1. La sentenza in esame ha rigettato il ricorso proposto per l’annullamento di tutti gli atti di gara (inclusa la lettera di invito e la determina di nomina della Commissione) relativi alla procedura, indetta dalla Provincia di Pavia, con determina dirigenziale 8 ottobre 2002, per l’aggiudicazione del servizio di trasporto pubblico locale nella sottorete Oltrepò.
Nel rigettare il predetto ricorso, il Collegio si è nuovamente pronunziato sull’ambito di applicazione dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2003, nel testo sostituito dall’art. 35, comma 1, L. 28 dicembre 2001, n. 448, anteriore alle modifiche introdotte con il d.l. n. 269/03 convertito con modificazioni dalla L. 24 novembre 2003, n. 326.
Tale norma, infatti, stabiliva, al suo quinto comma, che l’erogazione dei servizi pubblici locali dovesse avvenire in regime di concorrenza e previo conferimento della titolarità delle gestioni esclusivamente a società di capitali individuate con procedura ad evidenza pubblica.
Tuttavia, in forza del divieto di cui al comma sesto del citato art. 113 (divieto tutt’ora vigente), alle procedura ad evidenza pubblica volte al conferimento della titolarità delle gestioni dei servizi pubblici locali non possono essere ammesse le società che in Italia ed all’estero gestiscono, a qualunque titolo, servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o di procedure non ad evidenza pubblica o per effetto dei relativi rinnovi; divieto, altresì, esteso alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime.
Tale divieto, invero, ai sensi dell’art. 18 del D. Lgs. n. 422/1997 (come sostituito dall’art. 45, comma 1, lett. a), b), c), d), ed e), L. 1° agosto 2002, n. 166) non opera nella fase transitoria al nuovo regime. Durante tale fase, infatti, permangono tutti gli affidamenti agli attuali concessionari, ed i titolari di tali concessioni sono ammessi a partecipare alle gare indette per l’affidamento dei servizi pubblici locali, anche se relative a settori ed ambiti territoriali diversi da quelli oggetto dell’affidamento diretto.
La ratio che ha portato alla introduzione di un periodo transitorio prima dell’applicazione generalizzata del divieto di cui al sesto comma dell’art. 113 è chiara: ove il legislatore non avesse previsto tale regime transitorio si sarebbe determinato l’effetto di estromettere dal mercato i principali affidatari diretti di servizi pubblici locali, disperdendo la loro professionalità, e determinando una ingiustificata posizione di favore per le altre imprese che avrebbero beneficiato della repentina scomparsa di potenziali concorrenti in grado di competere sul libero mercato (cfr. Tar Lombardia – Milano – Sezione III – sentenza 13 aprile 2004 n. 1453).
Deve, inoltre, essere ricordato che il citato divieto, ai sensi dell’art. 35, comma 2, della l.n. 448/01, non trova applicazione “nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipati alla gara stessa”.
Secondo tale norma, dopo la scadenza del periodo transitorio e nel regime di piena operatività della riforma, le società che ancora gestiscono servizi pubblici in affidamento diretto non possono essere ammesse alle gare indette per l’aggiudicazione di servizi diversi dal settore e dal territorio in cui le stesse operano, ma possono partecipare soltanto alla prima gara indetta allo scadere del periodo transitorio, anche se relativa a settori ovvero ad ambiti territoriali diversi da quelli oggetto dell’affidamento diretto.

2. La sentenza in commento affronta, altresì, il tema della valutazione del merito tecnico dell’offerta mediante il ricorso al metodo del confronto a coppie, la cui applicazione è descritta nell’allegato A del D.P.R. n. 554/99.
Come già chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella pronunzia n. 3843/2005, l’allegato A al D.P.R. n. 554/99 ha espressamente riservato il metodo del confronto a coppie alla “valutazione di ogni elemento qualitativo delle varie offerte”. Ciò comporta che il criterio del confronto a coppie può essere impiegato solo ove si tratti di procedere alla comparazione di aspetti progettuali che, per essere caratterizzati da elementi qualitativi non direttamente misurabili, non si prestino ad essere adeguata¬mente valorizzati mediante l’applicazione di formule matematiche predeterminate, maggiormente idonee, come tali, a garantire un esercizio controllato della discrezionalità.
Alla luce di tali considerazioni, con la decisione oggi in esame, il Collegio ha ritenuto legittima la lettera di invito nella parte in cui ha previsto, per la valutazione del merito tecnico dell’offerta, il ricorso al metodo del confronto a coppie nella misura di 20 su 60 punti, in considerazione del fatto che tale criterio è stato adottato per la valutazione di elementi che non assumono una caratterizzazione quantitativa direttamente misurabile mediante l’impiego di opportune formule elaborate sulla base di valori numerici, bensì, sono caratterizzati dall’inscindibile intreccio di profili quanti-qualititivi implicanti apprezzamenti discrezionali.
La decisione in esame, inoltre, richiamando quanto già statuito dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella pronunzia n. 3843/2005, ha affermato la legittimità dell’impiego del confronto a coppie anche nel caso di gara con due soli competitori, purchè il ricorso a tale criterio sia adeguatamente indirizzato dai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis, sia ristretto alle componenti necessitanti di valutazione qualitativa e sia temperato da un criterio compensativo teso ad evitare l’artificiosa differenziazione dei punteggi in modo non proporzionato alle reali differenze qualitative. Nella fattispecie, il Collegio ha ritenuto idoneo temperamento alla regola del confronto a coppie tra due soli concorrenti la previsione dell’attribuzione, all’offerta risultante peggiore nel confronto, di un punteggio scalato in proporzione lineare rispetto al punteggio massimo.
L’impiego del metodo del confronto a coppie, nel caso di gara con due soli competitori, è stato considerato legittimo anche in considerazione del fatto che «la conoscenza del numero reale delle offerte ammissibili è un post factum rispetto al momento della fissazione del criterio di valutazione, fissato nella lex specialis, in guisa da non potere essere un elemento decisivo di condizionamento».

3. La pronunzia in oggetto ha chiarito che la mancata indicazione della data nell’atto in cui si autocertifica il possesso dei requisiti soggettivi per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica si traduce in una semplice irregolarità, inidonea a rendere l’atto privo di effetti, e ciò in considerazione del fatto che gli unici elementi richiesti dal D.P.R. n. 445/2000, a pena di invalidità dell’atto, sono la sottoscrizione dell’autocertificazione e la produzione di una copia fotostatica, non autenticata, del documento di identità del sottoscrittore.
L’omessa indicazione della data nell’atto in cui si autocertifica il possesso dei requisiti soggettivi per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica può essere sanata facendo riferimento alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La decisione in oggetto ha avuto modo di ribadire che il modello per la valutazione delle offerte predisposto dalla Regione Lombardia nell’allegato A.6 della D.G.R. 27 dicembre 2001 n. 7/7698 contiene soltanto indicazioni di carattere generale e non si impone con carattere di inderogabilità alle stazioni appaltanti.
Tale principio è stato chiarito con particolare riferimento alla previsione secondo cui “la Regione propone di attribuire al fattore economico un punteggio pari almeno al 50% di quello attribuibile complessivamente”. Le amministrazioni aggiudicatrici, infatti, possono in ogni caso apprezzare la presenza di “particolari esigenze legate ad un consistente miglioramento qualitativo dei propri servizi” e definire, in funzione di dette esigenze, il peso del fattore prezzo, assegnando allo stesso “una percentuale inferiore a quella proposta”.

Con riguardo alla nomina e costituzione della commissione giudicatrice, il Collegio ha chiarito che nel caso di procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi non possa trovare applicazione l’art. 21, settimo comma, della legge n. 109/94 (secondo cui “la nomina e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”), non costituendo quest’ultima norma espressione di un principio generale.
Nella materia delle procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi, invece, trovano applicazione unicamente le norme generali di contabilità di Stato, dettate dal R.D. n. 2440/23 e dal relativo regolamento di esecuzione, che rimettono alla mera discrezionalità dell’Amministrazione la facoltà di avvalersi, o meno, del parere di una commissione all’uopo nominata, senza stabilire né modalità, né tempi della nomina e della costituzione.
Ne consegue, pertanto, che nelle procedure di affidamento degli appalti di servizi nei settori esclusi è legittima la nomina della commissione di gara intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

Infine, il Collegio ha avuto modo di chiarire che la presentazione dell’offerta vincola il concorrente a garantire alla stazione appaltante i contenuti tecnici del servizio e tutte le prestazioni in essa previste, senza, tuttavia, obbligare lo stesso ad avere, sin dalla fase di presentazione dell’offerta, l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi indicati nell’offerta.
È, pertanto, sufficiente che il concorrente risultato aggiudicatario abbia l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi al momento della sottoscrizione del contratto di servizio.
Pretendere l’effettiva disponibilità delle infrastrutture e dei mezzi al momento della presentazione dell’offerta significherebbe costringere tutti i concorrenti, già dalla fase di partecipazione alla gara, ad assumere impegni finanziari, che si giustificano solo in funzione dell’attivazione del servizio e che devono, quindi, essere assunti soltanto dal soggetto che sia risultato affidatario del servizio medesimo.
Peraltro, la serietà ed attendibilità dell’offerta sono ad ogni modo salvaguardate dal potere della stazione ap¬paltante di incamerare la cauzione provvisoria qualora gli impegni assunti con la presentazione dell’offerta dovessero suc¬cessivamente essere disattesi dal concorrente risultato aggiudicatario.
Quanto alla remuneratività dell’offerta, il Collegio ha evidenziato come la verifica circa la sostenibilità dell’offerta debba essere condotta in relazione a tutti gli elementi che concorrono a formare l’equilibrio economico della prestazione.
In particolar modo, il Tribunale ha evidenziato come nelle gare flessibili e a costo netto, nelle quali gli introiti tariffari sono di spettanza del gestore, la valutazione circa la sostenibilità dell’offerta deve misurarsi con la capacità dell’impresa di conseguire risultati economicamente sostenibili, posto che rientra nella capacità imprenditoriale del gestore l’attivazione di iniziative dirette al contenimento dei costi mediante miglioramenti nella gestione del servizio, e all’incremento delle entrate, il cui volume può essere integrato con introiti diversi dai ricavi tariffari, come quelli derivanti dalla valorizzazione commerciale dei beni strumentali e può essere sviluppato in funzione della capacità strategica dell’impresa di progettare l’organizzazione del servizio e di incentivare l’uso dei mezzi pubblici di trasporto.

Note

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