Sommario: 1. Considerazioni generali 2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale. 3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE. 4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale. 5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale.

Abstract

La liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale è intimamente connessa alla comprensione del concetto di servizio pubblico.
I recenti interventi della Commissione europea in materia di servizi di interesse generale non ha apportato certamente un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia ma ha certamente realizzato la funzione di enucleare i principi fondamentali delle politiche pubbliche europee nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi da realizzare nel breve – lungo periodo.
E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile.
In sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria. La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione.
La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione giuridica ed economica col modello sociale europeo.
Affinché si realizzi la garanzia dei servizi agli utenti, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG.
I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione.
Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale.

1. Considerazioni generali

Lo studio della liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale non può prescindere dalla comprensione del concetto di servizio pubblico.
La Comunicazione della Commissione europea del 1996[1] sui servizi di interesse generale non ha avuto certamente un ruolo innovativo nel senso che certamente non ha apportato un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia. Ha però ottemperato alla funzione di enucleare i principi fondamentali della politica della Commissione nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi nel lungo periodo.
E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile.
Pertanto, in sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria.
In Francia, ad esempio, è stata ricostruita una nozione di servizio pubblico sulla base di criteri tali da consentirne una immediata identificazione, ravvisando tali criteri all’interno di un soggetto pubblico (c.d. criterio interorganico), nell’utilizzo di un regime giuridico speciale (c.d. criterio formale) e per la soddisfazione di un bisogno di interesse generale (c.d. criterio funzionale o materiale).
Mentre nell’ordinamento giuridico italiano la nozione di servizio pubblico è stata intesa in un duplice senso (e cioè da un lato fa riferimento all’ente incaricato dell’erogazione del servizio e dall’altro, invece, alla particolare missione di interesse generale cui il servizio stesso è rivolto), in ambito comunitario, invece, non sussiste una categoria di servizio pubblico corrispondente in modo puntuale a quella propria del diritto interno.
In verità non si tratta di una nozione univoca, la quale è, difatti, utilizzabile nei diversi ordinamenti con diversi significati: “in alcuni casi … si riferisce al fatto che il servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo stesso ente che presta servizio”[2].
Il legislatore comunitario, secondo quanto si deduce dalla lettura del libro Verde sui “Servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003, e dalla Relazione del Consiglio di Laeken del 17 ottobre 2001[3], ha manifestato una certa inclinazione all’utilizzo di alcune categorie concettuali, tra le quali quella di “servizi di interesse generale”.
Con tale espressione ci si riferisce ad una categoria di servizi forniti dietro retribuzione o meno, considerati di interesse generale dalle autorità pubbliche e soggetti a specifici obblighi di pubblico servizio: questi ultimi sono requisiti specifici imposti dalle autorità pubbliche – a livello comunitario, nazionale o regionale – al fornitore del servizio al fine di garantire il perseguimento di determinati obiettivi di interesse generale.
Tale categoria di servizi, oggetto di incidentali riferimenti all’interno del Trattato[4], sembrerebbe operare un richiamo a quanto contenuto nell’art. 43 Cost., nel quale si fa riferimento ad “imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di “preminente interesse generale”.
La Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 evidenzia difatti come tale categoria di servizi non soltanto costituirebbe “fattore essenziale del modello europeo di società[5]”, ma anche in quale misura “contribuisca alla competitività generale dell’economia europea”, in un contesto di mercati aperti e di tecnologie in continua evoluzione.
La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione.
In particolare, a partire dagli anni ottanta del secolo scorso, alcuni segmenti di settore che forniscono servizi di interesse generale, come le telecomunicazioni, i servizi postali, i trasporti e l’energia, si sono progressivamente aperti ad un regime di concorrenza.
La Comunità europea, in ottemperanza alle norme del Trattato, accerta che i servizi erogati soddisfino nel migliore dei modi le esigenze di tutti i cittadini.
È in una prospettiva di adesione di nuovi Stati e di integrazione economica che la garanzia della prestazione e della fruizione di servizi di interesse generale efficienti e di qualità elevata, nonché lo sviluppo di industrie di rete e della conseguente interconnessione, rappresentino elementi essenziali per accrescere il benessere dei cittadini e per agevolare i singoli utenti al fine del raggiungimento del pieno godimento dei propri diritti fondamentali.
In ordine ad uno sviluppo ed approfondimento articolato del concetto di servizio di interesse generale è opportuno attuare una distinzione tra servizi di natura economica di mercato e servizi di natura non economica cioè non di mercato.
Tale distinzione è fondamentale in quanto soltanto i secondi non sono soggetti alle norme del Trattato CE in materia di mercato interno, concorrenza ed aiuti di stato, i quali sono suscettibili invece di applicazione solo alle attività economiche.
Un distinguo tra servizi di natura economica e servizi di natura non economica è dato dalla presenza o dall’assenza dell’offerta di beni e servizi su un dato mercato[6]. E’ una distinzione che certamente è influenzata dal dinamismo evolutivo di carattere tecnologico, economico, sociale e politico ma che comunque permetta di isolare i servizi di natura non economica e di collocarli tra quelle attività che “per loro natura sono intrinsecamente di pertinenza dello Stato come i servizi sanitari e sociali, l’istruzione nazionale …”[7].
Senza dubbio, i servizi non economici di interesse generale sembrano idonei a caratterizzare, alla stessa stregua di quelli economici, il modello della società europea. Va tuttavia evidenziato che l’individuazione dei predetti servizi è attribuita agli Stati Membri; questi ultimi, nel tentativo di identificarli, segnano un confine piuttosto incerto rispetto ai servizi economici.
Con riferimento al periodo storico in cui viviamo, i servizi economici di interesse generale sono collocabili al di fuori del campo di applicazione del diritto comunitario, sia esso primario sia esso derivato. In dottrina[8] si è sottolineato che l’intenzione manifestata dalla Commissione europea nel citato Libro Verde si individua nell’aspirazione ad una integrazione europea[9], più incisiva e protesa verso tematiche di ampio respiro che vadano oltre le sole attività economiche e il buon funzionamento del mercato economico[10].
L’Unione europea ha posto in atto un processo di c.d. liberalizzazione controllata, inteso quale meccanismo di graduale apertura al mercato, di abbandono di posizioni monopolistiche, contestualmente alla predisposizione di adeguate misure di tutela dell’interesse generale, garantendo, in particolare, attraverso la enunciazione del concetto di servizio universale, l’accesso ad ogni soggetto, indipendentemente dalla localizzazione geografica e dalla situazione economica e sociale, ad un servizio continuativo di qualità e ad un costo accessibile.
Dal disposto di cui al paragrafo 39, sezione IV, della Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 si deduce che: “il servizio universale è un aspetto essenziale che deve accompagnare la liberalizzazione di settori quali i servizi delle telecomunicazione nell’UE. La definizione e la garanzia di un servizio universale fanno sì che la costante accessibilità e la qualità dei servizi prestati siano mantenute per tutti gli utenti e i consumatori durante la fase di transizione da una situazione caratterizzata dal monopolio della prestazione di servizi a quella di mercati aperti alla concorrenza”.

2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale

La richiamata Comunicazione al paragrafo 8, sezione II, specifica il concetto di “missione dei servizi di interesse generale”, e lo individua nel perseguimento dell’interesse pubblico e dell’interesse di ogni singolo cittadino al soddisfacimento dei propri bisogni, enunciandone peraltro la finalità quale risposta, nell’adempimento di tale missione, a determinate richieste ed aspettative per quanto attiene alla qualità, efficienza ed accessibilità economica (le c.d. garanzie di accesso[11] universale).
In realtà, le c.d. garanzie di accesso universale rimandano ad una nozione di servizio universale che è il risultato della elaborazione del diritto comunitario derivato e che è il prodotto della risoluzione della difficoltà ermeneutiche soprattutto in settori come i trasporti, la radiotelevisione, le poste, i servizi energetici in cui si è realizzato formalmente un assetto di regole e principii comuni.
La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione guiridica ed economica col modello sociale europeo.
Ai fini di una più adeguata soddisfazione dei bisogni fondamentali, sono previste le garanzie di cui tali servizi devono godere e cioè un livello elevato di protezione dell’ambiente[12], la soddisfazione delle necessità specifiche di alcune categorie della popolazione, come le persone disabili e le persone a basso reddito, una copertura completa territoriale di servizi essenziali, tale da raggiungere anche zone territorialmente distanti o difficilmente accessibili.
A tal proposito, si deve menzionare il ruolo svolto dalle autorità pubbliche, le quali, in un’economia di mercato, sono promotrici del buon funzionamento dei servizi, del rispetto delle regole e politiche di buona amministrazione, al fine della soddisfazione dei bisogni del singolo cittadino.
Nel paragrafo 9, sezione II, viene stabilito che “affinché possano assolvere i loro compiti, gli organismi pubblici interessati devono operare in piena trasparenza definendo con una certa precisione le necessità degli utenti da soddisfare con servizi di interesse generale, a chi spetti stabilire obblighi in materia e farli rispettare, e in che modo tali obblighi saranno adempiuti. A livello più appropriato – comunitario, nazionale, regionale o locale – devono essere adottate misure atte a definire i criteri applicabili ai servizi di interesse generale garantendo la sinergia e la coerenza delle stesse”.
Le autorità pubbliche hanno il compito di assicurare che la missione assegnata ai servizi di interesse generale venga assolta secondo criteri di alto livello qualitativo e di massima efficacia, e all’uopo sono individuati alcuni parametri generali che si pongono come guide lines in cui si scorgono le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio in questione, le specifiche richieste degli utenti, la specificità culturale e storica dello Stato Membro interessato.
Al fine di garantire la migliore erogazione del servizio, le diverse scelte di modalità da servizio a servizio o dipendenti dalla realtà territoriale nella quale il servizio debba essere prestato, non dovrebbero essere ritenute una contraddizione, ma unicamente un fattore essenziale di efficienza.
La complessa tematica dei servizi di interesse generale comprende in sé sia i servizi economici generali sia quelli non economici e muta conseguentemente in base alla conformazione geografica, alla tradizione storica e culturale, nonché alle caratteristiche delle attività svolte in seno ad ogni Stato Membro.
E’ da rilevare che l’espressione “servizi di interesse generale” non è menzionata nel Trattato ma è oggetto di riferimento di carattere incidentale e deriva nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che invece è ontologicamente presente nel Trattato.
I servizi di interesse economico generale[13] costituiscono un sottoinsieme dei servizi pubblici. La Comunicazione della Commissione Ce del 2001, stabilisce che “se le autorità pubbliche ritengono che alcuni servizi siano di interesse generale e che i meccanismi del mercato possano non garantire una prestazione soddisfacente, esse possono stabilire che le richieste di alcuni specifici servizi siano soddisfatte mediante obblighi di interesse generale[14].
La nozione generale di obbligo di servizio pubblico concilia la liberalizzazione dei servizi di interesse generale con lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi e la loro diffusione[15].
La regolazione presuppone una liberalizzazione delle attività che si esplica in seno ad un assetto concorrenziale ancora embrionale. L’humus della regolazione è la concorrenza del mercato. La compatibilità tra servizi di interesse economico generale e la liberalizzazione deve essere considerata nei termini che seguono.
E’ rilevante in materia mettere in risalto la disciplina ed lo speciale regime comunitario, che si traduce in una poliedricità dei sistemi nazionali, nonostante soprattutto negli ultimi anni ci si muova verso un concetto omnicomprensivo di servizi universali.
Il regime di cui all’art. 86, par. 1 e 2 TCE ( missione e oneri di servizio pubblico) evidentemente ha lo scopo di operare una politica di bilanciamento degli interessi degli Stati membri e cioè volta all’utilizzo delle imprese come modus di politica economica e sociale, nell’ottica di garantire la Comunità da qualsivoglia violazione delle regole di concorrenza e dei principi dell’unità del mercato comune[16].
Il legislatore comunitario e/o nazionale scompone un dato settore in vari segmenti di attività (ad esempio produzione, esportazione, importazione, trasmissione, distribuzione, vendita) per poi liberalizzarne alcuni (es. produzione) e sottrarne altri al mercato (es. trasmissione).
E’ certo che per le attività liberalizzate si ritiene sufficiente la regolazione per evitare eventuali fallimenti del mercato, mentre per quanto concerne le attività collocate al di fuori del mercato si può scorgere un fallimento[17] dello stesso, cui certamente non può porre gli argini la regolazione.
Il metodo del servizio pubblico e quello della regolazione rappresentano due criteri differenti ed alternativi che le autorità pubbliche applicano nell’ipotesi in cui il mercato sia assolutamente od in parte non concorrenziale.
Con riferimento alle attività liberalizzate certamente si avverte l’esigenza di tutelare gli utenti attraverso standards di qualità, provvedendo tramite la regolazione stessa.
La liberalizzazione di un dato settore frequentemente non è totale, date le situazioni di monopolio naturale, relative alla gestione di reti c.d. non duplicabili oppure duplicabili con costi poco sostenibili.
Ove l’autorità pubblica identifichi obiettivi di interesse pubblico negli obblighi di servizio pubblico, in modo da rendere non economica una determinata attività, la attività medesima è fuori dal mercato e si configura un servizio di interesse economico generale[18], organizzato dai pubblici poteri competenti, i quali ne affidano l’erogazione ad un’impresa terza, cui è conferito un diritto esclusivo per un determinato periodo di tempo. Data l’assegnazione all’impresa di obblighi di servizio pubblico si avverte l’opportunità di adottare forme di compensazione finanziaria dei costi per tutelare l’equilibrio economico-finanziario del gestore.
Secondo la dottrina consolidata non sembrerebbe corretto l’orientamento conducente ad una armonizzazione del concetto di obbligo di servizio pubblico con la liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale, ponendo in primo piano lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi.
Tale assunto si ricava facilmente dal fatto che liberalizzazione e servizi di interesse economico generale si eludono vicendevolmente, poiché laddove c’è liberalizzazione sussiste mercato regolato e ove sussistano i servizi di interesse economico generale non vi sarebbe liberalizzazione ma attività sottratta al mercato, fatto salvo il rispetto delle regole di concorrenza per il mercato ai fini dell’affidamento della gestione del servizio.
Il mercato normalmente garantisce un’equa distribuzione delle risorse a vantaggio dei cittadini; tuttavia, nonostante ciò, alcuni tra i servizi di interesse generale non possono comunque essere sufficientemente erogati dai mercati in quanto o troppo onerosi per gli utenti che dispongono di un basso potere di acquisto o perché il costo della fornitura non è coperto dal solo prezzo di mercato.
Ovviamente l’osservanza delle regole di mercato impone che il servizio debba comunque essere remunerativo per il fornitore e ciò si evince dalla previsione di un prezzo al di sotto del quale per il fornitore risulti antieconomica la produzione. D’altra parte, il mercato è da intendere domanda oltre che offerta; pertanto si deve tener conto degli ampi bisogni dell’utenza, in modo che l’offerta dovrà soddisfare le esigenze degli utenti con un limitato potere d’acquisto.
La garanzia dei servizi è un dovere primario per le autorità pubbliche, le quali, al fine di provvedere nel migliore modo possibile al soddisfacimento dei bisogni di interesse generale, affidano la prestazione dei servizi di interesse generale ad imprese pubbliche o private o a parteneriati pubblico-privati (PPP), attraverso la individuazione dei programmi di servizio, degli obiettivi specifici da raggiungere, la regolamentazione e, ove necessario, il finanziamento delle attività[19].
Affinché si realizzi la predetta garanzia dei servizi, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG.

3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE

L’espressione servizi di interesse economico generale, più volte menzionata nel Trattato CE, si scorge in modo più puntuale nel disposto di cui agli art. 16 e 86, par. 2.
L’art. 16 Trattato CE, infatti, dispone che, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità europea e gli Stati Membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente Trattato, provvedono affinché i predetti servizi funzionino in base a principi e a condizioni che consentano loro di assolvere i propri compiti.
L’articolo in parola attribuisce alla richiamata categoria di servizi un valore fondamentale dell’Unione Europea ove lo scopo dei servizi di interesse generale sia di offrire ai consumatori servizi più efficienti e di qualità migliore.
Gli stati europei infatti debbono adottare le misure più opportune che garantiscano una più fattiva tutela rispetto alle direttive comunitarie. Si tratta di strumenti e misure che debbono essere oggetto di accertamento e di verifica in forza dell’art. 86 , par. 2, sulla base della proporzionalità e della necessità delle stesse rispetto agli obiettivi ultimi da realizzare nell’ambito di una corretta elaborazione di opportune politiche pubbliche.
Si pensi al ruolo della Commissione e della Corte europea che hanno, tra l’altro, il compito di accertare la rispondenza tra le politiche dei singoli Stati Membri e i risultati da raggiungere, in particolare attraverso una analisi delle valutazioni e delle decisioni degli Stati Membri sulle misure da adottare al fine di garantire i migliori accesso e fruizione dei servizi pubblici.
La diretta conseguenza di ciò è l’assunzione da parte delle imprese europee di una posizione competitiva nell’alveo dell’intere economia mondiale.
Il disposto di cui all’articolo 86, par. 2, esprime al meglio l’attenzione da parte della Comunità alla promozione di quelle condotte ed attività volte al soddisfacimento delle finalità di servizio pubblico nel rispetto degli obiettivi comunitari in materia di integrazione economica e dei singoli obiettivi nazionali di pubblico servizio. Così è avvenuto, ad esempio, in materia di gas e di elettricità, ampiamente influenzati dalla normativa comunitaria, in particolare con riguardo alle deroghe per motivi di servizio pubblico. Si rifletta sulla certezze e sicurezza del servizio, sulla continuità e regolarità dello stesso, sulla richiamata protezione ambientale climatica ed energetica[20].
L’art. 86, d’altra parte, si riferisce invero ad “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale”; la norma, par. 2, stabilisce che “le imprese … sono sottoposte … alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”.
Il richiamato articolo si sofferma, in particolare, sulle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale e sull’importanza di una erogazione continuativa di detti servizi in un regime concorrenziale in applicazione delle norme del Trattato, salva una eventuale esenzione nel caso in cui ciò sia strettamente necessario al perseguimento della specifica missione di interesse generale loro affidata.
La concorrenza, efficace e leale, si erge a condicio sine qua non della realizzazione di una economia di mercato aperta, come si evince dallo stesso art. 2 del Trattato CE, nel quale è possibile individuare la stessa Comunità europea, proiettata verso la promozione di uno “sviluppo armonioso,equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente e il miglioramento delle qualità di quest’ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra stati membri”.
Corollario di tale assunto è che necessaria risulta l’instaurazione di un “regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”, come prescrive l’art. 3, lett. G, del Trattato CE.
L’ordinamento comunitario, a fronte della preminenza del principio concorrenziale, prevede la sottoposizione di tutte le attività economiche alle medesime regole, elaborando inoltre specifiche disposizioni atte ad impedire tutti quei comportamenti che possano confliggere con il principio di libera concorrenza. In tale contesto si scorge l’importanza del disposto di cui all’art. 86, par. 2.
Secondo autorevole dottrina[21] il citato articolo del Trattato prevede deroghe al principio della sottoposizione delle attività economiche – da svolgere sotto la forma dell’impresa – alle regole del mercato; trattasi di deroghe operanti soltanto relativamente alle attività economiche, in quanto le attività riconducibili alla P.A. sono estranee in toto alla lettera della norma.
L’art. 16 del Trattato evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione[22].
La norma, infatti, si pone, in base ad una pura e semplice interpretazione letterale, come eccezione alle regole rigide proprie del panorama dispositivo comunitario in materia di concorrenza, eccezione mutuata dalla rilevanza di alcuni servizi di interesse economico generale, i quali, seppur sottoposti all’applicazione delle regole della concorrenza, possono, alla luce di particolari condizioni e circostanze, essere dispensati dalla puntuale ed inderogabile applicazione di alcune regole comunitarie.
Inoltre, la norma fa riferimento a tutte le imprese[23], non soltanto a quelle pubbliche, in cui siano riconosciuti speciali diritti esclusivi, purché si tratti di imprese che gestiscono i predetti servizi.

4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale

Dal diritto comunitario deriva si evince che si tratta di attività di carattere economico, nella forma imprenditoriale, caratterizzate dalla doverosità della prestazione a vantaggio di una moltitudine di utenti, cittadini degli stati membri, verso cui non possono e non devono essere attuate forme di discriminazioni dettate da condizioni di carattere geografico, storico, culturale, sociale, economico.
È proprio dalla necessità di preservare l’erogazione di tali servizi da ogni forma di discriminazione e sperequazione che la Comunità europea ha elaborato politiche di finanziamento a favore delle fasce della popolazioni meno abbienti e forme efficaci di agevolazioni finanziarie di carattere compensativo.
Da quanto sinora precisato si evince che si tratta di servizi pubblici di carattere oggettivo, dotati della specificità distintiva di essere attività aventi carattere economico, svolte da imprese private e da imprese pubbliche. Da ciò si può dedurre una corrispondenza tra le due nozioni, cioè tra quella scaturente dall’art. 86, II paragrafo, e quella di cui all’art. 41, III comma Cost. it.[24]. Per le attività di impresa accennate e sussumibili sotto la categoria concettuale dei servizi di interesse generale, il Trattato CE, dunque, dispone possibilità di deroghe alle regole del mercato.
Con riguardo all’impresa incaricata della gestione, la su richiamata nozione è stata interpretata in modo da comprendere l’insieme di attività di interesse economico generale, gestite da un soggetto pubblico o privato, al quale l’esercizio della missione sia stato precedentemente affidato tramite apposito atto del pubblico potere.
Il disposto di cui all’art. 86 Trattato CE certamente non si incentra sul tentativo di sminuire il ruolo attribuito ai pubblici poteri in una materia tradizionalmente destinata alla loro esclusiva competenza, come i servizi pubblici[25]; invece si è preferito attribuire ai poteri pubblici un ruolo residuale, in quanto questi ultimi possono intervenire in ipotesi di incompatibilità tra obiettivi di interesse generale da perseguire e normativa generale sulla concorrenza.
Per quanto riguarda l’erogazione dei servizi di interesse economico generale, il Trattato consente agli Stati membri di conferire alle imprese – incaricate della gestione – diritti speciali o esclusivi, che le esonerino dall’applicazione delle norme in materia di concorrenza, nel caso in cui le restrizioni o l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, siano necessarie ai fini dell’adempimento della missione attribuita alle imprese in questione.
Affinché si possa agevolmente comprendere la forza assunta dal riconoscimento dei diritti speciali nell’erogazione esclusiva di servizi di interesse generale, si può operare un richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 19 maggio 1993, relativamente al caso Corbeau.
Il caso attiene ad una querelle insorta tra l’ente titolare del diritto esclusivo di erogazione del servizio postale di interesse generale (Regiè des postes), ed un altro operatore economico, Paul Corbeau, titolare di un diritto specifico ma separabile dal servizio di interesse generale.
La Corte di Giustizia si è occupata della Regie des postes, la quale, nella funzione di ente investito direttamente dallo Stato Membro interessato dell’esclusività nell’erogazione del servizio postale – in modo specifico della raccolta, del trasporto e della distribuzione della corrispondenza – gode di particolari diritti esclusivi, che la esonerano dall’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, ove si renda necessario ai sensi dell’art. 86, par. 2 (ex art. 90).
Sulla base della diversità di ampiezza della prestazione resa da entrambi gli operatori si tratta di esaminare in quale misura sia opportuna una restrizione della concorrenza o addirittura una sua totale esclusione da parte di altri operatori economici, al fine di consentire al titolare del diritto esclusivo la realizzazione della missione di interesse generale affidatagli.
Il punto 19 della sentenza in questione dispone che “l’esclusione della concorrenza non si giustifica tuttavia qualora si tratti di servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse generale, che rispondono ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono determinate prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre, quali la raccolta a domicilio, una maggiore rapidità o affidabilità nella distribuzione, o anche la possibilità di mutare la destinazione durante l’inoltro, nella misura in cui sono offerti, l’area geografica in cui sono prestati, in modo che non pregiudichino l’equilibrio economico del servizio di interesse economico generale esercitato dal titolare del diritto esclusivo”.
L’esclusività dei vantaggi riconosciuti alla Regie des postes, ente incaricato della gestione esclusiva del servizio postale, si evince dalla motivazione della sentenza e non può estendersi ad ogni altro servizio separabile dal servizio di interesse generale, ad esempio richiedendo prestazioni supplementari non offerte dal servizio postale.
In ordine alle medesime deroghe il giudice comunitario si è espresso riconoscendo in taluni casi l’ammissibilità delle deroghe mentre in altri casi non l’ ha riconosciuta.
La disapplicazione di alcune disposizioni in materia di concorrenza a favore di determinate imprese si innesta nei valori propri della realizzazione dell’interesse generale quali l’erogazione del servizio in modo continuativo a favore di tutti gli utenti in condizione di uguaglianza anche in relazione alla qualità del servizio ed alle tariffe.
In generale, la giurisprudenza comunitaria ha sostenuto che possono sussistere diritti esclusivi in contrasto con la normativa comunitaria in materia di concorrenza per assicurare alle imprese l’espletamento delle attività di interesse generale loro affidato[26].
La valutazione della necessità della deroga tiene conto infatti della situazione dell’impresa, della remunerazione del capitale investito con riferimento ai costi aggiuntivi per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, dell’esigenza di non alterare l’andamento del mercato di settore con diritti esclusivi non strettamente necessari all’adempimento dei citati obblighi.
Il ruolo ricoperto dalla norma in esame riveste un’importanza fondamentale ai fini del raggiungimento di un equilibrio tra gli obiettivi di politica economica generale agognati dagli Stati membri e le regole del libero mercato, configurandosi come compromesso fra le prerogative dei singoli Stati in materia economica e gli interessi della Comunità.
L’art. 86, par. 2 del Trattato CE statuisce che i servizi di interesse generale sono sottoposti alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non contrasti l’assolvimento della specifica missione di interesse generale loro sottesa. Al fine di verificarne la corretta realizzazione spetta alla Commissione compiere tutti i controlli necessari, impartendo, qualora sia necessario, opportune direttive agli Stati membri[27].
In ordine all’applicazione dell’art. 86, II par., si profilano due ordini di questioni, oggetto di indagine da parte della giurisprudenza comunitaria: la prima problematica inerisce a quali attività possono essere inquadrate tra i servizi di interesse generale, il secondo interrogativo concerne invece quali deroghe possono essere consentite alle regole del mercato.

5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale

Nella vasta casistica giurisprudenziale[28] rientrano nei servizi di interesse economico generale le attività di distribuzione dell’energia elettrica da parte di una impresa che abbia ovviamente ottenuto da parte di quest’ultima una concessione di diritto pubblico non esclusiva, al fine di provvedere alla fornitura di energia elettrica in una data parte del territorio nazionale, la quale deve essere garantita nell’intero territorio nazionale a tutti gli utenti, distributori locali o consumatori locali, nelle quantità previste, a tariffe eguali ed uniformi.
Si considerino le attività connesse alle operazioni di ormeggio per motivi di sicurezza in seno alle acque portuali, la fornitura di servizi sanitari, a tariffe uniformi e a condizioni qualitative simili, indipendentemente dalla capacità reddituale di ciascun utente, i trasporti pubblici locali, urbani, extraurbani e regionali[29], i cui costi di servizio gravano sulle entrate pubbliche.
Secondo questa impostazione logico-giuridica[30], non rientrerebbero tra i servizi di interesse economico generale le attività portuali di imbarco, sbarco, trasbordo,deposito e movimento delle merci, in quanto non aventi un carattere specifico rispetto a quello dei servizi economici di cui sopra e non vi rientrerebbero le operazioni portuali richiamate prestate da una impresa pubblica proprietaria di un porto commerciale[31].
Le deroghe sopra citate sono riconducibili a varie tipologie tra cui le sovvenzioni pubbliche, le esenzioni fiscali, i diritti speciali; trattasi di misure che derogano certamente al principio della parità delle condizioni tra le imprese che operano in un mercato caratterizzato dalla libera concorrenza, ponendo le imprese beneficiarie in una posizione privilegiata.
Le misure richiamate dalla dottrina e dalla giurisprudenza comunitaria atte e strutturate in modo che siano coperti i costi di mantenimento del servizio, hanno posto in luce che debbano essere compensati i costi aggiuntivi che ricadono sul profitto dell’impresa.
La predisposizione di tali misure deve tener conto delle condizioni economiche dell’impresa per il periodo in cui è incaricata del servizio in modo da analizzare la portata della deroga; le citate misure devono derogare alle regole del mercato, in modo da non contrastare lo sviluppo degli scambi a svantaggio degli obiettivi della Comunità.
Alla luce di quanto evidenziato, si rilevano alcuni aspetti che, in dottrina, sembrano consolidati e che attribuiscono all’attuale ordinamento economico una specificità ben diversa dal periodo antecedente allo sviluppo del diritto europeo, periodo caratterizzato da condizioni socio-culturali differenti, da valori politico-economici ben distanti dalla realtà comunitaria odierna.
I servizi economici di interesse generale, si osserva, sono prestati in forma di impresa pubblica o privata e sono assoggettati a determinati obblighi di servizio, dettati dalla legge oppure dalla P.A., i quali possono avvantaggiarsi di regimi speciali nell’ambito dell’esercizio dell’impresa, che normalmente sarebbero oggetto di veto in quanto contrastanti con la normativa comunitaria.
Quindi, se di recente ancora sussistevano dubbi in ordine all’inquadramento dei servizi economici di interesse generale tra i servizi pubblici in senso soggettivo, secondo cui essi devono essere erogati dai soggetti pubblici, siffatto assetto sembra essere oggi superato nonostante il caso peculiare dei servizi nazionali delle poste, delle ferrovie, dei telefoni etc.
Difatti, anteriormente, i servizi erano erogati nell’ambito del sistema delle imprese pubbliche attraverso la gestione diretta. Di recente, la prestazione dei servizi, come specificato, è stata oggetto di una incisiva attività di regolazione e di controllo nell’ambito della potestà amministrativa, in particolare quella delle autorità amministrative indipendenti[32].
Si è sottolineato in dottrina che “dal servizio in senso soggettivo si torna alla funzione”[33].
La gestione dei servizi economici è affidata alle imprese, anche pubbliche, assimilabili, dal punto di vista dell’attività e della concorrenza, alle imprese private, una sorta di imprese pubbliche – private, si potrebbe dire o, per meglio dire, imprese pubbliche privatizzate.
Si tratterebbe di nuove figure di diritto amministrativo desunte dal fenomeno della privatizzazione, in senso formale e sostanziale e da un consequenziale profilo organizzativo fondato sulla trasformazione di enti ed imprese pubbliche in imprese private e da una dismissione del capitale azionario affidato al controllo di soggetti privati.
Relativamente alla azione comunitaria, con riguardo al ruolo ricoperto dai singoli Stati membri, è possibile individuare tre categorie di differenti di servizi di interesse generali:
1) servizi di interesse economico generale forniti dalle grandi industrie di rete,
2) altri servizi di interesse economico generale,
3) servizi non economici e servizi che non incidono sugli scambi.
I servizi di interesse economico generale erogati dalle grandi industrie di rete sono riferibili alle telecomunicazioni, al gas, alla elettricità, ai trasporti, settori interessati e rivoluzionati dal menzionato processo di liberalizzazione “controllata” posto in essere dalla Comunità europea a partire agli anni ottanta del secolo scorso[34].
La Comunità ha provveduto all’elaborazione di un assetto regolamentare che comprende l’indicazione degli specifici obblighi di servizio pubblico, il cui adempimento è indispensabile ai fini di una corretta e diffusa erogazione dei servizi; contestualmente, si è identificata la concezione di servizio “universale”, inteso come obiettivo sociale raggiunto attraverso il processo di liberalizzazione dei servizi e riferibile alla tutela dei diritti dei consumatori, degli utenti globalmente considerati nonché alla garanzia dei servizi sanitari e sociali.
Con la denominazione di “altri servizi di interesse economico generale” si fa riferimento ai servizi di approvvigionamento idrico, al servizio di radiodiffusione ed alla gestione dei rifiuti.
Elemento distintivo rispetto ai servizi forniti dalle grandi industrie di rete è dato dalla mancata elaborazione di un sistema regolamentare generale a livello europeo da cui deriva la predisposizione di un regime di organizzazione soggetto in via esclusiva alle norme del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti di stato, a condizione che riguardino il settore degli scambi commerciali tra gli Stati Membri.
Non mancano casi in cui delle norme comunitarie di contenuto specifico come quelle sull’ambiente, vengano anch’esse applicate ai fini della regolamentazione di aspetti particolari della prestazione di servizi.
Ciò si nota, ad esempio, in materia di smaltimento di rifiuti, ove specifici atti normativi comunitari prevedono il “principio di prossimità” e prevedono che lo smaltimento avvenga il più vicino possibile al luogo in cui i rifiuti siano stati prodotti[35].
I servizi non economici e i servizi che non incidono sugli scambi si riferiscono ad una categoria di servizi soggetta a norme del Trattato sul mercato interno e in materia di concorrenza e di aiuti di stato.
Sono configurabili come servizi, oggetto di disposizioni comunitarie che prevedono un’applicazione ad attività che non siano di natura economica o che non incidano in modo assoluto sugli scambi, secondo i dettami del “principio di non discriminazione[36]”.
Data la rilevanza indiscussa della missione specifica dei servizi di interesse generale – destinati al soddisfacimento di bisogni avvertiti come fondamentali dalla collettività – a livello nazionale e a livello europeo si è reso necessario l’intervento da parte della Comunità e dei singoli Stati membri al fine di una corretta organizzazione e regolamentazione dell’erogazione dei servizi.
Dal Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, par. 31, del 21/05/2003 si deduce che spetta in via principale alle autorità competenti a livello nazionale, regionale e locale definire, organizzare, finanziare e monitorare i servizi di interesse generale. La Comunità mantiene la competenza in settori importanti anche per i servizi di interesse generale: il mercato interno, la concorrenza e gli aiuti di stato, la libera circolazione, la politica sociale, i trasporti, l’ambiente, la sanità, la politica dei consumatori, le reti transeuropee, l’industria, la coesione economica e sociale, la ricerca, gli scambi, la cooperazione allo sviluppo, la fiscalità.
Le competenze e le responsabilità conferite dal Trattato offrono alla Comunità un ampio ventaglio di mezzi atti a garantire che ogni cittadino dell’Unione Europea possa avere accesso a servizi di interesse generale di elevata qualità.
I servizi di interesse generale collegati alla funzione di protezione del welfare e alla tutela sociale rientrano chiaramente tra le responsabilità nazionali, regionali e locali. Cionondimeno, è riconosciuto il ruolo della Comunità nel promuovere la cooperazione e il coordinamento in questi settori. La Commissione è molto attenta a promuovere la cooperazione fra gli Stati membri su temi collegati alla modernizzazione dei sistemi di tutela sociale.
La Comunità europea ha strutturato una politica dei servizi di interesse generale incentrata su diversi livelli di intervento e sull’utilizzo di diverse modalità applicative. Nonostante l’impegno da parte della Comunità stessa in materia e l’elaborazione di un preciso assetto regolamentare specifico per settore, i citati strumenti di intervento si rivelano ancora insufficienti ai fini della garanzia di accesso ad ogni cittadino, a servizi continuativi, efficienti e di qualità in ogni parte del territorio dell’Unione.
A tal fine, il compito precipuo che spetta alle autorità competenti è quello di recepire ed integrare le disposizioni comunitarie relative agli obblighi di servizio pubblico e di controllarne la realizzazione. La Commissione europea, i cui poteri sono di carattere esecutivo, senza poter sconfinare nella funzione normativa di tipo primario, può adottare misure specifiche volte all’attuazione di norme comunitarie nei settori della concorrenza e degli aiuti di stato.
La disciplina comunitaria relativa alle grandi industrie di rete ha riconosciuto e salvaguardato la potestà delle amministrazioni pubbliche dei singoli stati membri nell’attuazione della normativa di settore dei servizi di interesse generale, attraverso la istituzione di apposite autorità amministrative indipendenti con funzione regolativa.
Si tratta di enti od organi pubblici dotati di una sostanziale indipendenza dal Governo ed inoltre caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile, con funzione di tutela di interessi costituzionali in settori socialmente rilevanti[37] e soprattutto di garanzia della concorrenza e dell’efficienza dell’erogazione dei servizi di interesse generale,sulla base di un efficace confronto e dialogo personale tra autorità indipendenti nei singoli Stati e di politiche di relazione tra singole autorità e Commissione. Tra gli obiettivi primari della Comunità, infatti, si rammenta proprio quello di raggiungere un livello ottimale di armonizzazione tra i vari approcci nazionali e comunitari al fine di una efficace regolamentazione di detti servizi, in modo da non compromettere il buon funzionamento e la fruizione da parte degli utenti[38].

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[1] Comunicazione della Commissione, I servizi di interesse generale in Europa dell’11 settembre 1996, COM ( 96), 443 def, in GUCE C 281 del 26 settembre 1996, p. 3
[2] Vedasi Libro Verde sui Servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione Europea il 21 maggio 2003.
[3] Dalla Relazione al Consiglio di Laeken sui “Servizi di interesse generale”, della Commissione Europea del 2001, emerge chiaramente l’importanza assunta da tale categoria di servizi all’interno del mercato comune. Si tratta infatti di servizi considerati “elemento chiave del modello europeo di società”, tesi al miglioramento della qualità della vita dei cittadini garantendo il godimento dei diritti fondamentali, avvantaggiando la libera concorrenza imprenditoriale rafforzando la coesione sociale e territoriale dell’Unione Europea.
[4] Secondo la lettera dell’art. 73 del Trattato CE, così come modificato dal Trattato di Amsterdam, sono legittimi gli “aiuti richiesti dalla necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico”. Vedasi l’approfondita analisi di V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali,servizi di interesse generale, in Riv. it. Dir. Pubbl. com. 2006, passim.. Dall’art. 86, comma 2 del Trattato Ce si evince che “ le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato ed in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata …”. L’art. 16, introdotto dal Trattato di Amsterdam, evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse generale nell’ambito di valori unanimemente condivisi all’interno dell’UE e ne sottolinea il “ruolo nella promozione e nella coesione sociale e territoriale”, stabilendo al medesimo tempo come sia la Comunità sia i singoli Stati Membri “provvedano affinché tali servizi funzionino in base a principi che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
[5] G. Radicati Di Brozolo, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in DUE, 1998, p. 273 ss.; M. Ross, Article 16 E.C. and Services of General Interest: from Derogation to Obligation, in ELR, 2000, p. 22 ss.
[6] Cfr. Corte di Giustizia, 21 settembre 1999, C-67/96; 17 febbraio 1993, c-159/91 e C-160/91;16 novembre 1995, C-244/94, ove si statuisce che è economica qualsiasi attività esercitata in un determinato mercato, diretta alla fornitura di beni o servizi dietro corrispettivo, non politico o simbolico ma remunerativo, e normalmente idonea al profitto o quanto meno oggettivamente idonea al conseguimento di un risultato economico favorevole. Cfr. Libro Verde cit., punto 44.
[7] Ad esempio, nel punto 4.2 del Libro Bianco sui servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione europea, 12 maggio 2004, COM(2004)374 – sia pur con riferimento alla tematica della compensazione degli obblighi di servizio pubblico e del rapporto con le norme comunitarie sugli aiuti di stato – si qualificano servizi di interesse economico generale” quelli “forniti da ospedali e da enti per l’edilizia popolare”. Al successivo punto 4.4. dello stesso Libro Bianco si annoverano tra i servizi sociali anche quelli sanitari. Per una maggiore comprensione della tematica, vedasi la Relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000 avente ad oggetto “servizi di interesse generale in Europa” ove si nota che “con la progressiva realizzazione del mercato interno sono emersi nuovi interrogativi circa la definizione di alcuni servizi che in passato erano forniti principalmente secondo criteri competitivi, ma che attirano o potrebbero attirare dei possibili concorrenti”.
Vedi anche il punto 30 della relazione al Consiglio Europeo di Laeken laddove si legge che “quanto alla distinzione tra attività economiche e non economiche, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni e servizi in un determinato mercato”, che “in pratica nella maggioranza dei casi di servizi di interesse generale questa distinzione non suscita problemi”, che “tuttavia dare una definizione astratta di servizio non economico è molto difficile”, che “inoltre la gamma dei servizi che vengono offerti sul mercato risente delle trasformazioni tecnologiche,economiche e sociali e si evolve nel tempo”, che “pertanto, pur essendo possibile indicare una serie di esempi non sembra praticabile stabilire un elenco definitivo a priori di tutti i servizi d’interesse generale che vengono considerati non economici”.
Lo stesso Consiglio Europeo di Nizza, con una Dichiarazione relativa ai servizi di interesse economico generale” datata 11/12/2000 e susseguente alla citata Comunicazione della Commissione del 20 settembre 2000, aveva sottolineato che l’area dei “servizi d’interesse economico generale non deve irrigidirsi, bensì deve tener conto delle rapide evoluzioni del nostro scenario economico, scientifico e tecnologico”. Cfr. CEEP, Europe, concurrence et service public, ( Y. Moreau ed.), Paris, 1995, p. 39.
[8] G. Tesauro, Intervento pubblico nell’economia e art. 90, par. 2, del Trattato Ce, Due, 1996, p. 719 ss; M. Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, in Commentaire Megret, Le droit de la CE, 1997, p. 4 ss. Si afferma la forza particolarmente incisiva del diritto comunitario, giacché la qualificazione di una attività effettuata dal singolo ordinamento statuale finisce per essere soggetta al controllo della Corte di Giustizia; nulla vieterebbe pertanto al giudice comunitario di collocare sul mercato attività che nel nostro ordinamento giuridico sono caratterizzate da una notevole specificità e sono gestite dal potere pubblico
[9] A. Touraine, La globalizzazione e la fine del sociale, Per comprendere il mondo contemporaneo, Milano, 2008, p. 50 ss., secondo cui la nozione di società europea è ciò che Jacques Delors definisce “ il modello sociale europeo”.
[10] Vedasi i punti 2 e 47 del menzionato Libro Verde e il punto 1 del Libro bianco: cfr. il punto 2.1 dello stesso Libro laddove si identifica nei servizi di interesse generale del diritto comunitario uno dei pilastri del modello europeo di società, capace di contribuire alla competitiveness generale dell’Unione europea. Cfr. la Comunicazione della Commissione 26 aprile 2006, COM (2006), 177 def, intitolata “I servizi sociali di interesse generale dell’Unione europea”.
[11] Vedi O. Porchia, Alcune considerazioni sull’art. 36 della carta dei diritti dell’Unione europea: l’accesso ai servizi di interesse economico generale, in DUE, 2002, p. 633 ss.
[12] L. Ramacci, Manuale di autodifesa ambientale del cittadino, Legambiente, Casoria ( Napoli), 2002, p. 37 ss.; B. Caravita, Diritto dell’ambiente, Bologna, 2005, p. 28 ss.; M. Montini, La strategia d’azione ambientale per lo sviluppo sostenibile in Italia, in Riv. Giur. Amb., 2003, p. 405 ss.
[13] Cfr. N. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999.
[14] Vedi punto 2.2 del Libro Bianco, cit., L. Tessaroli, I servizi pubblici e la politica comunitaria della concorrenza, in www.dirittodeiservizipubblici.i,; L’A. individua nell’art. 16 il fulcro per un intervento attivo della Comunità nello sviluppo dei servizi di interesse generale. Vedi G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, p. 237 ss., ove si osserva che per la prima volta nel Trattato di Amsterdam, i servizi di interesse generale sono intesi come “oggetto di intervento attivo dei pubblici poteri comunitari e nazionali e non più soltanto quale eccezione alla disciplina della concorrenza”. La disposizione comunitaria richiamata attribuisce alla Comunità il potere di provvedere, nei limiti delle proprie competenze, affinché i servizi di interesse economico generale funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti; cfr. inoltre G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale, Milano, 2002, p. 1222 ss.
[15] Nella relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000, cit., si osserva che “le norme in materia di concorrenza e di mercato interno sono perfettamente compatibili con i più alti livelli di prestazione dei sevizi di interesse generale”, salva l’opportunità, qualora il solo mercato non sia sufficiente a garantire servizi soddisfacenti di “incaricare alcuni operatori di tali servizi di assolvere ad obblighi di interesse generale disponendo meccanismi di finanziamento per l’adempimento di tali compiti”.
[16] Cfr. F. Munari, “Imprese pubbliche” e servizi di interesse generale, in A. Tizzano, ( a cura di), Il diritto privato dell’Unione Europea, in Trattato di diritto privato di M. Bessone, I, Torino, 2001, p. 567 ss.; Idem, La disciplina dei c.d. Servizi essenziali tra diritto comunitario, prerogative degli stati Membri e interesse generale, in DUE, 2002, passim.
[17] Il fallimento del mercato – osservano L. Bertonazzi e R. Villata in Servizi di interesse economico generale, par.6, Liberalizzazioni, obblighi di servizio pubblico e forme di compensazione finanziaria dei costi associati al loro assolvimento in Trattato di diritto amministrativo europeo, p. 1823 – “genera la definizione di obblighi di servizio pubblico che le autorità competenti attribuiscono all’operatore incaricato di quel segmento di attività. Nello stesso momento in cui definiscono obblighi di servizio pubblico – i quali sono il riflesso di obiettivi di interesse generale che si intende perseguire – l’attività in questione diventa antieconomica, è sottratta al mercato, assume la qualifica di servizio pubblico in senso soggettivo o di servizio d’interesse economico generale ed è intestata ad una determinata amministrazione, gravata dal dovere di organizzare la provvista a beneficio della collettività.
[18] G. Napolitano, Towards a european legal Order for Services of General economic Interest, in European Public Law, 2005, p. 565 ss.
[19] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 8.
[20] Vedi D. Amirante, La conservazione della natura in Europa, Milano, 2003, p. 33; S. Foa, W. Santagata, Eccezione culturale e diversità culturale. Il potere culturale delle organizzazioni centralizzate e decentralizzate, in Aedon, 2004, n. 2, in particolare il pensiero degli autori, che si condivide, si incentra sulla elaborazione della nozione di eccezione culturale come possibilità di avviare e “ mantenere politiche europee e nazionali di quote di programmazione e di aiuti finanziari in lacuni settori di rileivo culturale…..”.
[21] Vedasi V. Cerulli Irelli, op. cit., in cui l’Autore sostiene che “Le imprese incaricate della gestione di tali attività possono essere sottoposte a regimi particolari (ovvero privilegiare regimi particolari), cioè derogatori rispetto alle norme del Trattato, “e in particolare alle regole della concorrenza”, laddove l’applicazione di queste norme “osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”, senza in ogni caso compromettere “lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità”.
[22] Per quanto concerne la nozione dei servizi di interesse economico generale in seno al Trattato, vedi. V. Cerulli Irelli, op. cit., passim.; V. Di Comite, La nozione di impresa nell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, in Giur.it., 2004; R. Ursi, L’evoluzione della nozione di servizio economico generale nel processo di integrazione europea, in Nuove autonomie, 2002, passim; L. Perfetti, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi (sulla Comunicazione della Commissione europea relativa ai servizi di interesse generale del 20 settembre 2000), in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 479 ss.
[23] Vedi l’autorevole voce di V. Cerulli Irelli, op. cit..
[24] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit .L’Autore richiama G. Corso, Attività amministrativa e mercato, cit. relativamente alle modifiche subite dalla nostra Costituzione a seguito della c.d. “costituzionalizzazione del diritto europeo. La costituzione economica non è solo formata solo dai vecchi art. 41,42 e 43 Cost., ma anche dalle norme del Trattato, ivi comprese quelle dedicate alla concorrenza. Cerulli concorda con l’A. riguardo alla circostanza che “l’attività economica pubblica e privata possa essere coordinata ed indirizzata a fini sociali attraverso programmi e controlli pubblici determinati dalla legge occorre derogare alla regola di concorrenza e prescindere da essa”. L’insigne Autore ribadisce che l’art. 41 Cost. sia correttamente interpretato alla luce dei principi europei e conservi la sua piena validità attraverso una estensione della norma alle imprese pubbliche e private, mentre certamente l’art. 41 privilegerebbe la posizione dell’impresa pubblica in alcuni settori liberalizzati e quindi contrasterebbe con la normativa comunitaria.
[25] I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione. Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale.
[26] Cfr. Corte Giust. Courbeau, C-320/91, 19/05/1993: è il caso del signor Corbeau, la cui attività consisteva nel servizio di raccolta della corrispondenza al domicilio del mittente e nel recapito della stessa entro le ore 12 del mattino seguente, a condizione che i destinatari fossero ubicati nell’area geografica della città di Liegi e zone limitrofe. Nella fattispecie, era riconosciuto all’Ente Poste Francese il diritto esclusivo di raccogliere, trasportare e distribuire la corrispondenza; contestualmente non era considerata ammissibile la limitazione alla concorrenza per i servizi specifici diversi dai servizi di interesse generale (nella fattispecie la raccolta a domicilio, la rapidità o affidabilità nella distribuzione, e la modifica della destinazione nel processo di distribuzione della corrispondenza). Nei punti 16,17, 18 della sentenza si legge che: a) … “si tratta di esaminare in quale misura sia necessaria una restrizione della concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, per consentire al titolare del diritto esclusivo di esercitare la sua funzione di interesse generale e, in particolare, di beneficiare di condizioni economicamente accettabili; b) “ai fini di questa analisi si deve premettere che l’obbligo del titolare di questa funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico presuppone la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi”; c) “gli imprenditori privati, se fossero infatti autorizzati a fare concorrenza al titolare dei diritti esclusivi nei settori di loro scelta… sarebbero in grado di concentrarsi sulle attività economicamente redditizie e di offrirvi tariffe più vantaggiose di quelle praticate dai titolari dei diritti esclusivi poiché, diversamente da questi ultimi, essi non sono tenuti … ad effettuare una compensazione tra le perdite subite nei settori non redditizi e i profitti realizzati nei settori più redditizi”.
Con riferimento al contenuto della citata sentenza si vedano; L. Telese, Servizi di interesse economico generale, 2003, p. 955 ss.; A. Argentati, Diritti speciali ed esclusivi e regole comunitarie di concorrenza, in Giorn. Dir. amm., 2002, p. 397 ss.( che annota una successiva sentenza – 25 ottobre 2001, C-475/2001 – che conferma l’iter logico-giuridico della sentenza Corbeau, ritenendo che l’obbligo di servizio pubblico – nella fattispecie il trasporto urgente di malati – presupponga, per potere essere adempiuto, la possibilità di una compensazione con settori di attività redditizi – nella specie il trasporto non urgente di malati – con conseguente giustificazione di “una limitazione della concorrenza da parte degli imprenditori privati al livello dei settori economicamente redditizi” ).
[27] Vedi comunicazione della Commissione sui “Servizi di interesse generale in Europa, 2001, sez. III, par. 3: “La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo,ove occorre, agli Stati Membri, opportune direttive o decisioni”.
[28] Vedasi le puntuali riflessioni di V. Cerulli Irelli, op. cit, passim..
[29] Corte di Giustizia, Altmark Trans Gmbh, C-280/00, 24/3/2003: “ un intervento statale deve essere considerato come una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, cosicchè tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza”.
[30] Cfr V. Cerulli Irelli, op.cit., passim.
[31] Cfr. Corte di Giustizia, G .T.- Link A/S, 242/95, 17/7/1997: infatti non si può sostenere che qualsiasi gestione dei porti commerciali rientra nella nozione di un servizio d’interesse economico generale, né tutte le erogazioni prestate in seno al porto rientrano nella speciale missione di cui all’art. 86 Trattato CE.
[32] Vedi L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, cit., passim.
[33] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit. passim.
[34] Il processo di liberalizzazione si è caratterizzato per la puntualizzazione di metodologie e strumenti resi necessari dalla sussistenza negli Stati membri di un regime di monopolio nell’erogazione dei servizi pubblici. Infatti anteriormente al processo di liberalizzazione erano sottratti interi settori rilevanti per la vita economica; ciò impediva alle imprese, ab origine, di esercitare la propria attività nei predetti ambiti.
[35] Libro Verde sui “servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 10.
[36] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 11.
[37] Cfr. in dottrina L. Delpino, F. Del Giudice, “Le autorità indipendenti”, in Diritto Amministrativo, ed. Simone 2006, p. 243-249 ss; AA.VV. Authorities, Imparzialità e indipendenza, (a cura di Luigi Paganetto), p. 3 – 23; F. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, IX ed, 2007; F. Caringella, R. Garofoli, Le autorità indipendenti, Ed. Simone, Napoli, 2000; A. Sandulli, Diritto amministrativo applicato, Milano, 2005; G. Santaniello, Le autorità amministrative indipendenti quali fattori di evoluzione dell’ordinamento, in www.interlex.it; S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi attuali, Bologna, 1996; C. Franchini, I Garanti delle regole:le autorità indipendenti, Bologna, 1996; V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Il Foro Amministrativo, II, 1997, p. 350, 364-365; M. Clarich, Autorità indipendenti,Bologna, 2005; S. Valentini, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005. ; in giurisprudenza vedi Cass. Sez. un., 29 luglio 2003, n. 11632, in Foro It, 2004, I, p. 131 ss., secondo cui “le autorità indipendenti non sono titolari di funzioni giurisdizionali, né può configurarsi nei loro confronti una “riserva di amministrazione”.
[38] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 12.

Note

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Nell’ultimo quindicennio si sono avvicendate in Italia nuove modalità di utilizzazione dei beni pubblici destinati alla navigazione a seguito dello sviluppo tecnologico e delle nuove esigenze in campo giuridico – economico in materia di trasporto aereo.
Si è indubbiamente evidenziato un mutamento dell’attuale quadro normativo relativo alla disciplina dei beni, con particolare riguardo alla rilevanza assunta da ciascuna categoria degli stessi sia per quanto riguarda il regime delle concessioni sia per quanto concerne la gestione dei servizi stessi[1].
Giova precisare che il graduale processo di liberalizzazione dei servizi aeroportuali ha interessato i beni pubblici destinati alla navigazione aerea e si caratterizza per la presenza di norme statali e regionali che rilevano ai fini della piena attuazione del conferimento di funzioni da parte dello Stato alle Regioni ed agli enti locali, nonché per la realizzazione di una corretta interrelazione tra diritto interno e normativa comunitaria.
Senza alcun dubbio, l’espansione delle attività nell’ambito aeroportuale anche a cagione della stessa tendenza alla globalizzazione del mercato interno nonché l’aumento della domanda e le esigenze di carattere tecnico dell’utenza connesse al progresso tecnologico della navigazione aerea, in genere, hanno comportato l’esigenza di rendere maggiormente efficiente la gestione aeroportuale.
Basta tener conto del miglioramento degli impianti destinati ai servizi della navigazione, cui è conseguito il perfezionamento dei servizi e delle attività della struttura aeroportuale, al fine di addivenire ad una gestione totale dell’aeroporto tale da rispondere ai principi generali di efficienza, di imprenditorialità e di economicità.
Già dalla lettera dell’art. 3 D. lgs. 13 gennaio 1999, n. 18 si evince che l’Ente di gestione debba garantire a favore della collettività la presenza in aeroporto dei servizi di assistenza a terra, attraverso una gestione diretta od indiretta, da parte di soggetti cioè che forniscono i servizi stessi a favore di terzi o in autoproduzione[2].
La società che gestisce in regime di concessione il servizio esplica indubbiamente la prestazione di una utilità per gli utenti che trova la sua genesi nel provvedimento autoritativo con il quale si instaura il rapporto concessorio[3].
Se si volesse approfondire la relazione che ha luogo tra soggetto pubblico concedente e la società di gestione, certamente l’attenzione dell’operatore del diritto non potrebbe non tener conto della natura giuridica della concessione.
La concessione, tipica forma di gestione indiretta di un servizio pubblico, storicamente ha rappresentato lo strumento con il quale le Pubbliche Amministrazioni hanno aperto ai privati la possibilità di gestire servizi a favore della collettività.
Essa è essenziale ai fini della realizzazione del c.d. processo di esternalizzazione dei servizi pubblici; sul piano giuridico la concessione è un provvedimento costitutivo di diritti o di situazioni giuridiche attive, espressione di una potestà pubblica e idonea dunque al conseguimento di fini pubblici.
Con riguardo alla materia de qua, invero, la concessione è un atto amministrativo pubblico, ma allo stesso tempo, essa si sostanzia in un contratto di diritto privato accessivo al provvedimento volto a regolare i rapporti tra pubblica amministrazione e concessionario, creandosi così la c.d. concessione – contratto.
Difatti la P.A. con atto unilaterale provvede di conseguenza, previo accertamento dell’esistenza di un interesse pubblico a che si operi la concessione, attuando così quanto programmato, al fine di creare il rapporto concessorio. Occorre, quindi, un atto deliberativo, che dia luogo ad una vincolazione con l’Amministrazione e dopo si crea un negozio bilaterale al fine di attuare l’interesse pubblico. Il concessionario, pertanto, ha il dovere giuridico di organizzare e far funzionare il servizio, perseguendo così gli obiettivi di interesse pubblico.
In ordine al piando della normativa nazionale, l’evoluzione del processo di esternalizzazione ha prodotto un progressivo superamento dell’istituto della concessione di servizi pubblici tramite una modalità negoziale di affidamento del servizio.
A seguito della riforma dei pubblici servizi – di cui all’art. 35 della L. 448 del 2001, il modello di concessione di servizio pubblico è stato in verità abbandonato a mezzo della formale abrogazione degli artt. 265, 266 e 267 del R.D. n. 1175 del 1931 ( Testo Unico per la finanza locale); si è passati quindi dalla vecchia concessione – contratto al c.d. contratto di servizio, prodotto quersto di un processo di riforma della P.A. in favore di moduli privatistici, incentrati sulla ricerca dei destinatari[4] dell’azione del pubblico potere[5]. In un aparola si è creato il primato dell’agire negoziale della P.A. al posto dell’azione autoritativa.
Relativamente ai profili sopra delineati e con riguardo al regime della concessione in mabito aeroportuale, il bene giuridico deve essere gestito in modo diretto e non è ammessa infatti alcuna subconcessione ad altri del bene senza la previa autorizzazione da parte dell’ente concedente cioè dell’ENAC.
La gestione diretta riguarderebbe le infrastrutture centralizzate e le attività operative che attengono alle essential utilities come la sicurezza della navigazione nonché quelle che influiscono sull’esercizio della concessione.
Quindi, volendo operare un distinguo, non sembra che possano essere oggetto di subconcessione le attività e le infrastrutture che, sotto un’accezione tecnica, concernono la tutela della vita umana; né ricadono sotto il regime di subconcessione le attività e le infrastrutture che possono limitare l’accesso al mercato dei servizi aeroportuali, mentre possono essere subconcesse quelle attività che siano riferibili alla gestione aeroportuale in senso lato o che comunque non siano svolte dall’ENAC.
Il rapporto concessorio ha natura pubblicistica e quindi eventuali modifiche che possano rilevare ai fini del suddetto rapporto devono essere autorizzate dall’Ente stesso, anche in relazione alle esigenze ad ai bisogni dell’utente. Non si può negare, d’altra parte, il trasferimento dei diritti scaturenti dal rapporto concessorio nel senso che non si può escludere la possibilità da parte di terzi di un godimento indiretto del bene né la cessione di diritti scaturenti dall’utilizzazione degli stessi.
In effetti, spesso, successivamente all’atto di costituzione del rapporto di concessione aeroportuale, si configura l’esigenza, connessa alla stessa gestione aeroportuale, di cedere alcuni diritti, senza considerare che, in alcuni casi connessi a problematiche di gestione dei servizi[6], è anche possibile cedere in toto i diritti aeroportuali, tra cui quelli riguardanti il godimento dell’area demaniale o comunque l’operatività dei servizi stessi.
In ordine alle concessioni del demanio aeronautico, la relativa fattispecie cade sotto la rubrica degli artt. 46 e 47 c. nav., mentre, per indirizzo costante, non è vietato il trasferimento del diritto del concessionario e non è del tutto condivisa in dottrina la possibilità della subconcessione, negozio trilaterale con il quale si attribuisce un diritto ad un terzo da parte del concessionario che conserva innanzi all’autorità competente la titolarità del rapporto.
La subconcessione comporta che il concessionario ponga in essere un nuovo rapporto giuridico con un soggetto terzo per il godimento di un bene demaniale e per l’esercizio di attività che si estrinsechino tramite detto bene. Il concessionario rinuncia quindi alla gestione ed attribuisce ad altri il godimento del bene demaniale (in dottrina si parla di una sublocazione del bene verso la dazione di un corrispettivo il cui ammontare spesso è maggiore del canone di concessione).
Affinché si realizzi il passaggio della titolarità del bene dal soggetto concessionario al terzo è necessario il consenso dell’ente concedente – ENAC.
Tuttavia, potrebbero manifestarsi alcune difficoltà nella pratica applicazione di quanto detto ai fini di una razionale gestione aeroportuale in quanto potrebbe anche non essere configurabile un assetto uniforme della globale gestione aeroportuale.
In dottrina si è postulata altra soluzione che è data dall’affidamento della concessione totale per la gestione globale aeroportuale, comprensivo di tutti i servizi e delle attività di assistenza a terra (handling), collegabili ad un’unica società di gestione aeroportuale. Quest’ultima può concedere i beni demaniali cioè impianti, servizi, attività etc. a diverse subconcessionari mediante provvedimenti separati, previa corresponsione dei canoni e previa autorizzazione da parte dell’ENAC.
Con riferimento al rapporto di subconcessione vanno distinti due profili problematici, il primo connesso al regime di responsabilità del sub concessionario ed il secondo attinente alla corresponsione del canone di subconcessione.
Per quanto concerne il primo profilo, è necessario rilevare che al subconcessionario è applicabile la disciplina dell’art. 47 cod. nav.; la violazione degli obblighi che scaturiscono dal rapporto di subconcessione dà luogo a responsabilità del subgestore aeroportuale da cui può derivare la revoca o la decadenza della concessione medesima.
La società di gestione aeroportuale concessionaria dei servizi aeroportuali risponde degli obblighi assunti da essa e rapportabili alla stessa in forza dell’esercizio della concessione e dell’uso diretto ed esclusivo dei beni demaniali. Il canone di subconcessione si distingue dal canone di concessione che concerne i rapporti tra l’Ente concedente e la società concessionaria e detto canone deve essere corrisposto dalla società di gestione all’ENAC entro il 31 luglio di ciascun anno.
Il canone di subconcessione, invece, non trova un’espressa disciplina in quanto la fonte normativa di riferimento è da scorgere nell’art. 646 c. nav. secondo cui la disciplina della misura del canone è il frutto di un accordo tra l’Amministrazione finanziaria e l’ENAC e tra la società di gestione e il subconcessionario.
È necessario sottolineare che i canoni per le concessioni aeroportuali costituiscono entrate legali dell’ENAC in quanto essi sono previsti come fonti di finanziamento dell’ENAC stesso. In realtà, i beni del demanio aeroportuale non sono trasferiti all’ENAC ma soltanto dati in uso all’Ente al fine del successivo affidamento dei beni stessi, secondo i parametri disciplinati dal regolamento di cui all’art. 10, comma 13 della legge 24 dicembre 1993 n. 537.
Ciò conduce ad operare una distinzione tra l’esercizio del potere concessorio con riguardo all’uso delle aree aeroportuali, attribuito all’ENAC dal D.Lgs. n. 250/1997, e la titolarità del bene demaniale aeroportuale che sarebbe attribuita in via esclusiva allo Stato.
L’affidamento in concessione della gestione aeroportuale può avere la durata massima di anni 40, in relazione[7] alle valutazioni inerenti al contenuto del programma di intervento di gestione aeroportuale.
La società concessionaria sulla base del titolo concessorio ha la potestà di disporre e di destinare le aree del sistema aeroportuale considerato sia sotto un’accezione funzionale sia sotto un profilo strutturale. La società di gestione, pertanto, diventerebbe titolare di un potere di regolamentazione e di organizzazione tale da garantire il soddisfacimento degli interessi pubblici non soltanto con riferimento al trasporto aereo in generale ma anche con riguardo all’assetto trasportistico che concerne i luoghi circostanti all’aeroporto.
Il potere di regulation e di coordinamento svolto dalla società di gestione concerne sia il management dell’aeroporto in senso lato in correlazione alla garanzia dei servizi aeroportuali, sia l’organizzazione e la gestione dell’impresa aeroportuale, fermo restando la funzione di vigilanza e di regolamentazione esercitate dall’ENAC.
Naturalmente, le modalità di esercizio della gestione dei servizi sono connesse al perseguimento di finalità pubblicistiche alle quali è tesa la società concessionaria, che eroga un servizio che presuppone l’osservanza dei criteri di economicità, di efficienza, di efficacia, di trasparenza e di utilità che informano l’azione amministrativa[8] nel sistema giuridico italiano.
La subconcessione, contrariamente a quanto accade nella generalità dei casi, certamente riveste il carattere della eccezionalità e ciò è facilmente percepibile se si riflette sulla complessità della attività e dei servizi aeroportuali, i quali necessitano del controllo e della supervisione da parte della società di gestione.
Le predette considerazioni sono intimamente connesse all’attribuzione all’aeroporto di una natura unitaria sia sotto una accezione meramente formale sia sotto un profilo funzionale; un limite notevole si scorge nella impossibilità di subconcedere le infrastrutture di natura centralizzata di cui all’art. 9, comma 1, del D. Lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, in forza della loro complessità strutturale e della non facile duplicabilità.
Certamente ciò non facilita la sistematicità dell’assetto della gestione aeroportuale, stante la non omogeneità della natura dei beni offerti agli utenti. Quanto detto è avvalorato dal fatto che il regime di concessione dei servizi[9], l’attribuzione di essi alle società di gestione, la natura giuridica del bene – aeroporto e le correlate problematiche di garanzia e di tutela del trasporto aereo, dei passeggeri, delle merci attribuiscono alla organizzazione aeroportuale una rilevante connotazione pubblicistica.
Quest’ultima deriva dal fatto che i servizi aeroportuali sono inquadrabili tra i servizi pubblici di rilevanza generale sia sul piano interno nazionale sia sul piano comunitario.
La subconcessione, autorizzata dall’ENAC in modo espresso o tacito, comporta che il suboncessionario sia obbligato a rispettare la destinazione dei servizi e delle attività date in subogodimento. Peraltro, il bene demaniale oggetto della concessione non perde il carattere della strumentalità nei confronti dei servizi aeroportuali.
Infatti, con la subconcessione è fatto salvo il collegamento con gli obiettivi economici e sociali dello scalo aeroportuale e il subconcessionario, secondo interpretazione dottrinale unanime, in effetti, non ha una titolarità[10] sul bene differente da quella di competenza del concessionario.
Il Codice della navigazione, in realtà, non fa riferimento alla subconcessione ma al subingresso. L’introduzione dell’art. 45 bis rubricato “Affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione”, non ha modificato in alcun modo la natura giuridica di essa né tampoco si pone in contrasto con le argomentazioni svolte ut supra.
A tal proposito, oggi, dottrina e giurisprudenza sono unanimi nel considerare le concessioni demaniali un uso particolare[11] di utilizzo di beni su cui l’autorità concedente esercita un controllo volto ad accertare se il concessionario ponga in essere una attività nei limiti di quanto stabilito all’atto della concessione. Il controllo spetta al direttore dell’aeroporto o ad una società di servizi aeroportuali, la quale evidentemente deve garantire un uso corretto dei beni dati in concessione.
La riflessione sull’istituto della concessione pone un’altra problematica: oggetto del negozio tra le parti sembrerebbe non essere la concessione demaniale in senso proprio in quanto, essendo essa un atto amministrativo, non può essere elemento di una fattispecie contrattuale, in quanto se formasse oggetto di diritto, il negozio posto in essere sarebbe nullo o meglio illecito, in quanto l’oggetto del negozio medesimo sarebbe di natura non commerciabile.
Quid iuris, pertanto? Il negozio stipulato tra le parti e cioè tra concedente, concessionario e terzo deve essere sorretto da una volontà negoziale atta a trasferire un diritto del concessionario nel rispetto degli artt. 1343 e 1346 c.c.[12]
Il rilascio della concessione è subordinato alla discrezionalità dell’Ente concedente con riguardo all’idoneità tecnica, morale ed economica del soggetto terzo richiedente in quanto se difettano tali requisiti la concessione può anche non essere autorizzata e quindi il bene può anche non essere concesso.
La utilizzazione dei predetti beni e l’esercizio della concessione sembra caratterizzarsi come affidamento della gestione a terzi. Per quanto riguarda l’uso del bene in concessione, il nodo gordiano da sciogliere risiede nella circostanza se l’assegnazione dell’uso di un bene dato in concessione ad una società di gestione[13] da parte dell’ENAC configuri una vera e propria concessione in termini giuridici oppure una semplice titolarità o più precisamente un affidamento della gestione del servizio.
Nel primo caso, l’affidamento del bene aeroportuale in uso ricadrebbe sotto la disciplina dell’art. 45-bis cod. nav. che, tuttavia, prevede, ai fini dell’affidamento, l’autorizzazione alla concessione in gestione da parte dell’autorità competente e cioè l’ENAC; quest’ultima infatti deve esercitare un controllo sulla affidabilità del gestore che attribuisce il servizio a terzi, intendendosi per gestore il “soggetto cui è affidato, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali”.
Pertanto, non si tratterebbe di una concessione in senso proprio bensì di una subconcessione[14] e ciò sulla base del disposto di cui all’art. 46 cod. nav. per cui il soggetto -terzo cui è attribuita la concessione del bene in uso da parte del gestore del servizio deve ottenere previamente l’autorizzazione da parte dell’autorità concedente.
Per quanto concerne la risoluzione della problematica relativa alla natura giuridica dell’attribuzione in uso del bene aeroportuale, non è ben chiaro in dottrina se si tratti di una concessione vera e propria oppure di un affidamento; certo è comunque che la gestione aeroportuale è da ritenere una gestione di un pubblico servizio.
Per quanto attiene alle concessioni demaniali aeroportuali, nonostante sia da escludere l’applicabilità della norma di cui all’art. 36 cod. nav., va rilevato che è possibile comunque dare l’uso in concessione a privati di parte del suolo di aeroporti statali al fine di dar vita ad infrastrutture, edifici, aviorimesse, impianti idonei al traffico aereo[15], come si evince dalla lettura dell’art. 694 cod. nav.
Il nuovo disposto di cui all’art. 693 cod. nav. ha comportato l’assegnazione dei beni del demanio aeronautico all’ENAC in uso gratuito al fine dell’affidamento in concessione della gestione aeroportuale ed inoltre ha statuito che all’individuazione dei beni demaniali aeronautici provvedano le Amministrazioni statali mediante un apposito atto di intesa.
E’ chiaro comunque che le opere effettuate in ambito aeroportuale abbiano una finalità pubblicistica, posto che l’area di sedime su cui si svolgono tutte le attività connesse, direttamente o indirettamente, alla gestione dell’aeroporto sono di proprietà del demanio aeronautico e quindi sottoposte alla disciplina giuridica dei beni demaniali[16].
Per quanto riguarda la condizione delle infrastrutture realizzate è opportuno soffermarsi sulla natura giuridica del soggetto concedente.
Se in dottrina e in giurisprudenza pacificamente, almeno per quanto riguarda gli aeroporti statali, si concorda nell’attribuire allo Stato la titolarità sul bene dato in concessione e costitutivo di un diritto di superficie, indirizzo parimenti uniforme non si rinviene relativamente alla natura dell’autorità che ne concede la superficie. Si è infatti sopra accennato che, negli aeroporti caratterizzati dalla gestione totale, l’autorità competente in materia dovrebbe essere la società di gestione.
Tra gli studiosi vi è chi propende per l’attribuzione alla società di gestione della natura giuridica di ente concessionario dello Stato e chi invece opta per la configurabilità di un soggetto privato cui è affidata la gestione di un servizio che deve garantire un interesse statale.
È doveroso anzituttopuntualizzare che, a seguito della nota n. 9/II Ac del 3/2/1999 della Corte dei Conti Sez. Controllo, i dubbi interpretativi in argomento sembrano essere stati fugati. Si legge, infatti che, successivamente all’insediamento del Consiglio di amministrazione dell’ENAC che ne ha completato il processo costitutivo, tutte le funzioni ed attribuzioni amministrative e tecniche della Direzione generale dell’aviazione civile, di cui all’art. 2 del d. lgs. n. 250 del 25 luglio 1997, rientrano nelle competenze dell’ENAC al quale sono attribuiti gli atti di gestione ai sensi dell’art. 14 del suddetto decreto.
Invero, dalla lettera della citata nota della Corte dei conti, sembrerebbe trattarsi di una concessione d’uso in senso proprio piuttosto che di un affidamento; all’ENAC, a seguito dell’affidamento del servizio ad una società privata od altro ente, sicchè sostanzialmente non sarebbe attribuita una funzione gestoria bensì una funzione di vigilanza.
L’ENAC sarebbe titolare del bene giuridico che sarebbe attribuito alla società privata in regime di concessione e non di sub concessione. Difatti, se si trattasse di una subconcessione, sarebbe necessaria – indubbiamente – una autorizzazione statale per ogni provvedimento concessorio emanato dalla società di gestione[17] deduzione questa non accettabile stante che per l’affidamento a terzi dei servizi è bastevole una comunicazione.
Sembrerebbe non trattarsi pertanto di una vera e propria concessione ma di un subingresso della società che gestisce il servizio come nell’ipotesi in cui con una non recente nota 140674/14 del 1985, la DGAV, ora ENAC aveva autorizzato la società GESAP al subingresso nella gestione parziale dell’aeroporto di Palermo Falcone Borsellino.
Quanto sottolineato a proposito della natura giuridica della concessione in uso dei beni aeroportuali conduce invero ad esaminare alcuni profili problematici connessi alla natura giuridica della concessione, posto che di concessione si tratti.
Il diritto comunitario, assoggettando i servizi di interesse economico generale alle regole della concorrenza, ha determinato il prevalere della nozione oggettiva di servizio pubblico, ove non rileva la veste formale del soggetto gestore del servizio ai fini dell’applicazione delle regola della concorrenza.
Ciò ha determinato sul versante delle modalità di gestione del servizio pubblico, una radicale evoluzione, di recente portatasi a compimento, del tradizionale strumento di gestione indiretta dei servizi pubblici[18] e cioè la concessione.
A tal proposito, viene in soccorso la disciplina dei servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990 e successive modifiche ( T.U. n.267/2000) nonché il contenuto della Direttiva comunitaria 92/50 recepita dal D. lgs. n. 157 del 1995.
Tale direttiva ha inciso notevolmente sulla disciplina della concessione di pubblici servizi[19] e non ne ha poco contribuito alla differenziazione con la disciplina in argomento in materia di appalti. Le concessioni di servizi pubblici sono definite dalla direttiva come “contratti conclusi tra l’Amministrazione ed un altro ente di sua scelta in forza dei quali l’Amministrazione demanda all’ente l’esecuzione di un servizio pubblico di sua competenza e l’ente accetta di svolgere tale attività determinando come corrispettivo il diritto di sfruttare il servizio oppure tale diritto accompagnato da controprestazione pecuniaria”.
La concessione non sarebbe da configurare come provvedimento autoritativo adottato intuitu personae e capace di trasferire al soggetto privato l’esercizio di potestà pubblicistiche per la gestione di attività sottratte al libero mercato europeo, essendo stata ormai superata la tesi della “concessione traslativa” elaborata dalla Corte di Cassazione, SS. UU. n. 12221/1990, in quanto non idonea a determinare l’applicazione ai soggetti privati delle procedure di evidenza pubblica.[20]
Secondo gli indirizzi dottrinari in ambito comunitario, infatti, le concessioni si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività né per la circostanza che vi sia un trasferimento di poteri o un ampliamento della sfera giuridica del privato, quanto, piuttosto, per il fenomeno della traslazione, in capo al soggetto privato, dell’alea economica inerente ad una determinata attività.
Le concessioni di servizi pubblici rientrerebbero tra le attività che per natura, oggetto e norme che le disciplinano possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali. Si tratta di fattispecie escluse dall’ambito di applicazione della direttiva sugli appalti pubblici di servizi – in Italia recepita dal D. Lgs. n. 167/1995 – e dalle procedure di aggiudicazione, ma che, in verità, soggiacciono ai principii fondamentali di cui agli artt. 43-49 del Trattato CE nonché alla normativa generale in tema di contratti pubblici, oggi ridisciplinata dal Codice De Lise del 2006.
Dalla pronuncia della Corte di Giustizia CE, VI, 7/12/2000, causa C-324/98 Teleaustria, si evince che la concessione di servizi pubblici, da intendersi come contratto caratterizzato dal trasferimento della gestione di un servizio pubblico avente come corrispettivo il diritto del concessionario di sfruttare economicamente il servizio medesimo, è soggetta ai principi fondamentali del diritto comunitario, i quali impongono all’amministrazione procedente di operare con modalità che garantiscano la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese attraverso l’utilizzo di procedure competitive selettive.
Trattasi di un obbligo ribadito dalla Commissione europea con la Comunicazione interpretativa sulle concessioni del 12/04/2000 i cui contenuti sono stati esplicitati, in Italia, dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1/03/2002 n. 39/44 sulle “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”[21] ove si sono specificati gli obblighi di non discriminazione e di trasparenza nelle commesse pubbliche e di istituzione di procedure competitive e concorrenziali idonee a consentire, anche attraverso opportune forme di pubblicità, la possibilità per le imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative.
A tali precetti comunitari si è del resto adeguata la giurisprudenza amministrativa, che individua l’elemento caratterizzante la concessione nel criterio di remunerazione nel senso che il concessionario si assume i rischi di gestione del servizio, rifacendosi sull’utenza mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o di tariffa[22].
Da rammentare, in argomento, è la sussistenza di un articolato rapporto trilaterale che interessa l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio pubblico, tenuti a pagare il costo del servizio stesso.
Ve ricordato, inoltre, che gli atti dei concessionari di servizi pubblici sono soggetti al diritto di accesso, in quanto posti in essere anche per il perseguimento di interessi collettivi sottoposti al disposto di cui all’art. 97 Cost[23]. Contestualmente la nozione di servizio pubblico si è estesa fino a cioè ricomprendervi[24] “tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore e cioè sottoposte a controllo, vigilanza o mera autorizzazione della P.A.”., ovvero[25] “ogni attività di qualsiasi natura volta alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati” e dunque ogni attività “connessa allo svolgimento dell’azione amministrativa”, senza distinguere tra servizio pubblico e funzione pubblica, entrambi operanti nell’interesse della collettività.
Secondo recenti orientamenti dottrinari, non sembra del tutto convincente un netto distinguo tra servizio pubblico e funzione pubblica, atteso che, a prescindere dagli strumenti utilizzati per tale distinzione, in verità la funzione pubblica persegue fini meramente pubblici mentre i servizi pubblici in realtà sono strumentali ai fini del perseguimento di finalità sociali.
Per quanto attiene ai contratti di fornitura e di manutenzione dei servizi anche aeroportuali va rilevato che detti contratti non rientrano stricto sensu nella nozione soggettiva di servizio pubblico ( dato che le relative prestazioni vengono effettuate non nei confronti dei privati ma dell’Amministrazione) ma invece sono assimilabili alla nozione oggettiva di servizio pubblico (dato che è presente l’elemento funzionale del perseguimento dei fini sociali, sopra richiamato, volto a realizzare la sottoposizione alla funzione di regolazione e di vigilanza svolta dall’ENAC in tema di gestione dei servizi aeroportuali).
Può trovare applicazione, nell’ambito dei servizi aeroportuali, la teoria dell’ordinamento sezionale proposta del Nigro, atteso che, secondo la ricostruzione offertaci dall’insigne amministrativista, sono servizi pubblici quelle attività spettanti all’amministrazione e che possono essere rese da privati soltanto a patto di sottoporsi ad una penetrante regolazione da parte dell’ordinamento sezionale ed alle indicazioni dell’organo pubblico.
Recentemente, le opinioni in merito alla natura giuridica della concessione del servizio pubblico ed alla connesse problematiche trovano conferma nel disposto costituzionale di cui all’art. 103 che attribuisce rilevanza giuridica all’indirizzo giurisprudenziale che qualifica servizio pubblico non qualsiasi attività, ancorché svolta da privati, ma soltanto quelle attività che sono direttamente connesse alla realizzazione del servizio o o della public utility.
Difatti l’art. 33 del D. lgs. n. 80/1998, pur recependo la nozione oggettiva di servizio pubblico che, d’altra parte, è quella che meglio caratterizza la nozione di servizio aeroportuale, tuttavia non giustifica la riconduzione a tale nozione di tutta l’attività privata rilevante per il diritto amministrativo e soggetta a controllo, vigilanza o autorizzazione da parte della Autorità, essendo imprescindibile l’elemento funzionale, cioè di attività istituzionalmente volta a soddisfare le esigenze degli utenti.
Ciò è avvalorato da altri indirizzi giurisprudenziali[26] che individuano il servizio pubblico come ogni prestazione “resa alla generalità degli amministrati da parte di un soggetto, anche privato, che si sia inserito nel sistema dei pubblici poteri o sia a questi collegato, e che sia sottoposta ad un regime giuridico derogatorio del diritto comune”. La nozione de qua è conforme alla nozione comunitaria di servizio di interesse generale, caratterizzato dalla imposizione di obblighi specifici di servizio pubblico al fin di soddisfare bisogni essenziali della collettività.
Alla luce di quanto affermato, ci chiederemmo cosa ci si è lasciati alle spalle nell’ottica riformatoria[27]: innanzitutto un sistema in cui il sedime e le infrastrutture aeroportuali statali italiani atti al traffico commerciale erano in gran parte di proprietà demaniale e ove la gestione degli aeroporti pubblici va ricondotta facilmente alla gestione “totale”, alla gestione “parziale”, alla gestione “diretta”.
Il Codice della navigazione, se da un lato disciplina la concessione del suolo e degli edifici in ambito aeroportuale, dall’altro non contiene alcuna disposizione idonea ad una precisa normativa delle gestioni degli aeroporti e all’affidamento delle stesse ad enti e società diversi dallo Stato.
Tuttavia, se nel momento storico in cui è entrato in vigore il Codice della navigazione, oggi riformato, non era nemmeno ipotizzabile la sussistenza di una gestione degli aeroporti pubblici ad opera di imprese private o di società a capitale misto con partecipazione pubblica, in tempi recenti, a seguito dello sviluppo del traffico aereo e con l’incremento delle operazioni aeroportuali, sono stati determinati i limiti delle gestioni statali.
Invero, il legislatore nazionale è stato indotto ad operare ed accrescere un modello organizzativo a favore della gestione imprenditoriale e ciò ha comportato l’affidamento progressivo dei servizi aeroportuali, compresa la gestione commerciale dei principali aeroporti statali, ad enti di gestione pubblici e privati attraverso il ricorso a multiformi strumenti di affidamento.
Sono state così emanate varie leggi speciali per gli aeroporti maggiori e svariati atti di natura concessoria per gli aeroporti minori per mezzo dei quali la gestione degli scali nazionali è stata affidata ad un regime di concessione totale (per gli aeroporti maggiori) o parziale (per gli aeroporti minori).
La gestione totale, modello verso il quale maggiormente il sistema aeroportuale si sta indirizzando, comporta che l’intero aeroporto, ivi comprese le infrastrutture di volo, sia affidato ad un unico concessionario, che per le nuove concessioni non potrà superare i quarant’anni. Pensiamo, ad esempio, al sistema aeroportuale milanese, romano e agli aeroporti di Genova, Torino e Venezia, caratterizzati da concessioni oggetto di affidamento tramite leggi-provvedimento, che hanno suscitato non poche critiche e contrasti tra gli operatori del diritto.
Le attività delle richiamate gestioni riguardano l’esecuzione dei lavori, la manutenzione ordinaria e straordinaria delle infrastrutture (piste, bretelle, aree di sosta per gli aeromobili in sosta, piazzali, aerostazioni, uffici, la predisposizione di servizi di fornitura di energia, illuminazione, acqua, riscaldamento, condizionamento, smaltimento dei rifiuti, pulizia etc., la creazione di strutture accessorie di comodità per gli utenti, ristoranti, negozi).
Rilievo fondamentale assumono inoltre le attività di assistenza a terra degli aeromobili, passeggeri, bagagli, merce e posta, del catering, delle operazioni in pista, manutenzione e pulizia degli aeromobili, facenti capo al c.d. handling, servizi cioè di carattere complementare e strumentale rispetto alla prestazione del trasporto reso dal vettore aereo.
La gestione aeroportuale[28], pertanto, affidata a strutture pubbliche o private concretizzerebbe, secondo la dottrina maggioritaria[29], un servizio pubblico di impresa e quindi sarebbe ravvisabile la natura di servizio atto a soddisfare un interesse pubblico ma garantito attraverso l’utilizzo della normativa privatistica, più precisamente imprenditoriale.
La giurisprudenza non ha esitato a riconoscere alle società concessionarie ampi poteri con riguardo alla destinazione dei beni in relazione ai quali intervenire per la realizzazione delle opere infrastrutturali[30].
Da quanto precisato si evince un certo ruolo prioritario della gestione totale dei servizi aeroportuali destinata a sostituire in modo definitivo quella parziale della quale si dirà appresso.
Con la gestione parziale le infrastrutture di volo rimangono allo Stato, mentre l’affidamento in concessione riguarda le aerostazioni e le relative pertinenze; la durata delle concessioni è ventennale sulla base delle previsioni del codice della navigazione.
Sul punto – comunque – è da rilevare che è stata la concessione totale a permettere lo sfruttamento delle capacità acquisite in materia e la creazione con contestuale sfruttamento di nuove capacità delle società di gestione il cui controllo è rimasto fino alla fine degli anni novanta in mano pubblica.
Proprio l’organizzazione delle diverse forme di gestione in concessione totale per gli aeroporti maggiori e parziale per gli scali che avevano, al momento dell’adozione, un traffico passeggeri inferiore, ha evidenziato una notevole fragilità strutturale nella forma organizzativa.
Le società di gestione che hanno beneficiato ab origine dell’affidamento della concessione per l’esercizio dei servizi aeroportuali si sono fatte carico negli anni ’50 e ’60 di progettare e costruire gli aeroporti statali ottenendo successivamente con legge speciale l’esercizio dei medesimi: certamente l’attività del soggetto gestore si è incanalata nella realizzazione di un preciso e fattivo piano di intervento, finalizzato non soltanto alla realizzazione iniziale delle opere ma anche ad un costante adeguamento delle diverse esigenze di mercato.
Quanto detto ha trovato estrinsecazione nella situazione venutasi a creare relativamente alla costruzione degli aeroporti di Milano, Torino, Genova, Roma, Venezia.
In particolare, con riferimento alla costruzione dell’aeroporto milanese, tramite la convenzione del 23 aprile 1952, n. 651 approvata con decreto 27.06.1952, si è affidata alla Società per azioni di Busto Arsizio la costruzione, l’allestimento e la gestione di un aeroporto civile sul sedime dell’aeroporto della Malpensa che ha mutato la propria ragione sociale in Società per azione esercizi aeroportuali – SEA.
Quest’ultima ha provveduto ad ottemperare agli obblighi scaturenti dalla successiva convenzione con il Ministero dei trasporti del 7 maggio 1962 relativa all’istituzione del sistema aeroportuale di Milano, sottoarticolato nei due nuovi aeroporti di Malpensa e di Linate, attribuendo alla SEA l’esercizio degli aeroporti in parola.
Contestualmente all’iter di conversione delle concessioni parziali in totale è scaturita la opportunità di promuovere il citato processo di privatizzazione delle società di gestione di cui al D.L. 28 giugno 1995, n. 251. L’art. 1-bis di tale decreto statuisce l’abrogazione delle norme che prescrivono la partecipazione maggioritaria dello Stato, degli enti pubblici, dell’IRI, delle Regioni e degli enti locali nelle società di gestione aeroportuale.
Come già precisato, le gestioni parziali si sono caratterizzate per l’oggetto della concessione, limitatamente all’aerostazione ed ai principali servizi aeroportuali. Sono stati, ad esempio, a lungo gestiti in regime di concessione parziale gli aeromobili di Pisa, Bologna, Rimini, Verona, Trieste ed altri di dimensioni minori.
Le gestioni parziali in fase di sostituzione con le gestioni totali risultano oggi assoggettate alla normativa dettata dal codice della navigazione per le concessioni a suolo demaniale (artt. 694-699 c. nav.).
Le citate norme sono state purtuttavia ritenute inadeguate ai fini della regolamentazione della tipologia di gestione degli scali nazionali di minori dimensioni rispetto a quelli esaminati; ciò si permea nell’assunto che tali norme non disciplinino l’attività di gestione in quanto regolano soltanto le modalità di concessione degli aeroporti statali.
Pertanto l’ente pubblico medesimo o le società per azioni, dopo aver provveduto alla costruzione di singole strutture, ha richiesto all’Ispettorato generale dell’aviazione civile del Ministero dei trasporti di pronunciarsi all’uopo con provvedimento di concessione.
L’aeroporto di Bologna costituisce un esempio di “concessione parziale” in quanto gestito per lungo tempo da una società per azioni, la “Aeroporto Guglielmo Marconi” di Bologna S.p.A.. Nel provvedimento relativo all’affidamento della gestione parziale dell’aeroporto bolognese si è osservata la volontà di attribuire all’ente concessionario compiti ulteriori rispetto al semplice svolgimento di un’attività di gestione dello scalo, in sostituzione degli organi statali, e cioè non soltanto la promozione ed il completamento delle strutture dell’aeroporto civile di Bologna ma anche il loro rafforzamento.
La necessità di un adeguamento delle competenze dell’ente gestore, nel caso della concessione parziale come evidenziato ut supra è apparsa chiara sin dai tempi immediatamente successivi all’affidamento della gestione in oggetto con il precipuo fine di adattamento del sistema aeroportuale alle mutate esigenze di settore.
Ciò è da collegare al fatto che all’ente gestore veniva preclusa la possibilità di farsi carico delle esigenze connesse ad un adeguamento delle piste e delle attrezzature atte al movimento degli aeromobili.
Tale circostanza si presentava piuttosto incongrua poiché lo stesso ente gestore era incaricato dell’amministrazione aeronautica sulla base di un rapporto di diritto privato, di provvedere alla manutenzione di gran parte delle strutture aeroportuali estranee alla concessione ad esso rilasciata.
Ciò si è posto alla base del processo di accelerazione della recente riforma del codice della navigazione, relativamente al settore aeronautico, che ha condotto alla trasformazione da parziale in totale delle forme di gestione aeroportuale, al fine di consentire un più adeguato sviluppo degli scali ed una efficace gestione delle attività svolte.
È necessario sottolineare, al riguardo, inoltre la circostanza che ancorché i servizi aeroportuali civili siano stati affidati a soggetti diversi dallo Stato, che hanno operato per l’esercizio in forma imprenditoriale come sopra accennato (anche nel caso in cui la loro gestione è stata curata da enti pubblici o a partecipazione pubblica),detti servizi non hanno perduto la originaria qualificazione di pubblici[31].
In conclusione, la qualificazione di servizi pubblici non è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali neanche in tempi successivi, a seguito del consolidarsi di tali forme di gestione aeroportuale: in innumerevoli occasioni la giurisprudenza[32] ha attribuito la forma di concessionaria di un pubblico servizio – nella specie società concessionaria della gestione dei servizi di assistenza aeroportuale – ad una società per azioni (società aeroporto fiorentino); la medesima natura di servizio pubblico delle attività offerte dalle società di gestione aeroportuale tra l’altro è stata confermata anche al momento di verificare la congruità delle tariffe applicate dalla stessa società agli utenti[33].

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1] A. Lefebvre- G. Pescatore- L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, Milano, 2004, p. 121 ss; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, u. e., p. 449 ss.; M. S. Giannini, L’amministrazione pubblica dello Stato contemporaneo, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, I, Padova, 1988; U. Pototshnig, I pubblici servizi, Padova, 1964.
[2] C. Angelone, Profili giuridici del rapporto concessorio con le società di gestione aeroportuale, Milano, 2000, p. 5 ss.
[3] In ordine ai profili generali dell’istituto della concessione amministrativa, cfr. M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, Aspetti della contrattualità delle Pubbliche Amministrazioni, Napoli, 1981, in particolare Sezione II, La giurisprudenza verso la qualificazione unilateralpubblicistica delle concessini amministrative, p. 147-173. Giova accennare agli albori del cammino giurisprudenziale in materia che, sin dai primi anni del secolo scorso, ha condotto alla moderna definizione di concessione amministrativa: sic., cfr. Cass. Napoli, 13 giugno 1902, in Giur. It., 1902, I, 1, p. 857, Cass. Roma, 3 dicembre 1903, in Giur. It., 1904, I, 1, p. 496, Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1909, in Giur. It., 1910, III, p. 33; Cons. Stato, Sez. Interni, parere 5 aprile 1907, in Foro It., 1907, III, p. 324. Ex pluribus in dottrina del periodo vedi F. Cammeo, Le concessioni per l’illuminazione pubblica, in Giur. It., 1903, I, 1, p. 473, in nota a Cass. Roma, 12 agosto 1902, e Cass. Firenze, 22 dicembre 1902; S. Romano, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1937, III ed., p. 234 ss; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 1939, II ed., p. 262 ss.; M. Gallo, I rapporti contrattuali nel diritto amministrativo, Padova, 1936 ss.; A. Amorth, Osservazioni sui limiti all’attività amministrativa di diritto privato, in Arch. Dir. Pubbl., 1938, p. 455 ss. Vedi anche Cass. 10 maggio 1975, n. 1814, in Foro it., Rep., 1975, voce “ Concessioni amministrative”, relativamente alla questione inerente alla nuova giurisdizione sulle concessioni di beni e servizi pubblici ma che ci consente alcune riflessioni sulla natura giuridica dell’istituto. Vedansi le considerazioni svolte dall’insigne E. Sivestri, in Concessioni amministrative, in Enc. Dir., VIII, 1961, p. 376, secondo il Quale, la convenzione accessiva al provvedimento di concessione come negozio bilaterale di natura pubblicistica si discosta dalla giurisprudenza secondo cui il contratto accessivo è di natura privatistica; sic., A. Romano, In tema di concessioni – contratto, in Foro amm., 1958, I, 2, p. 337, sic., Cass., 12 giugno 1963, n. 1575, in Giust. Civ., 1964, I, 384-387. Interessanti le dotte opinioni di A. M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, 1964, p. 180 – 183 ss., 260 ss.: difatti nell’ipotesi in cui – parafrasando il Sandulli – in ambito di procedimento di concessione si riscontra accanto al contratto un provvedimento contenente una clausola concessoria o clausole di regolazione del rapporto sembrerebbe non essere valida sempre la concezione della c.d. “concessione –contratto”. Difatti, come sottolinea D’Alberti, op. cit. “ provvedimento e contratto concorrono nella costituzione – e nella regolazione – del rapporto concessorio: in tal caso la figura della 2concessione- contratto” è applicabile, purchè si abbia presente che il contratto non è “accessorio” rispetto al provvedimento, ma equiordinato ad esso….”( p. 313 op. cit.).
[4] E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 1993, p. 3 ss.;
[5] A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico, in Annali della Facoltà di Economia e commercio della facoltà di Messina,1981, p. 405 ss.; G. Di Gaspare, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992.
[6] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, op. cit., II, pp. 1135 ss.; Idem, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1977, pp. 85, 130, 180, 194 ss., sic. F. Trimarchi, Profili organizzativi della concessione di pubblici servizi, Milano, 1967, pp. 126 ss.; G. Berti, La Pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968, pp. 497 ss.; F. Merusi, Servizio pubblico, in Noviss. Dig. It., 1970, p. 221 ss.
[7] Cfr. art. 7, comma 2 della D.M. (Min. Trasp. e Navig.), 12.11.1997, n. 521.
[8] V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2004; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in Astrid Rassegna, 4/2005; in ordine ai profili di diritto comparato cfr. S. A. De Smith, Judicial Review of administrative action, London, 1973, III ed., pp. 3 ss.
[9] In ordine alla differenza tra concessioni di opere e concessioni di servizi, anche alla luce della qualificazione della concessioni in materia di gestione degli aeroporti, a nostro avviso rientranti nella prima categoria, vedi la ricostruzione operata dall’auterevole voce di F- Benvenuti, La concessione di opere pubbliche, in Acque bonif. Costruz., 1958, pp. 1 ss. Inoltre ex pluribus, G. Roehrssen, La concessione di opere pubbliche nel quadro dei sistemi di esecuzione delle opere pubbliche , in Rass. Lav. Pubbl., 1971, I, pp.1 ss: M. Pallottino, La concessione di opere pubbliche dopo la legge 8 agosto 1877 n. 584 di adeguamento delle procedure degliu appalti pubblici alle direttive della Comunità economica europea, in Riv. Giur. Edil., 1978, II, pp. 113 ss.
[10] Ex plurimis, per quanto concerne la natura giuridica dell’istituto della subconcessione aeroportuale vedi Cass. civ., sez. I, 7 novembre 1989, n. 4645 con nota di Rigoni, in Dir. Trasp., II, 1991, pagg. 222 ss. L’Autore ritiene configurabile una ipotesi di subconcessione e non di locazione nel caso in cui i locali siti all’interno dell’aerea aeroportuale siano stati impiegati per attività concernenti il servizio reso dal concessionario, con una inapplicabilità della normativa di cui alla legge 27 luglio 1978 n. 392, sulla durata minima del rapporto di locazione. A ben vedere, con riguardo alla concessione ad aedificandum si scorge una ulteriore problematica che riguarda il titolare della concessione e cioè ci si chiede se l’Ente gestore possa locare a terzi l’immobile da lui realizzato su aerea demaniale oppure debba uniformarsi alla normativa del Codice della navigazione il cui art. 46 prevede il subingresso nella concessione. Vedi in argomento, Russo, Il subingresso nella concessione dei beni del demanio marittimo, in Riv. Dir. Nav. 1959, 1, 271: sebbene l’Autore si riferisca all’istituto della concessione in campo marittimo, in particolare ritiene che nella concessione può essere intravista la figura giuridica del subingresso e cioè la natura di successione particolare nel rapporto di concessione.
[11] G. Camarda, Lezioni in tema di demanio marittimo, Palermo, 1985, p. 30 ss.; V. Vallario, Il demanio marittimo, Milano, 1976, pp. 240 ss.; R. Tranquilli Leali, Il demanio aeronautico, in Il nuovo diritto aeronautico ( in ricordo di Gabriele Silingardi), Milano, 2002; S. Moscato, Le concessioni ad aedificandum nel demanio aeronautico e la natura giuridica delle costruzioni realizzate, in Le gestioni aeroportuali, Privatizzazione del sistema e sicurezza del trasporto aereo, Milano, 2005, p. 171 ss.
[12] Si tratta di un percorso argomentativo condiviso da C. Angelone, op. cit. e da S. Moscato; cfr. anche G. Camarda e R, Tranquilli Leali, per i profili generali in correlazione alla analisi dell’istituto concessorio sia in diritto aeronautico sia in diritto marittimo.
[13]C. Angelone, Profili giuridici del rapporto concessorio con le società di gestione. Decreto legislativo n. 18/99, in AA. VV., La liberalizzazione dell’attività di assistenza aeroportuale a terra, Milano, 2000, p. 272. L’Autore sottolinea che “i beni del demanio aeronautico vengono solo assegnati in uso gratuito all’ENAC per l’esercizio delle funzioni previste nell’art. 2 d. lgs. 25 luglio 1997, n. 25 ma non trasferiti all’Ente stesso a titolo di proprietà”.
[14] S. Moscato, op. cit., p. 172.
[15] A. Lefebvre – G. Pescatore- L. Tullio, Manuale di diritto della navigazione, Milano, 2006, p. 173 ss.
[16] TAR Veneto, 31/8/1995, n. 1153, in Trib. Amm. reg. 1995, I, p. 4221.
[17] S. Moscato, op. cit, p. 177 ss.
[18] S. Cassese, La trasformazione dei servizi pubblici in Italia, in “Economia pubblica”, Roma, 10995; M. Cammelli – A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999.
[19] P. Piras, Servizi pubblici locali e società a partecipazione comunali , Milano, 1994;V. Martelli, Servizi pubblici locali e società per azioni, Milano, 1997; R. Cavallo Perin, La struttura della concessione nel servizio pubblico locale, Torino, 1998; L. Tretola, I servizi pubblici locali, II, Napoli, 2005; AA.VV. , Il Testo unico degli enti locali, Napoli, 2003.
[20] Contra S. Moscato, op. cit.: secondo l’A., si tratterebbe di una concessione traslativa in cui il concessionario si sostituisce alla pubblica amministrazione. Cfr. Italia-Landi-Potenza, Manuale di diritto amministrativo, XIII ed. Milano, 2002, p. 193 ss.
[21] Vedi Urb. e appalti n.6/2002, p. 67.
[22] Vedi Cons St., sez VI, 15.05.2002 n. 2634.
[23] Vedi art. 23 della L. 241/1990 sui “gestori di servizio pubblico”; Cons. St, Ad. Plen. 4.04.1999, n. 4; Cds, sez. VI, 5/03/2002 n. 1303, che si incentrano sul carattere di imparzialità o meno dell’attività svolta dal gestore e dalla sua strumentalità rispetto a quella di gestione del servizio pubblico.
[24] Ad. Gen. Cons. Stato 12/03/1998 n. 30.
[25] Ad. Plen. Cons. St. 30/3/2000 n. 1 in Foro it, 2000, III, p. 365.
[26] SS. UU., 12/11/2001 n. 14032 in Foro it. 2002, I, p.1842.
[27] V. G. Mastrandrea., La gestione aeroportuale nella riforma dell’aviazione civile, in La liberalizzazione dell’attività di assistenza a terra, Decreto Legislativo n. 18/99, Milano, 2000, pag. 48 ss..
[28] Cfr. Le gestioni aeroportuali. Privatizzazione del sistema e sicurezza del trasporto aereo a cura di M. Comenale Pinto, Francesco Morandi e Laura Masala; in particolare, vedi A. Serra, La privatizzazione delle gestioni aeroportuali, Milano, pag. 41 ss..
[29] Cfr. in ordine all’approfondimento di aspetti connessi alla problematica ed in particolare al regime gestorio in concessione, M. Riguzzi, Il D. Lgs. N. 18/99 tra liberalizzazione e persistente protezionismo: il contenuto della legge, in La liberalizzazione dell’attività di assistenza a terra, Milano, 2000, pag. 80 ss.; A. Masutti, Il diritto aeronautico: lezioni, casi e materuali, in particolare Cap. IV “Le concessioni aeroportuali”, Milano, pag. 67 ss..
[30] Cfr. C. Stato, sez. II, 13 gennaio 1988, n. 1459/87, in C. Stato, 1991, I, 816: “Nel caso di gestione degli aeroporti affidati in concessione, spetta alla società concessionaria stabilire la destinazione dei beni oggetto della concessione; pertanto, se non vi siano limiti stabiliti nell’atto di concessone detta società può liberamente destinare le aree di demanio aeronautico a parcheggio custodito, essendo i poteri del diretto della circoscrizione aeroportuale limitati alla sola disciplina del traffico veicolare”.
[31] Cfr. M. Riguzzi, L’impresa aeroportuale, Padova, 1984, pag. 24 ss.
[32] TAR Toscana, sez. I, 21.04.1998, n. 151, in Trib. Amm. Reg., 1998, I, pag. 2550.
[33] Cfr. C. Stato, sez. VI, 21 agosto 1993, n. 575, in C. Stato, 1993, I, pag. 986: in particolare, la pronuncia si riferisce alle tariffe che “costituiscono … esercizio dell’autonomia privata e del diritto di impresa (il servizio pubblico aeroportuale è infatti esercitato nella fattispecie in esame in forma di impresa) con la conseguente necessità di assicurare la copertura dei costi e la giusta remunerazione dell’attività e del rischio di impresa, e il controllo esercitato dall’amministrazione in sede di approvazione delle tariffe mira ad accertare, con un giudizio di discrezionalità, che esse non risultino incongrue rispetto agli elementi costituiti dal costo effettivo e dal giusto profitto”.

(pubblicato l’8.4.2009)

Note

L'articolo Il regime delle concessioni nell’ambito delle gestioni aeroportuali dopo la riforma della seconda parte del Codice della navigazione: profili pubblicistici e privatistici proviene da Giustamm.