudicazione)”.

La critica che evidenzia, viceversa, l’inaccettabile radicalità delle conseguenze derivanti dalla qualificazione del vizio del contratto “a valle” in termini di nullità (legittimazione estesa a tutti i soggetti che hanno vi hanno interesse, imprescrittibilità della relativa azione, rilevabilità d’ufficio del vizio, natura dichiarativa della eventuale pronuncia), in quanto incompatibili con le esigenze di stabilità degli atti amministrativi e di certezza dei relativi rapporti giuridici, può essere superata richiamando la natura (anche) provvedimentale dell’atto di aggiudicazione; tale natura implica che, necessariamente, “l’accertamento della sua illegalità ed il suo conseguente annullamento soggiacciono alle regole tipiche del processo impugnatorio”.
Pertanto, in primo luogo, “l’aggiudicazione deve essere impugnata nel prescritto termine di decadenza”, essendo altrimenti preclusa la proponibilità dell’azione di nullità.
Secondariamente, “la legittimazione a far valere la nullità (del contratto) va (…) riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, quali unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell’atto invalidante, alla declaratoria della relativa invalidità”
Infine, “la natura provvedimentale dell’aggiudicazione impedisce (…) al giudice di accertare d’ufficio la nullità del contratto costituita dall’illegittimità del provvedimento finale della procedura di selezione del contraente (risolvendosi l’esercizio di quel potere nell’inammissibile sindacato ufficioso della legittimità di un atto amministrativo)”.
In definitiva, pertanto, la “pregiudizialità dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai fini della dichiarazione della nullità del contratto su domanda della sola parte che ha proposto il ricorso, risulta imposta dalle esigenze di rispetto delle regole del giudizio amministrativo impugnatorio”, mentre “l’applicazione alla fattispecie in esame dell’intera disciplina civilistica dell’azione di nullità si risolverebbe nella inammissibile disapplicazione delle regole che presiedono, a tutela dei pertinenti interessi pubblici, alla tutela giurisdizionale degli interessi lesi da provvedimenti amministrativi (tale essendo, oltre che un atto negoziale, l’aggiudicazione)”.

Si configura, quindi, una forma di nullità sui generis (7), plasmata sulle caratteristiche del processo amministrativo e suscettibile di essere superata, “pur in assenza delle condizioni della conferma”, dalla voluta inerzia delle parti nell’invocare l’accertamento della relativa invalidità del negozio e dalla spontanea attuazione di quest’ultimo.

Spetterà, dunque, all’Adunanza Plenaria stabilire la fondatezza di tale ricostruzione e, più in generale, pronunciarsi, eventualmente in senso difforme rispetto alla tesi della nullità sostenuta dalla Sezione rimettente e comunque in via (tendenzialmente) definitiva, su quale sia lo schema privatistico entro cui ascrivere l’inefficacia del contratto d’appalto quale conseguenza dell’annullamento dell’atto di aggiudicazione (inefficacia che l’ordinanza annotata correttamente presenta come dato interpretativo ormai acquisito, “non risultando, in definitiva, controverso tale effetto”).

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355

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(1) Sul punto, volendo, si veda BARBERO, Annullamento dell’aggiudicazione e vizio del contratto (nota a Cons. Stato, Sezione V, n. 3465/2004) in www.diritto.it.

(2) La teoria dell’annullabilità, in particolare, finisce per trascurare il rilievo delle norme sull’evidenza pubblica, che “non sono poste solo nell’interesse della parte pubblica, ma anche, se non soprattutto, in quello delle imprese ad un accesso libero, competitivo e concorrenziale alla contrattazione con le amministrazioni”, oltre che in attuazione dell’interesse pubblico (tutelato dall’articolo 97 Cost.) al buon andamento ed all’imparzialità dell’amministrazione.
“La tesi della nullità è stata criticata (soprattutto) in quanto assegna ad un fatto sopravvenuto (l’annullamento dell’aggiudicazione) la valenza propria di un difetto genetico (che caratterizza lo schema dell’invalidità radicale) ed in quanto espone il contratto alle inaccettabili conseguenze dell’accertamento della sua nullità, senza limiti di prescrizione (…), su iniziativa di chiunque vi abbia interesse ed alla sua rilevabilità d’ufficio (…), con conseguente pregiudizio delle pregnanti esigenze di certezza dei rapporti giuridici imputabili alla pubblica amministrazione e di stabilità dei relativi negozi giuridici”.

(3) “La disamina delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione non può prescindere dalla necessaria qualificazione di quest’ultima, dalla verifica della portata dei suoi effetti e dalla conseguente ricostruzione del vincolo che la lega al contratto: in mancanza di tale, presupposta ricostruzione dogmatica risulta, infatti, arduo, se non impossibile, pervenire ad una soluzione della questione in esame, coerente con il sistema”.

(4) “L’affermazione dell’inefficacia va sostenuta dall’individuazione della situazione giuridica che la presuppone e la costituisce: nell’ordinamento civile l’inefficacia non è, infatti, una categoria dogmatica ma fattuale, nel senso che indica la sola conseguenza della perdita degli effetti di un negozio giuridico in alcune fattispecie tipicamente previste (…) e non anche la causa dell’originaria o sopravvenuta inidoneità del negozio a produrre i suoi effetti (legali e negoziali)”.

(5) La qualificazione dell’aggiudicazione come atto (anche) negoziale si fonda, inoltre, “oltre che sul rilievo della concentrazione in quel provvedimento di tutti gli elementi dell’accordo (sicché non pare ammissibile una successiva, diversa regolamentazione del rapporto che, quand’anche convenuta dalle parti, risulterebbe affetta da invalidità radicale), anche sul dato positivo offerto dall’art. 16, comma 4, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 (ancora in vigore per le parti non tacitamente abrogare da disposizioni successive incompatibili) che, là dove sancisce l’equivalenza dell’aggiudicazione “per ogni effetto legale” al contratto, indica chiaramente la valenza negoziale della prima e la sua idoneità a costituire, da sola, il vincolo contrattuale con l’appaltatore selezionato (di talché l’eventuale sottoscrizione del documento negoziale, quand’anche prescritta dalla legge, varrebbe come mera conferma di obbligazioni già sorte per effetto diretto dell’aggiudicazione)”.

(6) Cfr, supra, nota 2.

(7) L’ordinanza, puntualmente, avverte che la tesi sostenuta postula il riconoscimento del carattere anche negoziale (e non solo provvedimentale) dell’atto di aggiudicazione. Laddove, al contrario, il regolamento di gara (bando o capitolato) ovvero una specifica disposizione normativa esplicitamente disconoscessero tale carattere, prevedendo che l’aggiudicazione non impegna l’amministrazione alla stipula del contratto (con ciò escludendo in radice l’equivalenza fra i due atti), la fattispecie andrebbe ricostruita in termini diversi.
In tale circostanza, fermo restando il “vincolo inscindibile” tra fase pubblicistica e fase privatistica (“che potrebbe autorizzare le medesime conclusioni sulla nullità del contratto”), gli estensori dell’ordinanza suggeriscono la possibilità di configurare l’aggiudicazione come condicio iuris del contratto di appalto, con la conseguenza che la sua eliminazione determinerebbe la sopravvenuta inefficacia del negozio “per l’intervenuto difetto di una situazione giuridica (la validità e l’efficacia dell’aggiudicazione), la cui persistenza ne condiziona (con valenza risolutiva) l’idoneità a produrre i suoi effetti tipici”.

Note

L'articolo Aggiudicazione e contratto: la parola alla plenaria proviene da Giustamm.