Con la sentenza in rassegna, le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno risolto un contrasto giurisprudenziale sorto, all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 205/2000, in merito ai limiti dell’immediata esecutività delle sentenze appellate in materia di responsabilità contabile e nei giudizi pensionistici.

In precedenza la I e II Sezione centrale avevano interpretato il combinato disposto dell’art. 10, l. 205/00 e dell’art. 1, comma 5-ter l. 19/94 e s.m.i., nel senso di ritenere operante la sospensione automatica dell’esecutività delle sentenze nei soli giudizi di responsabilità, con la proposizione dell’appello, e concludendo quindi per l’inammissibilità delle istanze delle parti tese a conseguire la sospensione dell’esecutività nei giudizi in tale materia (in quanto volte ad ottenere un effetto già ex lege collegato alla proposizione dell’appello stesso). L’istanza sospensiva ad hoc si rendeva quindi necessaria, secondo tale orientamento, per i soli giudizi in materia di pensioni.

La III Sezione centrale aveva invece interpretato in modo più estensivo la novella apportata dalla l. 205/00 al giudizio contabile, nel senso della reintroduzione dell’immediata efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado, sia in materia di contabilità sia in materia pensionistica, salva la possibilità di sospensione ad opera del giudice d’appello.

La modifica della disciplina del processo contabile introdotta nel 1996 ha “ribaltato” la precedente regola dell’esecutività delle sentenze di primo grado ed ha introdotto, per la generalità delle sentenze, l’opposta regola dell’immediato effetto sospensivo dell’appello (regola precedentemente ritenuta dalle stesse S.R. riferibile a tutte le sentenze pronunciate in primo grado dalla Corte).

La novella di cui alla l. 205/00 ha interessato solo incidentalmente il processo contabile, innovando, sul punto portato all’esame delle S.R., fondamentalmente su due aspetti: l’attribuzione alla Corte dei conti stessa del giudizio di ottemperanza sulle proprie decisioni e l’aver reso nuovamente provvisoriamente esecutive le sole sentenze di primo grado del contenzioso pensionistico, ora emesse da un giudice monocratico (analogamente a quanto previsto per il rito del lavoro).

Infatti, la l. 205/00 ha reintrodotto, per il giudizio pensionistico la regola dell’immediata esecutività delle sentenze di primo grado contenuta nell’art. 431 c.p.c., esplicitamente richiamato dall’art. 5, comma 2, l. 205/00.

Tale articolo del codice di rito, evidenzia la sentenza delle S.R., è richiamato soltanto per i giudizi pensionistici, e non per quelli in materia di contabilità pubblica.

Non essendo stato richiamato l’art. 431 c.p.c. per i giudizi in materia di contabilità, è da ritenere che rispetto a questi ultimi, anche dopo la novella della l. 205/00, sia applicabile la regola generale di cui al comma 5-ter dell’art. 1 l. 19/94 e s.m.i., per cui l’appello sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Né, concludono le Sezioni Riunite, quest’ultima norma è stata abrogata dall’art. 10 della l. 205/00 o da alcuna altra norma.

O più semplicemente la lex specialis (art. 431 c.p.c. , richiamato dall’art. 5 l. 205/00, per una particolare materia, su cui il legislatore ha valutato che l’immediatezza e l’effettività della tutela giurisdizionale debbano essere garantite in modo diverso dall’ordinario da parte dell’ordinamento) derogat generali (art. 1, comma 5-ter l. 19/94 e s.m.i.)?

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V. CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – Sentenza 5 marzo 2002 n. 6/2002/Q.M.

Note

L'articolo Immediata esecutività e sospensione ex lege delle sentenze appellate nei giudizi innanzi alla Corte dei conti proviene da Giustamm.

Al termine di un’indagine conoscitiva avviata nel maggio 2001, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha adottato una determinazione (n. 22 del 5.12.2001, riportata in calce) in cui vengono richiamati alcuni principi che devono reggere il procedimento di accordo bonario previsto dalla legge e dal regolamento Merloni.

La disciplina in parola è contenuta nel primo comma dell’art. 31 bis della legge 109/94 e s.m.i. [1]. Il regolamento di attuazione della legge quadro (DPR 554/99) ha poi definito nel dettaglio la relativa procedura nell’art. 149 [2].

L’istituto dell’accordo bonario è stato introdotto con l’intento di deflazionare il contenzioso giudiziario in sede di esecuzione dei contratti d’appalto di lavori pubblici ed assolve altresì alla funzione di abbattere i tempi di definizione delle controversie insorgenti tra le stazioni appaltanti ed i realizzatori delle opere.

L’Autorità di vigilanza ripercorre nella determinazione 22/01 le fasi caratterizzanti il procedimento di accordo bonario, evidenziando alcuni aspetti critici emersi nella pratica applicazione dell’istituto da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

In particolare l’Autorità richiama l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di prevedere espressamente, quali elementi essenziali da inserire nel verbale di accordo bonario:

– l’ammontare dei lavori;

– l’importo delle riserve;

– l’oggetto delle riserve;

– la dichiarazione di ammissibilità delle riserve;

– la dichiarazione di non manifesta infondatezza delle riserve.

I soggetti legittimati a sottoscrivere suddetto verbale sono il rappresentante della stazione appaltante (e non il responsabile del procedimento) e l’affidatario dei lavori.

La sottoscrizione è dovuta anche se non viene raggiunto l’accordo (così come prevedeva una precedente formulazione dell’art. 32 l. 109/94) perché la stessa dà comunque atto delle trattative intercorse tra stazione appaltante ed esecutore dei lavori.

Una notevole importanza sotto l’aspetto procedurale assume il riconoscimento del carattere ordinatorio ai termini di novanta giorni concesso al responsabile del procedimento per la presentazione della proposta di accordo [3], e di sessanta giorni dati all’amministrazione per deliberare sulla proposta di accordo.

La conseguenza della natura ordinatoria di tali termini è quella di consentire all’appaltatore la messa in mora della stazione appaltante allo scadere degli stessi e di impedire al medesimo di ricorrere in via giudiziaria avverso il silenzio-inadempimento.[4]

L’aspetto più interessante ed importante della determinazione dell’Autorità consiste però nel chiarimento sul presupposto oggettivo per l’attivazione della procedura di accordo bonario, costituito dal valore economico delle riserve, per il quale è fissata una soglia minima pari al 10% dell’importo contrattuale dei lavori.

Sul punto erano da tempo sorti dubbi interpretativi derivanti dalla possibile duplice lettura dell’art. 31 bis della legge quadro, nella parte in cui dispone che l’accordo bonario è esperibile qualora “l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell’importo contrattuale”.

In base ad una prima interpretazione del dettato di legge, coordinato ed integrato con le disposizioni del DPR 554/99, il procedimento de quo sarebbe attivabile in due casi:

1) qualora l’importo economico dell’opera, per effetto delle riserve iscritte nei libri contabili, vari in misura sostanziale;

2) in ogni caso in cui tale variazione comporti un aumento non inferiore al 10% rispetto all’importo indicato nel contratto.

Secondo questa interpretazione “la soglia del 10% delle variazioni in aumento non costituisce un limite minimo a partire dal quale si verifica quella variazione sostanziale del costo dell’opera che innesca il procedimento di (possibile) accordo bonario; al contrario, essa costituisce un’ipotesi in cui l’avvio di tale procedimento è doveroso, ben potendosi ricorrere all’accordo bonario anche per variazioni inferiori come valore al 10% ma comunque ritenute dal direttore dei lavori e dal responsabile del procedimento”. [5]

L’Autorità di vigilanza ritiene al contrario anomala l’attivazione della procedura di accordo bonario a seguito dell’iscrizione sui documenti contabili di riserve che non possono comportare un aumento dell’importo contrattuale superiore al 10 per cento, dovendo invece le controversie essere sostanzialmente collegate al valore economico delle riserve, per il quale è fissata una soglia minima (pari appunto al 10% dell’importo contrattuale dei lavori).

[1] “Per i lavori pubblici affidati dai soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettere a) e b), in materia di appalti e di concessioni, qualora, a seguito dell’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell’importo contrattuale, il responsabile del procedimento acquisisce immediatamente la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo e, sentito l’affidatario, formula all’amministrazione, entro novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve di cui sopra, proposta motivata di accordo bonario. L’amministrazione, entro sessanta giorni dalla proposta di cui sopra, delibera in merito con provvedimento motivato. Il verbale di accordo bonario è sottoscritto dall’affidatario”

[2] “Qualora nel corso dei lavori l’appaltatore abbia iscritto negli atti contabili riserve il cui importo complessivo superi i limiti indicati dall’articolo 31-bis della Legge, il Direttore dei Lavori ne dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata in merito.

Il responsabile del procedimento, valutata l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore, nel termine dei novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo, sente l’appaltatore sulle condizioni ed i termini di un’eventuale accordo, e formula alla stazione appaltante una proposta di soluzione bonaria.

Nei successivi sessanta giorni la stazione appaltante, nelle forme previste dal proprio ordinamento, assume le dovute determinazioni in merito alla proposta e ne dà sollecita comunicazione al responsabile del procedimento e all’appaltatore. Nello stesso termine la stazione appaltante acquisisce gli eventuali ulteriori pareri ritenuti necessari.

Qualora l’appaltatore aderisca alla soluzione bonaria prospettata dalla stazione appaltante nella comunicazione, il responsabile del procedimento convoca le parti per la sottoscrizione del verbale di accordo bonario. La sottoscrizione determina la definizione di ogni contestazione sino a quel momento insorta.

Sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell’accordo.

Le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata sottoscrizione dell’accordo.

La procedura di accordo bonario ha luogo tutte le volte che le riserve iscritte dall’appaltatore, ulteriori e diverse rispetto a quelle già precedentemente esaminate, raggiungono nuovamente l’importo fissato dalla Legge”.

[3] Decorrente dall’apposizione dell’ultima delle riserve che abbia contribuito al superamento del limite minimo del dieci per cento previsto dall’articolo 31 bis della legge.

[4] Nondimeno l’Autorità ha ritenuto di dover richiamare l’attenzione sulla circostanza che un superamento consistente dei termini di legge, seppure ordinatori, svilisce la natura stessa dell’accordo bonario volto ad accelerare il contenzioso in materia di opere pubbliche attraverso un meccanismo di conciliazione avente natura negoziale che si contrappone alla risoluzione in via amministrativa

[5] Così O. Forlenza: “Albo arbitri: numero chiuso per i magistrati” in Guida al diritto – dossier n. 5/2000 – pag. 89

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AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Determinazione 5 dicembre 2001 n. 22

L'articolo L’accordo bonario nei lavori pubblici proviene da Giustamm.

(nota a determinazione Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 4/2002 del 6 marzo 2002)

Con la determinazione n. 4/2002 l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha chiarito alcuni aspetti inerenti il project financing, proseguendo nell’opera di interpretazione intrapresa con le precedenti pronunce n. 51/00 e n. 2/99.

In particolare la finanza di progetto viene analizzata sotto il profilo dell’acceso agli atti, della modificazione della composizione della compagine sociale dei partecipanti e dell’ambito oggettivo di applicazione di tale istituto.

Quanto al primo aspetto, viene circoscritta la possibilità di accesso alla documentazione relativa al progetto preliminare del promotore posto a base della gara di cui a primo comma, lett. a) dell’art. 37-quater della legge Merloni.

L’amministrazione appaltante deve garantire l’accesso a tutti i potenziali partecipanti sia a tale progetto, sia ai valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, derivanti dal piano economico-finanziario presentato dal promotore.

Quest’ultimo documento, però, poiché attiene all’ambito organizzativo e strategico dell’impresa, deve essere escluso dall’accesso.

L’interpretazione dell’Autorità si può ritenere peraltro in linea con la limitazione al diritto d’accesso introdotta, nella normativa europea sugli appalti pubblici, dalla direttiva 97/52/CE, in materia di divulgazione delle notizie relative ai concorrenti alle gare.

Detta limitazione opera qualora la comunicazione a terzi di dati della procedura d’appalto pregiudichi i legittimi interessi commerciali di particolari imprese, pubbliche o private, ovvero possa compromettere la concorrenza leale tra gli imprenditori (art. 8 § 1 dir. 93/37/CE novellato).

Dopo aver richiamato le fasi in cui si articola la procedura di finanza di progetto, l’Autorità conclude poi per l’ammissibilità della modificazione della compagine associativa del promotore sino al momento dell’indizione della procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b) dell’art. 37-quater della legge quadro.

Infatti, è solo in quella fase del procedimento che si apre il vero “confronto concorrenziale” per l’affidamento della concessione.

Infine l’Autorità chiarisce che l’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto in parola (così come la concessione di costruzione e gestione) comprende anche le amministrazioni appaltanti nei c.d. “settori esclusi” di cui al d.lgs. n. 158/95.

Il project financing potrà quindi essere utilizzato nei settori speciali sia in caso di realizzazione di opere che ricadono sotto la disciplina dei lavori pubblici (come disposto dalla legge), sia nel caso di altre opere sottratte dal DPCM n. 517/97 alle regole della legge Merloni (nel silenzio della legge, ma in applicazione dei principi di trasparenza, pubblicità e par condicio), sia, più specificamente, per singoli segmenti del “ciclo integrale delle acque”, cui si riferiva il quesito sottoposto all’esame dell’Autorità.

V. AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI Determinazione 6 marzo 2002 n. 4

L'articolo Accesso al progetto, variazione della compagine sociale ed ambito oggettivo di applicazione del project financing proviene da Giustamm.

NOTE AL DDL COLLEGATO INFRASTRUTTURE

Approvato dalla Camera lo scorso 13 marzo, dopo un vivace dibattito in aula, è approdato in Senato il ddl n. 2032 C “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti ” (ora ddl 1246 S).

L’articolo più discusso del disegno di legge (collegato alla finanziaria 2002) riguarda naturalmente le modifiche al testo della legge quadro sui lavori pubblici “Merloni” (l. 109/94 e s.m.i.), che peraltro sono anche oggetto di proposte ad hoc presentate alla Camera da Parlamentari di maggioranza (n. 662 dell’11 giugno 2001, d’iniziativa AN e n. 1974 del 15 novembre 2001, d’iniziativa FI).1

Di seguito si evidenziano sinteticamente le principali novità introdotte dall’art. 7 (nel testo presentato dal Governo recava il numero 5) dell’articolato all’esame del Senato.

CONCESSIONARI (art. 2 l. Merloni)

I concessionari di lavori pubblici sono tenuti ad applicare i soli articoli della Merloni in materia di pubblicazione dei bandi di gara e a rispettare termini minimi per concorrere alle gare previsti dalla normativa comunitaria.

Obbligo di gara solo per l’affidamento di singole opere di urbanizzazione a scomputo d’importo superiore alla soglia comunitaria.

Facoltà di affidare a terzi il solo 30 per cento (o percentuale discrezionalmente superiore) delle opere in concessione.

COMUNICAZIONI ALL’OSSERVATORIO DEI LL.PP. (art. 4)

Comunicazioni all’Osservatorio dei LL.PP. solo per appalti sopra i 500.000 euro; note informative sintetiche annuali per lavori di importo fra 200.000 e 500.000 euro; termini per le comunicazioni raddoppiati; introdotto l’errore scusabile come esimente dalle sanzioni;

QUALIFICAZIONE (art. 8)

Obbligo di qualificazione delle imprese elevabile, dalle Regioni, per le opere di interesse regionale, a 258,228 euro (corrispondenti a 500.000.000 di lire, ossia alla II classifica ex DPR 34/2000).

Apertura ad attività diverse dall’attestazione (es. di consulenza) per le SOA, con divieto di prestarle a favore delle stesse imprese attestate.

Validità dell’attestazione SOA elevata a cinque anni con verifica, al terzo anno, del permanere dei soli requisiti di ordine generale.

CONSORZI STABILI (art. 12)

Abolito il divieto ai singoli consorziati di aderire ad altri consorzi o ATI; introdotto un meccanismo incentivante per la qualificazione.

ASSOCIAZIONI TEMPORANEE D’IMPRESA (art. 13)

Nelle ATI verticali, i lavori della categoria prevalente o delle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprese riunite (riconoscimento delle ATI cd. “miste”).

PROGRAMMAZIONE LL.PP. (art. 14)

I lavori sotto i 200.000 euro sono esclusi dal programma triennale delle opere che le stazioni appaltanti sono tenute a predisporre ed aggiornare.

Semplificazione nella redazione del programma triennale e limitazione degli studi di fattibilità.

Non è più previsto l’ordine di priorità tra le categorie di lavori e l’ordine di priorità all’interno delle categorie stesse.

AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI PROGETTAZIONE (art. 17)

Incarichi “fiduciari” sino ai 100.000 euro.

Tra i 100.000 euro e la soglia CE, asta o “procedure alternative” disciplinate dal regolamento.

Sopra soglia Ce si applica il d.lgs. 157/95 (o il 158/95, per i settori cd. “esclusi”).

Sistemi di realizzazione dei ll.pp. (art. 19)

Appalti integrati possibili sopra soglia CE.

In caso di utilizzo di tale sistema di realizzazione dei lavori, viene aggravata la responsabilità dell’appaltatore qualora, per errori del suo progetto, si siano verificati ritardi e oneri conseguenti alle varianti resesi necessarie.

Nelle concessioni viene eliminata ogni limitazione del prezzo, stabilito in sede di gara, per garantire al concessionario l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della gestione (che prima poteva essere al massimo il 50% dell’importo totale dei lavori). Inoltre scompare ogni riferimento alla durata massima delle concessioni, che nella Merloni- ter potevano essere al massimo trentennali.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (art. 21)

L’articolo, in punto di valutazione dell’anomalia, recepisce i rilievi della sentenza della Corte di Giustizia CE 27/11/2001 adeguando la norma al diritto comunitario.

Possibilità di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti CE.

LICITAZIONE PRIVATA SEMPLIFICATA (art. 23)

Adeguamento della norma al nuovo regime di qualificazione che ha sostituito l’ANC.

TRATTATIVA PRIVATA (art. 24)

Trattativa privata anche fuori dei casi previsti dal Regolamento di Contabilità di Stato (art. 41) per i lavori sino a 100.000 euro.

DISCIPLINA ECONOMICA DELLA REALIZZAZIONE DI LL.PP. (art. 26)

Reintrodotta l’anticipazione dei pagamenti (garantita con fideiussione) della stazione appaltante agli appaltatori (10% entro 15 giorni dall’inizio lavori) e di questi ai subappaltatori.

Possibilità di introdurre un “premio di acceleramento” dei lavori.

COLLAUDI E VIGILANZA (art. 28)

La possibilità di far parte di commissioni di collaudo è estesa ai funzionari amministrativi con almeno cinque anni di anzianità di servizio nella P.A.

GARANZIE E COPERTURE ASSICURATIVE (art. 30)

La cauzione provvisoria è dovuta solo sopra i 750.000 euro. Al di sotto, in caso di danni all’Amministrazione, occorre un’azione di risarcimento e l’impresa, previa segnalazione all’Autorità di vigilanza, è esclusa per sei mesi da tutti gli appalti pubblici.

Importi delle cauzioni definitive più elevati già con ribassi sopra il 10%. Per ribassi sopra il 20% incremento del 2% ad ogni ulteriore unità di sconto.

Svincoli della cauzione definitiva proporzionali ai lavori eseguiti dopo la realizzazione del 50% dei lavori.

Riscritte le regole per l’attività di validazione dei progetti.

E’ previsto che il sistema di garanzia globale di esecuzione (c.d. performance bond) per i concessionari sia obbligatorio per gli appalti superiori ai 75.000.000 di euro (145.220.250.000 lire).

DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE (art. 32)

Competenza arbitrale per le sole stazioni appaltanti di cui all’art. 2, comma 2 lettera a) della legge Merloni.

PROJECT FINANCING (artt. 37-bis, 37 ter e 37 quater)

L’abolizione di termini rigidi per le procedure di project financing e una parziale ridefinizione della procedura mirano a semplificare ed incentivare il ricorso allo strumento del promotore.

Asseverazione del piano economico-finanziario anche da parte di società di revisione

Anche le Fondazioni bancarie e le Camere di commercio possono essere promotori nel p.f.

Possibilità di esperire la gara mediante appalto-concorso.

SUBAPPALTI (art.18, comma 3, legge 55/90)

La quota di lavori subappaltabili sale dal 30% al 50%.

Limitazione della normativa antimafia ai soli subappalti di importo superiore al 2% dell’appalto o superiori ai 100.000 euro. Per le forniture con posa in opera deve esserci inoltre un’incidenza di manodopera in cantiere di oltre il 50 % del valore contrattuale.

Note

L'articolo Nuove regole per i lavori pubblici proviene da Giustamm.

(notazioni a margine della determinazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 20 del 4 ottobre 2001)

L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici si è recentemente pronunciata (con determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001, riportata in calce alle presenti note) in materia di project financing, chiarendo alcuni aspetti relativi all’applicazione del Regolamento Merloni (DPR 554/99) che avevano già ingenerato problemi interpretativi parzialmente risolti con i precedenti atti di regolazione numeri 14/2001, 51/2000 e 34/2000.

L'articolo Qualificazione dei promotori, valutazione della proposta e nozione di controprestazione nel project financing proviene da Giustamm.

Come esplicitamente dichiarato nella determinazione n. 9/02, l’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici si discosta, in materia di esclusione automatica delle offerte anomale, dal prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (e penale) sull’applicabilità di tutti i principi informatori delle gare ad evidenza pubblica anche alla trattativa privata preceduta da gara informale.

A seguito di tale tipo di gara “la stazione appaltante negozia il contratto con l’impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose” (art. 78, c. 3, DPR 554/99): la norma ammette in capo alla P.A. un ampio margine di discrezionalità sull’effettivo vantaggio rappresentato per l’Ente dalla migliore offerta presentata, e non comporta pertanto la necessità del meccanismo automatico di esclusione delle anomalie di cui all’art. 21, c. 1 bis, l. 109/94 e s.m.i..

La gara ufficiosa diventa, in quest’ottica, una mera indagine di mercato al termine della quale viene individuato un potenziale contraente con il quale la P.A. potrà concludere il contratto d’appalto.

Inoltre, sempre il dato testuale del Regolamento di attuazione, depone per l’interpretazione che solo l’impresa migliore offerente, e non anche tutte quelle partecipanti alla gara ufficiosa, debba documentare i propri requisiti di qualificazione, essendo la “previa verifica” dei medesimi, nel comma 3 dell’articolo citato, riferita all’”impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose”.

Se è vero che la ratio di esigenze di snellezza e celerità della procedura costituiscono un’ulteriore conferma di quest’ultimo condivisibile aspetto interpretativo, l’esclusione assoluta dell’applicabilità dell’art. 21, c. 1 bis alla trattativa preceduta da gara informale, che sembra emergere dalla determinazione in rassegna (“…non sussistono le condizioni per l’applicazione del meccanismo…”) desta qualche perplessità.

E’ ovvio che la libertà di negoziazione (correlata all’ampia discrezionalità di valutazione circa il corrispettivo del contratto che la stazione appaltante concluderà con l’impresa migliore offerente nell’indagine di mercato) vanificherebbe il risultato immutabile derivante dall’eventuale applicazione dell’art. 21, c. 1 bis l. Merloni alla gara ufficiosa. Per questo motivo, ad esempio, nel caso di parità di offerte di più imprese individuate dopo il calcolo dell’anomalia come aggiudicatarie di un’asta, non è possibile ricorrere al miglioramento del prezzo in seduta pubblica “a partiti segreti” (art. 77 RD 827/1924), ma si deve procedere al solo sorteggio pubblico.

Le offerte col più alto ribasso o col minor prezzo complessivo (cd. ala di maggior ribasso) individuate con il calcolo della media corretta, espunte ex lege nelle aste e nelle licitazioni private (con più di cinque offerenti), sono invece prese in considerazione per la successiva negoziazione con il migliore offerente (al prezzo in assoluto più basso) nella trattativa preceduta da gara informale.

Non si ravvisa però alcun motivo per cui il meccanismo di cui all’art. 21, c. 1 bis l. cit., facoltativamente a determinate condizioni, non possa essere applicato anche alla trattativa procedimentalizzata.

In primo luogo, se è vero che la procedura di esclusione automatica delle offerte anomale è prevista esplicitamente per le sole aste e licitazioni private, è pur vero che dal testo della legge e del regolamento l’applicazione della stessa non risulta vietata per la procedura di gara informale che precede la trattativa privata.

La previsione del meccanismo di cui all’art. 21, c. 1 bis, con i principi generali che ad esso sovrintendono, mira anche, si legge nella stessa determinazione dell’Autorità, a garantire la procedura “da interventi estranei o favoritismi”.

Nella gara informale che precede la trattativa privata, nulla vieterebbe allora di introdurre l’esclusione automatica di cui sopra, nelle regole riportate nelle lettere d’invito, dirette alle imprese ed autovincolanti per la stazione appaltante.

Suddetta previsione rimarrebbe pertanto eventuale ed introdotta discrezionalmente dal responsabile unico del procedimento nella singola trattativa (a meno che l’Ente non ritenga di farne oggetto di apposita previsione regolamentare).

Dati questi presupposti procedurali, la conclusione si sposta sull’aspetto strettamente economico del problema: se il legislatore ha ritenuto che sia congrua l’offerta che risulta migliore a seguito dell’operazione matematica di cui all’art. 21, c. 1 bis, introducendo perciò un parametro certo e oggettivo della congruità (ossia, si legge nella determinazione stessa, un “principio di carattere generale, volto a garantire la serietà del procedimento e posto a garanzia dell’amministrazione in applicazione del più generale principio secondo cui le parti, nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo la buona fede”), perché discostarsene nella trattativa privata?

Si sgraverebbe in tal modo il responsabile unico del procedimento dall’onere di una valutazione dell’effettiva sussistenza delle condizioni più vantaggiose offerte in esito alla gara informale. Diversamente, un’analisi seria e completa condotta sul punto, che metta al riparo il responsabile del procedimento da censure sul suo operato, richiederebbe un aggravio dei tempi incompatibile con le esigenze di snellezza e celerità della procedura di trattativa privata, soddisfatte invece da un’applicazione analogica (discrezionalmente ed esplicitamente riprodotta tra le regole della gara informale) dell’esclusione automatica alla trattativa privata.

Se la discrezionalità è il dato caratterizzante la trattativa privata, la stessa può ben essere anticipata al momento della previsione delle regole di gara: discrezionalmente è inserito un criterio di individuazione dell’anomalia e di esclusione automatica delle offerte che, ex lege, sono reputate incongrue rispetto al lavoro pubblico da affidare, sia mediante procedimento ad evidenza pubblica, sia a trattativa privata. La valutazione della convenienza dell’offerta rimarrà così rapportata ad un parametro oggettivo che, se deve valere per appalti fino a 5.000.000 di euro, non vi è ragione per cui non possa valere per trattative private di importo esiguo.

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V. AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI Deliberazione 29 aprile 2002 n. 114 e Determinazione 16 maggio 2002 n. 9

L'articolo L’anomalia dell’offerta nella trattativa privata proviene da Giustamm.

Con la deliberazione 27 marzo 2002 n. 87, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici si è espressa, da un lato, sulla corretta qualificazione degli interventi di manutenzione, rinnovo e realizzazione di opere a verde all’interno delle categorie di opere pubbliche OG13 e OS24. Dall’altro, ha ricondotto alcuni interventi di esecuzione e di manutenzione del verde urbano e/o del verde autostradale nell’ambito degli appalti di servizi.

V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Deliberazione 27 marzo 2002 n. 87

L'articolo La manutenzione del verde pubblico: appalto di lavori o appalto di servizi? proviene da Giustamm.

E’ stato approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 1° marzo 2002, il “Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi” [1].

Il Regolamento disciplina i criteri e le modalità con le quali le amministrazioni possono procedere all’acquisto di beni e servizi, il cui valore stimato sia di importo superiore alla soglia comunitaria, mediante procedure attuate con strumenti telematici ed elettronici.

E’ data altresì la facoltà alle amministrazioni di espletare le gare telematiche per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché la possibilità di adottare procedure di scelta del contraente nelle quali i tradizionali procedimenti di acquisto sono supportati da sistemi elettronici e telematici [2].

Le procedure disciplinate dal regolamento si propongono quindi alla P.A. sia come alternative agli attuali sistemi di scelta del contraente, sia come ausilio nelle tipiche forme di negoziazione.

Il regolamento (art. 2, comma 4), in ossequio ai principi di autonomia e decentramento, ora rafforzati dalla novella al titolo V della Costituzione, rimette alla discrezionalità delle regioni e degli enti locali l’applicazione delle disposizioni in esso contenute [3].

L’articolato in commento illustra il funzionamento delle procedure telematiche: da un lato le procedure di gara telematiche, ossia le procedure di scelta del contraente attuate con strumenti elettronici ed informatici; dall’altro il mercato elettronico, ossia l’insieme dei cataloghi esposti dai fornitori – suddivisi per settori merceologici – dalla consultazione dei quali le amministrazioni possono acquistare beni e servizi di ammontare complessivo annuo inferiore alla soglia comunitaria.

Nel sistema delineato dal Regolamento le soluzioni e gli strumenti elettronici e telematici consentono ai fornitori di beni o ai prestatori di servizi – definiti utenti dall’art. 1 lettera g) – di partecipare alle procedure telematiche passando attraverso un processo di autorizzazione – art. 1, lettera m) – e di presentare le proprie offerte; offerte che saranno classificate e selezionate dal sistema stesso.

I servizi e gli strumenti tecnologici necessari all’espletamento delle procedure saranno presenti su un sito, all’uopo utilizzato dall’amministrazione appaltante, e saranno gestiti tecnicamente dalla stazione appaltante stessa o da un soggetto pubblico o privato, il gestore del sistema, selezionato nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente [4].

Nel Regolamento si trova una prima applicazione della firma digitale “basata su di un certificato qualificato rilasciato da un certificatore accreditato”, ora disciplinata dal D.Lgs. n. 10 del 23.01.2002, in vigore dal 2 marzo.

L’utilizzo degli strumenti informatici e telematici coinvolge anche il sistema della pubblicità delle procedure telematiche di acquisto: l’art. 4 del Regolamento prevede, infatti, che sia i bandi di abilitazione [5].
, sia gli avvisi di gara e di aggiudicazione, così come tutte le comunicazioni al pubblico, siano pubblicati sul sito dell’amministrazione appaltante, in aggiunta ai sistemi tradizionali di pubblicità (pubblicazione all’Albo Pretorio, su Gazzetta Ufficiale Italiana, Gazzetta delle Comunità Europea, quotidiani) [6].
.

Anche la trasmissione di documenti e le comunicazioni – compreso l’invito alla gara di cui all’art. 10 comma 3 – tra amministrazione e utenti avverranno con l’utilizzo di strumenti telematici, ossia attraverso la spedizione di posta elettronica.

Per partecipare alle procedure di gara telematiche gli utenti devono passare attraverso un processo di autorizzazione che si apre con la pubblicazione di un bando di abilitazione – alle gare telematiche (art. 5 ), ovvero al mercato elettronico (art. 11) – contenente le modalità ed i criteri per il rilascio dell’abilitazione stessa.

Il rilascio dell’abilitazione non esonera tuttavia gli utenti dal dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. A tal proposito il terzo comma dell’art. 5 del Regolamento, richiede un raccordo con la vigente disciplina dell’autocertificazione, là dove richiama la possibilità, per le amministrazioni che ne ravvisino la necessità, di chiedere agli utenti la dimostrazione del permanere dei requisiti per negoziare con la P.A. e delle condizioni che ne hanno consentito l’abilitazione alle negoziazioni stesse. Naturalmente parte della documentazione potrà essere cartacea, ma altra parte potrà essere anch’essa attestata on-line.

Il bando, pubblicato almeno 60 giorni prima dell’inizio delle gare telematiche, dovrà contenere, fra le informazioni più rilevanti per la partecipazione delle imprese:

– l’indicazione del volume globale degli appalti, suddivisi per categorie di beni e di servizi, che l’amministrazione aggiudicherà con l’utilizzo degli strumenti elettronici;

– il periodo di validità dell’abilitazione (massimo 24 mesi);

– le classi di abilitazione, corrispondenti alle categorie merceologiche dei beni e dei servizi [7];

– le modalità di presentazione delle candidature ( anche per posta elettronica e servendosi della firma digitale);

– i criteri e le modalità per il rilascio delle abilitazioni;

– l’indicazione del sito nel quale l’amministrazione pubblicherà le informazioni relative alle procedure di gara ( bandi, capitolati speciali, norme tecniche relative al funzionamento del sistema, indicazione del responsabile del procedimento, garanzie prestate dai fornitori per ottenere l’abilitazione).

L’amministrazione, entro 15 giorni dal ricevimento delle domande di abilitazione, comunica agli utenti gli esiti delle valutazioni effettuate, in particolare, rispetto alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, della capacità tecnica e dei requisiti soggettivi e oggettivi [8].

Sulla natura del predetto termine nulla è disposto dal regolamento; poiché non è detto espressamente se debba intendersi ordinatorio o perentorio, ci si domanda se i fornitori che hanno richiesto l’abilitazione debbano presentare apposita istanza ai sensi della L. 241/90 per mettere in mora l’amministrazione ovvero se possano attribuire all’inerzia dell’amministrazione il significato di silenzio-accoglimento.

Quest’ultima ipotesi però contrasterebbe con le norme tecniche che regolano la procedura, in quanto per accedere alla negoziazione occorre che l’utente sia “riconosciuto” dal sistema, attraverso un meccanismo di sicurezza che assicuri la paternità delle offerte (il che presuppone un’attività della P.A. quale, per esempio, il rilascio da parte della stazione appaltante di user-id e password).

Oltre al suddetto processo per il rilascio dell’autorizzazione, “preventivo”, in quanto avviene in un momento antecedente rispetto all’avvio della gara telematica, il Regolamento prevede altresì la facoltà per i fornitori che non abbiano risposto al bando di abilitazione, di abilitarsi entro un termine (15 giorni dalla data di pubblicazione del bando) previsto nell’avviso di gara: in tal caso l’identificazione avverrebbe “in itinere”, ma sarebbe riferita alla sola gara in pubblicazione e quindi per un periodo limitato all’espletamento di quella procedura e per la specifica categoria merceologica richiesta.

Il processo di autorizzazione consente – e quindi legittima – la creazione di veri e propri albi di soggetti abilitati la cui validità massima è fissata in 24 mesi; ogni due anni dunque le amministrazioni dovranno procedere alla pubblicazione dei bandi di abilitazione nei modi sopra delineati.

L’avviso di gara dovrà esser pubblicato nei modi e luoghi di cui all’art. 4, comma 2 del regolamento, oltre che nei luoghi tradizionali, almeno 30 giorni prima della data di inizio delle operazioni (art. 10).

Questa disposizione costituisce una rilevante novità in materia di pubblicità degli avvisi di gara, poiché il termine in parola differisce sia dai termini ordinari e ridotti richiesti dalla normativa europea (a tal proposito potrebbero sorgere dubbi di compatibilità con la stessa) sia dai termini previsti per le gare nazionali.

Nel testo varato dal Governo sono state recepite le indicazioni del Garante per la protezione dei dati personali, che aveva ritenuto perfettibile lo schema sottoposto all’esame preventivo con riguardo all’individuazione delle figure di titolare e responsabile del trattamento, alla distinzione tra accesso ai documenti e accesso ai dati personali, e alla necessità di accorgimenti per garantire la segretezza delle offerte al momento della loro presentazione.

In particolare nell’art. 3 è stato introdotto un esplicito richiamo ai principi stabiliti nel primo comma della l. 675/96 [9].
mentre, riguardo alla titolarità del trattamento dei dati (per prevenire equivoci sulla menzione della qualità di responsabile del trattamento del gestore del sistema) nell’art. 7, comma 1, dopo la parola “aggiudicatrice” sono state aggiunte le parole “titolare del trattamento”.

Nulla è disposto sui parametri ai quali il sistema si dovrà attenere per individuare e segnalare le offerte che presentino carattere di anomalia. Poiché le disposizioni del regolamento si applicano alle procedure di acquisto sopra soglia CE, il criterio di individuazione sarà quello previsto dagli articoli 19 del d.lgs. 358/92 e s.m.i. e 25 del d.lgs. 157/95.

La normativa nazionale non prevede invece un automatismo di individuazione della soglia di anomalia; comunque, poiché il regolamento non fa distinzione fra gare di rilievo comunitario e gare nazionali, lo stesso sistema di segnalazione dell’anomalia delle offerte potrà essere utilizzato anche per le gare sotto i 200.000 DSP.

Ancora una volta l’attore principale della procedura, che, è bene ricordare, rimane un procedimento amministrativo ai sensi della L. 241/90, è il responsabile del procedimento.

L’art. 8 del regolamento ne definisce i compiti e i successivi articoli 9 comma 3, lett. e) e 10, comma 2, lett. g) ne prevedono l’individuazione rispettivamente nel bando di abilitazione e nell’avviso di gara: dalla disciplina in rassegna emerge la possibilità che il responsabile del procedimento sia soggetto diverso nelle due fasi della procedura. La motivazione è da ravvisarsi nella particolare competenza richiesta per risolvere le questioni tecniche connesse allo svolgimento delle negoziazioni on-line, che potrebbe determinare l’amministrazione ad individuare una figura tecnica (esperto informatico) quale responsabile della prima fase della procedura, e una figura amministrativa per la successiva fase dello svolgimento della gara.

Se le due figure coincideranno in un unico responsabile di procedimento amministrativo, non esperto in materia informatica, questi si dovrà avvalere del supporto di un tecnico per la soluzione dei problemi informatici accollatigli dall’art. 8, comma 1) del regolamento [10].

La semplificazione delle procedure di negoziazione mediante l’utilizzo di strumenti informatici coinvolge anche la verbalizzazione della gara e l’approvazione del contratto: il verbale di gara (diverso dal “verbale delle operazioni di gara”, che lo precede e ne costituisce parte integrante) può essere sottoscritto anche con firma digitale dal responsabile del procedimento e dall’ufficiale rogante. Parimenti l’approvazione del contratto avviene “con strumenti telematici”: disposizione, questa, che avrebbe richiesto un’ulteriore specificazione, visti gli importanti aspetti giuridici sottesi a tale aspetto del procedimento amministrativo.

Nel testo definitivo del regolamento non è stata prevista l’individuazione delle norme tecniche di attuazione (come si leggeva invece nella precedente stesura), dal che si potrebbe dedurre che spettino all’autonoma determinazione delle amministrazioni i provvedimenti in materia.

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[1] La prima stesura della bozza di regolamento, ad opera del precedente Esecutivo, risaliva alla primavera 2001.

[2] Sul punto si richiama l’esperienza recentemente condotta dal Comune di Torino, che ha espletato in via sperimentale una gara nella forma tradizionale della licitazione privata, ma con il supporto dei sistemi elettronici e telematici in alcune fasi della procedura stessa. I fornitori interessati avevano, infatti, la possibilità di inviare la richiesta di invito sia per posta ordinaria che per posta elettronica; mentre completamente informatizzata è stata la parte della procedura relativa alla presentazione delle offerte. La negoziazione è avvenuta in tempo reale tramite la rete Internet, con possibilità per i concorrenti abilitati di imputare dalla propria postazione i ribassi di gara.

[3] Si veda anche l’art. 24, comma 6, legge 28 dicembre 2001, n. 448: “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)”pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 301 del 29 dicembre 2001, Supplemento Ordinario n. 285: “Per l’acquisto di beni e servizi le province, i comuni, le comunità montane e i consorzi di enti locali possono aderire alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.”

[4] Una riflessione sulle modalità di scelta del gestore nasce dalla diversa formulazione della prima bozza del regolamento, nella quale l’amministrazione si avvaleva del gestore mediante convenzione stipulata ai sensi dello stesso Regolamento per gli acquisti on-line. La formulazione dell’art. 1 lettera g) del Regolamento varato vincola invece le amministrazioni a scegliere il gestore “nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente”: il che può voler dire mediante una procedura ad evidenza pubblica, ma non necessariamente. Infatti i potrebbero ricorrere i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata prevista dall’art. 7, comma 2 lettera b) del D.Lgs. 157/95 e s.m., trattandosi di servizio che per motivi di natura tecnica, può essere affidato ad un particolare prestatore di servizi.

[5] Alle gare telematiche ( art. 9 ) ed al mercato elettronico ( art. 10, comma 4)

[6] In futuro, la pubblicazione sul sito dell’amministrazione procedente potrebbe sostituire tutte le altre forme di pubblicità, come previsto nella proposta di Direttiva Unica che coordina gli appalti di lavori, servizi e forniture approvata dalla Commissione Europea.

[7] Sul sistema di classificazione unica dei prodotti negli appalti pubblici nell’ambito delle nuove procedure CE, in corso di approvazione, si veda: Massimo VALERO – “Vocabolario europeo negli appalti”- in Italia Oggi del 26 febbraio 2002, pag. 38.

[8] Per l’acquisto di beni, artt. 11, 13 e 14 del D.Lgs. 358/92 e s.m.; per l’acquisto di servizi, artt. 12, 13 e 14 D.Lgs. 157/95 e s.m..

[9] “I dati personali oggetto di trattamento devono essere custoditi e controllati, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, in modo da ridurre al minimo, mediante l’adozione di idonee e preventive misure di sicurezza, i rischi di distruzione o perdita, anche accidentale, dei dati stessi, di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta.”

[10] Viceversa, cfr., nel campo dei lavori pubblici, quanto è disposto relativamente al responsabile unico del procedimento (figura tecnica, salva la problematica deroga introdotta per gli enti minori), che può comunque essere coadiuvato, per la fase endoprocedimentale della gara, da un responsabile di procedimento amministrativo.

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V. anche in questa Rivista:

M. GATTI, Appalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici ..

M. GRECO, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici.

V. nel web il sito www.acquisti.tesoro.it.

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V. REGOLAMENTO approvato dal Consiglio dei Ministri in data 1° marzo 2002 recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi

Note

L'articolo E-procurement nella P.A.: prime osservazioni sul regolamento per gli acquisti on-line proviene da Giustamm.

Un ulteriore elemento si va aggiungendo alla nuova responsabilità in capo alle imprese introdotta nell’ordinamento giuridico dalla legge 300/2000 [1].

Si tratta della previsione di una specifica disciplina della responsabilità amministrativa delle società, per fatto dei propri amministratori che siano incorsi nei reati societari riscritti dalla riforma già denominata “Mirone” [2].

In occasione del recepimento di alcune Convenzioni internazionali il legislatore italiano ha delegato il governo ad emanare un decreto legislativo di disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, con esclusione dello Stato e degli altri enti pubblici che esercitino pubblici poteri, nonché delle società e degli enti privi di personalità giuridica.

La responsabilità in capo agli enti, secondo la legge-delega 300/2000, sarebbe dovuta sorgere in relazione alla commissione di vari reati, propri dell’esercizio di attività imprenditoriale, elencati nell’art. 11 della legge stessa.

La delega è stata parzialmente attuata con il d.lgs. 8/6/2001 n. 231, accantonando, almeno per il momento, l’ipotesi di responsabilità delle società conseguente ai reati ambientali, ai reati relativi all’incolumità pubblica e a quelli in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il disegno di legge di riforma del diritto societario approvato dalla Camera amplia il novero delle fattispecie criminose che danno luogo ad un procedimento a carico delle imprese coinvolte: l’articolo 11 d.d.l. 1137, dopo aver dettato i principi ed i criteri direttivi dell’emananda normativa penale in materia di reati societari, delega il Governo a prevedere una specifica disciplina della responsabilità amministrativa delle società nel caso in cui uno di tali reati sia commesso da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla vigilanza di questi ultimi.

La tecnica legislativa adottata è di un singolare rinvio per relationem ai principi e criteri direttivi contenuti in un’altra legge-delega, appunto la 300/2000 (il richiamo implicito è naturalmente all’art. 11 della stessa) e nel d.lgs. attuativo della stessa.

L’ambito soggettivo di applicazione delle norme delegate sarà quindi ristretto alle società commerciali, i cui amministratori sono destinatari delle sanzioni penali del d.d.l. in rassegna.

Per la punibilità dell’impresa sarà necessario che il reato societario sia commesso nell’interesse della società: la formula è diversa dalla previsione della l. 300/2000 e del d.lgs. 231/2001.

L’art. 11, lett. e) della l. 300/2000 e l’art. 5 del d. lgs. 231/2001, prevedono che l’ente sia responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dagli amministratori e che l’ente non risponda se questi ultimi abbiano agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Ora, in molti reati societari riformulati nel d.d.l. licenziato dalla Camera (si veda l’art. 11, lettera A , nn. 1,2,3 del d.d.l.) il comportamento dell’amministratore è punibile solo se è posto in essere “allo scopo di conseguire per sè o per altri un ingiusto profitto”.

La punibilità della società cui appartengono gli amministratori colpevoli di illeciti penali societari scatta solo se gli stessi reati siano commessi “nell’interesse della società” per cui operano.

Saranno frequenti i casi in cui i reati societari riscritti dal d.d.l. 1137 potranno essere commessi “nell’interesse della società” e non per fini di profitto personale degli amministratori.

Ma in tal caso, venendo meno un presupposto per l’esistenza del reato (dovendo la condotta necessariamente essere finalizzata al profitto proprio o altrui) verrà meno la punibilità della società, visto che per il principio generale della nuova responsabilità delle persone giuridiche, le stesse rispondono degli illeciti amministrativi se il reato contestato all’amministratore si è perfezionato.

Il sistema che si va delineando appare dunque imperfetto, posto che, almeno dalla lettera del d.d.l., sembrano escluse dall’applicazione delle sanzioni amministrative proprio le fattispecie che meriterebbero, parallelamente alla pena per le persone fisiche che hanno operato a favore della società, una sanzione a carico dell’impresa che abbia beneficiato del comportamento dell’amministratore.

Salvo considerare il riferimento al profitto “altrui” riferito, oltre che alle persone fisiche, anche alle persone giuridiche: in tal modo sorgerebbe responsabilità penale in capo alla persona fisica e responsabilità amministrativa in capo alla società beneficiata.

Quest’ultima sembra la via interpretativa più praticabile [3].

Anche nella nuova delega del d.d.l. 1137 assume rilievo la culpa in vigilando degli amministratori, direttori generali o liquidatori rispetto all’operato illecito delle persone sottoposte al loro controllo “qualora il fatto non si sarebbe realizzato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi inerenti alla loro carica”

Il nuovo sistema sanzionatorio della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche si configura un “sistema aperto “: introdotto relativamente ad una serie definita di reati dalla legge 300/2000, che ne ha definito i contorni, sostanziali e processuali, è destinato ad essere implementato con successivi interventi legislativi.

Per questo, nel riscrivere il diritto penale societario (e la relativa procedura) il legislatore delegante ha opportunamente esteso il campo d’applicazione dei nuovi illeciti amministrativi: compito del Governo sarà coordinare l’emananda normativa con i principi propri del tertium genus sanzionatorio introdotto dalla legge 300/2000.

A tale proposito è auspicabile che l’operato dell’Esecutivo, delegato ad emanare una norma avente forza di legge, sia ispirato alle regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi [4], in particolar modo alle regole di cui agli artt. 3, 6 e 9 (modifica testuale o novella).

Trattandosi di una materia nuova nel panorama normativo nazionale, sarà opportuno che la previsione della responsabilità amministrativa delle società in conseguenza della commissione di reati societari, costituisca oggetto di una modifica coerente e coordinata al recente d.lgs. 321/2001, e non si concretizzi, come troppo spesso avviene nel nostro ordinamento, in una norma avulsa dal proprio contesto legislativo.

(1) Sull’argomento si veda: “Responsbilità amministrativa delle persone giuridiche e sanzioni accessorie: una nuova causa di esclusione dagli appalti pubblici” e “La responsabilità amministrativa degli enti: brevi osservazioni sull’ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. 231/2001”, pubblicati su questa rivista.

(2) L’esame del disegno di legge, approvato dalla Camera il 3 agosto 2001, inizierà al Senato a metà settembre, nelle Commissioni congiunte Giustizia e Finanze.

(3) E’ nota l’aspra critica dell’opposizione parlamentare al d.d.l. approvato, soprattutto alla nuova formulazione del falso in bilancio e nelle comunicazioni sociali. Forse, una coerente armonizzazione della riforma del diritto societario con l’impianto della l. 300/2000 e del d.lgs. 231/2001, che preveda per tali reati una sanzione amministrativa edittale massima di un numero molto elevato di quote potrebbe mitigare le critiche sulle norme penali riformulate con il d.d.l. in rassegna.

(4) Pubblicate in G.U. 27/4/2001, n. 97. Le regole sono valide per tutti gli atti normativi di competenza statale comunque denominati.

Note

L'articolo Le nuove sanzioni amministrative nella riforma del diritto societario proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna affronta principalmente due aspetti della responsabilità amministrativa oggetto d’accertamento da parte della magistratura contabile:

– il primo riguarda la questione della sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sui professionisti esterni alla P.A. incaricati della progettazione e della direzione di lavori pubblici;

– il secondo attiene alla configurabilità del danno all’immagine della Pubblica Amministrazione a seguito di fatti illeciti extrapenali posti in essere da predetti professionisti.

Quanto al primo aspetto, la Sezione giurisdizionale umbra ha ritenuto che nelle ipotesi di affidamento a professionisti esterni della progettazione di lavori pubblici, unitamente alla direzione lavori, sussiste la giurisdizione del giudice contabile, sul presupposto dell’irrilevanza della configurabilità dell’attività commissionata dalla P.A. quale contratto d’opera di cui all’art.2230 c.c. (che al contrario non implicherebbe svolgimento di pubbliche funzioni e, di conseguenza, non configurerebbe alcun rapporto di servizio tra il prestatore d’opera e la P.A., dato caratterizzante della responsabilità amministrativa).

Conformandosi alla costante giurisprudenza sul punto, la Corte ha quindi affermato la propria giurisdizione nell’ipotesi di pretese risarcitorie conseguenti ad attività di progettisti – direttori lavori estranei alla P.A., fattispecie in cui “i doveri di verifica del progetto, propri del direttore dei lavori … vengono ad attualizzarsi già nella fase della progettazione, così che la progettazione continua ad avere una sua autonomia solo ideale ed astratta dalla direzione dei lavori, mentre l’ufficio di direzione dei lavori ed i doveri che ad esso si correlano assorbono quelli del progettista”.

Per cui la figura del progettista “sfuma” in quella del direttore dei lavori, che è pacificamente soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti.

Quanto all’individuazione dei soggetti chiamati in giudizio in simili fattispecie, essi possono essere sia le associazioni (società, ecc…) di professionisti di cui fanno parte i progettisti – direttori dei lavori, sia le persone fisiche che per esse concretamente agiscono.

Questo a maggior tutela della pretesa risarcitoria pubblica che, oltre avverso il singolo agente, potrà essere indirizzata, nel giudizio contabile, anche alla persona giuridica (o all’associazione di fatto) che risponderà patrimonialmente secondo i canoni civilistici.

Il secondo aspetto rilevante della sentenza attiene alla configurabilità del danno all’immagine alla P.A. nel caso di progettazione e direzione lavori definita, nello svolgimento del processo, “inutiliter data”.

Il dato più interessante, in merito, è che, pur riprendendo la motivazione della sentenza i copiosi precedenti giurisprudenziali sul riconoscimento e la quantificazione del predetto danno all’immagine, la decisione in rassegna si riferisce ad una fattispecie non derivante dalla commissione di reato (i precedenti citati riguardavano in massima parte danni derivanti da episodi di corruzione o concussione), ma da un comportamento illecito dannoso extrapenale sorretto da colpa grave (nello specifico lo svolgimento dell’attività di progettazione e direzione dei lavori da parte dei professionisti incaricati).

Viene confermato così il raccordo del danno all’immagine della P.A. con la previsione di cui all’art. 2043 cod. civ. e non con l’art. 2059 cod. civ..

La quantificazione del danno patrimoniale in parola, slegato dalla prova dell’effettiva spesa sostenuta per il ripristino dell’immagine dell’Ente pubblico, è rimessa alla valutazione equitativa del giudice, secondo l’art. 1226 cod. civ, stante la difficoltà di identificare le reali dimensioni della lesione subita dall’immagine della P.A. (consistenza, gravità, durata e persistenza nel tempo).

I principali parametri di valutazione del quantum del danno all’immagine, elaborati dalla giurisprudenza e richiamati in sentenza, sono quindi:

criteri oggettivi:

– gravità dell’illecito commesso, in relazione allo specifico bene tutelato ed alle modalità della sua realizzazione;

– reiterazioni dell’illecito stesso.

criteri soggettivi:

– collocazione del convenuto nell’organizzazione amministrativa;

– capacità del convenuto di rappresentare l’Amministrazione.

criteri sociali:

– capacità esponenziali dell’Ente;

– dimensioni territoriali dell’Ente;

– rilevanza interna o internazionale delle funzioni intestate all’Ente;

– ampiezza della diffusione e del risalto dato all’illecito.

Un’applicazione congiunta e coordinata dei vari criteri condurrà alla valutazione equitativa de qua

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CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. REGIONE UMBRIA – Sentenza 19 ottobre 2002 n. 498/EL/2002

Note

L'articolo Il danno all’immagine della P.A. da illecito extrapenale proviene da Giustamm.