SOMMARIO:

1. Premessa. — 2. Formalismo e antiformalismo nella teoria dell’attività ammini-strativa tra Stato liberale e Stato pluralista. — 3. La valutazione dell’attività amministra-tiva in prospettiva teorica: i vizi di legittimità nell’ottica della concezione formale e di quella sostanziale del diritto. — 4. La forma giuridica del procedimento nella legge n. 241/1990 e l’atteggiamento interpretativo antiformalista. — 5. L’irregolarità come isti-tuto di natura formale. — 6. La riforma della legge 241/1990: l’art. 21-octies e la incerta definizione delle forme di invalidità del provvedimento. — 7. Il significato dell’espressione « provvedimento non annullabile ». — 8. L’atto non annullabile nasce legittimo o viene sanato? — 9. Irregolarità e situazioni giuridiche soggettive: i problemi di compatibilità con l’art. 113 Cost. — 10. Il provvedimento come elemento che sana il procedimento illegittimo e la rottura della « catena » della invalidità derivata. — 11. Art. 21-octies, certezza del diritto e studio del diritto amministrativo: disincentivi per i cittadini, potenziamento del ruolo del giudice e riduzione dell’area di attività ammini-strativa sindacabile. — 12. Il campo di applicazione della norma di cui all’art. 21-octies, comma 2, primo alinea e il doppio « statuto » dell’attività amministrativa. — 13. Una prospettiva di sintesi: il giudice amministrativo come giudice della corretta funzionaliz-zazione dell’attività. — 14. I problemi applicativi dell’art. 21-octies, l’accentuazione della semplificazione procedimentale e i procedimenti a « geometria variabile ». — 15. L’incompatibilità della norma di cui all’art. 21-octies, l. 241/1990, con il diritto interna-zionale e con quello comunitario. — 16. Le norme procedimentali relative a provvedi-menti vincolati come « affare dell’amministrazione ». — 17. Il caso del provvedimento amministrativo non annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimen-to. — 18. Osservazioni conclusive: la tutela del cittadino tra giudice della « funzionaliz-zazione dell’attività » e amministrazione « scrupolosa ». L’esigenza di intima coerenza della l. 241/1990 e del suo rispetto dei principi costituzionali in quanto « legge forte ».

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(pubblicato il 18.4.2005)

Note

L'articolo Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve (*) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I poteri e i compiti della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi correlati alla funzione di vigilanza. — 2. La funzione di risoluzione dei conflitti in ma-teria di diritto d’accesso: a) la legittimazione dei controinteressati. — 3. Segue b): il contenuto obbligatorio del ricorso e il procedimento avanti alla Commissione. — 4. Segue c): la decisione del ricorso da parte della Commissione. — 5. Profili problematici della tutela del diritto di accesso avanti alla Commissione: a) i limiti di competenza e le differenze con la CADA francese. — 6. Segue b): le caratteristiche dei poteri giustiziali di cui è titolare la Commissione.

1. I poteri e i compiti della Commissione per l’accesso ai documenti am-ministrativi correlati alla funzione di vigilanza.

Il d.p.r. 12 aprile 2006 n. 184 ha completato a livello regolamentare la riforma della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi introdotta dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, che ha modificato numerosi articoli della legge 7 agosto 1990, n. 241 e soprattutto, per quanto qui maggiormente interessa, gli artt. 25 e 27.
Il d.p.r. 184/2006 disciplina specialmente i profili funzionali della Commissione. Ciò in quanto gli aspetti organizzativi risultano compiutamente regolati dal novellato art. 27, l. 241/1990 (si v., in specie, i commi 2 e 3), che rinvia a norme attuative (decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze) soltanto per quanto riguarda la determinazione dei compensi dei componenti della Commissione e dei (massimo) cinque esperti di cui essa si può avvalere (sul punto, art. 27, comma 4, l. 241/1990 cit.).
Concentrando l’attenzione sui profili funzionali della Commissione per l’accesso, si rileva che a seguito della riforma operata dalla legge 15/2005 e dell’entrata in vigore del regolamento n. 184/2006, tale Organo è titolare soprattutto di due importanti funzioni: quella di vigilanza e quella giustiziale. In prima battuta, pare opportuno offrire la tassonomia e una breve descrizione dei poteri correlati alla funzione di vigilanza, per poi dedicare più approfondita analisi ai poteri della Commissione che attengono alla tutela del diritto di accesso.
Confermando quanto già previsto dal testo originario della l. 241/1990, la riforma del 2005 ha mantenuto il fondamentale compito della Commissione di vigilare « affinché sia attuato il principio di piena conoscibilità dell’attività della pubblica amministrazione » (art. 27, comma 5, l. 241/1990).
A differenza di quella risolutiva dei conflitti in materia di accesso, che riguarda soltanto le amministrazioni dello Stato centrali e periferiche, fatte salve le specificazioni che verranno operate, la funzione di vigilanza è in linea di massima esercitata nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni. La sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare nel parere 13 febbraio 2006 n. 3586/2005 che questa attribuzione è volta a garantire i livelli essenziali delle prestazioni in materia di diritto d’accesso. Posto che l’accesso ai documenti è stato qualificato dall’art. 22, comma 2, l. 241/1990 come attinente ai « livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione », il Consiglio di Stato ha quindi concluso che la titolarità in capo alla Commissione di tale funzione non lede l’autonomia delle Regioni e degli enti locali. I quali, comunque possono prevedere forme ulteriori di vigilanza sull’attuazione del diritto di accesso, in linea con i principi costituzionali generali e, in specie, con quanto sancito dall’art. 22, comma 2, cit., che prevede espressamente che tali enti possano adoperarsi al fine di garantire livelli ulteriori di tutela dell’accesso nell’ambito delle rispettive competenze.
Per consentire alla Commissione di svolgere la funzione di vigilanza, la normativa vigente le attribuisce una serie di poteri che possono a vario titolo ricondursi all’esercizio di compiti di controllo e/o ispettivi, tra cui si distinguono:
a) i poteri ispettivi previsti dall’art. 27, comma 6, l. 241/1990 (non modificato dalla riforma del 2005), secondo cui tutte le pubbliche amministrazioni sono tenute a comunicare, nel termine indicato dalla Commissione, le informazioni e i dati dalla stessa richiesti, tranne quelli coperti da segreto di Stato;
b) la conservazione dell’archivio degli atti adottati gli enti pubblici ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. 241/1990. Si tratta degli atti con cui le amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità cui non è possibile accedere in quanto rientranti nei casi di esclusione assoluta ex art. 24, comma 1, l. cit. (così art. 11, comma 3, d.p.r. 184/2006, che riprende il dettato dell’abrogato art. 10, comma 3, del d.p.r. 27 giugno 1992, n. 352). Sul punto, come si avrà occasione di meglio specificare infra, la Commissione si è vista altresì attribuita la funzione consultiva in ordine ai suddetti atti di individuazione dei documenti sottratti all’accesso.
Per la formazione dell’archivio in esame, innovando rispetto alla disciplina precedente, l’art. 11, comma 3, d.p.r. 184/2006, cit., prevede l’invio degli atti che ne sono oggetto in via telematica. È stato così recepito quanto richiesto dal Consiglio di Stato nel parere 13 febbraio 2006 n. 3586/2005, cit., che a questo riguardo ha richiamato la necessità di prevedere la modalità telematica per conseguire maggiore efficienza nell’attività delle amministrazioni coinvolte, in applicazione dell’art. 3-bis, l. 241/1990. Nel medesimo parere, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità dell’estensione anche alle Regioni e agli enti locali del suddetto dovere di comunicazione per la tenuta dell’archivio centrale ad opera della Commissione, in quanto norma di attuazione del principio di leale collaborazione tra lo Stato e gli altri enti territoriali di cui comunque non risulta lesa l’autonomia;
c) il potere di controllo sotteso alla disposizione ex art. art. 1, comma 2, d.p.r. 184/2006, che prevede il dovere delle « amministrazioni interessate » di comunicare alla Commissione entro un anno dall’entrata in vigore del regolamento i « provvedimenti generali organizzatori occorrenti per l’esercizio del diritto di accesso ». Si nota che questa disposizione non riguarda le Regioni e gli enti locali, perché l’art. 14, comma 2, d.p.r. 184/2006 espressamente statuisce che non attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto all’accesso che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost.;
d) la predisposizione della relazione annuale sulla trasparenza, che la Commissione deve comunicare alle Camere e al Presidente del Consiglio dei ministri (art. 27, comma 5, l. 241/1990), la cui pubblicazione segue la disciplina posta dall’art. 26, comma 2, l. 241/1990.
La Commissione è poi titolare di poteri consultivi.
In sede di riforma, modificando l’art. 25, comma 4, l. 241/1990, la l. 15/2005 ha previsto il parere obbligatorio, ma non vincolante (tra l’altro in caso di inerzia opera il silenzio devolutivo), che il Garante per la protezione dei dati personali deve richiedere alla Commissione qualora i procedimenti specificati dall’art. 25, comma 4, cit., relativi al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione, interessino l’accesso ai documenti amministrativi.
Altri compiti consultivi sono previsti in sede regolamentare. In particolare, riproponendo quanto già disposto dall’art. 10, d.p.r. 352/1992, l’art. 11, comma 1, d.p.r. 184/2006, statuisce che nell’esercizio della vigilanza, per finalità di coordinamento dell’attività organizzativa delle amministrazioni in materia di accesso e per garantire l’uniforme applicazione dei principi, la Commissione:
a) esprime pareri sugli atti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. 241/1990, di cui conserva anche l’apposito archivio già supra richiamato;
b) rilascia pareri, allorché ne sia richiesta, sugli atti attinenti all’esercizio e all’organizzazione del diritto di accesso;
c) adotta il parere che il Governo può richiederle in vista dell’adozione del regolamento di specificazione dei casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi quando ricorrono le ipotesi di cui all’art. 24, comma 6, l. 241/1990.
Infine, alla generale funzione di vigilanza deve ricondursi anche il compito propulsivo-correttivo di cui all’art. 27, comma 5, l. 241/1990, che attribuisce alla Commissione il potere di proporre al Governo la modifica di leggi e regolamenti al fine di « realizzare la più ampia garanzia del diritto di accesso ». Inoltre, la Commissione è anche titolare del potere di emanare direttive su problematiche ricorrenti, finalizzate al coordinamento dell’attività amministrativa in materia di accesso. Pur non essendo espressamente previsto in sede né normativa, né regolamentare, tale potere è tuttavia unanimemente ritenuto strumento per l’attuazione dei compiti affidati alla Commissione, al punto che essa ha affermato che la violazione di tali direttive è sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere (cfr. parere n. 544Q/1999).
Per completezza, si evidenzia che allo stato appare superata, perché implicitamente abrogata, la funzione della Commissione prevista dall’art. 18, comma 1, l. 241/1990, di raccolta delle comunicazioni adottate dalle amministrazioni in materia di autocertificazione in attuazione della l. 4 gennaio 1968, n. 15: infatti, questa la legge è stata abrogata dall’art. 77, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Inspiegabilmente, la riforma del 2005 non ha aggiornato il testo del citato comma 1 dell’art. 18, l. 241/1990.

2. La funzione di risoluzione dei conflitti in materia di diritto d’accesso: a) la legittimazione dei controinteressati.

Innovando la disciplina posta dall’originario testo della l. 241/1990 e dal precedente regolamento sul diritto di accesso (d.p.r. 352/1992), l’art. 17, comma 1, lett. a), l. 15/2005, ha radicalmente modificato l’art. 25, comma 4, l. 241/1990, attribuendo alla Commissione per l’accesso l’importante funzione giustiziale consistente nel potere di decidere in merito ai ricorsi contro il diniego o il differimento dell’accesso opposto da amministrazioni statali, centrali e periferiche. A questo riguardo, il d.p.r. 184/2006 assume fondamentale importanza, perché contempla norme procedurali necessarie per rendere operativo il rimedio amministrativo esperibile innanzi alla Commissione. Inoltre, la disciplina regolamentare consente di chiarire alcuni dubbi generati dal nuovo art. 25, comma 4, cit., non sempre perspicuo e a tratti lacunoso (sul punto, si v. infra).
Preliminarmente, occorre puntualizzare che, a differenza della funzione di vigilanza e dei connessi poteri, la funzione giustiziale della Commissione è esercitabile soltanto nei confronti delle amministrazioni statali centrali e periferiche. La corrispondente tutela contro il diniego o il differimento dell’accesso da parte di comuni, province e regioni spetta invece al difensore civico territorialmente competente.
Passando all’analisi della disciplina del ricorso alla Commissione per l’accesso siccome oggi risultante dalle norme poste dalla l. 241/1990 e dal regolamento 184/2006, il ricorso deve essere presentato alla Commissione, a pena di irricevibilità (ex art. 12, comma 7, lett. a, d.p.r. 184/2006), nel termine di trenta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento di diniego o di differimento, ovvero dalla formazione del silenzio rigetto sulla richiesta di accesso (art. 12, comma 2, d.p.r. 184/2006, cit.), mediante invio di una raccomandata con avviso di ricevimento, nonché per fax o per via telematica in conformità alla normativa vigente (art. 12, comma 1).
In relazione alla legittimazione attiva, il d.p.r. 184/2006 innova rispetto a quanto previsto dalla legge, estendendo al controinteressato la possibilità di ricorrere alla Commissione nei confronti delle « determinazioni che consentono l’accesso » (art. 12, comma 1). Invero, Cons. Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, 13 febbraio 2006 n. 3586/2005, cit., ha espresso perplessità rispetto all’introduzione in sede regolamentare del potere anche dei controinteressati di adire la Commissione per l’accesso, in quanto esso non è contemplato dalla legge (che anzi pareva escluderla, stante il tenore letterale dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990). Nonostante sul punto il regolamento sia andato probabilmente oltre alle stesse intenzioni del legislatore del 2005, pare comunque condivisibile che il testo definitivo del d.p.r. 184/2006 abbia confermato la legittimazione a ricorrere in capo ai controinteressati. Essa accresce le modalità di tutela di cui può avvalersi il terzo titolare del diritto alla privacy e appare altresì coerente con la ratio di ridurre il contenzioso giurisdizionale, obiettivo palesemente perseguito dal legislatore con l’inserimento ex novo del rimedio del ricorso avanti alla Commissione per l’accesso.
Più in generale, se l’emarginata statuizione regolamentare può fare discutere sul piano del rispetto della gerarchia delle fonti , essa pare comunque opportuna dal punto di vista pratico-operativo, perché dà concretezza al formale riconoscimento ad opera dell’art. 22, comma 1, lett. c, l. 241/1990, dei controinteressati nelle procedure di accesso ai documenti. D’altronde, la possibilità per il controinteressato di ricorrere in via amministrativa alla Commissione per l’accesso pare « chiudere il cerchio » rispetto a quanto previsto dall’art. 3 del regolamento, che richiede all’amministrazione cui sia stata rivolta un’istanza di esibizione documentale di comunicare ai soggetti controinteressati (ossia i titolari del diritto alla riservatezza potenzialmente pregiudicato dall’accesso) l’avvio del relativo procedimento (di accesso formale), dando a questi ultimi la possibilità di presentare entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione medesima « motivata opposizione, anche per via telematica ».
Sempre rispetto ai controinteressati, forse l’aspetto che la riforma avrebbe dovuto considerare con maggiore attenzione è che la tutela che può offrire il modello impugnatorio non garantisce l’interesse del terzo a non vedere divulgati i propri dati riservati. Infatti, una volta ammesso l’accesso ai documenti amministrativi che contengono dati personali del terzo, quest’ultimo subisce il pregiudizio nel momento stesso che il richiedente l’accesso viene a conoscenza di quei dati. A nulla, o comunque a ben poco serve al controinteressato ricorrere in sede amministrativa o giurisdizionale contro un atto (l’assenso all’accesso) i cui effetti si sono già dispiegati ed esauriti. Sul punto sarebbe stato necessario prevedere una tutela diversa. Ad esempio, in relazione ai dati più delicati ai fini della salvaguardia della privacy — quelli sensibili ex art. 4, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, oppure quelli sensibili, giudiziari, idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, ex art. 24, comma 7, l. 241/1990 — si sarebbe potuto prevedere che l’opposizione manifestata dal controinteressato in sede procedimentale valga a inibire l’esibizione dell’atto richiesto, sospendendo l’accesso per dieci-quindici giorni al fine di consentirgli di ricorrere in sede giustiziale o giurisdizionale a tutela del suo diritto alla riservatezza.
L’art. 12, comma 2, del regolamento prevede inoltre l’obbligo di notifica del ricorso « agli eventuali controinteressati » cui a suo tempo l’amministrazione comunicò l’avvio del procedimento di accesso, i quali potranno depositare le loro controdeduzioni entro quindici giorni dall’avvenuta comunicazione. Ai sensi del comma 5 dell’art. cit., qualora la Commissione ravvisi l’esistenza di controinteressati non individuati nel corso del procedimento, provvede essa stessa a notificare il ricorso a tali soggetti. A questo riguardo, secondo l’art. 7 del regolamento interno della Commissione, essa, ove ne ravveda la necessità, può disporre « la comunicazione del ricorso ai controinteressati ». La stessa norma statuisce poi che « In caso di urgenza a tale adempimento può provvedere, salvo ratifica, la struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della Commissione » (ossia il Dipartimento per il coordinamento amministrativo).
In prospettiva di sintesi, l’art. 12, d.p.r. 184/2006, cit., pare avere senz’altro forzato le maglie della disciplina legislativa, ma così facendo ha completato la disciplina (recte, rimediato alle carenze) dell’art. 25, comma 4, che non accorda la necessaria tutela alla posizione dei controinteressati. Ai sensi della legge, infatti, essi non solo non potevano avvalersi del rimedio avanti alla Commissione per l’accesso, ma non avevano neppure il diritto di ricevere, a garanzia del contraddittorio, la comunicazione dell’eventuale ricorso a tale Organo. Sul punto, parte della dottrina aveva mosso condivisibili critiche, notando il deficit di tutela per i terzi e indicando la possibile via d’uscita nelll’applicazione analogica dell’art. 7 della l. 241/1990. È stato cioè sostenuto il dovere per la Commissione di comunicare l’avvio del procedimento di riesame da essa posto in essere, trattandosi di un vero e proprio procedimento amministrativo, con relativa applicazione di tutte le norme che ne presiedono lo svolgimento, tra cui quelle inerenti al principio della partecipazione procedimentale (Vetrò).
Anche alla luce di altre disposizioni del regolamento, la previsione dell’obbligo di notifica ai controinteressati contenuta nell’art. 12, d.p.r. 184/2006, pare tuttavia ispirata più alla normativa in materia di ricorsi amministrativi (e, in specie, di ricorso gerarchico: cfr. art. 4, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199) e al correlato principio del contraddittorio, piuttosto che alla disciplina generale sul procedimento amministrativo posta dalla l. 241/1990 e alla partecipazione ivi regolata. Ne è prova il fatto che nulla è previsto quanto alla comunicazione all’amministrazione che ha opposto il diniego all’accesso dell’avvio del procedimento svolto dalla Commissione. Comunicazione che, nella logica della partecipazione procedimentale, sarebbe invece doverosa, in quanto l’ente pubblico che ha respinto l’istanza di esibizione documentale è soggetto nei cui confronti la decisione della Commissione è destinata « a produrre effetti diretti » (art. 7, comma 1, l. 241/1990).

3. Segue b): il contenuto obbligatorio del ricorso e il procedimento avanti alla Commissione.

L’art. 12, comma 3, d.p.r. 184/2006, prevede che il ricorso alla Commissione per l’accesso deve contenere:
a) le generalità del ricorrente;
b) la sommaria esposizione dell’interesse al ricorso;
c) la sommaria esposizione dei fatti;
d) l’indicazione dell’indirizzo al quale dovranno pervenire, anche a mezzo fax o per via telematica, le decisioni della Commissione.
Ai sensi del comma 4 del medesimo articolo, inoltre, al ricorso devono essere allegati:
a) il provvedimento impugnato, salvo il caso di impugnazione di silenzio rigetto;
b) le ricevute dell’avvenuta spedizione, con raccomandata con avviso di ricevimento, di copia del ricorso ai controinteressati.
L’inosservanza di tali previsioni comporta l’inammissibilità del ricorso (art. 12, comma 7, lett c).
In modo piuttosto evidente, le norme citate richiamano quanto disposto nelle corrispondenti norme procedurali per i ricorsi al giudice amministrativo (cfr. art 6, r.d. 17 agosto 1907, n. 642; art. 21, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034).
L’art. 12, comma 6, d.p.r. 184/2006, prevede che le sedute della Commissione — che non sono pubbliche (comma 7) — sono valide con la presenza di almeno sette componenti (in totale i componenti dell’Organo sono dodici: art. 27, comma 2, l. 241/1990, su cui si tornerà infra). La norma è stata recepita anche dal regolamento interno della Commissione (art. 1).
La Commissione delibera a maggioranza dei presenti ed è chiamata a pronunciarsi entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso o dal decorso del termine per le controdeduzioni dei controinteressati. In caso di infruttuoso spirare del termine per decidere, si forma il silenzio rigetto ed il ricorso si intende respinto (art. 12, comma 6, d.p.r. 184/2006, cit.).
Si osserva che l’art. 7 del regolamento interno della Commissione prevede che la decorrenza dei termini si interrompe « dalla comunicazione » del ricorso ai controinteressati: in mancanza di altra specificazione, si ritiene che la normale decorrenza dei trenta giorni fissati dalla legge per l’adozione della pronuncia della Commissione riprenda trascorsi quindici giorni dal giorno della comunicazione ai controinteressati (termine entro cui questi ultimi possono presentare ai sensi dell’art. 12, comma 2, d.p.r. 184/2006, « le loro controdeduzioni »).
Sempre l’art. 7 del regolamento interno della Commissione stabilisce che il termine per la decisione del ricorso « è sospeso durante il periodo 1 agosto – 15 settembre, ed in ogni altro caso in cui si renda necessaria una richiesta istruttoria o interlocutoria ». Mentre la seconda parte della norma pare opportuna, la sospensione dei termini seguendo il calendario della sospensione feriale dei termini processuali pare francamente frutto di una forzatura. Infatti, tale sospensione (prevista dalla l. 7 ottobre 1969, n. 742) « nasce dalla necessità di assicurare un periodo di riposo a favore degli avvocati e dei procuratori legali » (Corte cost., 18 febbraio 1992, n. 61, ord.; 13 luglio 1987, n. 255) e non degli organi amministrativi quale è la Commissione per l’accesso, come tale chiamata ad assicurare continuità nell’esercizio delle funzioni cui è preposta mediante la predisposizione di opportune misure organizzative interne (programmazione delle vacanze estive). Senza contare il fatto che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1994, n. 1727; si v. anche Cons. Stato, sez. V, 03 ottobre 1989, n. 577, per quanto concerne l’inapplicabilità al ricorso al Capo dello Stato) ha escluso recisamente l’applicabilità dell’istituto della sospensione feriale dei termini processuali prevista dalla l. 742/1969, cit., ai ricorsi gerarchici, cui, come si dirà, è da ricondursi il ricorso alla Commissione.
Continuando nella disamina degli aspetti procedurali della tutela innanzi alla Commissione, qualora il ricorso riguardi un accesso negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, e dunque la Commissione debba provvedere sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il termine per la decisione del ricorso è prorogato di venti giorni. Questa norma, introdotta ex novo dall’art. 12, comma 6, del regolamento supera il problema della mancata previsione da parte dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990 della sospensione del termine per la decisione del ricorso che, a fronte dell’obbligo di richiedere il parere al Garante nei casi sopra citati, pare comunque che dovesse già operare in applicazione del principio generale posto dall’art. 16 della legge sul procedimento in materia di pareri obbligatori.
Restano invece del tutto irrisolti i molti interrogativi sull’opportunità della previsione ex lege 241/1990 della generalizzata funzione consultiva del Garante in caso « dati personali » implicati dalla richiesta di accesso il cui diniego è stato impugnato innanzi alla Commissione. In virtù dell’ampiezza definitoria dei c.d. « dati personali » (ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. b, « qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale ») e del poco tempo lasciato al Garante per adottare il parere (dieci giorni), appare obiettivamente assai improbabile che tale Authority possa evadere tutte le richieste pervenutele su questioni di contrapposizione tra accesso e riservatezza (naturalmente se, come auspicato dal riformatore del 2005, i cittadini faranno frequente ricorso al rimedio avanti alla Commissione).
Il punto è che la legge non specifica la tipologia di dati personali di titolarità di terzi sulla cui base sia stato negato l’accesso: sarebbe invece stato meglio circoscrivere il dovere per la Commissione di acquisire il parere del Garante in relazione o alle sole ipotesi inerenti dati sensibili (seguendo la definizione ex art. 4, comma 1, lett. d, d.lgs. 196/2003) oppure dati sensibili, giudiziari o supersensibili (seguendo il regime particolare di accessibilità ai documenti che li contengono previsto dall’art. 24, comma 7, l. 241/1990). Oltre a rappresentare un appesantimento procedurale non indifferente, l’ampiezza dell’attività consultiva che il Garante dovrà rendere alla Commissione per l’accesso rischia di rendere sostanzialmente inutile questo passaggio istruttorio, con conseguente frequente applicazione della fattispecie normativa secondo cui, decorso inutilmente il termine di dieci giorni affidato al Garante per pronunciarsi, « il parere si intende reso » (art. 25, comma 4, l. 241/1990).

4. Segue c): la decisione del ricorso da parte della Commissione.

L’art. 25, comma 4, l. 241/1990, stabilisce che la Commissione per l’accesso debba pronunciarsi nel termine di trenta giorni, decorso il quale « il ricorso si intende respinto ». Rinviando al prossimo paragrafo le considerazioni sugli effetti e sulla natura di tale inerzia, in relazione alle ipotesi in cui la Commissione ottemperi invece al dovere di adottare un atto espresso, l’art. 12, comma 7, del d.p.r. 184/2006, prevede che le decisioni possano essere di:
a) irricevibilità, quando il ricorso è proposto tardivamente;
b) inammissibilità, quando il ricorso è proposto da soggetto non legittimato o comunque privo dell’interesse previsto dall’articolo 22, comma 1, lett. b), della legge 241/1990;
c) inammissibilità del ricorso privo dei requisiti di presentazione dello stesso previsti dall’art. 12, comma 3, cit. o degli eventuali allegati indicati al comma 4 della medesima norma.
Sempre l’art. 12, comma 7, cit., dispone che « in ogni altro caso » la Commissione « esamina e decide il ricorso ».
A proposito delle decisioni di irricevibilità o di inammissibilità, si osserva che l’art. 12, comma 8, del regolamento stabilisce che esse non precludono la facoltà di riproporre la richiesta d’accesso, né quella di presentare ricorso alla Commissione avverso le nuove determinazioni o il nuovo comportamento dell’amministrazione che detiene il documento (o del soggetto cui si applicano le norme sull’accesso ai sensi degli artt. 22, comma 1, lett. e, e 23, l. 241/1990).
La decisione della Commissione è comunicata alle parti e al soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato nel termine di trenta giorni. L’art. 7 del regolamento interno della Commissione prevede che la stessa possa « disporre che alle parti venga immediatamente comunicato il solo dispositivo della decisione, con riserva di comunicare la relativa motivazione nei venti giorni successivi ».
Nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della decisione con cui la Commissione ha dichiarato l’illegittimità del diniego o del differimento, l’amministrazione (o il soggetto di diritto privato assoggettato alla normativa sull’accesso) che ha adottato il provvedimento impugnato può emanare l’eventuale provvedimento confermativo motivato previsto dall’articolo 25, comma 4, della legge, così impedendo (nuovamente) al cittadino la visione dei documenti richiesti e il cui accesso è stato dichiarato legittimo dalla Commissione.
Infine, l’art. 12, comma 9, d.p.r. 194/2006 prevede che « La decisione della Commissione è comunicata alle parti e al soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato ». La norma ha risolto il problema posto dal tenore letterale dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990. Quest’ultimo statuisce che della decisione venga informato il richiedente e che la stessa venga comunicata all’amministrazione (o soggetto equiparato). L’utilizzo di una diversa terminologia potrebbe indurre a concludere che l’atto notiziale debba essere formalmente diverso (informativa per il richiedente, notificazione per l’autorità): dubbio definitivamente fugato dal citato art. 12, comma 9.

5. Profili problematici della tutela del diritto di accesso avanti alla Commissione: a) i limiti di competenza e le differenze con la CADA francese.

Una riforma insoddisfacente. Questo il giudizio che pare di potere dare sulla nuova funzione giustiziale attribuita alla Commissione per l’accesso dalla l. 15/2005.
Il primo aspetto che merita qualche riflessione attiene alla già rilevata limitazione dell’ambito di operatività del ricorso alla Commissione, che può essere esperito soltanto nei confronti degli atti di diniego o differimento dell’accesso adottati dalle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (art. 25, comma 4, l. 241/1990, cit.). Contro gli atti adottati dagli enti regionali, provinciali o comunali per la tutela in via amministrativa si deve invece ricorrere al difensore civico competente per ambito territoriale.
Questa soluzione legislativa desta perplessità. Innanzitutto perché lascia fuori dall’ambito di operatività della tutela in via amministrativa tutti gli atti che pregiudicano l’accesso adottati dai soggetti di cui all’art. 23, l. 241/1990 che, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e), l. cit., 241/90, non siano qualificabili alla stregua di amministrazioni o che siano enti pubblici diversi da quelli statali, regionali o locali. A meno di non pensare ad una soluzione che, per consentire la tutela amministrativa anche nei confronti di questi ultimi enti, introduca un criterio diretto a ricondurli alle amministrazioni territoriali (evidenziandone, ad esempio, le tipologie di relazioni organizzative intrattenute con le amministrazioni statali e regionali). È certo però che si tratterebbe di una soluzione che, sul piano pratico, sarebbe percorribile con evidenti difficoltà, così da vanificare il senso stesso del rimedio in via amministrativa. Senza contare il fatto che, a partire dalla riforma operata dal d.p.r. 1199/1971, il sistema dei ricorsi amministrativi dovrebbe ispirarsi alla massima semplificazione e libertà delle forme, per facilitare il cittadino nell’esercizio dei poteri di reazione contro gli atti dei poteri pubblici.
Inoltre, l’avere affidato la tutela amministrativa alla Commissione e ai diversi difensori civici pare soluzione che non favorirà di certo l’uniformità applicativa della disciplina sull’accesso. In tal senso, è probabile che si assista a decisioni di contenuto dispositivo diverso e a volte persino contrastante, a tutto discapito della chiarezza interpretativa, aumentando il disagio già allo stato ampiamente avvertito nei confronti di una materia (il diritto di accesso ai documenti amministrativi) percorsa da troppe incertezze applicative. Né pare risolutivo invocare la funzione maieutica e di coordinamento della giurisprudenza cui i difensori civici e la Commissione dovrebbero adeguarsi nella soluzione delle controversie ad essi affidate. Basti sul punto pensare alle numerose difficoltà ampiamente manifestate dallo stesso complesso Tar-Consiglio di Stato a tenere una linea interpretativa univoca in ordine alla disciplina sul diritto di accesso.
Oltretutto, frammentare la tutela amministrativa affidandola ad un organo centrale (la Commissione) e a più organi regionali e locali (i difensori civici) pare scelta del tutto contraddittoria con quella sottesa all’art. 22, comma 2, l. 241/1990. Inserendo l’accesso tra le materie rientranti nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, questa norma persegue l’evidente fine di assicurare l’uniforme applicazione del diritto di accesso su tutto il territorio nazionale, vincolando le Regioni e gli enti locali al rispetto dei principi e delle regole posti dal capo V della l. 241/1990.
In buona sostanza, sembra di potere sostenere che la riforma del 2005 avrebbe dovuto abrogare i poteri di tutela a suo tempo affidati al difensore civico (che peraltro è notoriamente un organo che fatica ad imporsi, soprattutto sul piano dell’effettività decisionale) dall’art. 15, l. 24 novembre 2000, n. 340, concentrandoli tutti in capo alla Commissione medesima. Se è al modello francese che si è guardato, meglio sarebbe stato seguire con maggiore aderenza la disciplina sulla Commission d’accès aux documents administratifs (CADA, istituita dalla legge 17 luglio 1978, n. 78-753), attribuendo la funzione giustiziale esclusivamente in capo alla Commissione per l’accesso.
Ciò avrebbe però richiesto scelte (politiche) organizzative e finanziarie di diversa natura rispetto a quelle effettuate nella l. 15/2005. Ne sarebbe infatti risultata una sensibile moltiplicazione del contenzioso avanti alla Commissione, per sostenere il quale il legislatore avrebbe dovuto aumentare e non ridurre i componenti che sulla carta assicurano la necessaria competenza e preparazione tecnica nello svolgimento delle funzioni decisionali. Difatti, lasciato inalterato il numero dei componenti di nomina politica (quattro, cui si aggiunge il presidente, carica ricoperta di diritto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri), sono stati dimidiati i professori universitari (da quattro a due) e la presenza dei dirigenti pubblici dello Stato e degli altri enti pubblici è passata addirittura da quattro ad uno, affiancato di diritto il capo della struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della Commissione, ossia il Dipartimento per il coordinamento amministrativo.
La maggiore connotazione politica della « nuova » Commissione per l’accesso (A. Sandulli), ancora più evidente se messa a confronto con la composizione della CADA d’oltralpe, sembra segnalare come il riformatore del 2005 non abbia pensato ad essa alla stregua di organo a carattere paragiurisdizionale. D’altronde, l’incardinamento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il rafforzamento dei legami organizzativi con la stessa ex lege 15/2005, pare confermare dal punto di vista della qualificazione organizzativa la distinzione tra questo Organo e le amministrazioni indipendenti. Il rimedio avverso la Commissione, pertanto, non può annoverarsi tra quelli a carattere paragiurisdizionale tipici delle authorities.
Inoltre, a differenza dell’ordinamento francese, ove il ricorso alla CADA è obbligatorio prima dell’esperimento dei rimedi giurisdizionali, il legislatore italiano ha introdotto una forma di tutela in via amministrativa di natura facoltativa, con finalità deflativa del contenzioso giurisdizionale e che dunque non condiziona in nessun modo il diritto di azione avanti al Tar/Consiglio di Stato. Infatti, il soggetto cui sia stato negato l’accesso da un ente statale può scegliere di ricorrere alla Commissione senza che ciò abbia effetti preclusivi rispetto all’esercizio dell’azione giurisdizionale. L’art. 25, comma 4, l. 241/1990 stabilisce in proposito che la proposizione del ricorso alla Commissione sospende i termini per il ricorso al Tar fino alla data di ricevimento della decisione della Commissione stessa. Risultano così scongiurati i rischi di illegittimità costituzionale connessi alla c.d. « alternatività » tra ricorso amministrativo e ricorso giurisdizionale, la cui introduzione avrebbe quantomeno dovuto garantire ai controinteressati la possibilità di ottenere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, al pari di quanto avviene in materia di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (ex art. 10, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199).
Alla luce di quanto sin qui osservato, a proposito della natura del ricorso alla Commissione per l’accesso pare doversi concordare con quanto già rilevato in dottrina (Vetrò) ed in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938, che si è così espressa in relazione sia al ricorso al difensore civico, sia a quello alla Commissione siccome previsto dal disegno di legge allora in discussione e poi trasfuso nella l. 15/2005), ossia che si tratti di un ricorso gerarchico improprio, presso un organo non originariamente competente, né legato a quello competente da una relazione organica di sovraordinazione.

6. Segue b): le caratteristiche dei poteri giustiziali di cui è titolare la Commissione.

Proseguendo nell’indagine critica della funzione giustiziale affidata alla Commissione per l’accesso, pare emergere che il rimedio amministrativo in analisi è probabilmente destinato a non raggiungere gli scopi perseguiti con la sua introduzione ad opera della l. 15/2005. Infatti, l’evidente ratio legis di deflazionare il contenzioso giurisdizionale non è assistita da una disciplina del rimedio amministrativo avanti alla Commissione (e ai difensori civici) efficace sul piano degli incentivi per il ricorrente a preferirlo al tradizionale ricorso al Tar-Consiglio di Stato.
I vantaggi offerti al cittadino dal ricorso amministrativo rispetto a quello giurisdizionale sono sostanzialmente due:
a) non dovere corrispondere le spese di giustizia, che per i ricorsi in materia di accesso ammontano a 250 euro, ai sensi dell’art. 13, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dal d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla l. 4 agosto 2006, n. 248 (si ricorda che le spese per le prestazioni dell’avvocato possono essere risparmiate, perché l’art. 25, comma 5-bis, l. 241/1990, prevede che « Nei giudizi in materia di access le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore »);
b) potere presentare il ricorso a mezzo fax o per via telematica e avere il beneficio di ricevere la decisione mediante l’utilizzo della medesima tecnologia (art. 12, comma 1 e comma 3, lett. d, d.p.r. 184/2006).
Detto questo, dal lato opposto, pare indubbio che, rispetto al giudice amministrativo, la Commissione:
a) non garantisce gli stessi requisiti di imparzialità;
b) è dotata di poteri decisionali più deboli e, comunque, macchinosi di quelli di cui è titolare il giudice amministrativo.
Soffermandoci in particolare su quest’ultimo — fondamentale — aspetto, ai sensi dall’art. 25, comma 4, l. 241/1990 e dell’art. 12, comma 9, d.p.r. 184/2006, la decisione della Commissione favorevole all’istanza di accesso provoca un nuovo esercizio del potere valutativo dell’istanza del ricorrente da parte dell’amministrazione che, se intende negare l’accesso, può adottare entro trenta giorni dalla comunicazione della decisione un provvedimento motivato che conferma il diniego a suo tempo già opposto al richiedente. A questo punto, ai fini di potere ottenere l’esibizione del documento, sarà necessario adire l’autorità giurisdizionale. Infatti, secondo l’art. 25, comma 5, cit., contro le determinazioni amministrative in materia di accesso « è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale ».
Né l’interesse del cittadino a visionare il documento amministrativo sembra assistito da particolare tutela nelle ipotesi in cui l’amministrazione che lo detiene non adotti il provvedimento confermativo del diniego. In questo caso, la legge si limita a statuire che « l’accesso è consentito », così formandosi una fattispecie di silenzio-assenso, a fronte della quale manca tuttavia l’indicazione dei poteri coercitivi invocabili dal cittadino allorché l’amministrazione non consenta la visione dell’atto.
A questo proposito, la scelta del legislatore del 2005 di ribadire quanto già statuito dall’art. 15, l. 340/2000 rispetto agli effetti della decisione del difensore civico pare infelice, soprattutto perché non ha colto le sollecitazioni dottrinali, che hanno manifestato le difficoltà di assicurare tutela al privato « allorché si formi il silenzio accoglimento (come tale non impugnabile) e, ciò nonostante, l’amministrazione persista nel suo atteggiamento reticente, rifiutandosi (implicitamente o in modo espresso) di consentire l’accesso in ordine al quale il richiedente dispone ora del titolo giuridico che ne fonda la pretesa » (Fracchia).
Non si è tenuto nel debito conto che la decisione della Commissione — come già quella del difensore civico — non ha necessariamente carattere autoapplicativo: al di là delle ipotesi di diniego espresso o tacito, il fatto è che l’esibizione del documento richiede necessariamente atti e comportamenti amministrativi. Ciò avrebbe dovuto spingere il legislatore del 2005 a dotare la Commissione (e i difensori civici) dei necessari strumenti coercitivi volti ad ordinare all’amministrazione l’esibizione del documento richiesto. Poteri che, non essendo espressamente previsti per legge, non si possono ammettere implicitamente. Anche perché, è bene ribadirlo, l’art. 25, comma 4, limita chiaramente i poteri della Commissione al sindacato sulla legittimità del diniego/differimento (« Se il difensore civico o la Commissione per l’accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento »), sicché non può ritenersi che essa possa in qualche misura sostituirsi all’ente pubblico che impedisce l’accesso documentale.
Del tutto palese la differenza di effettività rispetto alla decisione giurisdizionale: l’art. 25, comma 6, l. 241/1990, stabilisce infatti che « Il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti ». Si tratta dunque di comprendere quale tutela possa invocare il cittadino cui non sia dato di esercitare l’accesso neppure dopo avere ottenuto una decisione della Commissione che stigmatizza l’illegittimità (come espressamente statuito dall’art. 25, comma 4, l. 241/1990) del diniego o del differimento opposto da un ente pubblico statale.
A questo riguardo, contro il silenzio-accoglimento non pare potersi esercitare l’azione ex art. 21-bis, l. 1034/1971 (Andreis): in primo luogo, perché il rimedio è esperibile unicamente contro il silenzio-rifiuto/inadempimento, il che ormai è stato confermato dall’art. 2, comma 5, introdotto dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, che esclude tale rimedio avverso i casi di silenzio-assenso; in secondo luogo, perché a fronte di una decisione favorevole dovrebbe constatarsi la carenza dell’interesse ad agire in capo al ricorrente.
Non sembra neppure di potere condividere la tesi secondo cui sarebbe possibile esperire un giudizio che abbia « ad oggetto l’inesecuzione o l’elusione della decisione amministrativa della Commissione per l’accesso e non l’accessibilità dei documenti » (Cirillo). Ciò in quanto la decisione della Commissione è pur sempre un atto amministrativo e come tale insuscettibile di essere oggetto di un giudizio di ottemperanza: basti sul punto richiamare la giurisprudenza della Corte di cassazione che nega la possibilità di ricorrere in ottemperanza per fare eseguire le decisioni del ricorso straordinario (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978).
L’unica strada percorribile è quella (già immaginata nel sistema ante legem 15/2005 a proposito della tutela giustiziale affidata al difensore civico: Fracchia) di ammettere il ricorso al Tar ai sensi dell’art. 25, comma 5, l. 241/1990, consentendo al cittadino di ottenere una decisione dotata dell’esecutorietà necessaria a garantire la soddisfazione del diritto di accesso. Come già chiarito, il giudice può infatti ordinare l’esibizione documentale. Questa soluzione pare trovare il necessario conforto normativo nel già rammentato art. 25, comma 5, l. 241/1990, secondo cui il ricorso al Tar è ammesso non solo contro le «determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso», ma anche «nei casi previsti dal comma 4» dell’art. 25, cit., tra cui rientra il silenzio-assenso serbato dall’ente pubblico dopo la comunicazione della decisione della Commissione per l’accesso. Sebbene non prevista espressamente dalla norma citata, in via analogica potrebbe estendersi ai « casi » di ricorribilità al tribunale amministrativo anche l’ipotesi in cui l’amministrazione che detiene il documento non ne consenta al cittadino la materiale visione.

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(*) Ringrazio Claudia Bonomi per la preziosa collaborazione prestata nelle fasi di ricerca bibliografica e di predisposizione dello scritto.

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Note

L'articolo I poteri della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi: in particolare, la funzione giustiziale ex l. 241/1990 e d.p.r. 184/2006 (*). proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Fondazioni e processi di privatizzazione: in particolare, il settore della ricerca e cura medica di alta specialità. — 2. Le caratteristiche generali degli IRCCS. — 3. La trasformazione degli IRCCS pubblici in fondazioni IRCCS: analisi della riforma attuata dal d.lgs. 288/2003. — 4. La connotazione pubblicistica delle fondazioni IRCCS. — 5. Le ragioni della trasformazione degli IRCCS in fondazioni: il coinvolgimento delle Regioni e degli enti locali e l’attrazione di investimenti e finanziamenti privati. — 6. Le fondazioni IRCCS alla stregua di “fondazioni di partecipazione”: pregi e difetti del modello. — 7. Le fondazioni IRCCS e la “sindrome da legge Crispi” anche alla luce della riserva di legge ex art. 97 Cost.

1. Fondazioni e processi di privatizzazione: in particolare, il settore della ricerca e cura medica di alta specialità.

Dopo averle “riscoperte” all’inizio degli anni Novanta del secolo scorso con la c.d. “legge Amato-Carli” (l. 30 luglio 1990, n. 218) [1], il legislatore ha utilizzato le fondazioni in molteplici ambiti sensibili dell’ordinamento, compresi alcuni che, dall’inizio del secolo scorso, sono tradizionalmente riservati alla mano pubblica. Negli anni più recenti le fondazioni hanno infatti assunto un ruolo centrale nei settori bancario, sanitario, universitario, teatrale, senza dimenticare quello della gestione e valorizzazione dei beni culturali. Diverse le conseguenze di questo fenomeno, di cui pare di poterne segnalare soprattutto due.
La prima consiste nel superamento della tradizionale debolezza e fragilità patrimoniale delle fondazioni nel nostro ordinamento, dipendente dal disfavore nei confronti di questi organismi intermedi che permea la normativa codicistica [2]: risentendo dell’influenza francese, quest’ultima ha fortemente inibito lo sviluppo di tali enti che, in altri Stati europei (Germania, Regno Unito, Spagna), rappresentano storicamente uno dei pilastri della società civile organizzata [3].
La seconda conseguenza è la frammentazione della disciplina giuridica in materia di fondazioni. L’impiego di questi enti nei diversi settori regolati dal diritto pubblico è avvenuto mediante l’istituzione da parte del legislatore di tipologie di fondazioni per lo più non riconducibili alle regole generali poste dal libro I, titolo II del codice (si veda l’esempio paradigmatico delle fondazioni bancarie). Il processo di « ammodernamento » [4] di queste istituzioni ha seguito dunque una logica relativista, nel senso che — al di là della riforma in punto di riconoscimento apportata dal d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361 — si assiste ad una sorta di adattamento dell’istituto giuridico della fondazione alle esigenze del settore in cui esso è utilizzato, essendone disciplinati i profili di organizzazione e di funzionamento secondo modalità sempre diverse.
Seppure a fronte di un panorama tanto variegato, prendendo a riferimento le previsioni legislative sussistenti in materia, pare di potere riscontrare un tratto comune nelle diverse tipologie di fondazioni: questi enti servono ad introdurre, a vario titolo, elementi di privatizzazione nei settori supra citati. Il che non significa, sia chiaro, che le fondazioni comportino la privatizzazione in senso proprio di quei settori, ma che esse consentono o di attrarre capitali/finanziamenti privati, o di affidare a questi ultimi compiti di gestione, o di operare un primo passo verso la privatizzazione.
Rientrano in questo quadro le fondazioni di cura e ricerca di alta specialità, che consentono di apprezzare in modo significativo lo sforzo di realizzare nel settore de quo un nuovo assetto di intervento pubblico-privato, in linea con la trasformazione del sistema del welfare state in quello del welfare mix e con la conseguente implementazione del principio della sussidiarietà c.d. “orizzontale”. Da questo punto di vista, anche il settore sanitario non si sottrae a quella sorta di moto del pendolo tra pubblico e privato che caratterizza la gestione dei servizi di interesse della collettività. Originariamente di iniziativa privata, cui seguì l’attrazione alla sfera pubblica dei relativi doveri e oneri di organizzazione e di gestione, la cura e l’assistenza ai malati è interessata negli ultimi anni da un crescente coinvolgimento del privato, soprattutto per (tentare di) risolvere i problemi derivanti dalle difficoltà finanziarie in cui versano le strutture sostenute dagli enti territoriali, nonché di implementare sistemi e metodologie manageriali nella conduzione di queste ultime.
Mentre l’introduzione delle fondazioni in sanità per lo svolgimento di attività core (ossia di esternalizzazione delle attività sanitarie e che dunque non svolgono funzioni di mero supporto) avviene in applicazione della disciplina prevista in materia di « sperimentazioni gestionali » [5], “timidamente” inaugurate dall’art. 4, comma 6, l. 30 dicembre 1991, n. 412 [6] e poi più ampiamente regolate dall’art. 9-bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 [7], le fondazioni operanti nel settore della ricerca nel campo biomedico e della organizzazione e gestione dei servizi sanitari di ricovero e cura di alta specialità sono invece disciplinate da una normativa ad hoc. Più specificamente, recependo la delega ex art. 42, l. 16 gennaio 2003, n. 3, con il d.lgs. 16 ottobre 2003 n. 288, è stato disposto il riordino degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (IRCCS) pubblici, prevedendone la loro trasformazione in fondazioni (mentre nel disegno a suo tempo tracciato dall’art. 4, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, era previsto che essi potessero « essere costituiti o confermati in aziende » al fine di soddisfare « specifiche esigenze assistenziali, di ricerca scientifica, nonché di didattica del Servizio sanitario nazionale »).
Prima di trattare in modo più approfondito le questioni collegate a tale modificazione soggettiva (su cui verrà concentrato il presente lavoro, in cui saranno pertanto affrontate le problematiche connesse allo studio degli IRCCS in quanto fondazioni), pare comunque necessario un breve inquadramento generale per chiarire i tratti peculiari di tali istituti.

2. Le caratteristiche generali degli IRCCS.

Gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico sono organizzazioni sanitarie che coniugano compiti e funzioni di ricerca scientifica biomedica di alta specializzazione con quelli di assistenza e cura ospedaliera, coprendo i più importanti settori di studio, di ricerca e di assistenza nel campo medico (cfr. l. 12 febbraio 1968, n. 132; l. 23 dicembre 1978, n. 833, d.lgs. 30 giugno 1993, n. 269; d.lgs. n. 288/2003, cit.).
La loro istituzione (art. 13, d.lgs. 288/2003) « deve essere coerente e compatibile con la programmazione sanitaria della Regione interessata » ed è subordinata al riconoscimento del carattere scientifico che è disposto dal Ministro della salute d’intesa con il presidente della Regione e che avviene « con riferimento a un’unica specializzazione disciplinare coerente con gli obiettivi della programmazione scientifica nazionale » ex art. 12-bis, d.lgs. 502/1992 [8].
Come stabilito dall’art. 1, comma 1, d.lgs. 288/2003 (che sul punto offre una specie di definizione “ricognitiva”, senza introdurre elementi di novità rispetto al passato), gli IRCCS sono enti pubblici o privati « a rilevanza nazionale » (e non “enti nazionali”, il che — come meglio verrà precisato in seguito — ne esclude la sottoposizione alla potestà legislativa esclusiva statale, non rientrando nell’ipotesi dell’art. 117, comma 2, lett. g, Cost.) [9], dotati di autonomia e personalità giuridica che, secondo standards di eccellenza, perseguono finalità di ricerca, prevalentemente clinica e traslazionale, nel campo biomedico e in quello dell’organizzazione e gestione dei servizi sanitari, unitamente a prestazioni di ricovero e cura di alta specialità.
Il compito di tali strutture è cioè di assicurare il trasferimento alla pratica medica delle più importanti e recenti scoperte nel settore biomedico. La loro peculiarità è quindi di essere enti ibridi, posti al confine tra ricerca ed assistenza, chiamati ad effettuare attività di ricerca che deve trovare necessariamente sbocco in applicazioni terapeutiche negli ospedali in cui tali terapie vengono testate.
Questa compresenza dei profili della ricerca e dell’assistenza che costituiscono momenti essenziali ed inscindibili e tra cui sussiste « reciproca strumentalità » ed « equivalenza qualitativa » [10] determina, da un lato, la tipicità della natura degli IRCCS, che li distingue dalle « ordinarie strutture del servizio sanitario – dove l’attività di ricerca occupa una posizione marcatamente secondaria quando non è del tutto assente – », quali gli ospedali generali; dal lato opposto, la specializzazione (che non ne determina tuttavia la monotematicità: cfr. infra) di questi istituti, che li differenzia sul punto dai policlinici universitari [11].
Dal punto di vista della ricerca, occorre precisare che l’attività degli IRCCS ad oggi esistenti ha per oggetto aree di ricerca definite, sia che essi abbiano ricevuto il riconoscimento per una singola materia (IRCCS monotematici, in relazione ai seguenti settori: dermatologia, gastroenterologia, geriatria, malattie genetiche ed eredo-familiari, malattie infettive, neurologia e psichiatria, oftalmologia, oncologia, ortopedia, patologie cardiovascolari, pediatria, riabilitazione neuromotoria e malattie professionali) sia che l’abbiano ricevuto per più aree biomediche integrate (IRCCS politematici che si occupano dei seguenti campi della scienza medica: biotecnologie e tecnologie biomediche, cardiovascolare, trapiantologia, emergenza-urgenza; infettivologia, biotecnologie e tecnologie biomediche, trapiantologia, informatica medica e modelli di gestione; malattie metaboliche, biotecnologie e tecnologie mediche; auxologia, endocrinologia metabolica, riabilitazione; medicina occupazionale, riabilitazione, patologie croniche, degenerative, disabilitanti).
L’attività di ricerca scientifica si distingue in corrente (quella « diretta a sviluppare la conoscenza nell’ambito della biomedicina e della sanità pubblica ») e finalizzata (quella « attuata attraverso specifici progetti e diretta al raggiungimento dei particolari e prioritari obiettivi, biomedici e sanitari, individuati dal piano sanitario nazionale ») e viene programmata in coerenza con il programma di ricerca sanitario previsto dall’art. 12-bis del d.lgs. n. 502/1992, nonché con gli atti di programmazione regionale in materia, privilegiando i progetti eseguibili in rete e quelli sui quali possono aggregarsi più enti (così art. 8 del d.lgs. n. 288/2003) [12]. Dal punto di vista organizzativo, per assicurare la circolazione delle conoscenze e del personale, le migliori condizioni assistenziali e le terapie più avanzate ai pazienti, gli IRCCS (e le fondazioni IRCCS) sono comunque chiamati a realizzare sistemi e misure di collegamento e sinergia con altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, con le Università, con gli istituti di riabilitazione e con le analoghe strutture a decrescente intensità di cura.
Al fine di meglio comprendere la realtà degli IRCCS, pare opportuno precisare che attualmente se ne contano 33, di cui 15 di diritto pubblico (ossia veri e propri enti pubblici) e 17 di diritto privato (che hanno una maggiore libertà di azione, benché siano sottoposti al controllo pubblico sulla valenza delle ricerche effettuate) [13]. Dal punto di vista dell’attività clinica, secondo i dati ufficiali disponibili (anno 2000) gli IRCCS annoveravano in totale 13.000 posti letto circa (di cui più di 6.000 presso quelli di diritto pubblico) [14]: tenendo conto che, su base annua, il c.d. « costo al nuovo » di un posto letto comprensivo della strumentazione di supporto si aggira intorno ai 300.000 euro, si può indicare il budget annuo complessivo di queste strutture in 4 miliardi di euro circa, cui deve aggiungersi il valore del patrimonio immobiliare di tali enti. Di tutto rilievo anche i dati relativi al disavanzo di gestione che gli IRCCS hanno accumulato negli anni: circa 1.000 miliardi di euro a tutto 2002 [15].
Tornando all’indagine giuridica, l’unione delle prestazioni di ricerca con quelle di assistenza e ricovero comporta la compresenza nel settore dei poteri legislativi statali e di quelli regionali. Infatti, mentre nel sistema precedente all’entrata in vigore della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, allo Stato era riservato il potere legislativo in relazione alla materia della ricerca scientifica, laddove la disciplina dell’assistenza sanitaria ed ospedaliera era rimessa alla potestà legislativa concorrente, nel nuovo sistema costituzionale conseguente alla riforma del titolo V, tanto la ricerca scientifica quanto la tutela della salute (in quanto non riconducibile alla « determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale », di potestà legislativa esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m, Cost.) sono materie di legislazione concorrente ex art. 117, comma 3, Cost.
Questo il quadro costituzionale vigente, cui si farà riferimento nella ricostruzione che verrà operata in questo scritto. Occorre però ricordare che è stato recentemente pubblicato [16] il testo della legge costituzionale recante « Modifiche alla Parte II della Costituzione », per la cui entrata in vigore occorre tuttavia attendere l’eventuale esperimento della consultazione popolare mediante referendum. Questa riforma è stato infatti approvata dai due rami del Parlamento in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera. Circostanza che impedisce di applicare l’art. 138, comma 3, Cost., sicché entro tre mesi dalla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale un quinto dei membri di una Camera, o cinquecentomila elettori, o cinque Consigli regionali possono domandare che si proceda a referendum popolare.
Nell’ottica della c.d. “devolution”, la nuova disciplina costituzionale depenna la « tutela della salute » tra le materie di competenza concorrente, prevedendo che lo Stato abbia competenza esclusiva quanto alla fissazione delle « norme generali sulla tutela della salute » (cfr. la nuova lett. m-bis, dell’art. 117, comma 2, Cost.) e le Regioni competenza esclusiva in materia di « assistenza e organizzazione sanitaria » (art. 117, comma 4, lett. a). In attesa di conoscere le sorti dell’eventuale consultazione referendaria e le linee interpretative della giurisprudenza costituzionale che si formerà sul punto, alla luce del mantenimento ad opera del nuovo testo costituzionale dei poteri statali di indirizzo generale in materia sanitaria, nonché di quelli diretti ad assicurare una disciplina comune laddove sussistano « esigenze di carattere unitario », non pare che in materia di IRCCS e di fondazioni IRCCS la riforma comporti mutamenti rispetto al quadro normativo risultante dal combinato disposto dei vigenti artt. 117 e 118 Cost. e delle norme che compongono il d.lgs. 288/2003, siccome interpretato dalla Corte costituzionale [17].
A proposito della decisione in ultimo citata, si precisa che essa è intervenuta a seguito dei ricorsi proposti da alcune Regioni contro il d.lgs. n. 288/2003, ritenuto in parte lesivo della potestà legislativa regionale concorrente nel settore della ricerca scientifica e della tutela della salute. Come verrà meglio specificato, accogliendo parte delle doglianze sollevate dalle Regioni ricorrenti, nella citata sentenza la Consulta ha dichiarato l’incostituzionalità di alcune disposizioni del decreto di riordino o perché eccessivamente dettagliate ed analitiche, o perché attribuiscono rilevanti poteri di controllo amministrativo in capo ad organi statali, con conseguente illegittima compressione dei poteri regionali.

3. La trasformazione degli IRCCS pubblici in fondazioni IRCCS: analisi della riforma attuata dal d.lgs. 288/2003.

Ciò detto in relazione agli elementi distintivi degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, si è anticipato che il d.lgs. 288/2003 ha disposto la possibilità di trasformare gli IRCCS pubblici in « fondazioni di rilievo nazionale ». L’art. 12 del decreto precisa che « è fatta salva l’autonomia giuridico-ammministrativa degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato »: norma rispettosa dell’art. 42, comma 1, lettera a), l. 3/2003, con cui è stato delegato il Governo a disciplina la trasformazione in fondazioni dei soli IRCCS di diritto pubblico.
Ai sensi dell’art. 2, comma 1, del decreto 288/2003, la procedura di alterazione della soggettività giuridica ha inizio con istanza della Regione in cui l’istituto ha la sua sede prevalente ed è attuata (ex art. 3, d.lgs. 288/2003, cit.) con decreto del Ministro della salute che, previa intesa con la Regione interessata, approva il testo dello statuto proposto dal medesimo ente regionale. Secondo Corte cost. 270/2005, cit., questo procedimento è conforme al dettato degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto garantisce la « sostanziale uniformità di valutazione » tra Stato e Regioni, laddove la necessità di acquisire previamente l’intesa « assicura la partecipazione paritaria della Regione direttamente interessata » nell’iter di trasformazione.
L’art. 2, comma 1, del d.lgs. 288/2003, statuisce che « Sono enti fondatori il Ministero della salute, la Regione ed il comune in cui l’Istituto da trasformare ha la sede effettiva di attività e, quando siano presenti, i soggetti rappresentativi degli interessi originari ». Anche dopo l’istitutizione, la stessa norma consente che si aggiungano in qualità di partecipanti altri enti pubblici e soggetti privati che, in assenza di conflitto di interessi, « condividano gli scopi della fondazione ed intendano contribuire al loro raggiungimento ». Gli statuti devono disciplinare « le modalità e le condizioni della loro partecipazione, ivi compreso l’apporto patrimoniale loro richiesto all’atto della adesione e le modalità di rappresentanza nel consiglio di amministrazione ». Sul punto si tornerà ampiamente infra (cfr. paragrafi 5 e 6).
A dispetto della denominazione legale di « fondazioni IRCCS », questi enti sono (recte, rimangono) soggetti di diritto pubblico. L’art. 2, comma 1, d.lgs. 288/2003, precisa infatti che la trasformazione in fondazioni lascia impregiudicata la natura pubblica degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto pubblico. Regime della pubblicità che non è solo enunciato, trovando ampie conferme nelle modalità di finanziamento (gravante sul fondo sanitario nazionale), nelle caratteristiche dell’organizzazione di tali enti, nel regime dei beni rientranti nel patrimonio delle fondazioni IRCCS, nel regime dell’attività e, infine, anche in quello della responsabilità cui questi soggetti sono sottoposti (su questi aspetti, cfr. il successivo paragrafo 4).
La statuizione contenuta nel comma 1 dell’art. 3 del decreto, secondo cui « Alle Fondazioni IRCCS si applicano, per quanto compatibili con le disposizioni del presente decreto legislativo, le disposizioni di cui al Libro I, Titolo II del codice civile » sembra pertanto doversi interpretare nell’ottica della residualità della disciplina applicabile agli IRCCS trasformati in fondazioni, regolati prevalentemente dalle norme del d.lgs. 288/2003, manifestamente derogatorie rispetto alle disposizioni del codice civile sulle persone giuridiche private.
Il decreto di riordino ha posto queste strutture sotto la vigilanza pubblica. Già prevista, in generale, dal d.lgs. n. 269/1993 per gli IRCCS (rispetto ai quali l’art. 1, comma 2, d.lgs. 288/2003, precisa che restano ferme le funzioni di vigilanza spettanti al Ministro della salute), il d.lgs. 288/2003, cit., ha stabilito nel suo testo originario tutta una serie di poteri di vigilanza e controllo in capo al Ministro e alle Regioni. Tali poteri sono stati sensibilmente ridimensionati dalla Corte costituzionale, che ha ridotto l’ampiezza della vigilanza esercitatile da parte dello Stato.
A seguito delle precisazioni operate nella sentenza n. 270/2005, risultano censurati i compiti di controllo affidati, in generale (art. 1, comma 2, d.lgs. cit.), al Ministro della salute e, in particolare (art. 16, commi 1 e 2, d.lgs. 288/2003), per gli aspetti finanziari, al Ministero dell’economia nonché, per quelli di legittimità e regolarità dell’azione amministrativa, ad appositi comitati paritetici (formati da due componenti designati dal Presidente della Regione e due dal Ministro della salute). Questi ultimi erano chiamati dal testo del decreto di riordino a svolgere controlli amministrativi di tipo preventivo sugli atti fondamentali degli IRCCS: le deliberazioni concernenti le modifiche statutarie, la partecipazione in enti e società, l’avvio delle attività strumentali, il bilancio preventivo economico annuale e pluriennale ed il bilancio di esercizio, nonché le deliberazioni di programmi di spesa pluriennali, la dotazione organica iniziale e le sue revisioni. A questo riguardo, la Corte ha affermato che è contrario alla Costituzione l’avere attribuito al Ministro della salute, anche mediante altri organi amministrativi (quali i comitati paritetici) « veri e propri poteri di controllo amministrativo » su enti, quali gli IRCCS, qualificati alla stregua di « autonomi, dotati di propri statuti ed organi di controllo interni, ed operanti nell’ambito della legislazione regionale di tipo concorrente ».
La Consulta ha invece giudicato conformi alla Costituzione la potestà del Ministro di controllo e scioglimento degli organi delle fondazioni, nonché il potere di nominare un commissario straordinario d’intesa con il Presidente della Regione interessata, in quanto, alla luce dell’art. 118 Cost., sussistono « esigenze di carattere unitario » volte a garantire « fondamentali caratteristiche organizzative comuni » di tali enti [18].
Le fondazioni Ircss, al pari degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico pubblici non trasformati e di quelli privati, sono sottoposte al « riconoscimento del carattere scientifico », adottato dal Ministero della salute, d’intesa con il Presidente della Regione interessata (art. 13, d.lgs. 288/2003). Corte cost. n. 270/2005 ha dichiarato legittimo tale potere ministeriale, in quanto garantisce « una sostanziale uniformità di valutazione » dei requisiti per il riconoscimento, mentre la necessità dell’intesa « assicura la partecipazione paritaria della Regione direttamente interessata », in linea con lo svolgimento delle funzioni amministrative nelle materie di legislazione concorrente [19]. La Corte ha invece censurato il terzo e quarto periodo dell’art. 13, cit., che prevedevano in modo dettagliato composizione e modalità di designazione del consiglio di amministrazione delle fondazioni in cui insiste la prevalenza del corso formativo di medicina e chirurgia e per cui l’Università contribuisce in misura pari ad almeno un terzo del patrimonio indisponibile. Queste disposizioni sono state giudicate dalla Consulta invasive dell’autonomia statutaria delle fondazioni ed eccedenti il potere legislativo statale nelle materie concorrenti, limitato ai sensi dell’art. 117, comma 3, Cost., alla determinazione dei principî fondamentali.
Il riconoscimento (che accomuna Ircc pubblici, privati e fondazioni IRCCS) avviene con riferimento ad un’unica specializzazione disciplinare (che sono elevate a due per i policlinici), avviene secondo la procedura regolata dall’art. 14 del d.lgs. 288/2003 ed è diretto a riscontrare (art. 13, d.lgs. cit.) il possesso da parte dell’ente sottoposto a valutazione non solo di requisiti che emergono a seguito di una verifica semplice, ossia che si sostanzia in un giudizio di sussistenza/insussistenza (quali il possesso della personalità giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, della titolarità dell’autorizzazione e dell’accreditamento sanitari, di certificazioni di qualità dei servizi secondo procedure internazionalmente riconosciute), ma anche di requisiti che debbono essere oggetto di verifiche complesse che ne dimostrino l’economicità e l’efficienza dell’organizzazione, la qualità delle strutture e livello tecnologico delle attrezzature, il livello di eccellenza dell’attività di ricerca e di quella sanitaria svolte negli ultimi tre anni, la capacità sia di inserirsi in rete con istituti di ricerca della stessa area di riferimento e di collaborazioni con altri enti pubblici e privati, sia di attrarre finanziamenti pubblici e privati indipendenti.
La sussistenza di detti requisiti deve essere provata ogni tre anni dagli istituti, che devono inviare la necessaria documentazione al Ministero della salute, che ha il potere di confermarla o revocarla; qualora si verifichi la sopravvenuta carenza delle condizioni per il riconoscimento, informata la Regione, il Ministero assegna all’ente un termine non superiore ad un anno entro il quale sanare la situazione (art. 15, comma 1, d.lgs. 288/2003).
Il riconoscimento scientifico consente alle fondazioni IRCCS (e agli istituti non trasformati) di beneficiare, ex art. 10, d.lgs. 288/2003, del finanziamento annuo gravante sul fondo sanitario nazionale (di cui all’art. 12, d.lgs. 502/1992). A questo riguardo, Corte cost., n. 270/2005, ha riconosciuto legittima la norma ex art. 10, comma 1, d.lgs. 288/2003, che consente al Ministro della salute di stabilire annualmente quote riservate al finanziamento di progetti gestiti mediante organizzazioni in rete: questa disposizione, infatti, concretizza uno strumento che, coerentemente all’art. 118, comma 1, Cost., consente al Ministro di esercitare poteri e responsabilità che non possono che « spettare naturalmente ad un organo che riesca ad avere una visione d’insieme della complessiva capacità e specificità degli IRCCS, anche in relazione alle mutevoli tendenze della ricerca scientifica in materia sanitaria a livello internazionale ed a livello comunitario ». Sotto altro punto di vista, si osserva che la Consulta aveva già dichiarato che, in presenza di obiettivi di finanza pubblica e contenimento della spesa sanitaria al cui rispetto sono tenute Regioni e Province autonome, sono giustificate ingerenze statali a fronte del concorso dell’erario nel finanziamento della spesa sanitaria [20].
Per quanto concerne le caratteristiche dell’attività di ricerca scientifica, le fondazioni IRCCS seguono la stessa disciplina degli istituti non trasformati, già illustrata supra nel paragrafo 2.

4. La connotazione pubblicistica delle fondazioni IRCCS e lo “spazio” per fondazioni IRCCS di diritto privato.

Secondo quanto accennato, le fondazioni IRCCS sono enti pubblici. Conclusione che si ricava non solo dall’espressa qualifica operata dal citato art. 2, comma 1, del d.lgs. 288/2003, ma anche dalle caratteristiche delle norme contenute in questo decreto.
La pervasività della disciplina pubblicistica sulle fondazioni IRCCS emerge con chiarezza già nella regolazione del loro momento istitutivo: l’art. 2, comma 2, d.lgs. 288/2003, precisa infatti che « Sono enti fondatori il Ministero della salute, la Regione ed il comune in cui l’istituto da trasformare ha la sede effettiva di attività e, quando siano presenti, i soggetti rappresentativi degli interessi originari ».
Oltre che ai soggetti pubblici, l’art. 2, d.lgs. 288/2003, statuisce tanto nel comma 1, quanto nel comma 2, che le fondazioni IRCCS sono « aperte alla partecipazione di soggetti pubblici e privati » che possono aggiungersi alla compagine iniziale qualora « condividano gli scopi della fondazione ed intendano contribuire al loro raggiungimento », con l’unico limite che non sussistano ipotesi di conflitto di interessi. Questa “apertura al privato” non serve a mitigare la connotazione pubblica delle fondazioni, quanto piuttosto a garantire che queste ultime traggano la fonte del loro sostentamento finanziario anche da soggetti che non siano enti pubblici. L’inclusione dei privati pare infatti doversi interpretare nell’ottica propria delle c.d. “fondazioni di partecipazione” (cfr. infra, paragrafo 5).
Anche l’autonomia organizzativa di tali enti risulta fortemente limitata dalla disciplina posta dal d.lgs. 288/2003. Per quanto la compressione degli spazi di scelta a causa delle ingerenze di soggetti pubblici è stata ridotta a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, si osserva che ciò è avvenuto soltanto mediante la declaratoria di illegittimità costituzionale delle designazioni riservate dal d.lgs. 288/2003 agli organi dello Stato, lasciando tuttavia il campo libero alle eventuali intromissioni ad opera delle Regioni. Infatti, venute meno le norme che riservavano al Ministro della salute poteri di scelta in merito alla composizione del consiglio di amministrazione, alla nomina del presidente del consiglio di amministrazione e alla formazione del collegio sindacale [21], appare alquanto improbabile che le Regioni lascino all’autonomia statutaria delle fondazioni la determinazione delle regole da seguire per designare tali fondamentali organi, senza introdurre un’apposita disciplina legislativa.
Inoltre, sul fronte dei poteri pubblici di vigilanza e controllo, si osserva che per quanto la Corte costituzionale abbia in parte diminuito quelli attribuiti dal d.lgs. 288/2003 allo Stato (cfr. supra), occorre tuttavia osservare come, oltre al permanere dei poteri statali (d’intesa con la Regione interessata) di revisione/revoca del riconoscimento (art. 15), di scioglimento dei consigli di amministrazione delle fondazioni IRCCS e di nomina di un commissario straordinario (art. 16), le Regioni possano comunque introdurre, a livello di legislazione attuativa, forme di controllo attribuendole a organi regionali o locali (seppure con il limite rappresentato dall’esigenza di assicurare l’autonomia degli IRCCS).
Oltre a queste considerazioni di ius condendum, ponendosi nella prospettiva dello ius conditum, anche dopo l’intervento della Corte costituzionale è dato rilevare come il d.lgs. 288/2003 regoli in modo puntuale e dettagliato l’organizzazione delle fondazioni in analisi. Queste appaiono carenti di quell’autonomia che è propria non già solo delle fondazioni propriamente dette, ma anche, per restare nel settore dell’organizzazione della sanità, delle aziende sanitarie locali (che, ai sensi dell’art. 3, comma 1-bis, d.lgs. 502/1992, possono disciplinare « la loro organizzazione ed il funzionamento… con atto aziendale di diritto privato »).
In primo luogo, l’organizzazione di tali fondazioni è dettata con estrema precisione dal decreto di riordino, che vincola le disposizioni statutarie. A questo riguardo, si osserva che se è vero che spetta agli statuti disciplinare le modalità e le condizioni di partecipazione degli enti che non rientrano tra i fondatori ex lege, nonché stabilire l’apporto patrimoniale richiesto all’atto della adesione e le modalità di rappresentanza nel consiglio di amministrazione, è altrettanto vero che tali tavole di fondazione sono redatte dalla Regione interessata, proposte al Ministro della salute e infine approvate da quest’ultimo d’intesa con il Presidente regionale. Pertanto, l’adozione dello statuto ad opera del consiglio di amministrazione si risolve in una mera ratifica di quanto già previsto da Stato e Regione in accordo tra loro. D’altronde, in caso di mancata adozione dello statuto da parte del consiglio di amministrazione di adottare lo statuto, l’art. 3, comma 5, d.lgs. cit., precisa che tale atto venga adottato da un commissario ad acta nominato dal Ministro della salute, d’intesa con il Presidente della Regione interessata.
In secondo luogo, il decreto di riordino stabilisce quali sono gli organi direttivi e di gestione delle fondazioni IRCCS — presidente, al consiglio di amministrazione, collegio sindacale, direttore generale, direttore scientifico — disponendo anche in merito alle funzioni degli stessi. Ad esempio, in merito al collegio sindacale (nominato dal direttore generale ai sensi dell’art. 4, comma 4 d.lgs. 288/2003), l’art. 4, commi 1 e 2, d.lgs. cit., prescrive che esso dura in carica tre anni, che è chiamato a verificare l’amministrazione dell’azienda sotto il profilo economico, a vigilare sull’osservanza della legge, nonché ad accertare la regolare tenuta della contabilità e la conformità del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili, anche effettuando periodicamente verifiche di cassa. L’art. 3, comma 4, del decreto stabilisce che gli organi “operativi” della fondazione sono il direttore generale, che ha funzioni di gestione, nominato dal consiglio di amministrazione tra soggetti esterni allo stesso e il direttore scientifico, nominato dal Ministro, sentito il presidente della Regione. Sul punto è interessante notare che l’art. 15, comma 1, d.lgs. 288/2003 (norma passata indenne al sindacato di Corte cost. n. 270/2005) stabilisce che in caso di sopravvenuta carenza dei requisiti prescritti per il riconoscimento del carattere scientifico delle fondazioni IRCCS, il Ministro della salute e la Regione competente possono immediatamente sostituire i propri designati all’interno dei consigli di amministrazione.
Invece, pur essendo espressamente previsti dall’art. 11 al fine di stabilirne la durata incarica e i requisiti soggettivi per potere essere nominati, il decreto non statuisce nulla quanto alle modalità di nomina e alle funzioni del direttore sanitario e di quello amministrativo. Queste ultime sono dunque lasciate all’autonomia delle fondazioni: pertanto, esse dovranno essere regolate nello statuto e adottate dal consiglio di amministrazione, sebbene è logico pensare che il potere di nomina spetti al direttore generale, in conformità a quanto disposto per le aziende sanitarie locali dall’art. 3, comma 1-quinquies, d.lgs. 502/1992.
In terzo luogo, l’impronta pubblicistica è ben visibile anche sul fronte dell’organizzazione del lavoro degli IRCCS trasformati in fondazioni. Il rapporto di lavoro del personale segue i principi e le regole del pubblico impiego “privatizzato”.
A questo proposito, risulta francamente difficile comprendere il senso dell’art. 11 del d.lgs. 288/2003, che prevede che tale rapporto sia di diritto privato per il personale delle fondazioni IRCCS — lasciando comunque i dipendenti liberi di scegliere di mantenere, ad esaurimento, il rapporto di diritto pubblico oppure di passare al contratto privatistico entro 180 giorni dalla data di trasformazione in fondazione —, mentre per gli istituti non trasformati il trattamento giuridico ed economico è sottoposto alla disciplina del d.lgs. 502/1992, del d.lgs. 165/2001 e della contrattazione collettiva. A parte il fatto che tali ultime leggi sono informate ai principi della privatizzazione del pubblico impiego (la cui introduzione è peraltro risalente ai tempi dell’entrata in vigore del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29), non è dato comprendere come un ente di diritto pubblico quale è la fondazione IRCCS possa prescindere dalle norme sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, categoria in cui rientra a pieno titolo. Probabilmente la norma in questione è il risultato della pedissequa riproposizione del contenuto dell’art. 4, comma 1, d.lgs. 269/1993, che nel disciplinare lo stato giuridico e il trattamento economico del personale dipendente degli IRCCS pubblici dispone che « il rapporto di lavoro del personale degli Istituti di diritto pubblico è disciplinato dalle disposizioni contenute nel decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e nel decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 » [22].
Per restare sul piano dell’organizzazione e del personale, in quarto luogo è importante evidenziare che pure in materia di responsabilità pare applicabile la disciplina pubblicistica. Posto che i fondi per la ricerca provengono dallo Stato e dalle Regioni (oltre che, eventualmente, da privati) e vista la loro destinazione vincolata, pare che sussista la giurisdizione della Corte dei conti tanto nella materia della responsabilità, quanto in quella dei consuntivi contabili [23].
In ultimo, anche il regime dei beni ricalca la natura pubblicistica delle fondazioni RCCS. L’art. 7, comma 4, stabilisce che entro novanta giorni dal loro insediamento i consigli di amministrazione debbano redigere la stato patrimoniale, individuando i beni direttamente utilizzati per gli scopi istituzionali, da considerarsi indisponibili ed inalienabili (si rammenta, che l’art. 4, comma 236, della l. 350/2003, c.d. “legge finanziaria per il 2004”, ha autorizzato gli IRCCS non trasformati in fondazioni a vendere i beni immobili per far fronte ai debiti pregressi).
Alla luce di quanto osservato, trova conferma il carattere della pubblicità delle fondazioni IRCCS. Tra l’altro, pure Corte cost., n. 270/2005 le ha espressamente qualificate alla stregua enti pubblici.
Al di là di delle definizioni enunciate, è dall’iter logico-interpretativo seguito dalla Corte nella sentenza citata ad evincersi che si tratta di enti pubblici, e non già di fondazioni propriamente dette. Non a caso, infatti, nello scrutinio di legittimità della l. n. 3/2003 e del d.lgs. 288/2003, la Consulta ha esaltato la natura pubblica di tali enti, escludendone l’inclusione nell’organizzazione amministrativa dello Stato, facendo passare pressoché in secondo piano la possibilità ermeneutica di ricondurre tali disposizioni di legge alla materia dell’« ordinamento civile » (di cui fanno parte le fondazioni), riservata allo Stato dall’art. 117, comma 2, lett. l, Cost. [24]. In modo condivisibile, la sentenza n. 270/2005 non si sofferma sull’aspetto formale del nomen iuris « fondazione », risolvendo piuttosto il problema di determinare la titolarità del potere legislativo alla luce dell’effettiva natura delle fondazioni IRCCS, siccome risultante dal tipo di attività svolta, dalle caratteristiche della loro organizzazione, dalla provenienza dei finanziamenti di cui godono.
Né contraddice la definizione di ente pubblico il fatto che la Consulta abbia riconosciuto margini di autonomia (soprattutto nelle modalità di designazione degli organi direttivi) in capo alle fondazioni IRCCS. La maggiore o minore autonomia non è infatti indice della natura pubblica o privata di un ente, giacché come ampiamente e autorevolmente dimostrato in dottrina l’autonomia è concetto proprio anche degli enti pubblici [25]. Questo perché in essi è individuabile tanto l’autonomia in senso soggettivo — la capacità di darsi un ordinamento —, quanto l’autonomia in senso oggettivo, ossia quei caratteri oggettivi dell’ordinamento derivato che ripete caratteristiche proprie dell’ordinamento derivante. Piuttosto, la vera differenza è data dagli scopi dell’autonomia pubblica rispetto a quella privata, in quanto la prima delle due è la sola che ha alla base una presa di posizione da parte della legge (dell’ordinamento generale) funzionalizzata al perseguimento di interessi pubblici.
Ovviamente il fatto che le fondazioni IRCCS abbiano natura pubblica ha importanti conseguenze sull’attività/gestione di tali enti.
Quanto alle funzioni di ricerca e di assistenza che essi possono svolgere, come visto (cfr. paragrafo 3), esse sono fissate espressamente dall’art. 8 del d.lgs. 288/2003.
Dal punto di vista dell’affidamento dei relativi servizi sanitari, l’art. 2, comma 1, del decreto elimina alla radice tutti gli eventuali problemi collegati alle procedure che devono essere seguite dagli enti regionali: questa norma precisa che le fondazioni IRCCS perseguono « finalità di ricerca, prevalentemente clinica e traslazionale, nel campo… dell’organizzazione e gestione dei servizi sanitari ».
Su altro fronte, posta la natura di enti pubblici delle fondazioni IRCSS, sembra indiscutibile che per soddisfare la loro domanda di servizi e forniture esse debbano applicare la normativa sugli appalti pubblici allorché si rivolgano al mercato. Qualora, invece, per lo svolgimento di attività strumentali, tali enti costituiscano o partecipino a consorzi, società di persone o capitali con soggetti pubblici o privati, la scelta del socio deve avvenire (come precisato dall’art. 9, d.lgs. 288/2003) nel rispetto della normativa interna e comunitaria siccome interpretata dalla costante giurisprudenza, ossia mediante espletamento di una gara pubblica [26].
Relativamente all’affidamento di prestazioni da parte della fondazione IRCCS al consorzio/società partecipato, potrà derogarsi alle regole dell’evidenza pubblica se ricorrono i presupposti fissati dalla Corte di giustizia delle Comunità europee per potersi applicare il sistema dell’in house providing [27].
Per ragioni di completezza, ricordato che l’art. 12, d.lgs. 288/2003, fa salva « l’autonomia giuridico-ammministrativa degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato » esistenti, preme puntualizzare che ai sensi della disciplina contenuta nel decreto cit. è comunque possibile istituire ex novo fondazioni IRCCS di diritto privato. Infatti, l’art. 13, comma 2, d.lgs. cit., dispone che ai fini del riconoscimento ministeriale del carattere scientifico « le strutture private debbono costituirsi in una delle forme giuridiche disciplinate dal codice civile ». Ovviamente queste fondazioni IRCCS sono soggetti privati, cui non si applica il decreto 288/2003 (che riguarda le fondazioni IRCCS pubbliche e gli istituti non trasformati), ad eccezione:
a) degli artt. 13 e 14, in materia di riconoscimento;
b) dell’art. 15, che attribuisce al Ministro della salute e alle Regioni poteri di revisione e revoca in relazione al riconoscimento medesimo;
c) dell’art. 12, che assoggetta l’assunzione del personale sanitario a « procedure di selezione e di valutazione dei candidati atte a verificarne la professionalità e l’esperienza », dirette a verificare il possesso « degli stessi requisiti previsti per le corrispondenti qualifiche degli enti e strutture del Servizio sanitario nazionale ».
Di queste fondazioni IRCCS di diritto privato possono essere membri (in qualità di fondatori o subentrando in un secondo momento) anche enti pubblici (Regioni, province, comuni), la cui partecipazione potrebbe determinare l’obbligo di rispettare la normativa sugli appalti pubblici, qualora ricorrano i presupposti per qualificare le fondazioni alla stregua di organismi di diritto pubblico [28].

5. Le ragioni della trasformazione degli IRCCS in fondazioni: il coinvolgimento delle Regioni e degli enti locali e l’attrazione di investimenti e finanziamenti privati.

La trasformazione degli IRCCS in fondazioni ne lascia dunque invariata la natura pubblica: si chiamano “fondazioni”, ma sono in realtà enti pubblici. Pertanto, il fatto che con la riforma attuata dal decreto 288/2003 sia stato utilizzato un istituto giuridico di derivazione civilistica non deve ingannare: il settore non è stato infatti privatizzato. Inevitabile chiedersi perché il legislatore abbia fatto ricorso alle fondazioni per riformare gli IRCCS.
Sul piano delle valutazioni generali, non può non osservarsi che il ricorso alla figura giuridica della fondazione è probabilmente (anche) il frutto di un’incontestabile “moda”. Come accennato nelle premesse, il legislatore ne ha fatto negli ultimi anni un crescente utilizzo, introducendo elementi di privatizzazione nei più svariati settori dell’intervento pubblico.
Probabilmente, ciò avviene anche perché, a ben vedere, tra fondazioni ed enti pubblici possono intravedersi punti di convergenza e una sostanziale “vicinanza prospettica”. Entrambi perseguono scopo di lucro oggettivo, ma non soggettivo, ossia possono/devono avere ricavi, ma non hanno quale fine la distribuzione degli utili. Il patrimonio della fondazione è destinato allo scopo prescelto, il che conforta rispetto ad un utilizzo non coerente con gli scopi che l’ente pubblico conferente deve perseguire nel settore di intervento. Per quanto “di partecipazione” (cfr. infra, paragrafo 6), la fondazione ha comunque una struttura organizzativa che, in relazione agli organi decisori, è di per sé “chiusa”, o comunque “non aperta” come avviene per altri soggetti privati (ad esempio le associazioni, per restare nell’ambito del lucro oggettivo). Infine, la fondazione è soggetta al controllo e alla vigilanza pubblica, evidenti elementi di contatto con la realtà normativa in cui si muovono gli enti pubblici.
Per quanto riguarda più da vicino le fondazioni IRCCS, si rileva come esse siano probabilmente da inquadrarsi in un più ampio disegno di (lenta e) progressiva privatizzazione del settore sanitario, che allo stato incontra ancora resistenze e che richiede il perfezionamento di strumenti giuridici — e la fondazioni da questo punto di vista appaiono assai funzionali — che assicurino l’erogazione e lo sviluppo dei servizi sanitari senza pregiudicare i poteri di indirizzo e controllo, nonché la stessa “proprietà”, da parte degli enti pubblici.
Accanto a queste considerazioni, pare che nel caso degli IRCCS abbiano pesato altre importanti ragioni per prevederne la trasformazione in fondazioni.
Una sembra riguardare il piano della c.d. “governance” ed attiene alla necessità di rilanciare il ruolo delle Regioni e degli enti locali negli istituti di ricerca e cura a carattere scientifico [29].
Per quanto riguarda le Regioni, si trattava di coinvolgerle maggiormente nella gestione degli IRCCS, il cui ingente disavanzo di gestione si spiega anche con la circostanza che gli enti regionali si limitavano a finanziarne le prestazioni tariffabili in modo indifferenziato rispetto alle altre strutture nosocomiali [30], restando del tutto estranee alle altre funzioni svolte dagli istituti, che pure rappresentano una quota importante dei loro bilanci (circa il 40%).
Sul fronte dei comuni e delle province, le fondazioni assecondano la « crescente pressione per un “ritorno degli enti locali ad un ruolo di indirizzo nel settore sanitario », in quanto è stato evidenziato come « l’organo monocratico del direttore generale » non sia sempre in grado di « monitorare e sintetizzare tutte le istanze degli stakeholder », mentre la Regione spesse volte si manifesta « ente troppo distante dalle specificità dei singoli territori e, in parte, troppo impegnato nella ricerca dell’equilibrio economico » [31]. Pertanto, le fondazioni sanitarie e, per quanto qui maggiormente interessa, gli IRCCS consentono un notevole recupero del ruolo degli enti locali, che tra l’altro assicurano un maggiore coinvolgimento anche delle altre componenti sociali e delle forze economiche private stanziate sul territorio.
Quanto in ultimo accennato illumina la seconda ragione che sembra avere suggerito la trasformazione degli IRCCS in fondazioni, ossia l’attrazione di capitali privati. Come ricordato in precedenza, l’art. 2, comma 2, d.lgs. 288/2003, “apre” queste fondazioni ai soggetti privati, che « possono aderire in qualità di partecipanti, purché in assenza di conflitto di interessi ». A fronte del “buco” di bilancio nella gestione degli IRCCS, è innegabile che uno degli obiettivi principali della riforma fosse il reperimento di fondi privati che concorressero a porre rimedio al disavanzo, ripianandone i conti. Reperimento che, grazie alla struttura giuridica della fondazione, avviene mediante un impegno duraturo dei privati partecipanti, che conferiscono capitale e non si limitano all’erogazione episodica di contributi (attività tipica delle grant-making foundation).
A questo proposito, a livello applicativo, si segnala l’importante caso della Fondazione Ircss “Ospedale Maggiore Policlinico, Mangiagalli e Regina Elena” di Milano, autorizzata con il d.m. 29 gennaio 2004. Accanto ai membri fondatori (Ministero della Salute, Regione Lombardia, Comune di Milano e Arcidiocesi di Milano in rappresentanza degli interessi originari dell’IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico) [32], il 24 ottobre 2005 ha fatto ingresso come partecipante la Fondazione Fiera Milano, allo scopo di contribuire concretamente allo sviluppo di un sistema di eccellenza nella salute, nella ricerca e nell’innovazione, ai sensi dell’articolo 9 dello Statuto della Fondazione IRCCS. L’accordo pubblico-privato che è stato sottoscritto prevede un apporto patrimoniale o “patrimonialmente valutabile” (trattandosi anche di apporto di esperienza, know how e capitali) pari a 12.850.000 euro, che verrà corrisposto nel corso di sette esercizi [33].
Tornando all’approfondimento giuridico, si rileva come dall’analisi del d.lgs. 288/2003 emergano norme il cui fine è attrarre anche soggetti privati operanti nel settore della ricerca medica e farmacologica. Quanto detto pare confermato qualora si rifletta sul tipo di funzioni e attività che le fondazioni IRCCS vengono abilitate (per non dire “invitate”) ad espletare dal d.lgs. 288/2003. L’art. 8, comma 5, d.lgs. cit., prevede infatti che « Al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale e salvaguardando comunque la finalità pubblica della ricerca, le istituzioni e gli enti disciplinati dal presente decreto legislativo possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi, società di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati di cui sia accertata la qualificazione e l’idoneità ». Inoltre, gli enti sono abilitati dalla legge a « sperimentare nuove modalità di collaborazione con ricercatori medici e non medici, anche attraverso la contitolarità di quote o azioni negli enti e società di cui al comma 5 » (art. 8, comma 6). Il legislatore ha ridotto al minimo i limiti sostanziali e procedurali per ricorrere alle predette figure organizzative, specificando che sulle fondazioni non possono gravare eventuali perdite dei consorzi e delle società partecipate e che gli accordi e le convenzioni devono disciplinare:
« a) le modalità di distribuzione dei profitti connessi alla eventuale brevettazione dei risultati ed al loro sfruttamento, vincolandone in ogni caso la destinazione al finanziamento delle attività istituzionali;
b) adeguate regole di trasparenza dei flussi finanziari, con obblighi di rendicontazione;
c) obiettivi e tempi certi per il loro raggiungimento;
d) idonee modalità di informazione, verifica e controllo dell’andamento del programma da parte degli organi di indirizzo e degli organi di gestione ».
Limiti assai contenuti, soprattutto se confrontati con la disciplina vigente in materia di società miste a capitale pubblico e privato in cui soci siano le aziende del Servizio sanitario nazionale, la cui partecipazione è possibile soltanto nella misura in cui esplicitamente prevista nei programmi di sperimentazione adottati dalle Regioni, chiamate a motivare in ordine alle ragioni di convenienza economica del progetto gestionale, al miglioramento della qualità dell’assistenza e di coerenza con le previsioni del piano sanitario regionale e ad evidenziare gli elementi di garanzia, con particolare riguardo agli stringenti criteri dettati dall’art. 9-bis del d.lgs. 502/1992.
Inoltre, l’art. 9 del d.lgs. 288/2003, consente alle fondazioni IRCCS (ma anche agli istituti non trasformati) di esercitare attività strumentali diverse da quelle istituzionali, purché compatibili con le finalità statutarie, in relazione a cui possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi e società di persone o di capitali con soggetti pubblici e privati, scelti — come visto supra (paragrafo 4) — nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, purché i proventi derivati da tali attività siano destinati in misura prevalente alla ricerca e alla qualificazione del personale.
Anche in considerazione di questa norma, è evidente come nel caso delle fondazioni IRCCS il legislatore abbia voluto offrire la possibilità ai privati che ne prendono parte di sfruttare dal punto di vista economico il bagaglio di conoscenze e i risultati delle ricerche raggiunti da questi enti.
Oltre a ciò, la possibilità per le società operanti nel campo della ricerca medica e farmacologica di trarre profitto dalla collaborazione/partecipazione in fondazioni IRCCS grazie alla forma “aperta” con cui queste ultime sono state disegnate dal legislatore delegato, pare indicare come la ragion d’essere della riforma sia di dare “copertura normativa” all’esigenza di attrarre investimenti privati nella ricerca biomedica. A tal proposito, se è vero che è da tempo risolta in senso affermativo la controversia teorica e giurisprudenziale in ordine al potere degli enti pubblici di costituire associazioni, fondazioni o società di diritto privato, rientrando nell’esercizio della propria autonomia privata funzionalizzata la possibilità di costituire e partecipare ad enti non-profit come a società di capitali con fini di lucro, purché perseguano finalità ed interessi omogenei a quelle dell’ente, è altrettanto vero che il d.lgs. 288/2003 ha il merito di fornire agli operatori il conforto normativo per applicare in modo strutturale forme gestionali e di partnership pubblico-privata.
In pratica, potrebbe dirsi che prevedendo la costituzione delle fondazioni IRCCS anche con lo scopo di attrarre capitali privati nel settore della ricerca biomedica, il d.lgs. 288/2003 ha dato “copertura normativa” allo strumento di gestione (la fondazione) per cui c’è il maggiore favor da parte degli operatori, con la conseguenza che esso si è tramutato anche in favor legislatoris.
Va comunque sottolineato che la partecipazione alle fondazioni IRCCS non pare, allo stato, particolarmente appetibile per gli imprenditori privati. Accanto alle nota carenza di società e gruppi imprenditoriali impegnati in Italia nella ricerca biomedica e farmacologica, gli IRCCS sono poco attraenti a causa della grave crisi economica che li attanaglia e che lascia poche speranze di remunerazione ai soggetti profit, i quali, inoltre, a fronte dell’impegno di capitali, hanno quale « unico riscontro quello di concorrere eventualmente a nominare un amministratore», senza perciò potere incidere in modo significativo nella gestione dell’ente [34].

6. Le fondazioni IRCCS alla stregua di “fondazioni di partecipazione”: pregi e difetti del modello.

Desta invero qualche perplessità la particolare tipologia di fondazione regolata dal d.lgs. 288/2003.
In primo luogo, si è visto come l’art. 2, d.lgs. cit., consenta a soggetti privati di partecipare a queste fondazioni, di cui afferma contemporaneamente la natura pubblica. Da questo punto di vista, si riscontra l’interessante fenomeno di un soggetto pubblico di cui fa parte integrante un soggetto privato.
In secondo luogo, l’attenta lettura della delega contenuta nell’art. 42 della l. 3/2003, non sembra essere stata fedelmente recepita in sede di attuazione: infatti, il legislatore delegante intendeva istituire fondazioni di diritto privato e non di diritto pubblico, come si deduce dalla lettera l) dell’art. 42, comma 1, cit., laddove è previsto che il delegato avrebbe dovuto « prevedere che le erogazioni liberali da parte di soggetti privati verso i nuovi enti di diritto privato avvengano in regime di esenzione fiscale ».
In terzo luogo, come si è già avuto modo di sottolineare, il modello utilizzato per queste fondazioni è essenzialmente quello delle c.d. “fondazioni di partecipazione”, che rappresentano la sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipicamente presente nelle fondazioni. Grazie alla loro struttura aperta, esse consentono l’allargamento della compagine dei soggetti che la compongono, aggiungendone altri rispetto ai fondatori. A seconda dei casi, generalmente si distingue tra fondatori aderenti (subentrano successivamente se ottengono maggioranze qualificate del consiglio di indirizzo), partecipanti sostenitori (contribuiscono sostenendo tutta l’attività dell’ente), partecipanti a progetti speciali (contribuiscono a sostenere progetti specifici). In altre parole, data una certa compagine iniziale e costitutiva, si vuole ottenere il risultato di facilitare l’apporto di nuovi capitali da aggiungere alla dotazione patrimoniale iniziale.
Fondazioni di partecipazione, dunque. Per quanto eccentriche rispetto al modello codicistico, esse sembrano ormai definitivamente entrate a fare parte del nostro ordinamento ad opera della legislazione speciale (oltre al caso qui in analisi, si pensi a quello delle fondazioni per la gestione dei beni culturali pubblici ex art. 115, d.lgs. 42/2004; il d.g.r. Lombardia 5 agosto 2004, n. 7/18575, « Linee guida per l’attivazione di collaborazioni tra Aziende Sanitarie pubbliche e soggetti privati », le indica esplicitamente quale strumento utilizzabile per l’attivazione nel settore sanitario di forme sperimentali di collaborazione tra soggetti di diritto pubblico e di diritto privato).
La loro ragion d’essere nel settore degli istituti di ricerca e cura a carattere scientifico è da inquadrarsi nell’ottica della razionalizzazione del sistema sanitario lato sensu inteso. Anche ricorrendo ad esse, si intendono instaurare quelle forme di coesione tra pubblico e privato che garantiscono forme di finanziamento derivanti non più solo a titolo di trasferimenti/sovvenzioni ad opera di soggetti pubblici, ma anche di privati che, in alcune ipotesi (ed è proprio il caso delle fondazioni IRCCS), hanno interesse a partecipare tanto mediante erogazioni liberali, la cui contropartita è un favorevole regime fiscale (art. 7, comma 5, d.lgs. 288/2003), quanto a titolo di investimento, traendone dunque benefici in termini di esercizio dell’attività di impresa, garantiti dal coinvolgimento gestionale duraturo, così superandosi i limiti propri del carattere sporadico dei finanziamenti “a fondo perduto”.
È soprattutto sul fronte della scelta dei membri partecipanti che si apprezzano i vantaggi offerti dalle fondazioni di partecipazione IRCCS. Infatti, la loro forma “aperta” rende possibile a qualsiasi soggetto che non abbia conflitti di interesse di affiancarsi agli enti pubblici fondatori, nel rispetto delle condizioni e delle modalità di partecipazione previste in generale dagli statuti, anche in relazione all’apporto patrimoniale. Ciò parrebbe consentire di escludere la necessità di ricorrere all’evidenza pubblica per la scelta del soggetto partecipante alle fondazioni Ircss, anche perché, in linea di massima, tali enti soddisfano bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (ma il discorso potrebbe complicarsi in ipotesi di partecipazione di una società privata che intendesse supportare uno o più settori della ricerca biomedica condotta dalla fondazione con il fine esclusivo di sfruttarne i risultati in ambito industriale).
Tuttavia, dal punto di vista giuridico, si discute sulla coerenza al quadro normativo delle fondazioni di partecipazione. Non può infatti non evidenziarsi come la fondazione consista in un patrimonio destinato ad uno scopo, che richiede il distacco fra la volontà del fondatore e quella degli amministratori chiamata a realizzarla. Nelle fondazioni in analisi, invece, si prevede una strana commistione di compiti in capo agli enti fondatori, che conferiscono il patrimonio utile al perseguimento dello scopo e che tuttavia contribuiscono attivamente a perseguire e realizzare. In buona sostanza, ne scaturisce un “tipo” che si connota per la circostanza di coniugare l’elemento personale proprio delle associazioni a quello patrimoniale proprio delle fondazioni. E cioè di non possedere carattere associativo, in quanto costituito per la destinazione di un patrimonio a un dato scopo, e nemmeno implicare la separazione fra la volontà del soggetto fondante e la sua diretta capacità di concorrere ad amministrarlo.
Per quanto concerne più da vicino le fondazioni IRCSS, riflettendo sulla posizione degli enti pubblici, si rileva come essi svolgano ruoli che il modello della fondazione prescriverebbe ricoperti da soggetti diversi. Un ente pubblico ne è il promotore (la Regione); più enti pubblici ne sono fondatori (lo Stato, la/le Regione/i e il comune); due enti pubblici svolgono funzioni di vigilanza e controllo (Stato e Regioni). Soprattutto la duplicazione di funzioni interne (socio fondatore/soggetto della fondazione) ed esterne (soggetto con funzioni rilevanti di vigilanza e di controllo dell’attività) segnalano una certa contraddittorietà di fondo del modello, che denota una forte alterazione dei normali rapporti tra fondatore e fondazione. Le tavole di fondazione non hanno, come avviene nel modello civilistico, carattere trascendente dalla volontà del fondatore-ente pubblico che, oltretutto, avendo il potere di nomina degli organi-chiave della fondazione, nel momento dinamico dell’attività della fondazione finisce con l’esprimere le linee di indirizzo e contemporaneamente con l’operare le scelte gestionali, regolando anche i rapporti con eventuali nuovi soggetti con cui la fondazione entra in contatto.

7. Le fondazioni IRCCS e la “sindrome da legge Crispi” anche alla luce della riserva di legge ex art. 97 Cost.

Si è detto che le fondazioni IRCCS hanno poco (o nulla) a che vedere con le fondazioni regolate dagli artt. 14 ss. del codice civile. Ciò comporta conseguenze organizzative e gestionali di non poco conto: si pensi alla loro assoggettabilità alla normativa degli appalti pubblici.
La “via pubblica” dell’attività contrattuale pare contrastare con lo scopo di ridurre progressivamente i finanziamenti pubblici a fronte di un crescente coinvolgimento dei privati nelle fondazioni IRCCS. Se così è, ci si chiede il senso di imporre l’osservanza della normativa sugli appalti ad enti in cui “i soldi li mettono anche soggetti privati” e se ciò non finisca con il corrispondere ad una specie di riforma Crispi, derivandone la compressione della libertà associativa privata, “vestita” necessariamente con i crismi della pubblicità.
D’altronde, il settore sanitario e quello dell’assistenza risentono in modo assai accentuato (invero da sempre) dell’influenza della “pubblicizzazione” degli enti. Valga un altro significativo esempio.
Nell’ambito delle misure finalizzate al riordino ed al risanamento economico dell’Ordine Mauriziano di Torino, con la recente legge 21 gennaio 2005, n. 4, che ha convertito, con modificazioni, il decreto-legge 19 novembre 2004, n. 277, il legislatore ha tenuto in vita l’Ordine Mauriziano (così rispettando la XIV Disposizione transitoria e finale della Costituzione) e al contempo istituito ex novo un soggetto, la Fondazione Ordine Mauriziano, chiamata a conservare e gestire il patrimonio dell’Ordine con l’obiettivo di risanare il dissesto finanziario dell’Ente. In particolare, l’art. 1, comma 1, della legge cit. afferma che il conservato Ente Ordine Mauriziano di Torino « è costituito » oltre che dal presidio ospedaliero « Umberto I di Torino » anche dall’ « Istituto per la ricerca e la Cura del Cancro (IRCC) di Candiolo ». Quest’ultimo, è tuttavia di proprietà della Fondazione Piemontese per la Ricerca sul Cancro, che da tempo aveva dato all’Ordine Mauriziano in comodato d’uso gratuito l’immobile e tutte le cose mobili (attrezzature scientifiche, arredi, ecc.) in esso contenute.
A questa impropria “pubblicizzazione” dell’IRCC di Candiolo operata dalla norma statale (che erroneamente lo collega all’Ordine Mauriziano anziché riconoscerne la proprietà in capo alla Fondazione Piemontese per la Ricerca sul Cancro e richiamare il comodato d’uso gratuito intercorrente tra questi due Enti) ha fatto seguito l’art. 2, comma 1, della l.r. 39/2004, che ha abilitato il Presidente della Giunta regionale del Piemonte ad adottare un decreto con cui l’Ente ospedaliero “Ente Ordine Mauriziano di Torino” è stato costituito in « Azienda sanitaria ospedaliera (ASO) con personalità giuridica pubblica e con autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica, denominata “Ordine Mauriziano di Torino”».
Questo interessante caso unitamente alle fondazioni IRCCS, impongono di affrontare un punto cruciale in materia di utilizzazione dello strumento delle fondazioni in diritto sanitario (ma probabilmente il discorso potrebbe essere allargato a tutto il diritto amministrativo). Ci si chiede, cioè, fino a che punto non si finisca con il distorcere il senso d’essere, il contenuto ontologico delle fondazioni pur di renderle del tutto compatibili al settore pubblico.
Sul punto, in una prospettiva più generale, lecito domandarsi se la sorte delle fondazioni sanitarie non sia già segnata, ossia se esse non rischino di fare la fine delle società di capitali partecipate da enti territoriali nel settore dei servizi pubblici. Il rischio è cioè quello di fare di questi soggetti né “dei pubblici” né “dei privati”, con la conseguenza di generare i ben noti problemi dal punto di vista dell’individuazione della normativa applicabile (scelta dei soci, approvigionamento in house o mediante gara pubblica, controlli, ecc.)
Potrebbe affiancarsi un’ulteriore considerazione generale a tale ultima sollecitazione. Almeno nel momento genetico, le fondazioni di diritto pubblico — di diritto amministrativo — si fondano su una legge che destina un certo patrimonio ad uno scopo di interesse pubblico. Patrimonio derivante da enti pubblici e su cui grava, pertanto, una precedente scelta di funzionalizzazione al pubblico interesse, la cui destinazione è rimessa unicamente al legislatore. L’opzione politica di istituire per legge alcune fondazioni (pubbliche) avviene dunque nel rispetto del principio derivante dall’art. 97 Cost., che àncora alla voluntas legis le scelte in ordine alla soggettività pubblica. Ci si trova quindi al cospetto di soggetti formalmente di diritto privato “prestati” al diritto pubblico, all’interesse pubblico. Questo, forse, in una prospettiva sistematica, il senso delle fondazioni di settore regolate da norme pubblicistiche.
Per tornare al caso delle fondazioni IRCCS, esse sono state tipizzate in forma pubblicistica perché se ne è voluto fare uno strumento di utilizzazione privilegiato nel settore della ricerca biomedica, della gestione dei servizi sanitari e delle prestazioni di ricovero e cura di alta specialità.
Ciò ha comportato la creazione del “tipo”, che è elemento confortante per gli amministratori e dirigenti pubblici, così come per i privati partecipanti a queste fondazioni, soprattutto quando si parla di privati che investono somme cospicue in vista di un tornaconto economico. Allo stesso tempo, la previsione del “tipo” è stata accompagnata dal riconoscimento in capo a queste fondazioni del requisito della pubblicità. Ne è così sortita una figura che porta un nomen iuris tratto dal codice civile, ma che segue una disciplina pressoché totalmente pubblica. Il legislatore non se l’è sentita di svincolare gli IRCCS dal regime pubblicistico, assoggettandoli unicamente alle norme di diritto comune: risentendo di una sorta di “sindrome da riforma Crispi”, si è quindi limitato a modificare gli istituti di cura e ricerca, trasformandoli nel nuovo modello di enti pubblici/fondazioni IRCCS.
Il decreto in questione ha tuttavia anche un innegabile “merito”: con esso è stata operata la scelta per la natura pubblica che, comunque, all’atto pratico, si sarebbe imposta nella prassi operativa, accompagnando i diversi momenti (organizzazione, attività contrattuale, controlli sulla gestione) della vita di questi soggetti immateriali. Il pensiero, ancora una volta, corre alle società di capitali partecipate da soggetti pubblici e, in particolare, a quelle per la gestione dei servizi pubblici partecipate dagli enti locali.
Il “merito”, insomma, del decreto sulle fondazioni IRCCS è di avere evitato di generare l’ennesimo fenomeno di soggetto giuridico in crisi di identità.

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(*) Il presente saggio costituisce la rielaborazione del testo dell’intervento al Convegno nazionale organizzato dall’Università di Palermo Le fondazioni come modello di gestione per la pubblica amministrazione, Palermo, 13 maggio 2005.
[1] Sulle fondazioni bancarie, cfr. S. Amorosino, Le fondazioni di origine bancaria tra dirigismo amministrativo, controllo politico ed autonomia privata, in Foro amm.-Tar, 2003, 1684 ss.; F. Merusi, Sull’incerta natura delle fondazioni bancarie, in Giornale dir. amm., 2002, 1141 ss.; G. Morbidelli, Procedure di approvazione e rappresentanza nei nuovi statuti delle (ex) fondazioni bancarie, in Dir. amm., 2000, 217 ss.; F. Merusi, Dalla banca pubblica alla fondazione privata. Cronache di una riforma decennale, Torino, 2000; AA.VV., Le fondazioni bancarie – Dalla l. n. 218/90 al d.leg. n. 153/99, a cura di S. Amorosino, F. Capriglione, Padova, 1999.
[2] Sulla ricostruzione della parabola storica delle fondazioni, v. le considerazioni svolte da A. Romano-Tassone, Le fondazioni di diritto amministrativo: un nuovo modello, in www.diritto-amministrativo.org; E. Bellezza, F. Florian, Le fondazioni nel terzo millennio, Firenze, 1998; G. Iorio, Le fondazioni, Milano, 1997; A. Zoppini, Le fondazioni dalla tipicità alle tipologie, Napoli, 1995; F. Galgano, voce « Fondazione. I) Diritto Civile », in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989.
[3] D. Velo, R. Pezzetti, Fondazioni e sussidiarietà: l’esperienza europea, in Non Profit, 2001, 181 ss.; A. Zoppini, Le fondazioni dalla tipicità alle tipologie, cit., 25 ss.
[4] Il richiamo è al fondamentale saggio di A. Predieri, Sull’ammodernamento della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 1117 ss.
[5] In materia, cfr. M. Dugato, Commento all’art. 9-bis, in AA.VV., Il nuovo servizio sanitario nazionale, a cura di F.A. Roversi Monaco, Rimini, 2000.
[6] Norma che consentiva in deroga alla normativa vigente e nel rispetto dei livelli uniformi di assistenza e dei rispettivi finanziamenti « sperimentazioni gestionali, ivi comprese quelle riguardanti modalità di pagamento e di remunerazione dei servizi, quelle riguardanti servizi e prestazioni forniti da soggetti singoli, istituzioni ed associazioni volontarie di mutua assistenza aventi personalità giuridica, consorzi e società di servizi ».
[7] Nella sua attuale versione conseguente alle modifiche introdotte dall’art. 3, comma 6, d.-l. 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, in l. 16 novembre 2001, n. 405 e dall’art. 11, d.lgs. 7 dicembre 1993, n. 517 e, infine, dall’art. 10, d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229, la norma prevede che per « lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute » si possa ricorrere a « forme di collaborazione tra strutture del Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la costituzione di società miste a capitale pubblico e privato » nel quadro di « programmi di sperimentazione » adottati dalla Regione o dalla provincia autonoma interessata, « motivando le ragioni di convenienza economica del progetto gestionale, di miglioramento della qualità dell’assistenza e di coerenza con le previsioni del Piano sanitario regionale », prevedendo altresì norme specifiche in relazione ad elementi di garanzia espressamente indicati nel comma 2. Alla luce di questa norma, pare dunque di potere affermare che l’eventuale costituzione di fondazioni per lo svolgimento di attività no core (attività non istituzionali, di natura non sanitaria o diagnostica e dunque di supporto a carattere strumentale) prescinda dal procedimento autorizzatorio che a monte richiede la predisposizione del programma di sperimentazione; su queste tematiche, cfr. F.G. Angelini, Processi e forme di esternalizzazione nel SSN: verso la privatizzazione della sanità?, in corso di pubblicazione in Sanità pubbl. e privata, 2005.
[8] Per ulteriori approfondimenti sull’istituto del riconoscimento, cfr. infra, paragrafo 3.
[9] Sul punto cfr. Corte cost., 7 luglio 2005, n. 270, in www.cortecostituzionale.it, che ricorda come durante l’iter di approvazione del d.lgs. 288/2003 era stata proposta la diversa qualificazione degli IRCCS alla stregua di “enti nazionali”, definizione abbandonata a seguito delle osservazioni mosse dalla Commissione igiene e sanità del Senato, dalla Conferenza Stato-Regioni e dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome, recepite dalla dodicesima Commissione del Senato nella seduta del 30 luglio.
[10] Così Cons. Stato, Sez. I, 25 settembre 2002, n. 1541, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] Per queste considerazioni e per la citazione riportata nel testo, v. A. Salustri, Il decreto legislativo 16 ottobre 2003, n. 288, nella prospettiva del processo di riforma degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, in Sanità pubbl., 2004, 713 ss.
[12] Ciò in coerenza con la definizione da parte del Ministero della salute di un organico Programma di Ricerca Sanitaria (cfr. art. 11, comma 3, d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229) che, tenendo conto degli obiettivi individuati dal Piano Sanitario Nazionale dovrà definire su base triennale le corrispondenti strategie di ricerca e l’allocazione delle risorse a ciò dedicate, assicurando le indispensabili sinergie tra ricerca pubblica e ricerca privata. In particolare, in sede ministeriale si è inteso costituire reti strutturali e progetti coordinati tra diverse istituzioni anche per favorire la partecipazione ai programmi europei di ricerca; sul punto, cfr. Le indicazioni di priorità espresse dalle Regioni, dai ministeri e dalle parti sociali, in www.ricercaitaliana.it.
[13] Dati reperiti in www.ministerosalute.it, che pubblica anche i nomi dei diversi IRCCS, con links di rinvio ai siti ufficiali degli stessi.
[14] Cfr. R. Silvestrini, Gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, in www.ministerosalute.it.
[15] Dato reso noto dal Ministro della Sanità Girolamo Sirchia nell’intervista Sirchia: « Le Fondazioni salveranno la Sanità pubblica », pubblicata ne Il Sole-24 Ore, giovedì 16 maggio 2002.
[16] Cfr. Gazz. Uff. Rep. it. del 18 novembre 2005, n. 269.
[17] Corte cost., 7 luglio 2005, n. 270, cit.
[18] Si v., ancora, Corte cost., 7 luglio 2005, n. 270, cit.
[19] Sulle intese e sulle altre forme di « attività concertative e di coordinamento orizzontale… che devono essere condotte in base al principio di lealtà » nelle materie di legislazione concorrente, cfr. Corte cost., 1 ottobre 2003, n. 303, in Foro it., 2004, I, 1004 ss.
[20] Corte cost., 27 gennaio, 2005, n. 36, in www.cortecostituzionale.it. In via interpretativa, pare dunque legittimo l’art. 6 della l. 14 maggio 2005, n. 80 (che ha convertito in legge il d.l. 14 marzo 2005, n. 35) che, al fine di favorire la crescita del sistema produttivo nazionale e di rafforzare le azioni dirette a promuovere un’economia basata sulla conoscenza, ha stabilito di destinare una una quota pari ad almeno 30% del Fondo rotativo per il sostegno alle imprese (art. 1, comma 354, l. 30 dicembre 2004, n. 311) « al sostegno di attività, programmi e progetti strategici di ricerca e sviluppo delle imprese da realizzare anche congiuntamente a soggetti della ricerca pubblica, ivi compresi… gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (IRCCS) pubblici e privati, nonché gli IRCCS trasformati in fondazioni ai sensi del decreto legislativo 16 ottobre 2003, n. 288 ».
[21] Quanto al consiglio di amministrazione, l’art. 3, comma 2, d.lgs. 288/2003, prevedeva il numero massimo dei consiglieri (sette, elevabili a nove per consentire l’elezione di un rappresentante degli interessi originari e di uno dei soggetti partecipanti) e le modalità di nomina (tre designati dal Ministro della salute, tre dal Presidente della Regione — di cui uno designato congiuntamente dai Presidenti regionali qualora l’istituto abbia sede in più Regioni — e uno dal comune). Ai sensi dell’art. 3, comma 3, d.lgs. cit., il presidente della fondazione IRCSS doveva essere scelto dal consiglio medesimo tra i componenti designati dal Ministro della salute e dal Presidente della Regione. Il collegio sindacale doveva invece essere formato secondo l’art. 4, comma 3, da cinque membri, di cui due designati dalla Regione, uno designato dal Ministro dell’economia e delle finanze, uno dal Ministro della salute e uno dall’organismo di rappresentanza delle autonomie locali o dal Rettore dell’Università cui appartiene la Facoltà di medicina che si avvale della fondazione per l’organizzazione dei corsi universitari.
[22] Per quanto concerne, invece, il personale dipendente degli IRCCS pubblici che svolge attività di ricerca sperimentale e clinica, l’art. 4, d.lgs. 269/1993 rinviava ad un regolamento, che non è stato mai emanato. Il che ha determinato alcuni problemi quanto al trattamento giuridico ed economico dei ricercatori IRCCS. A questo riguardo, la circolare del Ministro della salute del 9 aprile 2004 ha stabilito che tale trattamento debba essere equiparato a quello del personale medico di corrispondente livello, svolgendo il personale degli IRCCS applicato alla ricerca un’attività particolarmente qualificata ed importante per tutto il Servizio sanitario nazionale.
[23] Sul punto cfr. S. Staro, Saluto del Presidente in occasione dell’apertura dell’Anno Giudiziario 2004 della Corte dei Conti Regione Campania, in www.corteconti.it.
[24] Corte cost., 7 luglio 2005, n. 270, cit., ha affermato che « la trasformazione degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico in fondazioni » concerne « un procedimento del tutto innovativo e che per di più opera con riferimento ad un nuovo tipo di soggetto giuridico (la Fondazione IRCCS di diritto pubblico) che è nella esclusiva disponibilità del legislatore statale, dal momento che corrisponde ad una nuova tipologia di persona giuridica che esige necessariamente una disciplina uniforme della sua fondamentale caratterizzazione organizzativa ». Si osserva che la riconduzione della disciplina in materia di tali enti all’ordinamento civile è stato argomento difensivo utilizzato dall’Avvocatura dello Stato non a supporto della legittimità del d.lgs. 288/2003, ma dell’art. 4, comma 236, l. 24 dicembre 2003, n. 350, impugnato dalla Regione Emilia-Romagna. Questa norma prevede che gli IRCCS, al fine di ripianare i debiti pregressi fino al 31 ottobre 2003, possano procedere alla alienazione del proprio patrimonio e che « le modalità di attuazione sono autorizzate con decreto del Ministero della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze » (cfr. punto 19 della ricostruzione in fatto della sentenza citata).
[25] A. Romano, voce « Autonomia nel diritto pubblico », in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987, 30 ss.; S. Romano, Autonomia, in Id., Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1983 (ma 1947).
[26] Sul punto, ex multis, v. F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico?, in Foro it., 2000, I, 805 ss.
[27] In materia, da ultimo e per tutti, R. Ursi, Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è « casa » per le società a capitale misto, in Foro it., 2005, IV, 136 ss.; Id., Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. amm., 2005, 179 ss.
[28] In materia, cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, 235 ss.
[29] In generale, sul ruolo dei soggetti pubblici nei processi di razionalizzazione della governance, v. F. Longo, Governance dei network di pubblico interesse, Milano, 2005.
[30] Sul punto, F.C. Rampulla, L.P. Tronconi, Il decreto legislativo di riforma degli Irccs: una opportunità perduta, in Sanità pubbl. e privata, 2004, spec. 148.
[31] E. Cantù, F. Longo, M. Otto, Le fondazioni sanitarie lombarde, in AA.VV., L’aziendalizzazione della sanità in Italia. Rapporto OASI 2005, a cura di E. Anessi Pessina, E. Cantù, Milano, 2005.
[32] Sul punto, cfr. ancora E. Cantù, F. Longo, M. Otto, Le fondazioni sanitarie lombarde, in AA.VV., L’aziendalizzazione della sanità in Italia. Rapporto OASI 2005, a cura di E. Anessi Pessina, E. Cantù, cit.
[33] I dati riportati nel testo sono tratti dal bilancio al 30 giugno 2005 della Fondazione Fiera di Milano, pubblicato in www.fondazionefieramilano.it.
[34] Così F.C. Rampulla, L.P. Tronconi, Il decreto legislativo di riforma degli Irccs: una opportunità perduta, cit., 149.

(pubblicato il 17.1.2006)

Note

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SOMMARIO: 1. Sviluppare una capacità giuridica brillante in campo economico — 2. Prima esigenza: la formazione teorica e generale. — 3. Seconda esigenza: la formazione interdisciplinare con metodo socratico e le discipline di settore. — 4. Terza esigenza (per non avere paura dell’impresa): la dimensione etico-sociale.

1. Sviluppare una capacità giuridica brillante in campo economico.

Il titolo del presente contributo contiene una domanda, cui evidentemente occorre dare una risposta.
Inizio proprio con il rispondere a tale quesito: per preparare adeguatamente il giurista chiamato ad operare con e per l’impresa occorre formare una capacità giuridica brillante in campo economico, ossia sviluppare l’attitudine a trovare soluzioni e risposte ai problemi giuridici posti dal (e con cui si confronta il) mondo imprenditoriale ([1]).
Ciò detto, si tratta di spiegare “come” si possa tentare di realizzare questo risultato: l’avere provato a rispondere alla domanda non esaurisce dunque il compito affidatomi, dovendosi affrontare la parte più difficile, ossia sviluppare adeguate riflessioni e approfondimenti a supporto della soluzione proposta.
Preliminarmente occorre operare qualche precisazione di metodo.
In primo luogo, si specifica che la formazione del giurista specializzato per l’impresa sarà considerata nella prospettiva universitaria, cercando di comprendere quale possa essere il ruolo dei corsi di giurisprudenza nella preparazione dell’operatore del diritto che dovrà relazionarsi con il settore imprenditoriale.
In secondo luogo, quanto al tipo di giurista su cui concentrare l’analisi, sembra opportuno ampliare quanto più possibile l’ambito di indagine. Anziché ridurre il discorso al solo giurista che lavora a supporto dell’impresa, ossia colui che è chiamato a trovare adeguate soluzioni per mantenere stretto il legame tra una certa azienda e il mercato in cui essa opera (non importa se o meno incardinato nell’organizzazione della stessa, come nel caso del c.d. “giurista d’impresa”), pare doversi considerare, più in generale, la formazione dell’operatore giuridico la cui attività professionale riguarda principalmente il mondo economico e imprenditoriale. Il focus è cioè la formazione del “giurista-economista”: questa figura professionale non esiste, ma il neologismo rende l’idea.
In buona sostanza, il fine è di individuare le linee lungo cui deve organizzarsi l’offerta formativa di un corso di laurea in giurisprudenza che, considerato nei suoi massimi obiettivi, prepari per consentire l’accesso alle professioni legali tradizionali (avvocato, magistrato, notaio) da esercitarsi in campo economico (a contatto con le imprese). Pertanto, il discorso riguarderà gli avvocati d’affari, i giuristi d’impresa e i legali delle istituzioni nazionali, comunitarie e internazionali di garanzia e regolazione dei mercati, i notai, i magistrati civili e penali impegnati nelle sezioni specializzate nei settori commerciale, del lavoro, fallimentare, ecc.
In terzo luogo, posto che si prende in considerazione il livello più elevato della formazione universitaria del giurista, pare necessario esplicitare una scelta di metodo assai netta: prendere a riferimento la preparazione giuridica conseguita nel corso di laurea specialistica (o magistrale) in giurisprudenza, ossia a completamento del periodo quinquennale di studi universitari.
A questo riguardo, si consideri che, alla luce della regola vigente nel nostro ordinamento giuridico del valore legale del titolo di laurea, la preparazione del giurista che possa indifferentemente scegliere senza impedimenti normativi il tipo di lavoro (giuridico) da svolgere nel campo economico deve essere giocoforza di carattere quinquennale. È noto, infatti, che le professioni forense e notarile, nonché la carriera all’interno della magistratura sono riservate ai laureati biennali, non potendo accedere ai relativi periodi di praticantato (o alle scuole professionali) né al concorso di uditore giudiziario coloro che hanno ottenuto il titolo triennale.
Per altro verso, è stato approvato il nuovo ordinamento della laurea in giurisprudenza siccome elaborato dalla “Commissione Siliquini” ([2]) che, ridefinendo l’organizzazione degli studi giuridici, ha introdotto un doppio binario, distinguendo in modo marcato l’offerta formativa del percorso specialistico da quella del ciclo triennale di studi. A partire dall’anno accademico 2006-2007, prenderanno il via i nuovi corsi a ciclo unico della laurea magistrale in giurisprudenza: la classe del corso magistrale in giurisprudenza sarà portata a cinque gli anni obbligatori, con percorso unitario quadriennale successivo all’anno di base. In pratica, gli studi giuridici non seguiranno più il c.d. “3+2″ disegnato dal d.m. 509/1999 (corso di laurea triennale cui si aggiungerebbe quello biennale di specializzazione) ma, dopo un anno comune, due percorsi chiaramente differenziati: uno che conduce alla laurea triennale (1+2) ed uno che conduce alla laurea magistrale (1+4). Ora, in considerazione del fatto che il “giurista-economico” di cui qui si vorrebbe affrontare il problema della preparazione è anche il professionista (avvocato o notaio) e il giudice e non solo il giurista d’impresa propriamente detto, è al percorso magistrale che pare necessario fare riferimento, in quanto tra i due è l’unico che persegue obiettivi formativi volti all’acquisizione delle competenze per le professioni legali.

2. Prima esigenza: la formazione teorica e generale.

Si è detto che, per adeguatamente preparare il giurista “applicato” all’impresa, occorre formare una capacità giuridica brillante in campo economico. Tre le esigenze formative sottese a questo obiettivo.
La prima e fondamentale che i corsi di giurisprudenza devono soddisfare nello svolgimento del loro delicato compito è di resistere a qualsiasi tentazione specializzante o professionalizzante. Lo scopo più importante è di formare neolaureati con basi teoriche molto solide e capaci di padroneggiare con una certa sicurezza i principi, gli istituti e le regole essenziali del diritto, nonché di conoscere i fondamenti dei principi e delle regole economici ed economico-aziendali ([3]).
Si tratta di un criterio fondamentale per consentire al giurista-economista di godere del bagaglio culturale necessario per l’esatta comprensione del fenomeno giuridico e dei suoi collegamenti con la disciplina economica. Il ruolo dell’Università nella formazione di una figura “specializzata” quale è quella del giurista-economista è di fornire soprattutto un quadro chiaro del sistema giuridico vigente e dei principi generali dell’ordinamento cui devono essere contenute e riferite le spinte innovative richieste dalle esigenze pratiche del mercato e dei suoi operatori. Proprio l’estrema mutevolezza e frammentazione della legislazione in campo economico e l’elevato grado di specializzazione che essa richiede suggeriscono la necessità di fornire allo studente un “sistema” cui fare riferimento per ordinare il dato fenomenico, mediante concettualizzazioni successive, in categorie generali, a loro volta ricondotte in una struttura teorica più ampia in cui risultano strutturate e coordinate. Un “sistema” di principi, categorie e concetti, un impianto teorico di riferimento comunque condizionati dal dato positivo che tuttavia rifuggono dalla mera descrizione di quest’ultimo, che invece cercano di organizzare aggregandone i diversi dati fenomenici, inseriti all’interno di un modello cognitivo utile quale strumento di « unificazione, sia pure ipotetica e provvisoria, della complessità ordinamentale » ([4]). Se si concede la citazione, si potrebbe dire, con Cartesio ([5]), che è inutile (e impossibile) dubitare su tutto, ma è importante dubitare sui principi fondamentali. A contrario, dunque, potrebbe ritenersi eccellente risultato quello di avere insegnato a conoscere con chiarezza i principi fondamentali.
Questa esigenza è tanto più sentita, quanto più si rifletta sulla circostanza che il mondo economico è dominato da regole ed istituti di carattere transnazionale o comunque di derivazione o nati in ordinamenti stranieri e che il più delle volte risultano inizialmente “imposti” a livello di prassi, per essere soltanto successivamente “posti” a livello normativo. Solidi principi e concetti giuridici hanno in tal senso una « sostanziale funzione ordinatrice » e consentono l’acquisizione di una mentalità giuridica raffinata perché « elastici e disponibili ad applicazioni contingenti e diversificate, o a modificazioni nel divenire dell’esperienza, pur nella fissità del loro nucleo essenziale » ([6]). La frammentazione normativa e giuridica non può portare al frazionamento nello studio del diritto e, quindi, del (futuro) giurista, che per dominare — e non essere dominato — dal ramo specializzato in cui svolgerà la propria attività dovrà essere “equipaggiato” con tutti gli strumenti necessari per cogliere i problemi giuridici nella loro interezza, perché per risolverne gli aspetti particolari di sua stretta competenza dovrà il più delle volte comprendere quelli, più ampi, ad essi correlati e coordinarsi con gli altri specialisti di settore.
Da altro punto di vista, pare opportuno non perdere di vista il fatto che se di preparazione universitaria del “giurista-economico” si parla, non può dimenticarsi che lo studente per lo più non sa in quale campo e con quale funzione professionale si confronterà con l’impresa. Per essere adeguatamente preparato per un proficuo inserimento nel mondo economico-produttivo e in quello delle istituzioni nazionali ed internazionali dell’economia deve acquisire la capacità di applicare norme specialissime in un quadro di regole e principi generali in cui esse si innestano ed operano. In questo modo, egli potrà soddisfare la crescente esigenza di laureati che sappiano affrontare e superare le difficoltà poste dal livello sempre più elevato della specializzazione giuridica di settore. Senza contare il fatto che questo approccio facilita la preparazione e il superamento di concorsi, esami di abilitazione, colloqui, ecc., in cui non si fa questione di dimostrare conoscenze settoriali, bensì una buona/eccellente preparazione di base (l’unica che consente la comprensione e l’utilizzazione di regole speciali per la risoluzione di problemi concreti).
Questo profilo formativo deve essere soddisfatto specialmente nell’insegnamento delle materie fondamentali del diritto e dell’economia i cui relativi corsi richiedono — per necessità organizzative, soprattutto dipendenti dalla durata semestrale (ossia, in pratica, tre mesi effettivi) dei corsi medesimi e alla disponibilità limitata di docenti su cui le Università possono contare — un’impostazione formalista, ossia diretta a fare apprendere nozioni e concetti nella prospettiva istituzionale, seguendo corsi strutturati secondo il metodo didattico tradizionale (partecipazione “passiva” alle lezioni; studio dei manuali e degli altri materiali didattici; esami finali). In questa prima fase, il futuro giurista apprenderà ciò che “è giusto” e ciò che “è sbagliato” (rectius, ciò che è conforme/difforme alle disposizioni normative) secondo i principi e le regole che sovrintendono i fondamentali rami del diritto (costituzionale, privato, penale, amministrativo, commerciale, del lavoro, processuale — civile e penale —, comunitario, internazionale e tributario), senza trascurare insegnamenti che ancorino il curriculum accademico anche ad un percorso di stampo culturale, per consentire la comprensione dei momenti storici e della componente concettuale del diritto (teoria generale, filosofia, storia e analisi economica del diritto).
Inoltre, sembra necessario coniugare l’apprendimento delle principali discipline giuridiche con quello dei fondamenti economici ed economico-aziendali. Sul punto, pare importante programmare corsi fondamentali sui principi della contabilità, della macroeconomia e della microeconomia, dell’economia aziendale, della scienza delle finanze: tutti insegnamenti che consentono l’acquisizione di quei principi indispensabili per utilmente rapportarsi con le imprese nello svolgimento delle professioni giuridiche. Quelli testé segnalati sono, ad esempio, i corsi inseriti nel piano didattico del corso di laurea in scienze giuridiche dell’Università Bocconi (che tra le materie fondamentali del primo anno inserisce anche “Metodi quantitativi” che, con il dichiarato obiettivo di « segnalare le trappole che l’uso di metodi quantitativi può comportare » ([7]), fornisce una panoramica su alcuni strumenti matematici e statistici che si legano alla formazione del giurista, nonché strumenti di calcolo necessari per la teoria economica). Sfruttando la peculiare collocazione nel contesto di una Facoltà/Università di economia, questo corso di laurea consente inoltre un’ampia scelta di materie economiche da inserirsi nei piani di studio quali corsi opzionali.
Seppure con una caratterizzazione meno accentuata sul lato dell’approfondimento delle materie economiche, anche altre Università offrono nelle facoltà di giurisprudenza piani di studio che contemplano lo studio dei principi fondamentali dell’economia (Università di Bari, Università Cattolica del « Sacro Cuore » di Milano, Università LUISS Guido Carli, Università di Siena, Università di Trieste). Per completezza, si osserva che in questi ultimi anni sono stati istituiti anche numerosi corsi di laurea in economia che propongono piani di studio che danno particolare rilevanza allo studio dei principi e dei fondamenti delle principali discipline giuridiche (cfr. ad esempio, le Università di Bologna, della Calabria – sede di Rende, di Messina, di Napoli, di Padova, di Siena, di Torino) ([8]).

3. Seconda esigenza: la formazione interdisciplinare con metodo socratico e le discipline di settore.

Il pieno e completo sviluppo di una capacità giuridica brillante in campo economico avviene nel contesto dell’insegnamento dei “diritti speciali” (che permettono di studiare il fenomeno giuridico nelle sue diverse articolazioni) e delle scienze economiche che analizzano gli ambiti più specifici del mercato e dell’impresa. A coronamento dello studio dei “diritti generali” e dei rami fondamentali della disciplina economica, l’offerta formativa deve cioè consentire al futuro giurista di approfondire i settori giuridici di grande impatto nella vita economica e dell’impresa, nonché quelli in cui si concentra una parte rilevante del contenzioso o delle prestazioni consulenziali. La preparazione di base deve dunque essere seguita ed accompagnata da una preparazione più specialistica, che avviene mediante lo studio monografico di istituti o di settori disciplinari che presentino interesse pratico-applicativo e/o complessità tecniche il cui studio e comprensione favoriscono una completa maturazione giuridica.
L’esigenza di formare un giurista capace di dare, nelle differenti prospettive professionali, risposte capaci di cogliere le multiformi sfaccettature giuridicamente rilevanti della vita delle imprese passa, a mio avviso, da momenti di apprendimento “attivi” a vocazione interdisciplinare.
Questo pare essere lo sforzo più grande che le facoltà di giurisprudenza sono chiamate ad operare: in un certo senso, è questa la grande sfida che occorre vincere per formare il giurista specializzato per l’impresa (e non solo: anche l’avvocato impegnato nei settori più tradizionali della professione dovrebbe saper risolvere casi, nonché discutere con efficacia). Sfida che impegna le facoltà in tutte le sue componenti, coinvolgendo non solo i docenti, ma anche gli studenti. Se è vero, infatti, che i professori sono chiamati a superare gli interessi particolari dei settori scientifico-disciplinari e a allestire corsi con diversa metodologia didattica rispetto a quella tradizionale, non è men vero che anche gli studenti devono modificare la mentalità che generalmente manifestano nell’affrontare gli studi universitari.
Iniziamo dai docenti.
Per corredare l’offerta didattica con corsi di preparazione specialistica a carattere interdisciplinare, occorre predisporre un sistema di programmazione della didattica medesima che, superati gli steccati tra discipline, consenta allo studente di utilizzare i diversi strumenti giuridici appresi nello studio delle materie fondamentali e di mettersi alla prova, saggiando capacità ed inclinazioni personali. In altre parole, nel caso in cui un settore sia oggetto di studio di più scienze giuridiche e/o economiche, bisognerebbe impostare la didattica a due o più voci: per fare alcuni esempi (mi sia permesso fare riferimento a ciò che conosco più da vicino), si pensi al diritto degli appalti pubblici o a quello dei servizi pubblici, in cui all’approccio dell’amministrativista dovrebbe essere affiancato quello del civilista/commercialista, ma cui potrebbe anche utilmente aggiungersi quello dell’economista. Oppure al diritto urbanistico o a quello dell’ambiente, settori di competenza non solo degli amministrativisti, ma anche dei penalisti e degli internazionalisti/comunitaristi. O, ancora, al diritto sanitario, che coniuga temi di competenza del costituzionalista, con altri propri tanto dell’amministrativista quanto dell’aziendalista.
Il tema si salda intimamente con la vexata quaestio della trasferibilità della ricerca scientifica nell’attività didattica. Pare che siano proprio i corsi opzionali ad offrire questa possibilità, perché consentono di estendere agli studenti i risultati del lavoro scientifico, che il più delle volte è dedicato ad approfondire le normative speciali dei singoli ambiti disciplinari. E i settori speciali si prestano (meglio, esigono) un approccio interdisciplinare: il che potrebbe significare anche il coinvolgimento di economisti, non potendo il giurista trascurare le indicazioni che varie discipline d’ispirazione economica sono in grado di offrire, ma soprattutto di organizzare e pianificare progetti di ricerca tra più giuristi.
Vista l’attuale specializzazione e l’affinamento che le scienze giuridiche hanno raggiunto, potrebbe rivelarsi esperienza di grande interesse quella di procedere secondo un metodo di analisi che, suddiviso il lavoro di ricerca tra specialisti dei diversi “diritti” interessati dal medesimo fenomeno, giunga a formulare ipotesi teoriche che riassumano i differenti risultati cognitivi elaborati all’interno di ciascuna disciplina scientifica. Senza qui indugiare troppo in considerazioni epistemologiche sulla scienza del diritto ([9]), pare che un approccio metodologico di questo genere permetterebbe di creare un circuito di collegamento tra ricerca e didattica, che consentirebbe di offrire corsi — soprattutto opzionali — di alto livello e di impostazione interdisciplinare. In pratica, fatti i debiti aggiustamenti che la tecnica dell’insegnamento richiede, si porterebbero in aula i percorsi e i risultati seguiti e raggiunti in sede di ricerca scientifica.
Già di per sé altamente innovativo, questo approccio (che si è avuto modo di sperimentare direttamente, almeno nella sua forma “debole”, ossia in seminari con riconoscimento di crediti formativi) dovrebbe essere collegato all’utilizzazione del metodo “socratico”, piuttosto che di quello della c.d. “didattica frontale”. Dando per scontata la conoscenza delle definizioni generali, le lezioni dovrebbero essere concentrate nella discussione in aula di temi e di problemi specifici e, soprattutto, di casi giuridici, analizzando la giurisprudenza e individuando i differenti percorsi logico-argomentativi percorribili per risolvere questioni pratiche. Un metodo altamente formativo, perché addestra all’articolazione del ragionamento giuridico, alla discussione della casistica, alla ricerca delle fonti e delle sentenze, a muoversi all’interno delle perplessità e carenze normative.
Come anticipato, il metodo “all’americana” qui proposto impone però uno sforzo anche da parte degli studenti. Essi dovrebbero abbandonare lo studio nozionistico (che troppo spesso si risolve in uno sforzo mnemonico) per favorire l’effettiva comprensione dei problemi trattati. Non più imparare la “risposta giusta” per ripeterne la corrispondente formula esplicativa all’esame; non più un approccio cognitivo ripiegato unicamente sul perseguimento del risultato finale (il superamento dell’esame), bensì l’attitudine ad elaborare ragionamenti complessi che, supportati dalla consapevole padronanza dei principi e dei concetti, utilizzino le regole positive di diritto speciale per sostenere soluzioni a problemi interpretativi. Lo studente dovrebbe cioè essere predisposto a lasciarsi stimolare su temi specifici, a frequentare assiduamente le lezioni, a gravarsi del carico di redigere relazioni e papers al termine di momenti più o meno impegnativi di ricerca e riflessione (condotti anche sotto la guida di tutors e, perché no, coinvolgendo anche studenti delle scuole di specializzazione), al fine di sviluppare un « occhio capace di dominare e scrutare nei minimi particolari un orizzonte quasi sconfinato » e ad elaborare quelle « operazioni logiche dirette a scoprire le verità giuridiche » che mirano « a conseguire scopi pratici » ([10]) applicati al mondo delle imprese. Molto utile, laddove possibile, è anche il ricorso a simulazioni: di atti, di udienze, ecc., attività in cui la guida di professionisti e giudici rappresenterebbe momento di stimolo per gli studenti e di miglioramento della stessa qualità dell’attività didattica.
Quanto alle esperienze in atto, dall’esame dei programmi dei corsi di laurea e degli insegnamenti di alcune Università italiane, si osserva che privilegiano l’indagine della giurisprudenza seguendo un approccio casistico nello studio del diritto e la formazione di capacità logico-argomentative le Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Bologna e quella dell’Università di Siena, nonché l’Università Bocconi nel corso di laurea in giurisprudenza.

4. Terza esigenza (per non avere paura dell’impresa): la dimensione etico-sociale.

Nei primi mesi del 1990, gli atenei italiani vennero percorsi da una ventata di protesta studentesca.
Nato a Palermo nel dicembre del 1989, il Movimento della “Pantera” si oppose aspramente (con manifestazioni di piazza e con occupazioni delle sedi universitarie) alla c.d. “riforma Ruberti” e alla ivi prevista introduzione dell’autonomia universitaria e di una nuova disciplina sulle relazioni tra istituzioni accademiche e imprese. In particolare, venne contestata la possibilità di finanziare borse di studio, corsi universitari e ricerche con fondi privati, in quanto concepita alla stregua di momento di privatizzazione e di subordinazione dell’università e della ricerca alle ragioni dell’impresa, alle cui necessità si temeva che venissero destinati interi ambiti di studio e di ricerca.
Dopo tre lustri, chiamati a riflettere sul rapporto tra università e imprese, emerge il dato significativo che, ormai, quel rapporto riguarda non solo le facoltà scientifiche ed economiche, ma anche quelle giuridiche. L’« affettuosa sfiducia » ([11]) che tradizionalmente caratterizzava le relazioni tra facoltà di diritto e classe imprenditoriale ha lasciato spazio ad una rete di rapporti che va intensificandosi e che inducono le università ad ammodernarsi, a cambiare, ad adeguare il proprio sistema didattico per contribuire a formare una mentalità giuridica capace di rispondere alle esigenze del mondo economico e imprenditoriale.
Un nuovo legame certamente stimolante per le accademie e foriero di opportunità per i neolaureati. Tuttavia esso richiede anche una particolare attenzione nel cogliere la dimensione sociale del giurista-economista, chiamato a rispettare valori e comportamenti etici, consapevolmente orientati nell’applicazione di quelle regole (anche, ma non solo, di natura deontologica) la cui osservanza è parte integrante della funzione che egli è chiamato a ricoprire. Indubbiamente indispensabile in ogni settore dell’esperienza giuridica, la prospettiva etica pare particolarmente importante laddove i continui mutamenti e la conseguente duttilità delle regole di riferimento richiedono un’attenta considerazione della portata collettiva e sociale di scelte, per lo più individuali, votate alla produzione di momenti di profitto o di vantaggio economico per alcuni soggetti.
Da questo punto di vista, pare di potere affermare con forza che è indispensabile che il futuro “giurista-economico” — che svolgerà una funzione di significativa valenza sociale — sviluppi già nell’esperienza universitaria la capacità e la propensione a comprendere le conseguenze e le potenzialità sociali delle scelte di natura tecnica che sarà chiamato ad operare, al fine di riflettere in esse i principi irrinunciabili dell’ordinamento (diritti, doveri, libertà…): per il giurista vi è tra l’altro un naturale parametro di riferimento, costituito dalle norme poste dai « Principi fondamentali » e dalla « Parte I » della Costituzione. Sul punto entra naturalmente in gioco la centralità della formazione dell’individuo prima ancora che del tecnico, cui è inscindibilmente collegata l’importanza del profilo soggettivo del docente. Accenno tanto breve quanto inevitabile: in buona sostanza, qualsiasi discorso sulla formazione deve tenere presente il rapporto interpersonale docente-studente, giacché imparare — ed insegnare — è, prima di tutto, « rivolgersi al volto dell’altro » ([12]).
La “capacità giuridica brillante in campo economico” che costituisce lo scopo formativo del futuro “giurista-economico” passa necessariamente dal preparare alla consapevolezza della dimensione “sociale” — e non già solo individuale — delle soluzioni tecniche che egli sarà chiamato ad elaborare e, in generale, del suo operato professionale. Anche (e soprattutto) questa è un’esigenza che emerge nella formazione del giurista specializzato per le imprese, al fine di provare, oggi come ieri, che l’accostamento tra impresa e università non fa paura.

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(*) Relazione presentata al Convegno organizzato dalla Fondazione CESIFIN Alberto Predieri Avvocati d’affari e giuristi d’impresa. Formazione e aggiornamento, Firenze, 24 novembre 2005.
([1]) Per la locuzione « capacità giuridica brillante » si v. P.G. Monateri, Scienza, non fantascienza, in Comma – giornale degli studenti di giurisprudenza, Torino, 1991, n. 1, 4, che la utilizza per descrivere lo scopo formativo perseguito dalle Università statunitensi.
([2]) Per più ampi dettagli, v. il comunicato stampa Miur del 24 novembre 2005, in www.istruzione.it.
([3]) Sulla necessità di mantenere il carattere teorico e lato sensu “culturale” dello studio universitario del diritto, v. N. Irti, La formazione del giurista, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 647 ss.
([4]) A. Romano Tassone, Metodo giuridico e ricostruzione del sistema, in Dir. ammin., 2002, 21.
([5]) R. Cartesio, Meditazioni metafisiche, a cura di M. Gargano, U. Perone, Torino, 1992, 47.
([6]) P. Grossi, Il diritto tra potere e ordinamento, Napoli, 2005, 59, secondo cui le linee di una rigorosa costruzione dei principi è anche momento ordinatore per l’esercizio della funzione legislativa a livello nazionale e sopranazionale, in quanto i principi giuridici « possono fungere da argini autorevoli ed efficaci alle voglie smodate delle centrali economiche ».
([7]) Come recita il programma del corso pubblicato in www.unibocconi.it.
([8]) Un approfondito quadro in materia è fornito da AA.VV., Materiali sullo stato della riforma degli studi giuridici nelle Facoltà di Giurisprudenza, a cura di M.M. Procaccini, L. Pietrolata, O. Roselli, Napoli, 2005.
([9]) Sul punto, proprio in relazione alle esigenze formative sottese alla preparazione del giurista, v. P. Grossi, La formazione del giurista e l’esigenza di un moderno ripensamento epistemologico, in Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2003, n. 32, 25 ss.
([10]) Così S. Romano, Frammenti di un dizionario giuridico. Voce Giuristi, Milano, 1983, 115.
([11]) P. Calamadrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Firenze, 1989, 206, che con questo ossimoro descrive le relazioni che l’avvocato intrattiene nel processo con i colleghi difensori delle controparti.
([12]) Sul punto, v. le considerazioni svolte da F. Fracchia, Istruzione e differenziazione, in www.idc.unibocconi.it e in corso di pubblicazione in Le diseguaglianza sostenibili nei sistemi autonomistici, a cura di A. Romano Tassone, F. Manganaro, Torino, 2006, che riprendendo E. Levinas, Etica e infinito. Il Volto dell’Altro come alterità etica e traccia dell’infinito, Roma, 1984, esalta la componente della relazione interpersonale nella ricostruzione giuridica dell’insegnamento, inteso alla stregua di attività personale del docente che si concretizza in una prestazione personale (nel modello proposto dall’Autore, ispirata al principio di solidarietà ex art. 2 Cost.) « non surrogabile e calibrata in ragione delle esigenze di chi deve essere istruito ».

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(pubblicato il 15.10.2010)

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(pubblicato il 2.7.2010)

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SOMMARIO: 1. La massima di diritto e la fattispecie. — 2. Amministrazione e utilizzo degli strumenti di diritto privato: l’inderogabilità del codice civile a tutela della concorrenza e del mercato. — 3. Società pubbliche e rilevanza dell’interesse pubblico. — 4. L’impatto della decisione sulle società miste e su quelle in house. — 5. Intervento pubblico e logica comunitaria: la spinta riformista in chiave liberale dell’Unione europea.

1. La massima di diritto e la fattispecie.

Con la sentenza 6 dicembre 2007, cause C-463/04 e C-464/04, la prima sezione della Corte di giustizia delle Comunità europee ha dichiarato che l’art. 56 del Trattato «dev’essere interpretato nel senso che esso osta ad una disposizione nazionale, quale l’art. 2449 del codice civile italiano, secondo cui lo statuto di una società per azioni può conferire allo Stato o ad un ente pubblico che hanno partecipazioni nel capitale di tale società la facoltà di nominare direttamente uno o più amministratori, la quale, di per sé o… in combinato con una disposizione, quale l’art. 4 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, in seguito a modifiche, nella legge 30 luglio 1994, n. 474, come modificata dalla legge 24 dicembre 2003, n. 350, che conferisce allo Stato o all’ente pubblico in parola il diritto di partecipare all’elezione mediante voto di lista degli amministratori non direttamente nominati da esso stesso, è tale da consentire a detto Stato o a detto ente di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di detta società».
La decisione è di grande interesse, sia per le implicazioni teorico-ricostruttive sia per quelle pratico-applicative ed è destinata a costituire un leading case nel settore delle partecipazioni pubbliche a società di capitali. Ciò anche in virtù dell’ampio ventaglio di problematiche giuridiche coinvolte (che spaziano dal diritto amministrativo a quello civile e commerciale, toccando anche questioni di diritto comunitario e altre processuali, tutte di particolare rilevanza: si v. infra), nonché in virtù del suo “pragmatismo”, che a ben vedere è la cifra stilistica propria degli arresti della Corte di Lussemburgo. Basti in proposito sottolineare il passaggio in cui si attribuisce rilievo meramente formale alla circostanza che spetti all’assemblea varare l’atto costitutivo fonte dei poteri speciali (punto 38 della motivazione).
L’importanza della pronuncia suggerisce una breve ricostruzione della fattispecie, al fine di meglio delineare i principali aspetti giuridici su cui in questo scritto si tenterà di svolgere alcune considerazioni. L’arresto in commento si inserisce in una complessa vicenda processuale di cui rappresenta la “quarta tappa”, essendo stata preceduta da una relazione dialettica tra Tar Lombardia — di cui condivide sostanzialmente l’impianto ermeneutico — e Consiglio di Stato.
La questione trae origine dalla decisione del Comune di Milano (febbraio 2004) di cedere azioni della partecipata Aem s.p.a. (società di gestione dei servizi di energia elettrica, gas, calore, illuminazione stradale e artistica delle città) sino ad un massimo del 17,6% del capitale sociale (riducendo così la partecipazione comunale dal 51% al 33,4%), nonché di modificarne lo statuto per adeguarlo alla disciplina introdotta dalla riforma del diritto societario e per prevedere nuove regole di composizione del consiglio di amministrazione tali da assicurare al Comune margini di controllo sulla compagine sociale. In particolare, visto che a seguito della cessione azionaria il socio pubblico avrebbe perso il controllo di diritto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, il consiglio comunale decise di introdurre nello statuto alcune clausole che gli garantissero, in quanto socio di maggioranza relativa, la tutela dei propri interessi. Ai sensi dell’art. 2449 cod. civ., nel marzo 2004 venne così deliberato che all’Amministrazione milanese spettasse la riserva di nomina diretta sino ad un quarto degli amministratori, nonché, quanto agli altri, la possibilità di concorrere alla presentazione di liste di candidati da eleggere. Successivamente, l’assemblea straordinaria di Aem s.p.a. recepì tale meccanismo di nomina, modificando opportunamente lo statuto.
Le delibere consiliari furono impugnate, con richiesta di sospensione in via cautelare, da azionisti singoli e associati nonché da associazioni di tutela dei consumatori, sul presupposto che il suddetto sistema di nomina degli amministratori finiva con il garantire sempre e in ogni caso la maggioranza assoluta nel consiglio di amministrazione al Comune di Milano nonostante che, a cessione avvenuta, esso fosse destinato a divenire socio di maggioranza meramente relativa.
La prima sezione del Tar Lombardia accolse l’istanza di sospensione con le ordinanze 10 giugno 2004, n. 1575 e n. 1576.
Investita della questione, la quinta sezione del Consiglio di Stato (ordinanze 10 agosto 2004 n. 3873, n. 3874, n. 3866 e n. 3867, in www.giustizia-amministrativa.it ) è stata però di diverso avviso e ha riformato le menzionate ordinanze di sospensione sul duplice presupposto:
a) del rispetto da parte delle ricordate delibere consiliari della disciplina posta dall’art. 2449 cod. civ. e dalle «norme comunitarie in tema di “proprietà” delle imprese “pubbliche” e di libertà di circolazione dei capitali, così come interpretati dalla giurisprudenza comunitaria (Corte giust. sent. 6 giugno 2002, n. 483/99 e 503/99)»
b) dell’insussistenza di «rischi di un’eccessiva discrezionalità dell’azionista pubblico nella nomina dei consiglieri di amministrazione» in quanto «arginati dal principio di proporzionalità emergente dalla giurisprudenza comunitaria e da quelli di efficienza, imparzialità e buon andamento fissati dalla normativa nazionale che impongono scelte relative al management orientate a professionalità e capacità dei candidati, oltreché ad indipendenza dei medesimi canditati rispetto a ciascun gruppo consiliare e a qualsiasi amministratore locale in genere».
Tuttavia, in sede di decisione nel merito il Tar Lombardia non si è conformato all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato. Preso atto della diversa soluzione ermeneutica prospettata dalla V Sezione, il Tar ha infatti deciso di sollevare la questione pregiudiziale ex art. 234 del Trattato Ce (ordinanze 13 ottobre n. 174 e n. 175, in Giustizia amm., 2004, 987, con nota di A.M. BALESTRERI, La compatibilità dell’art. 2449 c.c. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate, nonché in Foro it., 2005, III, 34, con osservazioni di G. SIGISMONDI e R. URSI e nota di F. FRACCHIA, Studio delle società «pubbliche» e rilevanza della prospettiva giuspubblicistica), chiedendo alla Corte di giustizia di pronunciarsi in ordine alla compatibilità dell’art. 2449 cod. civ., da solo e qualora applicato congiuntamente all’art. 4, d.l. n. 332/1994, convertito nella l. 474/1994, con la disciplina comunitaria in materia di libera circolazione dei capitali posta dall’art. 56 del Trattato, siccome interpretato dalla Corte medesima nelle sentenze 23 maggio 2000 causa C-58/99, 4 giugno 2002 cause C-503/99 e C-483/99, 13 maggio 2003 cause C-98/01 e C-463/00.
Come visto in premessa, l’interpretazione offerta dalla Corte di Lussemburgo ha finito con il dare ragione ai Giudici milanesi.

2. Amministrazione e utilizzo degli strumenti di diritto privato: l’inderogabilità del codice civile a tutela della concorrenza e del mercato.

Si è già avuto modo di anticipare che la questione affrontata dalla sentenza della Corte di giustizia presenta molteplici aspetti di rilevanza, coinvolgendo diversi rami del diritto. Dal punto di vista metodologico appare dunque doveroso premettere che in questa sede saranno sottoposti ad analisi soprattutto i profili e i possibili esiti di diritto amministrativo, limitandoci a indicare alcune delle più ampie problematiche che toccano gli altri ambiti della scienza giuridica.
Va subito osservato che, tradizionalmente, il codice civile ha sempre dedicato pochissimi articoli alle società pubbliche: ciò sia in origine, sia a seguito della riforma del diritto societario del 2003, quando il fenomeno delle società partecipate da enti pubblici era assai più rilevante rispetto al 1942. Il significato di questa scelta è sintetizzabile nell’intento di imporre all’amministrazione che usa lo strumento societario le regole del diritto comune, fatte salve le deroghe dal medesimo introdotte (F. GALGANO, La società per azioni, in F. GALGANO, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 1988, II, 454).
Ciò detto, è senz’altro rilevante il fatto che la Corte di giustizia si sia spinta a ridefinire i modelli organizzatori di cui fruisce l’amministrazione incidendo sul codice civile. Ne scaturisce che anche quest’ultimo diventa improvvisamente permeabile alle logiche del mercato e della concorrenza salvaguardate dal Trattato. Le norme del codice non sfuggono al sindacato della Corte nella misura in cui esse supportino scelte pubbliche che si frappongono alla libera circolazione — nel caso che ci occupa — dei capitali. Ma l’esito che ne scaturisce non sembra essere, come avviene in altri settori, il sovrapporsi della disciplina pubblicistica su quella privatistica, bensì la depurazione del codice dalle eccezioni che prevedono privilegi in capo alle pubbliche amministrazioni tanto da modificare gli istituti propri del diritto comune. Si assiste, dunque, ad una sorta di esaltazione della dimensione privatistica: la “scure comunitaria” elimina cioè le eccezioni e i “favoritismi” che il nostro ordinamento riconosce all’amministrazione, la quale, allorché intende operare avvalendosi degli strumenti societari, viene costretta a comportarsi tendenzialmente come un qualsiasi socio privato.
In questo quadro, si consideri anche la sorte dell’art. 2450 cod. civ., che prevedeva la possibilità per lo Stato o gli enti pubblici, anche in mancanza di una partecipazione azionaria, di nominare uno o più amministratori o sindaci ovvero componenti il consiglio di sorveglianza di una società per azioni. Anche in questo caso, l’evidente contrarietà della norma alle logiche proprie del diritto societario è venuta meno in quanto contrastante con la normativa comunitaria: l’abrogazione operata dall’art. 3, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 6 aprile 2007, n. 46 è infatti avvenuta sotto la spinta delle indicazioni fornite dalla Commissione europea, che aveva avviato una procedura d’infrazione (2006/2104), costituendo in mora lo Stato italiano per violazione degli articoli 43 e 56 del Trattato Ce sul diritto di stabilimento e sulla libera circolazione dei capitali.
In termini generali, il ragionamento qui condotto pare saldarsi con la più ampia problematica riguardante l’utilizzazione del diritto privato (invero non solo sotto il profilo organizzativo) da parte delle amministrazioni pubbliche e su cui la dottrina giusamministrativistica è stata chiamata negli ultimi anni a confrontarsi a seguito dell’inserimento, ad opera dell’art. 1, lett. b), l. 11 febbraio 2005, n. 15, del comma 1-bis nel corpo dell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Come testimonia la parabola descritta dagli artt. 2449 e 2450 cod. civ., al di là della genesi della volontà amministrativa in relazione alle scelte di soddisfazione dell’interesse pubblico (ad esempio, per restare aderenti alla fattispecie dei servizi pubblici locali, l’individuazione dei bisogni della collettività e l’assunzione della titolarità del servizio), quando gli enti pubblici si avvalgono del diritto civile per realizzare quell’interesse pubblico (la costituzione di una società partecipata ai fini di affidarle la gestione dei servizi) l’ordinamento comunitario sembra esigere il rispetto delle regole comuni, in quanto esse assicurano la salvaguardia dei principi della concorrenza e del mercato.
Certo è che proprio nella prospettiva che intende salvaguardare la Corte di giustizia, l’affidarsi al diritto comune finisce in realtà per apparire come un “atto di fede” che non sempre dà i risultati sperati. Occorre infatti rimarcare come non manchino nel codice civile gli strumenti per modulare poteri e prerogative del socio (anche pubblico), superando lo schema semplicistico — ancora richiamato dalla Corte — che richiede il possesso della maggioranza delle azioni onde poter controllare la società. Il principio di proporzionalità tra azioni e capitale sottoscritto (e proprio all’eguaglianza di trattamento dei soci deroga l’art. 2449 cod. civ.) può ad esempio essere superato (art. 2346 cod. civ.); le società si gestiscono con i patti parasociali (v. art. 2341-bis, cod. civ.); vi è la possibilità di creare nuove categorie di azioni, fornite di diritti diversi, anche per quanto concerne la incidenza delle perdite (art. 2348 cod. civ.). L’elenco di strumenti potrebbe continuare: in questo orizzonte, comunque, dovrà in futuro muoversi anche l’amministrazione.

3. Società pubbliche e rilevanza dell’interesse pubblico.

Fatte queste doverose precisazioni, per quanto più strettamente riguarda la riflessione giuspubblicistica appare innegabile l’emersione del seguente dato: in tema di società pubbliche (su cui v., in generale, M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica – Il caso delle spa derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome statali, Torino, 1997), a tacere del modello delle società legali, il “ritmo” è ormai dettato dal diritto comunitario, in una logica di tutela del mercato rispetto ai rischi correlati alla presenza di un soggetto pubblico che quella logica non segue spontaneamente. Ciò è accaduto per l’in house providing (in ordine al quale la disciplina italiana è la traduzione interna degli indirizzi ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria), per la golden share (la versione originaria dell’istituto introdotta dalla legislazione del 1994 sulle privatizzazioni è stata riformata ad opera della legge 350/2003 per evitare il contrasto con gli artt. 43, 49 e 56 del Trattato siccome evidenziato dalla Corte di giustizia nelle sentenze 28 settembre 2006, cause C-282/04 e C-283/04; 13 maggio 5 2003, cause C-98/01 e C-463/00; 4 giugno 2002 cause C-503/99 e C-483/99; 23 maggio 2000, causa C-58/99; sulla golden share, si v., da ultimo, G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, Torino, 2006, 113 ss., con ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza), per l’art. 2550 cod. civ. (si v. supra) e, ora, per l’art. 2449 cod. civ. (sui rapporti tra golden share, 2449 e 2450 cod. civ. si v. V. DONATIVI, Esperienze applicative in tema di nomina pubblica «diretta» alle cariche sociali (art. 2458-2459 c.c.), in Riv. società, 1998, 1300).
Il rilievo è di estremo interesse anche dal punto di vista metodologico, nel senso che soltanto una riflessione (che non può che spettare agli studiosi di diritto amministrativo, posto che, al di là delle definizioni formali, si tratta dell’esercizio di poteri amministrativi: G. MORBIDELLI, I controlli sulle società a partecipazione pubblica, in Riv. dir. impresa, 1998, 235) sulla rilevanza del profilo pubblicistico consente di individuare una chiave di lettura utile a inquadrare il fenomeno delle società in cui vi sia una partecipazione di enti pubblici.
Invero, analizzando più da vicino la sentenza della Corte di giustizia sull’art. 2449 cod. civ., si deve (doveva) addirittura discutere circa la rilevanza pubblicistica della vicenda, atteso che la controversia atteneva a delibere societarie (e non è un caso che in sede di sospensiva davanti al Tar Lombardia e al Consiglio di Stato si fosse contestata la giurisdizione del giudice amministrativo).
Ammesso che venga in evidenza un sindacato sul potere amministrativo (unico punto su cui Tar e Consiglio di Stato sono andati d’accordo), si pone il grave problema del rapporto tra tale esercizio e l’atto privatistico disciplinato dal codice civile. Sciogliendo il discorso, due le alternative:
a) è applicabile — come ad esempio ha fatto coerentemente il Tar — il modello della presupposizione utilizzato in relazione ai contratti?
b) oppure si deve ritenere, alla luce della decisione della Corte di giustizia, che il «focolaio pubblicistico» (per usare l’espressione di G. COTTINO, Partecipazione pubblica all’impresa privata ed interesse sociale, in Arch. giuridico, 1965, 70) sia stato definitivamente estinto?
Si noti che il punto è decisivo anche per affrontare la questione dei riflessi della decisione sull’assetto delle società pubbliche esistenti, con immaginabili e consequenziali ricadute in tema di giurisdizione e tutela.
Va al riguardo ricordato che la giurisprudenza ha di recente ricostruito in chiave privatistica la revoca dell’amministratore di nomina pubblica (Cass., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799, in Foro it., 2006, I, 2728, con nota di R. URSI, L’ultima frontiera della privatizzazione: la giurisdizione del giudice ordinario in materia di revoca degli amministratori di nomina pubblica) e la conclusione sembra destinata a trovare alimento dall’eliminazione del potere di nomina speciale operato dalla Corte di giustizia.
Resta il grave problema di fornire rilevanza giuridica al rapporto fiduciario che lega amministratore di nomina pubblica ed ente e, prima ancora, alla fase pubblicistica che precede le scelte effettuate negli organi societari, tenendo conto che le risorse impiegate dalle società in esame sono pur sempre pubbliche (e, si ricordi, che, dopo la fondamentale ordinanza Cass. civ., sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667, in Foro it., 2005, I, 2676, con nota di G. D’AURIA, Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche: quale «revirement» della cassazione sulla giurisdizione di responsabilità amministrativa?, ciò è sufficiente per ricondurre le controversie che coinvolgano gli amministratori all’area della giurisdizione della Corte dei conti: da ultimo, Cass. civ., sez. un., 27 settembre 2006, n. 20886, in Foro it., 2007, I, 2483, con nota di G. D’AURIA, Responsabilità amministrativa per attività di natura discrezionale e per la gestione di società pubbliche: a proposito di alcune sentenze delle sezioni unite; Corte conti, sez. giur. reg. Lazio, ordinanza 30 agosto 2006, n. 576, in Riv. Corte conti, 2006, 106; Corte conti, sez. giur. Trento, 18 luglio 2006, n. 58, ibid., 80, con nota di M. GILENO, Società per azioni costituita in forma privatistica e giurisdizione della corte dei conti: una sentenza innovativa, ibid., 385; Corte conti, sez. giur. reg. Marche, 12 luglio 2005, n. 492, ivi, 2005, 118; in dottrina, G. ALFIERI, L’azione di responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica tra giurisdizione contabile e normativa europea, in Resp. civ., 2007, 448; G. PITRUZZELLA, Ipotesi di responsabilità di amministratori di società miste, in Enti pubblici, 2006, 643; L. VENTURINI, La giurisdizione della corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle società pubbliche, in Giornale dir. amm., 2006, 1127).
Forse la categoria teorica più adeguata è quella dell’operazione amministrativa, intesa alla stregua di «insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto» (F.G. SCOCA, voce Attività amministrativa, in Enc. diritto, aggiornamento, VI, Milano, 2002, 85, il quale sostiene l’esistenza di uno «statuto giuridico» peculiare delle svariate attività amministrative, preordinate alla cura di interessi pubblici, che vanno a comporre le operazioni).
Indipendentemente dallo strumento utilizzato, l’amministrazione dovrebbe sempre rispettare i principi, di matrice costituzionale, di legalità, di imparzialità e di buon andamento. Il peso della tradizione condiziona la riflessione giuridica alimentando l’ansia di trovare comunque un atto impugnabile. Tuttavia, non sembra discutibile che, all’interno di queste vicende, si posizioni la spendita di un potere di scelta in vista di interessi pubblici che, forse, la ricostruzione totalmente privatistica rischia di trascurare, anche perché l’amministratore di nomina pubblica continuerà a essere “ispirato” dall’ente pubblico che lo ha prescelto e questi profili meritano di affiorare sul piano giuridico.

4. L’impatto della decisione sulle società miste e su quelle in house.

Rimane il dubbio circa gli effetti sugli statuti e atti costitutivi delle società pubbliche che, molto spesso, a mo’ si direbbe di clausola di stile, richiamano l’art. 2449, cod. civ.
Proprio qui, forse, sta la chiave della soluzione del problema dell’impatto della decisione. È vero, infatti, che la norma ha avuto una diffusione capillare, ma è altrettanto vero che molti dei modelli di società pubbliche diffusi nel nostro Paese già risentono dell’influenza comunitaria, che finisce per definirne gli spazi di “giustificazione” e, quindi, di legittima esistenza (si v. supra, paragrafo 3).
In altri termini, chi intendesse cogliere la rilevanza del fenomeno non poteva in passato e non può oggi limitarsi alla lettura del codice civile, che soltanto apparentemente detta(va) la disciplina più rilevante in materia. L’art. 2449 cod. civ. è piuttosto la norma di applicazione residuale. Va invece ribadito che è dal riferimento a legislazione e giurisprudenza in tema di in house providing che si ricava la fisionomia di molte società pubbliche; è dalla preoccupazione, di matrice comunitaria, di far salvo il principio di concorrenza che trae spunto il modello della società mista con scelta del socio mediante gara (e la precisazione operata da Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in questa Rivista, n. 5/2007, che debba comunque trattarsi di “socio di lavoro/industriale/operativo” nasce proprio dall’esigenza di conciliare il modello con le dinamiche proprie del mercato); è dalla giurisprudenza sulla golden share che scaturisce la legislazione delle società privatizzate nei settori strategici. Si noti, al riguardo, che la Corte fa uso del canone, ormai divenuto la chiave di volta di molte sue decisioni, di proporzionalità (su cui si v. A. SANDULLI, Il principio di proporzionalità, Padova, 1998; D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998), e, in questo quadro, apre un importante spiraglio a favore del mantenimento di poteri speciali, spiraglio che, però, almeno questa sembra la tesi più corretta, potrà essere valorizzato solo dal legislatore (auspicando un intervento complessivo e non un semplice inserimento all’interno di una legge omnibus, quale ad esempio la Finanziaria).
Il passaggio si fonda sul richiamo della giurisprudenza in tema di golden share, ritenendo fondate le «preoccupazioni che, a seconda delle circostanze, possono giustificare che gli Stati membri conservino una certa influenza sulle imprese inizialmente pubbliche e successivamente privatizzate, qualora tali imprese operino nei settori dei servizi di interesse generale o strategici». In buona sostanza, impiegando il canone della proporzionalità, i privilegi pubblici (rectius, le deroghe al diritto societario) sono accettabili nella misura in cui le riserve a favore della componente pubblica e la conseguente limitazione alla libera circolazione dei capitali si giustifichi sulla scorta «dell’idoneità, dell’adeguatezza e della necessarietà della stessa» in ragione degli interessi pubblici coinvolti (sul punto, R. URSI, osservazione a Tar Lombardia, sez. I, ordinanza 13 ottobre 2004, n. 175, cit.).
Sulla scorta di questo ragionamento, sembra allora che la giurisprudenza comunitaria “salvi” la golden share (ma si v. quanto osservato da G.C. SPATTINI, Poteri pubblici dopo la privatizzazione, cit., 236 ss., che, anche dopo le modifiche apportate dalla riforma del 2003, individua elementi di problematicità dell’istituto che potrebbero portare ad una nuova procedura d’infrazione nei confronti del governo italiano, a causa del «permanere di un ampio fascio di poteri pubblicistici» che «da un lato costituisce un peso per le società privatizzate che ne sono avvolte, dall’altro inevitabilmente finisce per rappresentare un potenziale ostacolo alla libera circolazione dei capitali in ambito comunitario») e “bocci” invece l’art. 2449 cod. civ. perché la prima è speciale, mentre il secondo è generale.
Questo istituto scantava (sconta) la generalità e astrattezza tipica della disciplina codicistica, ossia era(è) sganciato dall’esigenza della cura peculiare di un interesse pubblico specifico (e cioè colto in una particolare situazione), risultando ridotti i margini di un suo impiego “solitario” ed “esclusivo”, mentre la disciplina sui poteri speciali in caso di privatizzazioni è applicabile a fattispecie e situazioni eccezionali, specificamente previste e tipizzate dalla legge (circa la necessità di limitare l’applicazione della disciplina codicistica alla luce dei modelli delineati dall’influenza comunitaria, si v. F. FRACCHIA, La costituzione delle società pubbliche e i modelli societari, in Diritto economia, 2004, 589).
In conclusione, nella misura in cui la società a partecipazioni pubbliche trovasse un fondamento autonomo nella compatibilità con il diritto comunitario, in grado di definire i margini di specialità anche in ordine ai poteri del socio pubblico, l’art. 2449 cod. civ. aveva il sapore di clausola di stile e l’impatto della decisione sarà contenuto. Soltanto nei limiti in cui la sua rilevanza “sporga” oltre siffatta area si pone il problema degli effetti della decisione.
In questo contesto, è ovvio che la sentenza in commento è destinata ad incidere soprattutto sugli statuti delle società miste che richiamano espressamente l’art. 2449 cod. civ. o che (come pare doversi sostenere) al di là dell’esplicito richiamo prevedono riserve statutarie ispirate alla logica propria della citata norma codicistica.
Più complesso è stabilire quali potrebbero essere le ripercussioni dell’arresto comunitario sulle società in house. In particolare, se non appare verosimile l’ipotesi di applicazione dell’art. 2449 cod. civ. in caso di società controllata al 100% da una sola amministrazione, la norma potrebbe essere prevista negli statuti delle società composte da più soci pubblici, al fine di riservare poteri speciali a favore di uno o di alcuni di essi. In tale ultimo caso, si pone il problema di stabilire se l’interpretazione data dalla Corte di Lussemburgo secondo cui l’art. 2449 cod. civ. è incompatibile con l’art. 56 del Trattato riguardi solo gli impedimenti alla libera circolazione dei capitali privati, oppure anche quella dei capitali pubblici. Questo perché nelle società in house (almeno così come delineata nel settore dei servizi pubblici) l’eventuale previsione statutaria ex art. 2449 cit. può ritenersi solo astrattamente di ostacolo alla partecipazione di soggetti privati: si tratta infatti di enti del tutto strumentali all’affidamento diretto di servizi o di commesse pubbliche da parte delle amministrazioni azioniste, come noto possibile solo se il capitale è interamente pubblico e se lo statuto esclude del tutto eventuali partecipazioni da parte di soggetti privati.
Pertanto, al di là delle suggestioni teoriche, per immaginare effetti pratici della sentenza della Corte di giustizia sulle società in house occorre considerare l’art. 2449 cod. civ. dal punto di vista della restrizione alla libera circolazione dei capitali pubblici, ossia come disincentivo all’investimento da parte di enti pubblici in una compagine sociale il cui statuto prevede in capo ad un’amministrazione partecipante privilegi nella nomina degli organi di direzione. Il che pare senz’altro compatibile con il tenore dell’art. 56 del Trattato, che mira ad impedire le restrizioni alla libera circolazione di tutti i capitali, pubblici o privati che siano, mentre sembra trattarsi di un esito imprevisto della sentenza della Corte di giustizia del 6 dicembre 2007 (il cui effetto dirompente sull’ordinamento è tale forse proprio perché molte delle ricordate implicazioni costituiscono, appunto, un effetto collaterale inatteso), l’impianto argomentativo della quale pare concentrato sul riconoscimento delle garanzie per i privati investitori/azionisti. È evidente come su questi aspetti il confronto della dottrina e della giurisprudenza sarà essenziale.
Come molto importante sarà l’elaborazione futura per definire la sorte degli atti costitutivi e delle delibere societarie a seguito della sentenza della Corte.
Sul punto, premesso che è prevedibile una “corsa” alla modifica degli statuti e atti costitutivi e, ancor più, alla stipulazione di patti parasociali, in attesa di queste modifiche, utilizzando una chiave di ricostruzione interamente privatistica, si può far questione di annullabilità delle delibere societarie adottate (più difficile è ipotizzarne la nullità). Di conseguenza, onde individuare il loro destino, occorre attentamente considerare i termini per impugnare, la rilevanza della prova di resistenza, la percorribilità della sanatoria o dell’adozione di delibere sostitutive di quella invalida.
Quanto agli atti costitutivi cui si estenda l’efficacia della decisione (e alle delibere adottate a valle), l’argomentare, analogamente, può essere interamente condotto all’interno di un orizzonte codicistico, ma potrebbe anche venire introdotta — ed è ciò che ha fatto a suo tempo il Tar Lombardia — la “variabile” pubblicistica. Secondo il modello della presupposizione, cioè, si potrebbe valorizzare il sindacato sull’atto amministrativo, vero momento decisionale dell’intera vicenda. Tale impostazione, alla luce della giurisprudenza formatasi in tema di contratti a evidenza pubblica, a sua volta, condurrebbe a diversi esiti: caducazione automatica, nullità, annullabilità, inefficacia dell’atto privatistico che accede alla deliberazione dell’ente pubblico.
È evidente che, aderendo ad alcune di queste ricostruzioni (elaborate, va riconosciuto, per fattispecie diverse, in seno alle quali la rilevanza esterna dell’atto di aggiudicazione è assai più evidente), si torna al regime di invalidità prima prospettato, mentre altre — si pensi alla caducazione automatica — causerebbero un impatto molto maggiore.

5. Intervento pubblico e logica comunitaria: la spinta riformista in chiave liberale dell’Unione europea.

Il potere pubblico può intervenire direttamente nel mercato principalmente mediante tre modalità:
a) gestendo direttamente imprese (ed è questo il sistema più tradizionale);
b) mediante lo strumento della golden share nelle vicende di privatizzazione (sul punto v. E. BOSCOLO, Le «golden shares» di fronte al giudice comunitari, in Foro it., 2002, IV, 480, secondo cui la golden share, «retaggio di un diritto dell’economia che contempla… l’intervento pubblico diretto, ha oggi nel settore dei servizi economici di interesse generale prodotti in regime di mercato unicamente la funzione di garantire, quale extrema ratio, una sorta di possibilità di ritorno, se così si può dire, al modello del servizio pubblico, ossia alla partecipazione pubblica diretta nello svolgimento di determinate attività economiche. In tale ipotesi, ha quindi un senso domandarsi se — fatta salva la clausola del “fallimento del mercato” — il fondamento della golden share non sia allora da rinvenire nell’art. 86, 2° comma, del Trattato»);
c) ovvero ancora assumendo partecipazioni azionarie.
La Corte imposta un paragone appunto con la golden share, senza svilupparlo in modo particolare, anche perché a tutto considerare sarebbe stato un fuor d’opera.
In questa sede, in modo anche provocatorio, si intende portare alle estreme conseguenze il ragionamento.
Il potere pubblico e il mercato non sono incompatibili, a condizione che l’ente segua le regole cui sono assoggettati tutti gli altri operatori economici.
Soltanto in casi eccezionali (quelli fissati nell’art. 90 del Trattato) sono ammessi “trattamenti privilegiati”, da individuare comunque ricorrendo al principio di proporzionalità.
Questo è l’unico statuto speciale ammissibile per il soggetto pubblico ed esso non dovrebbe mutare in ragione del modello impiegato: costituzione di società, partecipazione azionaria, golden share.
In questa prospettiva anche l’in house providing risulterebbe ammissibile soltanto nei casi in cui sia necessario garantire una “specifica missione” (uno specifico interesse della collettività) e non sia possibile ricorrere alle forze del mercato. L’affidamento diretto sembra cioè giustificarsi unicamente là dove si tratti di curare interessi pubblici essenziali per i quali risulti impossibile attingere alle risorse (private o pubbliche) del mercato.
Si obietterà, con solidi argomenti, che i presupposti della golden share sono più stringenti rispetto a quelli dell’art. 90 del Trattato e che l’in house provinding è concepito dal diritto comunitario medesimo come ipotesi di autoproduzione (con margini applicativi dunque assai ampi). Tuttavia, il diritto comunitario ben potrebbe tendere a un obiettivo di lungo periodo di semplificazione e di riduzione dei poteri pubblici.
Guardando agli accadimenti di questi ultimi anni, la spinta liberalizzatrice è sempre arrivata dall’ordinamento comunitario, giacché il nostro si è ogni volta manifestato incapace di riformarsi da solo. Non stupisce, allora, che giunga dall’Unione europea anche la “liberalizzazione” (ché la riduzione di un ostacolo all’investimento di capitali è una forma diversa di liberalizzazione) conseguente alla limitazione della golden share, all’abrogazione dell’art. 2450 cod. civ. e alla espunzione interpretativa dell’art. 2449 cod. civ. Né stupisce che sempre dal diritto comunitario giunga un valido supporto al nostro legislatore nell’ottica del contenimento della spesa pubblica generata dalle società partecipate. Il sostanziale divieto per gli enti pubblici di riservarsi un alto numero di amministratori nelle società pubbliche finirà con il liberare risorse, sommandosi all’opera di sfoltimento nelle società pubbliche del numero dei componenti dei consigli di amministrazione (e di contestuale diminuzione dei loro compensi) iniziata dal nostro legislatore nella Finanziaria 2007 (l. 27 dicembre 2006, n. 296) e che dovrebbe perfezionarsi nella legge Finanziaria 2008 in corso di approvazione (che introduce anche il divieto per tutti gli enti pubblici — il che a ben vedere potrebbe eccedere i limiti costituzionali della funzione legislativa statale — di «costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali», nonché di «assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società»).
In questa ottica, è dunque lecito sperare che gli organi comunitari aiutino il nostro Paese anche ad uscire dall’impasse che non gli consente di superare quelle resistenze che sono evidenti nel settore dei servizi pubblici (appaiono insormontabili gli ostacoli incontrati dalla riforma dei servizi pubblici locali, come dimostra il tribolato iter di approvazione del d.l. n. S-772, c.d. «disegno di legge Lanzillotta», la cui presentazione risale al 7 luglio 2006 e di cui ad oggi non si vede la fine: sul punto M. OCCHIENA, Società pubbliche e servizi: il coraggio di cambiare, in www.agendaliberale.it ) e in quello della semplificazione del quadro giuridico complessivo, ormai avvertito come indispensabile e non più procrastinabile sia dalle forze imprenditoriali che dagli stessi cittadini.
Si obietterà, infine, che il giudice comunitario non ha la percezione completa della complessità dei problemi nazionali.
Spesso, tuttavia, non avere contezza di un problema aiuta a risolverlo.

(pubblicato il 18.12.2007)

Note

L'articolo Società pubbliche tra golden share e 2449: non è tutto oro ciò che luccica proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’estensione delle certificazioni prodotte da privati: certificazioni di qualità e certificazioni ambientali. — 2. Certificazioni private e procedimentalizzazione dei processi decisionali delle imprese: il trionfo del procedimento nell’ottica del modello degli stakeholders. — 3. Certificazioni private e processi decisionali pubblici: la dequotazione dei certificati pubblici. — 4. La trasformazione dell’istruttoria procedimentale: il depotenziamento del principio inquisitorio e il consolidarsi del modello del potere vincolato.

1. L’estensione delle certificazioni prodotte da privati: certificazioni di qualità e certificazioni ambientali.

In Italia, il sistema delle certificazioni di qualità organizzativa ha avuto un grande successo ¹. A tale riguardo, è sufficiente soffermarsi sui dati relativi alla straordinaria crescita che il sistema dell’accertamento di qualità ha registrato nell’ultimo decennio. Dall’inizio degli anni Novanta del secolo scorso fino al 2002, il tasso di crescita delle certificazioni Iso 9000 e delle diverse norme di cui si compone ² si è attestato su percentuali superiori al 40% annuo. Nel 1991 le organizzazioni italiane certificate Iso 9000 sotto accreditamento Sincert erano 212; nel 2005 96.379 ³.L’ampio consenso ottenuto dalle certificazioni di qualità non sembra offuscato dal rallentamento, verificatosi negli anni più recenti, della crescita annuale delle certificazioni Iso 9000. Il fatto che dal 2002 al 2005 si sia registrato un aumento medio pari al 15% annuo di queste certificazioni è legato (oltre che alla crisi mondiale dell’economia) all’inevitabile effetto saturazione dovuto al progressivo ridursi della quota di mercato di organizzazioni non certificate ⁴. Inoltre, occorre considerare che l’annotata diminuzione è comunque mitigata dall’introduzione di certificazioni di qualità specifiche per imprese operanti in settori peculiari (si pensi a quelli del turismo, agroalimentare, dell’istruzione, ecc.). Ma sono soprattutto le certificazioni ambientali a fare registrare numeri molto elevati: le imprese certificate Iso 14000 (sempre sotto accreditamento Sincert) sono passate da 23 nel 1995 a 6.126 nel 2005 e fino al 2004 l’incremento annuale era sempre superiore al 45% ⁵. Inoltre, occorre tenere conto degli accreditamenti ambientali europei: a tutto 2005, erano 340 le organizzazioni italiane certificate Emas (numero che colloca l’Italia al terzo posto nell’Unione europea) e, a metà 2006, 309 quelle certificate Ecolabel (il numero più alto d’Europa) ⁶.Questi dati confermano il progressivo aumento dell’accreditamento di qualità, cui fanno riferimento sempre più organizzazioni italiane. Senza entrare in questa sede nel merito delle caratteristiche delle certificazioni di qualità organizzative e ambientali (per cui si rinvia agli specifici contributi di questo volume, anche per quanto concerne le riflessioni sui dati quantitativi) ⁷, in questa sede interessa indagarne i riflessi nell’ottica del diritto amministrativo. Infatti, facendo riferimento alle categorie e ai concetti, nonché alle categorie di comprensione della realtà propri della scienza giusamministrativistica, paiono emergere tre aspetti che saranno oggetto di analisi nei successivi paragrafi di questo scritto.

2. Certificazioni private e procedimentalizzazione dei processi decisionali delle imprese: il trionfo del procedimento nell’ottica del modello degli stakeholders.

Uno dei primi elementi che balza agli occhi dell’amministrativista che guarda al « fenomeno » delle certificazioni di qualità è quello della procedimentalizzazione.
Una volta determinati la politica e gli obiettivi per la realizzazione di un sistema integrato di qualità (organizzativa o ambientale), le norme tecniche applicate mirano ad implementare presso l’organizzazione interessata modelli procedimentali compiutamente descritti per il conseguimento degli obiettivi prefissati in sede di pianificazione delle risorse. Per quanto nella più recente norma Iso 9001:2000 si riscontri il favor per il raggiungimento degli obiettivi prefissati rispetto all’attuazione di quanto pianificato seguendo le procedure delineate, non c’è dubbio che passaggio fondamentale degli standard di qualità sia comunque costituito dalla procedimentalizzazione dei sistemi produttivi e organizzativi degli enti che volontariamente li adottano. E posto che questi enti sono prevalentemente privati (essendo ancora esigui gli esempi di applicazione della qualità a livello di amministrazioni pubbliche, tanto centrali quanto regionali e locali) ⁸, si nota una sorta di avvicinamento prospettico di tali soggetti alle amministrazioni pubbliche, ormai ampiamente dominate dal c.d. « principio del procedimento » ⁹.
L’organizzazione (privata) certificata deve stabilire, attuare e mantenere operativi gli obiettivi di qualità, anche in relazione al rispetto della legislazione cui è assoggettata l’organizzazione certificata. Per fare ciò, occorre che i diversi passaggi lavorativi e produttivi seguano scansioni predeterminate, che dovranno essere documentabili per rendere possibile tutta la serie di azioni di verifica e di controllo della conformità alle disposizioni poste dalla norma del sistema di gestione. In tal senso, è necessario che le imprese certificate adottino e osservino «schemi generali» sui diversi passaggi dei loro cicli produttivi (latamente intesi, dunque riferibili anche ai settori dei servizi e delle forniture) e dei loro processi decisionali che, sulla base di regole ed indicazioni eterodeterminate (dalla normativa vigente, dallo standard applicato), consentano di raggiungere gli obiettivi propri del sistema di gestione della qualità prescelto. Posto che la certificazione di qualità attiene « anche ai processi… che generano il prodotto e i criteri di gestione che determinano i processi » ¹⁰, occorre che tali imprese formalizzino le modalità organizzative e decisionali da applicare nell’esercizio delle fasi lavorative e produttive peculiari delle attività economiche svolte e ritenute necessarie per rispettare lo standard di qualità.
Oltre che per esigenze per così dire « interne » all’organizzazione di riferimento, al pari di quanto da tempo osservato dalla dottrina amministrativistica per gli enti pubblici ¹¹, l’estensione del fenomeno della procedimentalizzazione in seno alle imprese certificate consegue anche alla necessità di rendere possibile le attività di misurazione e di controllo/verifica dei processi e dei risultati ottenuti rispetto a quanto previsto in sede di pianificazione di qualità. Ciò sia nell’ottica di adeguare l’organizzazione allo standard adottato elaborando le necessarie azioni correttive, sia in quella di garanzia di trasparenza e di conoscibilità prodromiche al conseguimento della soddisfazione dei clienti e degli altri stakeholders.
Proprio la riflessione in ordine agli stakeholders consente di illuminare un ulteriore aspetto di convergenza tra la procedimentalizzazione presso le imprese certificate e quella tipica delle pubbliche amministrazioni. Recependo gli elementi fondanti della corporate social responsibility, gli standard di qualità danno rilievo (in modo assai marcato soprattutto ad opera di quelli più recenti) ai soggetti/« attori sociali » portatori di interessi con cui l’impresa entra in contatto. Gli stakeholder, appunto, che sono « interni », ossia i dipendenti, o « esterni »: i clienti, le comunità territoriali, i fornitori, ecc. ¹². Il coinvolgimento nella gestione aziendale (informazione, formazione, confronto, condivisione degli obiettivi) e la conseguente acquisizione della fiducia di questi soggetti influenza le performance d’impresa: essa, infatti, è stimolata a meglio determinare la propria offerta nel settore di mercato in cui opera e a più proficuamente collocarsi nell’ambiente che la ospita e con cui entra in contatto ¹³.
L’impresa è dunque una persona giuridica che per natura interagisce con più soggetti dell’ordinamento e, dunque, che entra in contatto con più interessi. A seconda delle dimensioni dell’impresa e della natura della sua attività, questi interessi sono alcune volte quasi collimanti con quelli pubblici: si pensi al settore del risparmio, a quello della grande produzione industriale o, ancora, a quello dei servizi pubblici. Per rispettare il modello degli stakeholders occorre garantire la trasparenza e il controllo delle attività d’impresa: e ciò richiede una sempre più attenta e dettagliata regolazione dei processi decisionali, scomponendoli in fasi e momenti organizzativi ¹⁴.
In questo contesto, mutatis mutandis, pare che la procedimentalizzazione degli enti privati certificati finisca con il soddisfare quelle esigenze di trasparenza, di conoscibilità, di partecipazione che il procedimento amministrativo assicura nell’ambito dei processi decisionali pubblici. E nel pubblico come nel privato che attua una norma di sistema di gestione della qualità, il procedimento è anche strumentale al fine di acquisire il consenso sociale ¹⁵, nel rispetto di quella dimensione pluralistica che in dottrina è predicata quale carattere tipico della società attuale ¹⁶. Si tratta, insomma, di fissare procedure, sistemi produttivi e di gestione secondo canoni condivisi dagli stakeholders con cui l’impresa certificata entra in contatto.
Per completezza, pare di potere osservare che la spinta alla procedimentalizzazione delle imprese provenga anche dall’ordinamento generale. Ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 231/2001, l’impresa non è soggetta a responsabilità per gli illeciti amministrativi dipendenti da reati commessi dai suoi dirigenti e dipendenti nel suo interesse o a suo vantaggio se prova che l’organo dirigenziale ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Per quanto qui maggiormente interessa, questi modelli devono « prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire ». In pratica, le imprese (e soprattutto le c.d. « piccole e medie imprese », posto che le grandi realtà aziendali orami da tempo sono permeate dalle logiche organizzative) sono stimolate ad adottare modelli di organizzazione che, anche in relazione ai processi decisionali e tenuto conto della specificità del settore in cui operano, diano garanzie in ordine alla prevenzione dei reati. Si tratta, insomma, di formalizzare, procedimentalizzandole, le fasi decisionali d’impresa.
Procedimentalizzazione che in questa prospettiva è al servizio della generale ed astratta esigenza di legalità nell’esercizio delle attività d’azienda, garantendo la trasparenza dei momenti decisori per consentirne il sindacato esterno, da parte del giudice, messo in grado di ripercorrere le tappe dell’adozione di una certa decisione e dunque di cogliere il momento di emersione della fattispecie delittuosa.
Procedimentalizzazione, ancora, che è soprattutto da cogliersi nella sua dimensione organizzativa, come « forma di organizzazione » delle imprese che adottano i modelli di cui stiamo parlando. Essi devono infatti prevedere le modalità di esercizio dei poteri decisionali, colti nel loro momento dinamico, appunto quello procedimentale. In questo contesto, il procedimento è utile per regolare le attività delle imprese specialmente dal punto di vista dell’organizzazione, stabilendo cioè i momenti di coordinazione (azione coordinata) di uffici e prevedendone i modi di agire secondo ipotesi di rapporti organizzativi e di combinazioni organizzative. Questa funzione organizzatrice degli schemi decisionali e organizzativi che gli enti privati devono adottare per godere della scriminante normativa emerge soprattutto dal punto di vista della necessità che essi si dotino di modelli propri, oppure che adattino alla loro realtà organizzativa i codici di comportamento predisposti dalle associazioni rappresentative di enti e approvati dal Ministero della giustizia (art. 6, d.lgs. 231/2001, cit.).
Del tutto evidente il trait d’union tra gli aspetti testé segnalati e quelli peculiari della procedimentalizzazione dell’attività delle amministrazioni pubbliche.

3. Certificazioni private e processi decisionali pubblici: la dequotazione dei certificati pubblici.

Negli ultimi anni, i poteri certificatori pubblici sono stati sensibilmente depotenziati, perseguendo fini di semplificazione e deburocratizzazione. Come osservato in dottrina, nei tempi più recenti « si è fatta sempre più pressante la duplice esigenza di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e di consentire al privato di potere provare, nei suoi rapporti con l’amministrazione, determinati fatti, stati e qualità a prescindere dall’esibizione dei relativi certificati » ¹⁷.
A tale proposito, dopo i falliti tentativi operati con la l. 15/1968 (tanto precorritrice dei tempi, quanto sostanzialmente inapplicata) e con l’art. 18 della l. 241/1990 (che richiede agli enti pubblici l’adozione delle misure organizzative idonee a garantire l’applicazione delle norme poste dalla l. 15/1968, cit.), con l’entrata in vigore della l. 127/1997 (c.d. « legge Bassanini-bis ») e del collegato regolamento attuativo (d.p.r. 403/1998), prima, e con il d.p.r. 445/2000, poi, si è compiutamente realizzato il sistema delle c.d. « autocertificazioni ». Infatti, per quanto sussistano ancora difficoltà operative (testimoniate anche dalla casistica giurisprudenziale) ¹⁸, nella prassi appare ormai consolidato il ricorso a dichiarazioni di scienza rese direttamente dai privati in luogo dei corrispondenti certificati pubblici.
Dal punto di vista dell’analisi di diritto positivo, ciò pare dipendere soprattutto dall’equiparazione normativa — quanto agli effetti giuridici ¹⁹ — delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni ai relativi certificati pubblici (art. 46, d.p.r. 445/2000) e dalla previsione per cui la mancata accettazione delle dichiarazioni sostitutive o la richiesta di certificati da parte dei dipendenti pubblici costituisce violazione dei doveri d’ufficio (art. 74, d.p.r. 445/2000, cit.). Inoltre, a favorire ulteriormente l’utilizzazione delle dichiarazioni sostitutive concorre l’art. 2, d.p.r. 445/2000 così come modificato dall’art. 75, d.lgs. 82/2005, che ne prevede l’applicabilità non solo ai rapporti amministrazioni-cittadini, ma anche in quelli tra i « privati che vi consentono ».
Alla luce delle annotazioni sin qui condotte, emerge il contrasto sussistente tra la prepotente espansione del sistema delle certificazioni di qualità organizzativa e ambientale e il depotenziamento dell’attività certificatoria degli enti pubblici. La messa in circolazione dei fatti, stati o qualità riguardanti soggetti dell’ordinamento avviene sempre più ad opera di atti privati. Come dipendono da soggetti privati le certezze sulla qualità di un certo processo organizzativo volto all’immissione sul mercato di un determinato prodotto o di una determinata attività, così le certezze « fotografate » negli atti amministrativi di certazione ²⁰ sono affidate alle dichiarazioni sostitutive rese dai privati.
Il fenomeno descritto sembra in parte attenuare il principio per cui il potere di certificare costituisce la manifestazione tipica del potere pubblico, che dà certezza ai fatti (alle situazioni) della vita reale ²¹. Sempre più il modo d’essere di un individuo, di un’organizzazione, di un prodotto e/o di un’attività dipende da come è rappresentato in un atto generato da soggetti privati.
Ciò detto, occorre però chiarire che solo le certificazioni di qualità costituiscono l’esclusivo parametro di riferimento in relazione alle caratteristiche di cui attestano il possesso in capo all’organizzazione accreditata, con effetti generali sui beni ed attività da quest’ultima prodotti ²². Come già anticipato, quanto ai fatti, stati e qualità in esse riportati, le dichiarazioni sostitutive non possono invece mettersi su un piano di equivalenza con i certificati rilasciati dagli enti pubblici ²³. Esse partecipano soltanto la caratteristica propria dei certificati di essere strumenti idonei ad attestare i dati rappresentati, ma da quelli si differenziano in ragione della minore efficacia probatoria: intanto non sono atti pubblici, dunque ad esse non si estende l’efficacia preclusiva ex art. 2700 c.c., né l’applicazione della procedura prevista dall’art. 221 c.p.c.; la veridicità di quanto in esse dichiarato avviene verificando anche il contenuto delle certificazioni pubbliche che sostituiscono, oltre che quanto a suo tempo accertato e quindi riprodotto negli atti di certazione; sono soggette a controlli, condotti a campione e comunque « in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi sulla veridicità » (art. 71, d.p.r. 445/2000) di quanto in esse attestato.
Nonostante queste precisazioni e fatte salve le eccezioni (l’art. 49, d.p.r. 445/2000, esclude l’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive per quanto concerne i certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità Ce, di marchi o brevetti), pare importante ribadire che dall’analisi della disciplina vigente si avverte la tendenza a limitare la riproduzione per mano pubblica delle certezze acquisite dalle amministrazioni. L’ordinamento pare in tal senso « appoggiarsi » sui privati. Alla stessa stregua di quanto avviene, d’altronde, per l’accertamento e la dichiarazione sulla qualità organizzativa e ambientale dei processi e dei prodotti, posti in essere da soggetti che, per quanto accreditati (dagli enti privati di accreditamento, nel settore volontario; dagli enti pubblici, nel settore cogente e regolamentato), sono privati.
Probabilmente, si assiste (anche) nel settore delle certificazioni ad un generale ripensamento del ruolo della pubblica amministrazione, che si vede sensibilmente ridotti i poteri a carattere meramente dichiarativo. Esigenze di contenimento della spesa pubblica, di semplificazione e di snellimento della burocrazia portano ad affidare ai privati il potere di svolgere attività e di adottare atti rispetto a cui gli enti pubblici vengono lasciati, per così dire, « sullo sfondo », riservando ad essi lo svolgimento delle attività di controllo (ex ante, come nel caso degli accreditamenti, ed ex post, come in quello delle dichiarazioni sostitutive).

4. La trasformazione dell’istruttoria procedimentale: il depotenziamento del principio inquisitorio e il consolidarsi del modello del potere vincolato.

Ulteriore aspetto di interesse nella prospettiva di studio del diritto amministrativo attiene all’utilizzazione delle certificazioni di qualità nella fase istruttoria di alcuni procedimenti amministrativi. Soprattutto nei settori degli appalti pubblici e della tutela dell’ambiente, il legislatore o, nei disciplinari di gara, le amministrazioni richiedono sempre più frequentemente alle imprese di dimostrare la titolarità di certificati del sistema di qualità. Ciò consente alle aziende sia di godere di particolari benefici (si pensi alla dimidiazione della cauzione a corredo dell’offerta e della garanzia fideiussoria di esecuzione stabilita dall’art. 40, d.lgs. 163/2006; alla possibilità di rinnovare mediante autocertificazione le autorizzazioni all’esercizio degli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti prevista per le imprese in possesso di certificazione ambientale dall’art. 209, d.lgs. 152/2006; alla maggiore durata dell’autorizzazione integrata ambientale in ipotesi di impianto certificato Iso 14001, così come disposto dall’art. 9, d.lgs. 59/2006), sia di provare il possesso di spiccate caratteristiche di affidabilità strutturale ed operativa.
Da questo ultimo punto di vista, negli appalti di forniture e servizi si segnala che l’art. 42, d.lgs. 163/2006, dispone che la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante produzione di certificati di qualità organizzativa (forniture) e ambientale (servizi). Sempre il nuovo codice degli appalti, conferma all’art. 40 quanto disposto nel precedente sistema disciplinato dal d.p.r. 34/2000: per ottenere l’attestazione Soa — necessaria per concorrere agli appalti di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro — le imprese devono possedere la certificazione di qualità « conforme alle norme europee della serie Uni En Iso 9000 e alla vigente normativa nazionale ». Ancora, gli artt. 43 e 44, d.lgs. 163/2006, cit., consentono alle amministrazioni appaltanti di indicare nei bandi di gara, tra i requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione, anche il possesso di certificazioni di qualità aziendale e ambientale, richiedendo allo scopo la presentazione degli appositi certificati ²⁴.
Anche altri settori sono interessati dall’impiego delle certificazioni di qualità nei procedimenti amministrativi ai fini dell’accertamento dei requisiti dei soggetti che l’amministrazione è chiamata ad autorizzare o a scegliere per lo svolgimento di attività. Ad esempio, l’art. 13, d.lgs. 288/2003, dispone che per il riconoscimento ministeriale del carattere scientifico, cui consegue la qualifica di istituto di ricovero e cura a carattere scientifico (Irccs), la struttura di cura e ricerca sanitaria interessata deve essere in possesso anche della « certificazione di qualità dei servizi secondo procedure internazionalmente riconosciute ».
Le norme richiamate indicano la tendenza ad aumentare progressivamente l’utilizzazione dell’accreditamento di qualità nei procedimenti amministrativi: ciò al duplice fine di agevolare e di semplificare l’attività istruttoria volta all’accertamento dei fatti la cui conoscenza è necessaria ai fini dell’adozione del provvedimento finale. Orientamento che pare confermato da quanto recentemente preannunciato a livello di programma di azione governativa: saranno infatti adottate disposizioni normative dirette a ridurre i controlli amministrativi sull’esercizio delle attività economiche di impresa qualora le aziende siano certificate ²⁵.
Le conseguenze di quanto osservato paiono essere specialmente due.
La prima attiene al depotenziamento del principio inquisitorio. In forza di tale principio — « cardine » fondamentale del procedimento amministrativo, unitamente al principio del non aggravamento —, l’amministrazione pubblica procedente ha il potere di determinare l’entità dell’istruttoria (tempi, mezzi, modalità), nonché il potere-dovere (che ricade in capo al responsabile del procedimento) di svolgere l’istruttoria nel modo che ritiene più appropriato per accertare i fatti, acquisire gli interessi ed interpretare le regole applicabili al caso concreto.
Concentrando l’attenzione su tale seconda declinazione del principio in esame, si osserva che da essa consegue che, in linea di massima, il responsabile del procedimento possa svolgere tutte le attività istruttorie ritenute necessarie per assumere, verificare e valutare i fatti (e gli interessi, che però qui non rilevano), senza essere vincolato da quanto rappresentato dai cittadini o da altri elementi probatori. Di norma, dunque, l’autorità procedente ha la facoltà di motivatamente disattendere le valutazioni, le ricostruzioni, le attestazioni e finanche i giudizi espressi da soggetti terzi (sia privati che pubblici). Fanno eccezione i c.d. « atti preclusivi », ossia quelli che limitano il principio inquisitorio in quanto « atti di certezza », che contengono cioè attestazioni su fatti in cui « l’asserzione del fatto diventa un elemento della fattispecie reale » che rappresentano ²⁶. Nessun dubbio che le certificazioni abbiano natura di atti preclusivi: la loro funzione è proprio fissare incontestabilmente il fatto, giacché danno certezza legale alla porzione di realtà (valutata a sua volta mediante sistemi di accertamento semplici o complessi) che rappresentano.
Da quanto detto, pare discendere che tanto più si estende il novero delle certificazioni-atti preclusivi, tanto più diminuisce la portata del potere di verifica autonoma che l’ente procedente (recte, il responsabile del procedimento) può esercitare durante il processo decisionale pubblico. Infatti, a fronte dei fatti « fotografati » nei certificati di qualità, gli enti pubblici non possono condurre diverse indagini o valutazioni. Ne deriva una sorta di « irrigidimento » dell’istruttoria e di « depotenziamento » del potere inquisitorio, limitato alla mera verifica della sussistenza del requisito del possesso dell’accreditamento di qualità richiesta dalla legge o dal bando di concorso.
L’accentuazione della natura vincolata dei procedimenti amministrativi pare essere la seconda conseguenza derivante dal sempre maggiore impiego delle certificazioni di qualità nella fase istruttoria dei processi decisionali pubblici.
La presunzione di veridicità — tipica degli atti di certezza — delle certificazioni di qualità organizzativa o ambientale ²⁷ impedisce all’ente procedente di svolgere indagini istruttorie per valutare l’affidabilità dell’impresa dal punto di vista della sua struttura organizzativa o della sua attenzione alla salvaguardia dell’ambiente. Questi elementi di affidabilità sono automaticamente considerati in possesso dell’impresa per il sol fatto di essere certificata. Né l’ente può mettere in discussione tale rappresentazione della realtà: la qualità organizzativa o ambientale dell’ente certificato è incontestabile. Anziché operare una verificazione di fatti complessi per la valutazione dell’affidabilità, l’amministrazione decidente è chiamata unicamente ad accertare la sussistenza di un fatto semplice, ovvero la titolarità della certificazione di qualità, risolvendo la sua attività nel giudizio antinomico « sussistenza-insussistenza », senza potere incidere né sulla forma, né sul contenuto di tali atti dichiarativi ²⁸.
In questo modo, l’istruttoria procedimentale pare trasformarsi. Quando è previsto l’accertamento del possesso di una determinata certificazione di qualità, l’istruttoria appare maggiormente caratterizzata da momenti dell’informazione storica e valutativa di natura vincolata. Precisando questo aspetto, si nota come alla già annotata contrazione del potere inquisitorio sembri coniugarsi anche la riduzione degli spazi delle possibili scelte di gestione/conduzione dell’istruttoria che la legge affida ai dirigenti pubblici e ai responsabili dei procedimenti. Se il riscontro di determinati requisiti in capo ad un’impresa avviene mediante la mera verifica del possesso della certificazione di qualità, vengono allora esclusi quei momenti di discrezionalità volti alla determinazione e valutazione dei mezzi istruttori (perizie, sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di consulenti tecnici, ordine di esibizione di documenti, misurazioni, ecc.) ritenuti utili ed adeguati per la conoscenza della fattispecie su cui dovrà vertere la decisione.
Il fenomeno in analisi si riverbera altresì sull’organizzazione degli enti pubblici. Infatti, quando è la legge a richiedere che venga accertato dall’amministrazione procedente il possesso di certificati di qualità, il legislatore non solo introduce un elemento di rigidità (di vincolatezza) in seno al relativo procedimento, ma genera altresì una sorta di « effetto a catena », attenuando il potere gestionale dei dirigenti relativo alle modalità di impiego e di strutturazione delle risorse organizzative per istruire quel determinato processo decisionale. Attenuazione che, invece, non si verifica quando la richiesta dei certificati avviene ad opera dell’ente pubblico con atto di autolimitazione (bando di gara, disciplinare di concorso, ecc.). In questa ipotesi, infatti, sussiste l’esercizio di una scelta relativa alle modalità di esercizio del potere che è tipicamente espressione della funzione dirigenziale.

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* Il presente scritto è destinato agli Scritti in onore di Vincenzo Spagnolo Vigorita.
1) In generale, sulle certificazioni di qualità si v. i contributi raccolti nel volume I sistemi di certificazione tra qualità e certezza, a cura di F. Fracchia e M. Occhiena, Milano, 2006. Sull’«esplosione del fenomeno delle certificazioni “private”», A. Benedetti, Certificazioni private e pubblica fiducia, in I sistemi di certificazione tra qualità e certezza, cit., 3 ss; ; id., Le certficazioni di qualità tra regolazione pubblica e autorevolezza privata, in Serv. pubbl. e appalti, 2004, 669 ss.
2) V. il contributo di F. Carlesi, Le certificazioni dei sistemi di gestione di qualità, in I sistemi di certificazione tra qualità e certezza, cit., 65 ss.
3) Cfr. M. Libelli, La crescita diventa più «prudente», in Il Sole 24 Ore. Rapporti. Certificazione, lunedì 7 novembre 2005, 1.
4) Ancora M. Libelli, La crescita diventa più «prudente», cit.
5) Per questi dati, F. Pecoraro Scanio, Le regole si mettono in pari, in Il Sole 24 Ore. Rapporti. Certificazione, lunedì 7 novembre 2005, 4; M. Libelli, La crescita diventa più «prudente», cit.
6) Per i dati Ecolabel, v. C. Forghieri, Sostenibili si diventa, in Il Sole 24 Ore. Nòva 24, giovedì 7 settembre 2006, 11.
7) Sul sistema di certificazione ISO 14000, sull’Emas e sull’Ecolabel, si v., rispettivamente, i recenti saggi di S. Mancuso, Il sistema ISO 14001, di A. Giusti, Le certificazioni ambientali: EMAS e di A. Barone, L’Ecolabel, in I sistemi di certificazione tra qualità e certezza, cit., rispett. 203 ss., 225 ss. e 213 ss.. IN generale, si v. Id., Il diritto del rischio, Milano, 2006, spec. 231 ss.
8) Se non si considerano le amministrazioni sanitarie e quelle del settore dell’istruzione, nel 2000 gli enti pubblici certificati Iso 9000 (Sincert) erano 59, nel 2005 683; per questi dati e per un’approfondita analisi, V. Nuti, Andamento lento per la «Pa», in Il Sole 24 Ore. Rapporti. Certificazione, lunedì 7 novembre 2005, 5.
9) In materia, per tutti, G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, Bologna, 2005, 536 ss.
10) A. Fioritto, La funzione di certezza pubblica, Padova, 2003, 295.
11) Sul punto sia consentito rinviare a M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 3 ss.
12) Definiti dalla norma Iso 9000:2000 alla stregua di «persona o gruppo di persone aventi un interesse nelle prestazioni o nel successo di un’organizzazione» il cui consenso influenza le prestazioni di impresa. Sulla teoria degli stakeholders di E. Freeman e W. Evan (Autori nel 1988 di A Stakeholder Theory of the Modern Corporation: Kantian Capitalism) e su quella della responsabilità sociale di impresa si v., di recente, AA.VV., Guida critica alla responsabilità sociale e al governo d’impresa, a cura di L. Sacconi, Roma, 2005 (e, in particolare, i contributi di L. Sacconi, Etica e teorie normative degli stakeholder, 273 ss. e di A.M. Chiesi, Dialogo e partecipazione degli stakeholders, 647). In materia, cfr. anche il dibattito ospitato sulle colonne de La Stampa tra Benessia e Zagrebelsky (A. Benessia, Etica e impresa, matrimonio d’interesse, in La Stampa, 29 gennaio 2002; G. Zagrebelsky, Imprese, non c’è etica senza politica, ivi, 30 gennaio 2002; A. Benessia, Etica e affari, una sfida europea, ivi, 19 febbraio 2002).
13) Al riguardo, v. L. Thione, Dalla qualità economica alla qualità etico-sociale, in www.sicert.it.
14) Sul punto, v. R. Damonte, Al via il nuovo sistema di qualificazione, in Riv. urb. appalti 2000, 480.
15) In materia, si v. soprattutto J. Habermas, La crisi della razionalità nel capitalismo maturo, Bari, 1975, 81 ss.
16) Ex multis, R. Villata, G. Sala, voce « Procedimento amministrativo », in Dig. disc. pubbl., IX, Torino, 1996, 577; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, 11.
17) E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 342.
18) Si v., ad esempio, le ipotesi di esclusione (espressamente previste nei disciplinari di gara) di soggetti da un concorso pubblico per non avere presentato gli appositi certificati pubblici, bensì le relative dichiarazioni sostitutive: ex multis, cfr. Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, n. 1810/2005, in Foro amm. Tar 2005, 3307; Tar Campania, Salerno, sez. I, n. 899/2005, ibid., 2134; Tar Molise, sez. Campobasso, n. 322/2004, ivi, 2004, 1777.
19) Sulla differenza tra gli atti certificatori (che recano un formale ed esplicito apporto di certezza) e le corrispondenti dichiarazioni sostitutive (idonee ad assolvere solo alla funzione probatoria e conoscitiva che è propria degli atti sostituiti, ma non a quella certativa, che resta demandata all’amministrazione), cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 550/2005, in Foro amm. Cons. Stato 2005, 355.
20) In materia, si v. la teorizzazione elaborata da M.S. Giannini, voce « Certezza pubblica », in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 769 ss.
21) G. Sala, voce « Certificati e attestati », in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987, 537, che osserva che il potere di certificare e di generare certezze nel mondo giuridico costituisce « una delle fondamentali manifestazioni del potere sovrano ».
22) Sul punto, v. F. Ancora, Normazione tecnica e certificazione di qualità. Elementi per uno studio, in Cons. Stato 1994, II, 1575.
23) In materia si v. anche quanto osservato da E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 339 s. e 342.
24) Sull’applicazione nella materia degli appalti del sistema delle certificazioni di qualità, si v. M.R.spasiano, M. Calabrò, Norme di garanzia della qualità, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di M.A. Sandulli, R. Garofoli, Milano, 2005, 653 ss., i quali osservano che la certificazione di qualità aziendale «da scelta di tipo volontaristico, si trasforma, di fatto, in vero e proprio obbligo», perché condizione necessaria per ottenere» l’attestazione Soa, che «abilita i soggetti ad operare nel settore dei lavori pubblici» (pag. 660).
25) V. M. Ruggeri, Municipi ondine e meno certificati, in Il Sole-24 Ore, domenica 3 settembre 2006, 2.
26) Lo studio della materia fu sviluppato da F. Levi, L’attività conoscitiva della publbicva amministrazione, Torino, 1967, 435 ss., che riprese la teoria elaborata da E. Capaccioli, Riserve e collaudo nell’appalto di opere pubbliche, Milano, 1960, 237 ss. Sul punto, v. anche le considerazioni svolte da A. Romano Tassone, Amministrazione pubblica e produzione di « certezza »: problemi attuali e spunti ricostruttivi, in I sistemi di certificazione tra qualità e certezza, cit., 23 ss.
27) A. Benedetti, Le certificazioni di qualità tra regolazione pubblica e autorevolezza privata, cit., 669 ss.
28) Sul punto, sia consentito rinviare a M. Occhiena, Documenti e informazioni complementari, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, cit., 681 ss.

Note

L'articolo Le certificazioni nei processi decisionali pubblici e privati proviene da Giustamm.

1. Nell’ultima sessione dell’esame di avvocato del dicembre 2004, per la redazione dell’atto giudiziario i praticanti specializzati in diritto amministrativo hanno dovuto affrontare la seguente problematica.
« Tizio, docente di ruolo della scuola media superiore, veniva sospeso cautelarmente dal servizio con decreto ministeriale in data 20 novembre 1987 — emanato ai sensi dell’art. 91, primo comma del d.p.r. n. 3 del 10 gennaio 1957 — in quanto sottoposto a procedimento penale, fino alla conclusione del medesimo procedimento.
Intervenuta la sentenza definitiva che condannava Tizio alla pena della reclusione di un anno e quattro mesi, con decreto ministeriale in data 8 marzo 1993 veniva revocata la sospensione cautelare dal servizio, a partire della metà del medesimo decreto. Con lo stesso atto veniva, altresì, disposto che il provveditore curasse “il seguito che consegue a carico del docente ai fini disciplinari”.
Tuttavia, nessun procedimento disciplinare veniva instaurato nei confronti di Tizio.
Successivamente, il Provveditorato agli studi procedeva alla ricostruzione del trattamento economico e giuridico ed alla redazione del progetto di liquidazione dell’indennità di buonuscita in favore dell’insegnante non computando il periodo di sospensione cautelare facoltativa dal servizio.
Tizio si rivolge quindi ad un legale. Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga l’atto ritenuto più idoneo a salvaguardare le ragioni del proprio assistito ».

2. Dopo la lettura del testo soprariportato, le vesti del legale devono essere sembrate assai strette ai futuri avvocati amministrativisti. Passati i primi due giorni a « giocare fuori casa » cimentandosi con i pareri di civile e penale, essi non hanno avuto vita facile neppure l’ultimo giorno.
Infatti, il pubblico impiego costituisce da sempre un settore dai tratti peculiari, che si sono accentuati dopo la privatizzazione, tanto da determinare, in molti casi, una sorta di « passaggio di consegne » da amministrativisti a giuslavoristi. Per di più la questione da risolvere concerne la disciplina della ricostruzione del trattamento economico e giuridico e della liquidazione dell’indennità di buonuscita, la cui conoscenza richiede un livello superiore di competenza specifica in materia.
Inoltre, la traccia non brilla per chiarezza. Essa ricalca la ricostruzione in fatto della sentenza Cons. Stato, ad. plen., 28 febbraio 2002, n. 2 (il deferimento è avvenuto ad opera dell’ordinanza Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2001, n. 2568; la pronuncia di prime cure è T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 16 giugno 1998, n. 1049), senza però introdurre le necessarie variazioni temporali per rendere attuale la fattispecie. Ma, soprattutto, il testo in questione non indica la data degli atti del provveditorato recanti la ricostruzione del trattamento giuridico ed economico e il progetto di liquidazione dell’indennità di buonuscita. Una carenza di non poco momento, come si avrà modo di rilevare.

3. La soluzione nel merito della questione prospettata richiedeva ai candidati o la conoscenza della citata sentenza dell’Adunanza plenaria (secondo cui il periodo di sospensione facoltativo dall’impiego deve essere computato nella ricostruzione della carriera ai fini economici-giudici e previdenziali, perché in carenza del giudizio disciplinare è mancato l’autonomo accertamento della rilevanza amministrativa dei fatti per cui l’insegnante è stato condannato in sede penale) o una serie di ragionamenti in diritto sicuramente non agevoli, ma comunque coerenti con le finalità dell’esame di avvocato. Per quanto, infatti, il tema proposto sia in certa misura eccentrico rispetto alle competenze tipiche dell’avvocato amministrativista, è pur vero che, al di là della soluzione prospettata, ai partecipanti all’esame de quo si chiede di dimostrare padronanza degli istituti e della tecnica giuridica, capacità di soluzione di specifici problemi giuridici e sicurezza nell’utilizzo degli strumenti interpretativi.
È invece sulla questione del riparto tra le giurisdizioni che la traccia solleva forti perplessità. Come anticipato, essa non contempla le necessarie variazioni temporali per attualizzare la fattispecie e non determina la data dei provvedimenti (o dell’acquisita conoscenza degli stessi da parte di Tizio) del provveditorato (oggi, come di dirà, ufficio scolastico regionale).
Si tratta di un profilo fondamentale per una corretta individuazione del giudice competente a conoscere la controversia. Infatti, come noto, la devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, delle « controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni… incluse le controversie concernenti… le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti » stabilita dall’art. 63, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, riguarda « le controversie… relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998 », mentre quelle « relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000 » (art. 69, comma 7, d.lgs. 165/2001).
La mancata indicazione della data dei provvedimenti contro cui ricorrere ha costretto i candidati a « inventare» di sana pianta questo essenziale riferimento temporale, affrontando una serie di problemi interpretativi che palesemente nulla hanno a che vedere con l’esercizio della professione forense. Questa omissione, inoltre, introduce un evidente elemento di incertezza anche dal punto di vista dell’attività di valutazione degli elaborati di diritto amministrativo, che rischia di riflettersi negativamente sull’uniformità di giudizio espresso dalle diverse sottocommissioni insediate presso le Corti di appello. In tale contesto, potrebbe essere di qualche utilità indagare intorno alle possibili ipotesi di soluzione.

4. Considerando che i candidati debbono collocarsi nell’ordine di idee di redigere un atto giudiziario e, dunque, immaginare una fattispecie che permetta di esperire un ricorso giurisdizionale, pare che le possibili opzioni siano due.
La prima consiste nel prevedere una data dei provvedimenti contro cui ricorrere prossima al giorno di redazione dell’atto giudiziario (16 dicembre 2004, come stabilito dal d.m. Giustizia 8 luglio 2004) e comunque posteriore al 30 giugno 1998 (cfr. infra per i termini di prescrizione). Posto che, secondo la traccia, i provvedimenti sono stati assunti dal provveditorato, massima precisione richiederebbe l’indicazione di una data compatibile con la soppressione dei provveditorati agli studi, generalmente assorbiti negli uffici scolastici regionali a partire dal 1° gennaio 2002 (termine indicato nell’accordo del 19 aprile 2001 stipulato nell’ambito della Conferenza unificata Stato-Regioni ed autonomie locali ai fini di dare definitiva attuazione all’art. 75, comma 3, d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300). Pretendere tanto, però, pare francamente eccessivo. Questa precisazione conferma piuttosto la specialità della materia e la correlata estrema difficoltà della traccia.
La soluzione proposta appare la più logica tra quelle in astratto adottabili, perché consente di ragionare alla luce del diritto vigente senza collocarsi in un’epoca passata e perché evita di incorrere nella decadenza della proponibilità della domanda giudiziale prevista dall’art. 69, comma 7, d.lgs. 165/2001 cit., siccome recentemente interpretato da Corte cost., 6 luglio 2004, n. 214 (secondo cui il termine del 15 settembre 2000 è un termine di decadenza con effetti sostanziali e non un termine che « si limita a segnare il confine, relativamente a diritti scaturenti da fatti costitutivi anteriori al 30 giugno 1998, tra giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e giurisdizione ordinaria »; v. anche i chiarimenti offerti da V. ONIDA, Relazione in occasione della conferenza stampa « La giustizia costituzionale nel 2004 », in www.cortecostituzionale.it).
Operata questa scelta, i candidati avrebbero dovuto proporre ricorso al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, almeno ad opinare nel senso che l’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 abbia abrogato la l. 20 marzo 1980, n. 75 (sul punto v. infra). Sulla giurisdizione dell’a.g.o., v. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 marzo 2003, n. 1095; Corte conti, Sez. Friuli-Venezia Giulia, 20 novembre 2002, n. 424, che conferma che « le controversie in materia di indennità di buonuscita ed in genere di indennità di cessazione dal rapporto d’impiego relative al personale dello Stato appartengono alla cognizione esclusiva del Giudice del rapporto di lavoro del pubblico dipendente (Giudice amministrativo ex art. 6 della legge 20 marzo 1980 n. 75 e Giudice ordinario del lavoro dopo quanto disposto dall’articolo 68 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, come sostituito dall’articolo 29 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80) ».
Sotto diverso aspetto, nel fissare la data degli atti del provveditorato, i candidati dovevano altresì attentamente considerare i termini prescrizionali.
Ai sensi dell’art. 2948, n. 5, cod. civ., il termine di prescrizione delle indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro è di cinque anni.
Ribadisce il termine quinquennale anche l’art. 20, d.p.r. 29 dicembre 1973 n. 1032 (t.u. sulle prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato).
Tuttavia, mentre alcune sentenze applicano il termine breve di prescrizione (Cass. civ., Sez. lav., 28 giugno 2004, n. 11995; Cons. Stato, Sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 5875; Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2002, n. 1789), altre hanno dichiarato la prescrizione decennale (T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 16 giugno 1998, n. 1049; Cons. Stato, Sez. VI, 17 febbraio 1996, n. 228, secondo cui la prescrizione quinquennale ex art. 2948 cod. civ. non è applicabile, in luogo della prescrizione decennale, qualora la pretesa patrimoniale del pubblico dipendente sia oggetto di contestazione da parte della p.a. e comunque quando questa debba procedere alla determinazione quantitativa del credito del pubblico dipendente).
Alla luce delle incertezze giurisprudenziali, sembra di potere affermare che l’atto predisposto in sede di esame di avvocato possa ritenersi corretto allorché la data degli atti del provveditorato sia compatibile non solo con il termine di prescrizione breve, ma anche con quello lungo, purché la data dei provvedimenti adottati dal provveditorato sia compresa nel periodo 1° luglio 1998 – dicembre 2004.

5. La seconda possibile scelta che i candidati avrebbero potuto effettuare era quella di indicare una data degli atti del provveditorato anteriore al 30 giugno 1998, immaginando di agire in giudizio in un periodo precedente al 15 settembre 2000.
Anche se questa ipotesi implica una certa forzatura della realtà, essa pare comunque accettabile, in quanto frutto di un esercizio di fantasia reso necessario dalla mancata indicazione della data nella traccia ministeriale.
In questa ipotesi, si sarebbe dovuto ricorrere al TAR, in quanto applicabile l’art. 6, l. 75/1980, secondo cui « le controversie in materia di indennità di buonuscita e di indennità di cessazione del rapporto d’impiego relative al personale dello Stato e delle aziende autonome appartengono alla giurisdizione esclusiva dei tribunali amministrativi regionali ».
Nell’ottica del ricorso al TAR, quanto alle azioni proponibili occorre distinguere due ulteriori fattispecie, a seconda che:
a) si immagini una data degli atti del provveditorato compatibile con i termini decadenziali di sessanta giorni. In questo caso, al fine di apprestare una completa e idonea difesa giurisdizionale, il candidato avrebbe dovuto chiedere al giudice:
– l’annullamento dei provvedimenti di ricostruzione del trattamento economico e giuridico e di predisposizione del progetto di liquidazione dell’indennità di buonuscita;
– l’accertamento del diritto alla ricostruzione economica e previdenziale della carriera per il periodo di sospensione cautelare dal servizio;
– la condanna al pagamento delle somme non riconosciute dall’amministrazione, oltre agli interessi legali, eventuali danni arrecati dal ritardato pagamento e rivalutazione monetaria;
– l’eventuale concessione della sospensione cautelare degli atti impugnati.
b) si determini una data dei provvedimenti non compatibile con la decadenza di sessanta giorni, ma con i termini prescrizionali. In questo caso, il candidato non avrebbe dovuto proporre l’azione di impugnazione e quella cautelare, ma soltanto quelle di accertamento e di condanna.

6. Alla luce di quanto sin qui esposto, emerge come la traccia dell’atto giudiziario di diritto amministrativo esigesse dai candidati di operare una serie di scelte molto complesse, soprattutto perché per stabilire la competenza giurisdizionale a conoscere le controversie in materia di indennità di buonuscita occorre effettuare difficili passaggi interpretativi e, comunque, avere una preparazione specifica di livello eccellente.
Si aggiunga che vi sono sul punto precedenti giurisprudenziali che, soprattutto se disponibili soltanto in massima, possono ingenerare confusione e incertezze.
In particolare, dalle massime pubblicate di Cass. civ., Sez. un., 18 aprile 2003, n. 6343 e di Cass. civ., Sez. un., 9 agosto 2001, n. 10978 parrebbe evincersi che, anche dopo i decreti n. 80/1998 e n. 165/2001, continuerebbe ancora a sussistere la giurisdizione esclusiva dei tribunali amministrativi regionali ex art. 6, l. 75/1980, introducendo tale legge un’eccezione al principio generale della giurisdizione del giudice ordinario sui diritti soggettivi con riguardo agli enti identificabili con lo Stato e con le aziende autonome. Per quanto questa massimazione non trovi corrispondenza nel testo delle sentenze — da cui si deduce che le fattispecie erano precedenti all’entrata in vigore del d.lgs. 80/1998 — nessun dubbio che essa potesse fuorviare il ragionamento dei candidati: infatti, come noto, in sede di esame di avvocato il materiale giurisprudenziale è per lo più disponibile in massima.
Il quadro si aggrava non appena si consideri che né la sentenza Cons. Stato, ad. plen., n. 2/2002 (che come visto ha ispirato l’elaborazione della traccia), né le decisioni di deferimento e di prime cure relative alla stessa causa affrontano il problema della giurisdizione nei termini sopra indicati. Infatti, collocandosi nell’ottica della fattispecie oggetto di ricorso (risalente al luglio 1986), la sentenza del T.A.R. Veneto e l’ordinanza della Sez. VI del Consiglio di Stato affermano la giurisdizione del complesso T.A.R.-Consiglio di Stato anziché della Corte dei conti e non affrontano neppure il problema del riparto tra le giurisdizioni amministrativa e ordinaria. Soltanto l’adunanza plenaria n. 2/2002 si occupa di tale questione, che però risolve in un obiter dictum, dando conto del fatto che la Sez. VI ha « confermato la sentenza del primo giudice sulla appartenenza delle dedotte questioni, di diritto alla retribuzione ed alla restitutio in integrum, alla – pregressa, ma allora sussistente – giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul rapporto di pubblico impiego. Su tali questioni non occorre perciò pronunziare ».
Pertanto, neppure la conoscenza — fondamentale per una corretta impostazione nel merito dell’atto giudiziario — della sentenza n. 2/2002 dell’Adunanza plenaria avrebbe potuto giovare ai candidati in ordine alla determinazione del riparto di giurisdizione.

7. Per concludere, nulla di più adeguato di un passo dell’Elogio dei giudici scritto da un avvocato.
« Non credo che nelle nostre facoltà di giurisprudenza ci sia bisogno di addestrare i giovani alla eloquenza forense, come nelle antiche scuole di retorica. Gli studi giuridici devon servire a sciogliere il pensiero: quando questo sia agile e pronto, l’eloquio si scioglie da sé.
Ma se una scuola di oratoria forense si dovesse istituire, la farei funzionare così: darei all’allievo da studiare, in una mattinata, il fascicolo di una complicata e difficile controversia civile, sulla quale egli dovrebbe poi riferire oralmente, in modo chiaro e compiuto, nell’inesorabile giro di un’ora. Il giorno seguente, sullo stesso argomento, dovrebbe riferire in mezz’ora; e infine, il terzo giorno, il tempo concessogli per ripetere la relazione dovrebb’essere ancora ridotto a un quarto d’ora.
A questa terza prova, che sarebbe quella decisiva, dovrebb’esser presente un uditorio di studenti, assolutamente ignari del caso. Se il relatore riuscisse a saper toccare in quell’arringa concentrata tutti i punti essenziali della causa, in modo così chiaro e ordinato da farsi seguire ed intendere a colpo da quell’uditorio, egli mostrerebbe di aver imparato il genere di eloquenza che occorre per diventare un buon avvocato di cassazione ».
Probabilmente, mutatis mutandis, il sistema suggerito da Piero Calamandrei sarebbe migliore di quello attuale per dar modo al futuro avvocato di dimostrare la propria idoneità all’esercizio della professione forense.

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(*) Ringrazio Fabrizio Fracchia, Giuseppe Morbidelli, Mauro Renna, Marco Sgroi e Duccio M. Traina per gli scambi di vedute sulle questioni giuridiche affrontate nello scritto.

Note

L'articolo Le strette vesti del futuro avvocato (*) proviene da Giustamm.