1. La trasformazione del sistema delle telecomunicazioni (Tlc) da mercato monopolistico in mercato aperto e concorrenziale ha posto all’Autorità italiana di regolazione (Autorità per le garanzie nelle comunicazione, AGCom), il pro­blema di garantire a tutti gli operatori l’accesso incondizionato all’unica rete globale esistente, quella dell’ex-monopolista, Telecom Italia (TI). Il problema in sé non è nuovo. Si pone per tutti i servizi a rete – dal gas alle ferrovie, dall’energia elettrica agli acquedotti e, sotto certi profili, anche alle autostrade. Ri­spetto a tutti gli altri tipi di rete, le Tlc pongono però due problemi specifici. Il primo è che il numero degli operatori può essere sterminato. Chiunque può of­frire un proprio servizio di Tlc e quindi chiedere l’accesso alla rete. Il secondo è che la tecnologia delle Tlc è soggetta ad una evoluzione rapidis­sima, neppur lontanamente paragonabile con quella propria delle altre reti. Ciò che viene trasportato non è materia, con i suoi limiti pressoché invalicabili, ma è una quantità mostruosa di bit, che continuamente cresce e chiede maggiore capacità e velocità trasmissiva. Soddisfare queste esigenze richiede investimenti colossali ed ininterrotti.
In quest’ottica, TI – come del resto tutti gli operatori storici di Tlc nel mondo – si trova in una situazione ambivalente. Essa, che offre servizi di Tlc alla pari di tutti i suoi concorrenti, deve sviluppare la rete non solo a proprio vantaggio, come è naturale, ma anche a vantaggio dei concorrenti e quindi in certo senso contro se stessa. In termini teorici, quindi, le sue scelte di investi­mento sulla rete non dipendono solo dal maggior beneficio che ne può trarre per la produzione e la vendita dei propri servizi, ma anche dalle maggiori diffi­coltà che possono incontrare i suoi concorrenti, costretti ad usare una rete con minori capacità. Come è ovvio, questo non fa bene al mercato, nel senso che non favorisce né la competizione, né lo sviluppo del sistema nel suo complesso.
L’AGCom ha adottato un gran numero di provvedimenti, prima e dopo l’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni elettroniche (Codice), al fine di creare e mantenere condizioni pienamente concorrenziali per l’accesso alla rete di TI. Non vi sono dubbi sulla straordinaria importanza della funzione da essa svolta e sugli effetti che ha avuto: ha fatto sì che si creasse un mercato. I suoi poteri incontrano però un limite invalicabile. Può imporre a TI di consen­tire ogni forma di accesso ed di interconnessione, può dettare mille condizioni, ma non può imporle di fare investimenti per trasformare e rinnovare la rete. Nasce di qui l’esigenza, veramente di sistema, di trovare un assetto di rapporti e di interessi, in virtù del quale l’adeguamento tecnologico della rete, con gli investimenti che ri­chiede, divenga di interesse comune.
2. Gli snodi cruciali dai quali occorre muovere per cercare una soluzione di questi complessi problemi sembrano essere due.
Il primo è che nessuna soluzione può avere l’effetto, diretto o indiretto, di espropriare la rete a TI: e ciò, a prescindere da ogni questione di indennizzo, che pur porrebbe non insignificanti problemi sotto il profilo dell’entità dell’ esborso finanziario necessario per farlo – per non parlare della difficoltà di de­terminare il valore della rete – e quindi di legittimità costituzionale sotto questo specifico profilo.
Una misura ad effetto espropriativo non è ammissibile perché nel nostro ordinamento la proprietà privata può essere espropriata per fini di pubblica uti­lità (art. 42 Cost.), salvo indennizzo. Nella piena vigenza dell’art. 43 Cost. – quando “per fini di utilità generale” era possibile riservare originariamente allo Stato o espropriare a favore suo o di enti pubblici imprese operanti in regime di monopolio in settori industriali strategici – certo si sarebbe potuto dire che la rete nazionale di Tlc costituisce una infrastruttura strategica, che deve essere sottratta ai privati ed espropriata a favore dello Stato o di altro ente pubblico. Così si era fatto ad es. per l’energia elettrica, trasferendo coattivamente all’Enel tutte le imprese elettriche non facenti capo ad enti pubblici locali.
Oggi, dopo il Trattato di Roma, riservare attività industriali allo Stato è impossibile per due concorrenti ed insuperabili ordini di ragioni. Come è ben noto, uno dei fondamenti del Trattato è che qualunque attività economica è e deve essere aperta a chiunque abbia intenzione di entrare in quel mercato. Alle imprese può essere solo richiesto il possesso di requisiti specifici di idoneità in relazione all’attività di cui in concreto si tratti. Già questo esclude la possibilità di creare un monopolio dello Stato in ordine alla proprietà ed alla gestione della rete. In secondo luogo, sulla base delle linee di politica economica ormai prevalenti, il ruolo dello Stato deve essere quello del regolatore, non già quello del nuovo imprenditore, che identifica vere o presunte deficienze del sistema e provvede a colmarle. Il mercato è strutturalmente self–supporting. Lo Stato può contribu­ire indirettamente al suo sviluppo, non certo crearlo o mantenerlo artificial­mente in vita.
3. Queste considerazioni possono essere collocate in una cornice più vasta. Non vi sono dubbi che uno degli assi fondamentali lungo i quali si è sviluppata la nostra storia giuridica sia la proprietà: un intero libro del codice civile è dedi­cato ad essa; nello stesso codice, il cuore della disciplina dell’impresa è ancora dedicato alle società, dunque alla proprietà dell’impresa, e non all’impresa stessa. Nulla impedisce agli azionisti – alla proprietà – di seguire una politica imprenditoriale con investimenti ridottissimi o semplicemente quelli con un più immediato ritorno. Non si dimentichi, del resto, che solo da pochissimo tempo sono stati studiati e disciplinati nuovi meccanismi di governo societario, volti ad assicurare il corretto esercizio dell’impresa e non solo a tutelare chi parte­cipa alla proprietà, e quindi essenzialmente le minoranze.
Bisogna richiamare l’attenzione su questo punto, perché le reti su cui si svolgono servizi destinati al pubblico – e le reti di Tlc in particolare – dimo­strano quanto interventi sul loro regime proprietario siano in sé insufficienti a garantire un adeguato flusso di investimenti per il loro continuo adeguamento al progresso tecnologico e la massima apertura ai fornitori di servizi. Se la pro­prietà resta inerte agli stimoli del mercato, per una ragione qualsiasi, nulla si può fare. Per ottenere investimenti sulla rete e sua massima apertura agli ope­ratori occorre qualche cosa di più. Occorre cioè che la gestione della rete venga affidata ad un “organismo” (usiamo deliberatamente un termine del tutto ano­dino) per il quale essa sia l’oggetto unico della sua attività; e che questo avvenga sotto il controllo di un altro “organismo” (usiamo di nuovo un termine del tutto anodino) dotato di penetranti poteri di controllo e di sindacato, per verificare che la gestione della rete persegua realmente gli scopi del continuo adegua­mento tecnologico e della massima apertura.
In altri termini, in presenza di una rete, la diade proprietà-gestione deve essere profondamente modificata. Chi sia proprietario della rete deve essere so­stanzialmente irrilevante. Il punto di riferimento è la sua gestione. Essa deve essere affidata ad un organismo terzo rispetto alla proprietà, in modo che il suo compito sia la gestione della rete e di essa soltanto. Questo organismo terzo, ovviamente, deve essere sottoposto ad un controllo specifico, oltre che ai poteri generali dell’AGCom. La diade diviene insomma gestione-controllo.
4. Si tocca così il secondo punto cruciale. Si è appena osservato che per as­sicurare il massimo degli investimenti ed il massimo di apertura agli operatori, la gestione della rete deve essere l’oggetto unico dell’attività del soggetto cui essa è affidata, chiunque questi sia. Questo soggetto deve cioè massimizzare i suoi profitti solo grazie ad una più attenta ed efficace gestione della rete.
Questo concetto può essere espresso in termini più precisi, dicendo che la gestione della rete deve essere indipendente da qualunque operatore di Tlc, che se ne valga per la sua offerta di servizi. Qualsiasi commistione induce il fenomeno che si vuole evitare, di far dipendere le decisioni in ordine alla rete – da quelle finanziarie a quelle tecnologiche – da fattori esterni alla miglior gestione della rete stessa, in funzione di prospettive di profitto non necessariamente collegate ad essa ed al suo miglioramento. Poiché le infrastrutture di rete fissa sono oggi pressoché integralmente di proprietà di TI, il problema sta nell’ or­ganizzare un sistema che, separando il business “rete” dal business generale dei servizi di Tlc (i servizi a valle della rete stessa), meglio assicuri l’indipendenza della gestione del primo rispetto alla gestione del secondo.
Si dice questo non per ripetere cose arcinote che non meritano quindi ulte­riore discussione, ma per sottolineare che il problema vero non è l’assetto proprietario della rete, ma l’indipendenza del suo gestore da chicchessia. Questo è fondamentale perché se, in ipotesi, la rete di TI venisse conferita in una nuova società, assistita da ogni possibile garanzia statutaria (unicità dell’oggetto sociale, obblighi di parità di trattamento etc. etc.), nulla vieterebbe in futuro la costituzione di alleanze tra soci, capaci di imprimere alla gestione un indirizzo a favore di alcuni operatori più che di altri. Non si dimentichi ad es. che la garanzia di neutralità tecnologica prescritta dal Codice non riguarda l’ orientamento degli investimenti e quindi non impedisce al gestore della rete di investire più in una direzione che in un’altra, favorendo qualcuno e pregiudicando un altro.
Mettere a fuoco gli strumenti per garantire l’indipendenza presente e fu­tura del gestore deve essere dunque il primo obiettivo di un’indagine sulla se­parazione della rete di TI.
5. In questa indagine, deve essere tenuto presente il problema dei credi­tori. I creditori di TI sono garantiti da tutto il patrimonio della società e quindi anche dalla rete, il cui valore, non agevolmente determinabile, è comunque im­menso. Poiché l’indebitamento di TI è rilevantissimo, è di piana evidenza che la separazione della rete non potrà mai avere l’effetto di vanificare una fondamen­tale garanzia dei suoi creditori.
6. Le ipotesi che si possono fare sono fondamentalmente tre, con possibili varianti. La prima è la separazione funzionale, secondo il modello seguito in Gran Bretagna da British Telecom (BT) con la costituzione di una propria divi­sione dedicata ed indipendente, denominata Openreach. La seconda è lo scor­poro della rete con il suo conferimento in una nuova società, da collocare sul mercato a condizioni da definire. La terza è l’utilizzo di un modello ispirato al modello societario del c.d. patrimonio destinato ad uno specifico affare, ex artt. 2447 bis e seguenti del codice civile; essa in realtà si affianca all’ipotesi della separazione funzionale, consentendone significativi miglioramenti.

Separazione funzionale.

7. Come si è accennato, la separazione funzionale della rete di proprietà della società di Tlc, già monopolista, consiste nella creazione di una Divisione ad hoc all’interno della società (Divisione Rete), la cui gestione viene affidata ad un organismo indipendente, sotto il controllo sia di organi di controllo interno della società, anch’essi indipendenti, sia dell’Autorità di regolazione. Le formule concrete possono essere molte, nel senso che l’indipendenza dell’organo di go­verno può essere assicurata in vari modi, che investono sia la designazione dei componenti (ad es., totalmente o parzialmente da parte di terzi), sia i termini in cui quest’organo ed i suoi componenti rispondono della gestione, vuoi nei con­fronti della società, vuoi dell’Autorità di regolazione. Certo è comunque che la separazione funzionale della rete dell’ex-monopolista dal complesso di tutte le altre sue attività costituisce il sistema cui abitualmente si ricorre per ottenere una gestione della rete mirata esclusivamente al suo sviluppo ed alla conse­guente messa a disposizione di tutti gli operatori – e quindi non dipendente da valutazioni di business diversamente orientate.
8. Questo modello di separazione presenta due aspetti di grandissimo ri­lievo. Il primo è che esso non incide sull’assetto proprietario – la rete resta di proprietà dell’ex-monopolista, e quindi, nel caso che ne riguarda, di TI – ma lo rende ir­rilevante, nel senso che dalla proprietà non discende il diritto di gestire. La ge­stione della Divisione Rete viene affidata ad un organo di amministrazione che riferisce al vertice della società madre, TI, ma sotto il controllo di un organo indipendente, che verifica la piena parità interno-esterno. Merita osservare che non incidere sull’assetto proprietario significa, tra l’altro, lasciar ferme tutte le garanzie per i creditori.
Il secondo aspetto, di rilievo forse ancora maggiore del primo, è che la co­stituzione della Divisione, i criteri per la formazione del suo organo ammini­strativo, i rapporti tra il management della Divisione ed il management TI, i rap­porti economici e patrimoniali tra la Divisione Rete e TI, ed il sistema dei con­trolli, interni ed esterni, non vengono definiti ab externo, su una base sostan­zialmente coattiva (con tutto quel che ne può derivare), ma lo sono nella cor­nice dinamica del Codice. In altre parole, il complesso dei rapporti tra società ma­dre, TI, e Divisione Rete è oggetto di una serie di “impegni” che TI negozia con AGCom ed assume nei suoi confronti ai sensi dell’art. 14 bis l. 4 agosto 2006, n. 248, commi 1 e 2, e degli artt. 17 segg. (in particolare 19) del Codice ([2]), per rea­lizzare la gestione autonoma della rete, suscettibili di aggiornamento e ride­finizione, a seconda dei risultati conseguiti e delle criticità emerse. In questo quadro, la Divisione, in quanto dedicata solo alla gestione della rete, è lo stru­mento, in un certo senso condiviso tra TI ed AGCom, per adempiere a tali im­pegni.
9. Vi è, sembra, un solo problema sostanziale. Esso riguarda gli investi­menti. L’autonomia gestionale che caratterizza la Divisione Rete non può spin­gersi fino all’autonomia patrimoniale e quindi alla totale libertà di decidere gli investimenti e l’indebitamento, strumentale ai primi. Investimenti ed indebita­mento non possono che essere di TI. Sembra così evidente che anche gli inve­stimenti dovrebbero essere oggetto di un impegno specifico di TI con l’AGCom. Questo può dare ingresso a difficoltà. Si può anche ammettere che un impegno del genere possa essere preteso. Ma quid iuris qualora venisse violato vuoi intenzionalmente, vuoi per impossibilità di procedere a nuovi investimenti dell’entità richiesta per il rinnovo della rete? Certo si può prevedere l’ irrogazione di sanzioni; ma se TI versasse in oggettive difficoltà … la sanzione sarebbe quasi un rimedio peggiore del male.
10. La conclusione sembra univoca. La separazione funzionale della rete costituisce uno strumento straordinariamente elastico, attivabile attraverso la ben nota procedura degli impegni e quindi sostanzialmente rapido, come l’ esperienza Openreach insegna. Esso evita, o drasticamente riduce, il difficilissimo problema della valorizzazione della rete, perché in ogni caso la sua perimetrazione pone questioni pu­ramente interne e quindi gestibili con mere appostazioni lato sensu contabili o, in caso di difficoltà, specie con gli operatori, risolvibili con un intervento dell’Autorità.
Non può tacersi infine che, in quanto l’operazione non comporta altera­zioni strutturali nel patrimonio di TI, essa è perfettamente compatibile con la disciplina delle società quotate. È favorevole anzi all’immagine di TI, poiché ne enfatizza la propensione verso un corretto rapporto con tutte le componenti del mercato – dagli investitori agli operatori di Tlc, offrendo agli uni maggiori prospettive di reddito e maggiori possibilità di azione agli altri.
11. I limiti che incontra sono due. Il primo è che il sistema dei controlli sulla gestione autonoma della Divisione Rete può essere macchinoso e, se non ben congegnato, paralizzante. Come non si può certo escludere il diritto di Te­lecom ad esercitare un controllo sulla gestione di una sua Divisione, così, al­trettanto certamente, non si può escludere il controllo istituzionale di AGCom. Potenzialmente ispirati a criteri e finalità diversi (reddito l’uno, evoluzione della rete e sua apertura agli operatori l’altro), i due controlli potrebbero essere configgenti, con quel che ne può derivare.
Il secondo attiene ai finanziamenti ed all’indebitamento. Allo stato attuale della legislazione la Divisione Rete esprime un puro fatto organizzativo, in quanto tale privo di autonomia patrimo­niale rispetto a TI. Anche se contabilmente ben individuabile, il suo in­debitamento è quindi indebitamento di TI, esattamente come da TI deve deri­vare la provvista per gli investimenti. Pur evidenziando l’autonomia della ge­stione, il bilancio di TI necessariamente assorbe, neppur soltanto consolida, il bilancio della Divisione. Ne discende che le vicende di TI si riflettono sulla sua Divisione Rete, nel peggiore dei casi compromettendo il raggiungimento dei suoi specifici fini.
È necessario quindi indagare la possibilità di ricorrere a strumenti societari alternativi, che, senza spezzare la continuità patrimoniale tra TI e la sua Divisione Rete, consentano comunque a TI di dare a quest’ultima, ed a quest’ ultima di avere, una autonomia patrimoniale, opponibile ai terzi. Su ciò, v. infra, § 20 ss..

Scorporo della rete e suo conferimento in una new-co.

12. Uno scenario in un certo senso esattamente antitetico alla separazione funzionale della rete è quello del suo scorporo mediante conferimento in un una new-co. Qui il risultato finale è una separazione assoluta. La rete diviene di proprietà di un soggetto terzo, il quale ha tutti i diritti di gestirla. Tale operazione presenta un elevato, forse elevatissimo livello di complessità, di principio e pratica. In linea per così dire teorica si deve stabilire che cosa sia rete e dove cominci – ovvero finisca. Si deve stabilire in concreto di che cosa è composta e che cosa è al suo servizio, dalle centrali alle dorsali, ma anche dalle autovetture di servizio ai singoli apparecchi e strumenti di manutenzione. Il la­voro per giungere a questa identificazione di ciò che deve essere considerato “rete” è dunque lungo, difficile ed estremamente costoso. Esso ha un senso solo in quanto preluda alla cessione della new-co a terzi. E qui si apre l’altro problema: cessione del 100%? Del 51%? Di una quota di minoranza? E, ancora, a chi? (v. infra, § 15).
13. Qui stanno, in effetti, i pro e i contro della separazione della rete me­diante scorporo e conferimento in una new–co. I pro concreti ed immediati sono due. La new-co deve essere ceduta a terzi se non altro per i costi dell’ operazione; il passaggio del controllo della new-co a terzi determina la separazione totale ed assoluta della rete da TI, che diventa un operatore di servizi di Tlc a valle della rete, come tutti gli altri. Questo è il primo, indiscutibile elemento a favore di un’operazione di scorporo della rete.
Il secondo è che in seguito alla cessione della new-co, TI, fortemente indebitata, potrebbe ridur­re drasticamente il suo debito. I creditori di TI avrebbero solo ragioni per compiacersi dell’operazione. Si può aggiungere che essa consentirebbe nuovi investimenti per il nucleo centrale di attività di TI – la fornitura di servizi di Tlc a valle della rete –, con tutti i vantaggi che ne derivano.
14. Gli argomenti contrari allo scorporo ed alla cessione della rete riguardano la posizione di nuovo monopolista che assumerebbe la new–co, i potenzialmente difficili rapporti con l’AGCom, non sorretti da impegni a monte, la scelta dei soci, ed infine i nuovi investimenti.
Non vi è il più piccolo dubbio che, conferita la rete di TI in una new–co e ceduta questa a terzi, la new–co diverrebbe la nuova proprietaria dell’unica rete globale, del tutto autonoma da TI, e quindi tendenzialmente il nuovo monopolista.
Ora, creare un nuovo monopolista per eliminare il precedente non è un fatto positivo. Si può naturalmente dire che viene comunque eliminata la commi­stione tra gestore unico della rete, cui tutti devono poter accedere, ed operatore di servizi di Tlc a valle, in regime di concorrenza con chiunque voglia entrare nel mer­cato e deve quindi avere accesso alla rete; si può anche dire che la situazione di questo nuovo operatore unico di rete è diversa, perché la sua gestione è (deve essere) il suo unico oggetto sociale. Tutto ciò è ineccepibile. Nulla toglie però al fatto che il nuovo operatore sarebbe monopolista, e che quindi per lui dovranno essere nuovamente definiti i mille profili regolatori che riguardano l’accesso alla rete in tutte le sue forme, per l’elementare ragione che tutte le misure ad oggi esistenti verranno rifiutate da chi non sarà più operatore di rete e di ser­vizi, ma solo di rete. Con costui quindi l’AGCom dovrà affrontare una autentica guerra sui prezzi, carica di possibili gravi conseguenze. Il passaggio dalla fun­zione regolatoria a tutela della concorrenza al regime di prezzi amministrati avviene per piccoli passi, il primo dei quali non dovrebbe mai essere compiuto in un regime di vera garanzia della concorrenza.
15. Si affianca a questo il problema dei soci. Esso è centrale, perché si tratta di garantire alla comunità degli operatori di Tlc e degli utenti la disponi­bilità di una rete capillare e moderna – la New Generation Network, NGN – a condizioni trasparenti e non discriminatorie. A prescindere dal fatto che non si possono porre limiti soggettivi alla partecipazione al capitale di una so­cietà (ec­cezion fatta per le banche, come è noto), è tanto latente, quanto con­creto il ri­schio che al capitale della new-co vogliano partecipare operatori di Tlc, con il preciso intento di trarne profitto per il proprio core business dei servizi a valle. Essi possono deci­dere di indirizzare lo sviluppo ed il rinnovo della rete in una direzione o in una regione piuttosto che in un’altra a loro esclusivo beneficio. Si può pensare ad investitori istituzionali, naturalmente. A prescindere dal fatto che costoro guardano ai risultati della gestione, ma non se ne occupano, essi offrono una garanzia limitata: ci sono finché conviene; sono pronti a vendere al momento che ritengono opportuno.
La realtà è che il problema dei soci è irresolubile, perché si dovrebbe ga­rantire la partecipazione di imprenditori al capitale sociale della new-co, po­nendo loro limiti, nell’interesse di altri imprenditori.
16. Quanto precede si completa con il problema degli investimenti. La re­alizzazione della NGN richiederà investimenti di ca. € 20 miliardi nei prossimi sette-otto anni, secondo quanto si legge nei giornali. Nessuno può costringere il nuovo proprietario della rete ad investire somme di questo genere – salvo che si torni all’idea di rendere pubblica o semipubblica la rete, e che quindi il suo acquirente sia un soggetto pubblico o semipubblico. Chi può dunque avere inte­resse ad acquistare la rete esistente e ad investire circa altrettanto? Chiara­mente solo chi si attende un ritorno adeguato. Poiché si parla di rete, cioè di infrastruttura che per definizione deve essere aperta a tutti e che quindi assume questa apertura a tratto caratteristico dell’impresa che su essa si svolge, l’ ade­guatezza del ritorno dell’investimento può essere garantita ad una sola condi­zione: totale libertà di prezzi e quindi libertà di escludere da un mercato ancora concorrenzialmente immaturo chi non è in grado di reggerli. In altri termini, quasi per definizione non vi può essere garanzia di investimenti adeguati per la NGN, salvo, ripetesi, che la vecchia rete torni in mano pubblica o semipubblica.
È quanto meno dubbio che questo possa essere un obiettivo che l’AGCom intende perseguire.
17. Si possono trarre alcune conclusioni. La prima è certamente che il conferimento della rete in una new-co con la sua successiva cessione a terzi è ideale per il risanamento finanziario di TI. Questa separazione strutturale non risolve però in alcun modo il problema di conseguire i due risultati quasi antite­tici, cui dovrebbe essere preordinata: la realizzazione della NGN, con gli inve­stimenti che comporta, e la sua apertura agli operatori in termini trasparenti e non discriminatori – in sostanza accessibili ed equi.
18. Più complessa è la seconda. Lo scorporo della rete di TI investirebbe la struttura patrimoniale di una società quotata. Certamente il debito potrebbe essere si­gnificativamente ridotto. Questo avverrebbe però non in seguito alla trasformazione patrimoniale di un cespite proprio in partecipazione nella new-co, ma solo in seguito alla dismissione parziale o totale della new-co stessa. In altri termini, si dovrebbe consumare una forte ri­duzione della consistenza patrimoniale della società, conseguente alla dismissione di un intero settore strategico delle sue attività, appunto la gestione e la fornitura di servizi di rete. Rimarrebbe solo la fornitura di servizi finali, sui mercati concor­renziali a valle. In altri termini, TI potrebbe modificare la cornice delle proprie attività, con la possibilità di dover sottoporre all’assemblea la modifica dell’oggetto sociale, con quanto ne può conseguire.
L’operazione sarebbe dunque pressoché impraticabile sul piano puramente volontario. Ma, come si legge, tra le forze politiche serpeggia l’idea di imporre lo scorporo per legge. Il problema diventa qui duplice. Per un verso imporre ad una società di vendere un proprio settore di attività solo perché alcuni compor­tamenti – ed al limite, tutti i suoi comportamenti – hanno effetti distorsivi della concorrenza è soluzione totalmente sproporzionata rispetto al problema. L’ or­dinamento comunitario non prevede nulla di simile, salvo il caso in cui coesi­stano attività in regime concorrenziale ed attività svolte nell’esercizio di diritti esclusivi, con la conseguente possibilità di sussidi incrociati. Poiché lo stesso ordinamento comunitario è orientato a garantire la massima libertà di impresa, sembra evidente che al legislatore degli stati membri è inibito imporre misure strutturali che coartino questa libertà, quando idonei interventi regolatori sa­rebbero sufficienti. Difficilmente dunque l’imposizione ex lege di una separa­zione strutturale della rete di TI supererebbe il vaglio della Commissione e della Corte di Giustizia. Non si dimentichi che la garanzia della concorrenza nei mercati in cui esistono posizioni dominanti storiche è affidata da un lato alle Autorità di settore e dall’altro all’Autorità garante della concorrenza: dunque, ad interventi che dettano misure regolatorie ex ante ed a rimedi repressivi ex post. E neppure si dimentichi che l’orientamento più recente della giurisprudenza amministra­tiva esclude che l’Autorità garante della concorrenza possa imporre misure strutturali (vale a dire, dismissioni) per reprimere comportamenti distorsivi da parte di imprese, coordinate tra loro attraverso organismi co­muni.
Non solo. Imporre ad un soggetto di vendere ha in sé un effetto espropria­tivo, come dimostra la lunga storia ad es. delle prelazioni nel caso di cessione di beni di interesse storico o artistico, sottoposti a vincolo. Si ripropongono quindi qui le considerazioni sopra svolte: quale è l’interesse pubblico che, non soddi­sfacibile con altri strumenti, può giustificare l’imposizione di una misura strut­turale così grave, come l’obbligo di vendere un ramo di impresa? Poiché il Co­dice prevede mille interventi regolatori a garanzia della trasparenza e della non discriminatorietà dei comportamenti dell’operatore con significativo potere di mercato, ma non misure strutturali, quali la vendita forzata, individuare un in­teresse pubblico che giustifichi l’imposizione dell’obbligo sembra veramente difficile.

Patrimonio destinato ad uno specifico affare.

20. Se, dunque, il conferimento della rete in una new-co seguito dalla sua cessione a terzi non sembra un percorso facilmente praticabile, né se frutto di libera scelta di TI, né – e tanto meno – se imposto per legge, diviene assolutamente necessario riprendere il tema accennato alla fine del § 11. Appare cioè necessario indagare la possibilità di ricorrere a strumenti societari alternativi al conferimento della rete in una new-co, i quali, senza spezzare la continuità patrimoniale tra TI e la sua Divisione Rete, consentano comunque a TI di dare a quest’ultima, ed a quest’ ultima di avere, una autonomia patrimoniale, opponibile ai terzi: in altri termini, appare necessario esplorare la possibilità di mettere a fuoco uno strumento riconducibile nella riforma delle società, espressa nell’art. 2447 bis.
Come è ben noto, la riforma del diritto societario ha introdotto nel Codice civile il blocco degli artt. 2447 bis segg. [3]. Essi riguardano i patrimoni “destinati ad uno specifico affare”, nella duplice forma, disciplinata sotto le lett. a) e b)[4]. Il nocciolo di questa nuova normativa ([5]) sta nella possibilità che, all’interno di una società, vengano costituiti uno o più patrimoni separati, ciascuno destinato in via esclusiva ad un determinato “affare” (sic), dotati ex lege di autonomia rispetto al complesso dei beni della società stessa. Questa autonomia si manifesta in due modi. Il primo riguarda la costituzione ed il funzionamento del patrimonio dedicato. Deve essere esattamente individuata la sua destinazione, come deve esserlo la sua composizione; si deve indicare il piano economico-finanziario, da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi. Devono essere altresì indicati gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati; è esplicitamente prevista – e deve essere menzionata nella delibera – la possibilità di emettere strumenti finanziari partecipativi ex art. 2346, sesot comma, cod. civ.
La seconda, fondamentale manifestazione dell’autonomia del patrimonio destinato rispetto alla società ed al suo patrimonio è la sua opponibilità ai terzi. I creditori della società possono opporsi alla costituzione del patrimonio separato. Decorsi però sessanta giorni dalla pubblicazione della delibera nelle forme previste per le delibere che attengono allo statuto, se non vi è stata opposizione essi non possono far valere i loro crediti nei confronti della società sui beni costituiti in patrimonio separato. Se vi è opposizione, la società può prestare cauzione e proseguire nell’operazione.
Si possono fare due ordini di rilievi, preliminari e generali ad tempo stesso. Il primo è che il codice sancisce definitivamente la tendenza a separare la proprietà di una società dalla sua gestione, ovvero, dall’impresa, al fine di consentire il più agile esercizio dell’impresa stessa, cui si accennava sopra, sub 3. All’interno della stessa società possono convivere così più imprese separate, fondate ciascuna su un patrimonio destinato.
Il secondo è che questa disciplina privatistica, puramente societaria, di una o più imprese che possono essere esercitate quasi a latere rispetto all’impresa principale costituisce un fortissimo supporto per la soluzione del problema, in parte pubblicistico, in parte strettamene societario, di separare la rete dai servizi di Tlc concorrenziali a valle. Si è visto che la separazione funzionale è il solo modello praticabile senza problemi di legittimità costituzionale e/o comunitaria. Si era visto anche che il difficile tema di fondo nella situazione attuale è la realizzazione della rete di nuova generazione, NGN, con gli immensi investimenti che richiede.
21. Riferita a TI ed al problema di separare la gestione della rete dalle attività di Tlc a valle, in regime concorrenziale, garantendo però la realizzazione della NGN, la figura giuridica del “patrimonio destinato ad uno specifico affare” sembra lo strumento societario, capace di completare il quadro di impostazione pubblicistica della separazione funzionale della rete attraverso la costituzione di una Divisione Rete, affidata a terzi indipendenti.
Del primo fine cui la Divisione Rete è preordinata – garantire la piena parità di accesso a tutti gli operatori, a condizioni trasparenti e non discriminatorie – e che si realizza attraverso la sua costituzione con organi di gestione e di controllo indipendenti da TI si è già detto. Rimaneva il problema cruciale degli investimenti necessari per realizzare la NGN.
Ora è evidente che nel momento in cui si accede all’idea che TI, l’operatore storico, ex-monopolista, di Tlc deve rendere autonoma la propria area di attività riducibile sotto la formula “gestione della rete” per consentire ad operatori terzi la più ampia possibilità di valersene e così offrire servizi di Tlc in regime concorrenziale, a valle della rete, si riconosce in realtà che sotto lo stesso nome, sotto lo stesso marchio TI, coesistono due imprese diverse: una è quella che gestisce la rete; l’altra è quella che offre i servizi di Tlc a valle, concorrendo con tutti gli altri operatori sul mercato. È superfluo dire che le due imprese sono concettualmente diversissime tra loro. Una, la gestione della rete, è veramente quella dell’ex-monopolista, che deve curarla al meglio nell’interesse tanto di TI quanto di tutti gli altri operatori; l’altra, l’offerta di servizi a valle, è solo ed esclusivamente di TI, perché è esercitata in concorrenza con gli altri. Si può precisare ancora che l’interesse di TI alla miglior gestione della rete ha a sua volta due caratterizzazioni diverse. È finale, per così dire, nel senso che mira a realizzare il massimo profitto (e qui è interesse della sola TI); è anche strumentale perché dalla miglior qualità della rete e delle prestazioni che offre deriva la possibilità di offrire i servizi a valle più remunerativi (e qui l’interesse è comune a TI ed agli altri operatori).
In questo contesto si colloca la realizzazione della NGN. Sembra ictu oculi palese che, rispetto alle due “linee” di impresa di TI essa costituisce uno sviluppo cruciale. È cruciale per la “linea” gestione della rete, sia perché la rete esistente non può reggere la concorrenza di NGN di terzi, anche non italiani, cui si potrà accedere anche per l’offerta in Italia di servizi di Tlc a valle, sia perché la sua progressiva obsolescenza stimolerà qualche operatore a realizzare blocchi di NGN sulle tratte più redditizie; è cruciale per la “linea” offerta di servizi per la stessa ragione: i servizi offerti da concorrenti su NGN saranno migliori.
Ne deriva inequivocabilmente che la realizzazione della NGN costituisce un obiettivo primario per TI. E, giova aggiungere, si tratta di un obiettivo specifico e puntuale, seppur di rilevantissimo impegno industriale e finanziario, non di un generico miglioramento della rete, rientrante nella gestione ordinaria. Si tratta di fare qualche cosa che oggi non esiste.
Questa sembra essere la fattispecie tipica dell’art. 2447 bis cod. civ.. Una macro area di attività di impresa di TI – la “linea” gestione della rete – dipende dall’acquisizione a TI della rete di nuova generazione. Questa acquisizione è destinata a spiegare effetti positivi anche sull’offerta dei servizi a valle. È assolutamente coerente con lo spirito della legge che per la realizzazione della NGN venga costituito patrimonio ad hoc, destinato allo “specifico affare”, appunto l’acquisizione della NGN.
22. Tre punti meritano qualche considerazione più puntuale. Essi riguardano (a) il concetto di “patrimonio destinato”, (b) la posizione dei creditori, ed infine (c) l’apporto di terzi ed il rimborso dei finanziamenti.
(a) Il concetto di patrimonio destinato ad uno specifico affare non sembra del tutto chiaro nella legge. L’art. 2447 ter dice che la deliberazione con cui si destina un patrimonio ad uno specifico affare deve indicare l’affare al quale è destinato il patrimonio (questo non crea problemi), “i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio”; il piano economico-finanziario da cui risulti la sua congruità rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi. Prosegue dicendo che devono essere indicati eventuali apporti di terzi e la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare. Il secondo comma dell’art. 2247 bis precisa ancora che, salvo quanto dispongono leggi speciali, “i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società”.
L’interpretazione più coerente di questa norma parrebbe essere che il punto di riferimento è l’ “affare”. Sull’affare deve essere calibrato il coacervo di beni e rapporti giuridici – il patrimonio –, da destinargli. Si può così pensare che se l’affare è una ristrutturazione edilizia il patrimonio sia anzitutto costituito dall’immobile da ristrutturare. Poiché però la legge parla anche di rapporti giuridici compresi nel patrimonio, di eventuali garanzie offerte ai terzi, nonché di strumenti finanziari di partecipazione all’affare, sembra palese che il termine patrimonio debba essere interpretato in senso estensivo: vale a dire, come complesso di attività, proprie e di terzi, destinate all’affare.
Riferito questo quadro all’ “affare” NGN, si deve ritenere che oggetto del patrimonio destinato sia anzitutto la rete esistente ma che in astratto possano concorrere a costituirlo sia risorse proprie di TI, sia fondi di terzi, sia, infine, strumenti finanziari di partecipazione.
In concreto potrebbe porsi qui un problema di limiti alla costituzione del patrimonio destinato ad uno specifico affare: il 10% del patrimonio netto della società potrebbe essere superato. Il codice stesso prevede però che questo limite valga, salve leggi speciali. Una norma generale che ad es. elevasse il limite per il caso di interventi infrastrutturali o una speciale questo disponesse per gli interventi di TI sulla rete nel regime degli artt. 2447 bis e seg. ben potrebbe essere sollecitata in sede di trattative con l’AGCom e con il Governo.
(b) La legge prevede che, dopo la rituale pubblicazione della delibera che lancia un affare assistito da un patrimonio destinato, i creditori della società possono proporre opposizione e che, se l’opposizione non è proposta o viene respinta, essi non possono più rivalersi sui beni di tale patrimonio. Delle obbligazioni assunte per l’affare, la società risponde nei limiti del patrimonio destinato, salvo che la deliberazione costitutiva disponga altrimenti. Si crea dunque una netta cesura tra creditori ante- o post delibera, chiaramente destinata a ricomporsi dopo la conclusione dell’affare.
La norma ha una profonda ragionevolezza di cui i creditori hanno interesse a valersi. Vi è infatti un interesse comune alla società ed ai creditori: la realizzazione dell’affare mira a procurare un maggior reddito o un miglioramento patrimoniale della società. Questo fine può essere perseguito separando l’impresa ed il patrimonio dedicati all’affare dalla società madre e quindi sottraendo i primi alla pressione dei creditori della seconda. La ragionevolezza sta nel fatto che se l’affare va a buon fine, tutti ne traggono vantaggio.
Nel caso di TI e della sua rete non vi possono essere dubbi sull’interesse dei creditori ad accettare questa separazione. Nel giro di qualche anno la rete attuale diverrà obsoleta, con loro chiaro pregiudizio, mentre quella di nuova generazione è destinata a divenire la più sicura garanzia di reddito e quindi di possibilità di rimborso.
(c) L’apporto di terzi e la previsione di strumenti finanziari partecipativi aprono la porta a molti interrogativi sulle modalità e sulle forme che la presenza finanziaria di terzi può assumere.
Il profilo è determinante per la corretta configurazione di un “affare” di ordine strutturale. Non è possibile affrontare qui i problemi che il tema solleva; si può solo rilevare che gli strumenti fìnanziari partecipativi, almeno nella forma indicata nella riforma del diritto societario, non sembrano idonei a soddisfare gli interessi di un potenziale investitore interessato all’affare “NGN”. Gli strumenti finanziari partecipativi, che privilegiano il profilo amministrativo, non suscitano particolare interesse, soprattutto se il “ patrimonio” è destinato ad essere gestito da soggetti terzi e indipendenti. Anche gli strumenti finanziari che soddisfano pretese economiche, attraverso forme di partecipazione agli utili, non sembrano del tutto coerenti con l’attesa di remunerazione di un investimento che crea ricchezza evidentemente per il solo titolare della infrastruttura. Sarebbe, allora, opportuno riflettere su una diversa forma di patrimonio destinato che rappresenti la sintesi fra le ipotesi previste ai punti a) e b) dell’art. 2447 cod.civ.
L’avvertita necessità di attirare finanziatori istituzionali, piuttosto che essere soddisfatta attraverso l’attribuzione ad essi di strumenti finanziari partecipativi, potrebbe invece trovare migliore accoglienza attraverso la previsione dì un preciso piano economico finanziario, che indichi con assoluta certezza l’entità dell’ investimento, necessario per la realizzazione della nuova rete, nonché la copertura del medesimo investimento, in parte a carico della società e in parte attraverso un finanziamento di terzi. Che indichi, inoltre, le specifiche e apposite garanzie che la società offre ai finanziatori in ordine all’esecuzione dell’affare e alla corretta tempestiva realizzazione della nuova rete e, soprattutto, l’entità dei proventi attesi dalla gestione dell’attuale rete e dall’implementazione della nuova; così da assicurare quale parte di proventi sia, destinata al rimborso del finanziamento e le modalità per procedere alla loro determinazione Su questi presupposti, che possono arricchirsi attingendo alla ricca disciplina dell’art. 2497 decies, potrebbe fondarsi un’ ipotesi che consenta ad investitori istituzionali di partecipare all’ “affare”, bisognosi di conoscere tempi e modi di restituzione del finanziamento.
All’esito della restituzione resterebbe un patrimonio destinato, gestito in modo indipendente da soggetti terzi, che genera proventi per il suo titolare attraverso lo sfruttamento da parte di tutti gli operatori.

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[1] Il testo-base è di Filippo Satta; Massimo Zaccheo ha rivisto ed in parte scritto la parte specificamente societaria.
[2] . L’art. 14 bis dispone infatti che, nei procedimenti avviati dall’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e dei servizi di comunicazione, le imprese interessate possono presentare “impegni”, i quali, se ritenuti “idonei ai fini rispettivamente indicati”, vengono approvati dall’ Autorità stessa e divengono così obbligatori per le imprese. A sua volta, l’art. 19 del codice prescrive che quando l’Autorità decide intorno all’ imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese che dispongono di un significativo potere di mercato, deve procedere ad un’analisi del mercato, secondo le procedure degli art. 11 segg., e quindi con una consultazione pubblica a conclusione della quale soltanto può assumere le sue determinazioni definitive.
[3] Giova riportare il testo dell’art. 2447 bis:
I..La società può:
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclu¬siva ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi.II. Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società e non possono comunque essere costituiti per l’esercizio di affari attinenti ad at¬tività riservate in base alle leggi speciali.[4] Le considerazioni svolte nel testo riguardano, ovviamente, la prima forma di patrimonio destinato ad uno specifico affare, disciplinata nella lett. a) dell’art. 2447 bis nonché 2447 ter, quater, quindiques, sexies, septies.
[5] Essa ha precedenti nel diritto pubblico, quando si erano previste gestioni separate ad hoc, ad es. in materia previdenziale.

(pubblicato il 3.12.2007)

Note

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