Il convegno si è aperto con l’assegnazione del “Premio Antonio Sorrentino 2010” al giudice costituzionale Alfonso Quaranta e con la rinnovata commemorazione del pres. Giovanni Vacirca.
Il convegno ha avuto come oggetto il processo amministrativo, con particolare riferimento all’attuale dibattito sulla prossima emanazione del codice del processo amministrativo.
Al dibattito, introdotto dal Presidente del Consiglio di Stato Paolo Salvatore e concluso dal prof. Giuseppe Abbamonte, sono intervenuti autorevoli relatori quali il pres. Giancarlo Coraggio, l’avv. Aldo Linguiti e il prof. Franco Gaetano Scoca.

• Pres. Giancarlo Coraggio

Viene confermato l’auspicio che avvenga al più presto il passaggio alla fase operativa della riforma costituita appunto dal codice del processo amministrativo.
Si tratta di un momento fondamentale per la storia della giustizia amministrativa italiana.
Come è noto, il diritto amministrativo è un ambito dell’ordinamento che si è sviluppato con un apporto legislativo limitato; fondamentale è stato il ruolo della giurisprudenza (non a caso definita “pretoria”) e della dottrina.
Per questo motivo la riforma riveste una grande importanza.
Ma, dopo l’ultima rivisitazione governativa sul testo del codice, la domanda che ci si pone è: di quale riforma si tratta?
Vi sono, infatti, due testi ben diversi tra loro.
Un testo costituisce il prodotto dei lavori della nota Commissione istituita presso il Consiglio di Stato presieduta dal Pres. Paolo Salvatore e dal Pres. Pasquale De Lise.
Un altro testo, significativamente diverso, è stato licenziato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 16 aprile 2010 ed è stato inviato alle Camere per l’esame parlamentare.
È stato detto che quest’ultimo rappresenta un vero sovvertimento dello schema di codice predisposto dalla Commissione.
Secondo altri sarebbe persino preferibile, a questo punto, far tramontare anche questo ulteriore tentativo di codificazione del processo amministrativo.
L’ambito che risulta più incisivamente modificato risulta quello relativo alle azioni.
Dopo il passaggio governativo, sono state eliminate le azioni di accertamento e di adempimento.
Si tratta di modifiche sicuramente incisive, anche se forse la cancellazione è stata più che altro formale.
Nell’attuale testo, infatti, sono rimaste le azioni di nullità e contro il silenzio: ci sono altri casi, se non marginali, di azioni di accertamento diverse da queste?
Per quanto riguarda l’azione di adempimento, essa era stata disegnata nel primo testo come azione essenzialmente di condanna.
Orbene, anche l’azione di condanna è prevista nell’attuale schema all’art. 30.
Non è stata però riportata la clausola contenuta nel secondo comma dell’articolo della prima bozza e che invece rappresentava la vera separazione tra verifica di legittimità e di merito.
Con riferimento alla reintegrazione in forma specifica, una volta che l’azione di risarcimento è stata resa autonoma dall’annullamento, un problema si pone: costituisce nella sostanza un’azione di condanna (anche se con sfumature diverse) fuori dai termini. Rivisitazioni governative sono intervenute anche per quanto riguarda l’azione per il risarcimento del danno.
Come è noto, il codice ha voluto porre fine all’annosa questione della c.d. pregiudiziale amministrativa.
Si è tolta quella barriera formale al risarcimento, avvertita come un’ingiustizia e un vuoto di tutela per il cittadino.
Accogliendo la soluzione già prospettata (forse imposta) dalla Cassazione, l’azione risarcitoria è ora esperibile in via autonoma rispetto a quella demolitoria entro il termine di decadenza di centoventi giorni e previa valutazione, da parte del giudice, della condotta inerte del privato che non ha provveduto ha esperire gli altri rimedi posti a sua tutela.
Le modifiche apportate dal Governo sono di diverso ordine.
Oltre ad aver ridotto il termine a centoventi giorni, si è integrato il ricorso all’art. 1227 c.c. con l’aggiunta del mancato esercizio delle azioni: usando il plurale conviene dire quali (specificazione, quest’ultima, non prevista dall’art. 1227, né dalla giurisprudenza civile sul tema).
Inoltre, secondo l’ultima bozza del codice, il giudice non “può escludere”, ma “comunque esclude” il risarcimento nel caso in cui il danno sarebbe stato evitabile usando l’ordinaria diligenza.
Forse è preferibile questa seconda previsione per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo ci si chiede se e quale spazio di discrezionalità, nel riconoscere il diritto al risarcimento, possa rimanere al giudice dopo aver rinvenuto tutti gli elementi integrativi della fattispecie e cioè dopo aver accertato che l’ordinaria diligenza del ricorrente avrebbe evitato il danno.
Inoltre, con questa più categorica previsione, si riescono a soddisfare le esigenze, connaturate al processo amministrativo, di un contemperamento tra la tutela non solo dell’interesse privato, ma anche dell’interesse pubblico.
Del resto, si muove in un senso di contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato anche la c.d. “direttiva ricorsi”, oggetto di recente recepimento.

• Avv. St. Aldo Linguiti

Il testo dello schema di codice non è solo una codificazione e consolidazione di quanto è avvenuto nel corso dell’evoluzione del diritto amministrativo, ma contiene anche molti principi innovativi.
Per comprendere appieno la fondamentale importanza di questa riforma è utile soffermare l’attenzione sull’evoluzione che il diritto amministrativo ha registrato.
La tutela era inizialmente soltanto di carattere costitutivo, potendo il privato chiedere soltanto l’annullamento dell’atto lesivo.
Gradualmente la cognizione del giudice amministrativo si è allargata all’intero rapporto tra potere e cittadino, anche attraverso una dilatazione dell’indagine sull’eccesso di potere.
Il ricorso alle figure sintomatiche ha, infatti, permesso un controllo sempre maggiore sull’attività dell’amministrazione.
Nella sua evoluzione, il diritto amministrativo ha subito l’influsso determinante di tre fattori: delle formule costituzionali, della giurisdizione esclusiva e delle categorie civilistiche.
In un primo senso, la Costituzione assicura la pienezza della tutela senza limitazioni derivanti dalla qualità delle posizioni giuridiche soggettive o degli atti coinvolti.
Il rimedio non può più essere costituito solo dall’annullamento; l’indagine del giudice deve necessariamente estendersi dal provvedimento all’intero procedimento e agli attivi successivi consequenziali.
In secondo luogo, si è verificata una contaminazione tra la giurisdizione esclusiva e quella di legittimità, per quanto riguarda principalmente l’ampliamento dei mezzi probatori, l’uso delle prescrizioni e decadenze e il ricorso sempre maggiore al risarcimento del danno.
In un terzo senso, determinante è stato l’influsso delle categorie civilistiche.
Si prenda, ad esempio il caso, dell’inserimento anche nel processo amministrativo dell’azione di accertamento, in particolare quella di nullità.
Inizialmente introdotta dalla giurisprudenza per ragioni pratiche e strumentali, disciplinata poi a livello legislativo, nella legge 241/1990 come modificata dalla legge 15/2005, ma soltanto in casi tassativamente previsti (mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione di giudicato) come a voler riecheggiare le speculari categorie civilistiche.
Nonostante i molteplici influssi che ne hanno certamente modificato i tratti, il diritto amministrativo conserva quel carattere di specialità da cui è stato sempre contraddistinto.
Questa specialità deriva, infatti, dalla necessità dell’esercizio del potere.
Possono tracciarsi tre fasi dell’evoluzione del sistema della giustizia amministrativa.
In una prima fase la preoccupazione prioritaria è costituita dalla tutela della pubblica amministrazione e dei suoi poteri nei confronti dell’autorità giudiziaria.
In una seconda fase, in cui determinante è stato anche l’intervento della Costituzione repubblicana, sono particolarmente sentite le esigenze di tutela del cittadino.
Nella terza fase si ha quasi una sostituzione del giudice all’amministrazione.
L’emblema di questa sostituzione è rappresentato dall’art. 21 octies della legge 241/1990 che, nella sostanza, permette un’attività amministrativa del giudice in assenza di un’attività istruttoria, senza tutela per il cittadino ricorrente.
A conferma di questa trasformazione è interessante guardare anche al giudizio di ottemperanza nel quale il giudice, direttamente o mediante il commissario ad acta, emette il provvedimento.
In questo caso, è particolarmente avvertita l’esigenza di un contemperamento tra la tutela dell’interesse privato e dell’interesse pubblico.
Si sente, in altri termini, la necessità di tutelare l’amministrazione dal pregiudizio grave e irreparabile che a questa potrebbe derivare dall’emissione di provvedimenti, anche se provvisori, emessi in sede di ottemperanza.
Al termine di questo breve excursus sulle trasformazioni del processo, si nota come la necessità di concentrazione della tutela, anche sotto la spinta costituzionale, abbia comportato l’allargamento dei poteri del giudice amministrativo.
È contraddittorio che, nello stesso momento, si debba registrare anche un aumento della cognizione e un’accelerazione dei tempi del giudizio come si sta tentando di fare con le soluzioni adottate nel nuovo codice.
Un sistema siffatto, in cui si prevede forse un’eccessiva incidenza del giudice sul potere, potrebbe non assicurare né la giustizia per i cittadino, né un’adeguata tutela per l’amministrazione.

• Prof. Franco Gaetano Scoca

Il codice rappresenta una grande opportunità per la riorganizzazione del processo amministrativo ma il giudizio sullo schema, dopo l’intervento dello “sforbiciatore ministeriale”, non può che essere negativo.
Bisogna chiarirsi su quali siano le aspettative riguardo all’intervento del codice.
Il primo comma dell’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009 n. 69 delega al Governo il “riassetto” del processo amministrativo.
Ebbene, anche dopo l’incisivo intervento governativo sulla bozza predisposta dalla Commissione, il testo del codice rappresenta sicuramente un riassetto.
Chi invece si aspetta un “salto in avanti” rimarrà deluso dal testo uscito dal Consiglio dei Ministri.
Con questo testo non sarà possibile effettuare quel “cambio di paradigma” descritto dall’autore spagnolo Eduardo Garcia de Enterria.
È interessante preliminarmente stabilire che sistema di processo amministrativo è descritto dalla stessa legge delega.
In essa si trova subito una grande contraddizione tra il primo comma dell’art. 44, il quale prevede semplicemente il riassetto del processo adeguandolo alla giurisprudenza delle Corti Superiori e alle norme del diritto processuale civile, e il secondo comma, il quale invece dispone che si debbano assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, prevedendo le azioni dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
Orbene, se si tengono presente i criteri direttivi del secondo comma, lo schema licenziato dal Consiglio dei Ministri non risponde alla legge delega, in quanto disciplina un processo che, pur se riorganizzato, presenta gli stessi caratteri essenziali di quello attuale.
Rispondendo al pres. Coraggio, nell’ambito dei rapporti (magari di pubblico impiego) o in materia di accordi, potrebbe essere utile prevedere l’azione di accertamento, magari atipica.
Per quanto riguarda invece l’azione di adempimento, essa forse potrebbe costituire una forzatura nel nostro sistema.
Comunque essa è già prevista nel nostro ordinamento in varie ipotesi, ad esempio in materia di appalti, in cui il giudice può decidere la sorte del contratto.
Può essere utile una breve indagine fuori dai confini nazionali per notare come le soluzioni adottate nella bozza della Commissione si trovavano in linea con quanto stabilito negli altri ordinamenti.
In Germania si registra una tendenza verso l’atipicità delle azioni. Si prevede infatti la possibilità di inserire un’unica azione con cui si può chiedere tutto.
Persino in Francia, patria della separazione dei poteri, si è inserita la condanna ad un facere.
In Spagna, una legge del 1998 prevede l’esecuzione in forma specifica nei confronti della pubblica amministrazione.
Si tenta così di fornire una piena tutela giurisdizionale nei confronti di ogni atto o comportamento amministrativo lesivo delle ragioni del cittadino.
Il grande problema riguarda la sostituzione del giudice all’amministrazione, ma anche in questo caso bisogna chiarire cosa si intende per sostituzione.
È certamente indubbio che il giudice non possa emettere un provvedimento.
Ma ove, diversamente, si tratti di compiere valutazioni, anche molto complesse, il giudice può compiere e può rettificare le scelte errate dall’amministrazione; in questo caso non si tratta di sostituzione, ma di applicazione della legge, attività indiscussamente attribuita ai giudici.
Anche sul testo originario, comunque, potevano registrarsi perplessità soprattutto in tema di contraddittorio, di funzioni del giudice istruttore e di consulenza tecnica d’ufficio.
Concludendo con un’osservazione generale, sarebbe bene ormai eliminare la categorie della giurisdizione esclusiva e di giurisdizione di merito.
Per individuare la prima, senza scomodare il concetto di giurisdizione, potrebbe ormai farsi riferimento alla nozione di cognizione allargata.
Con riferimento alla giurisdizione di merito, ormai si riscontra principalmente il giudizio di ottemperanza, che è specificamente disciplinato.
Fino a quando è possibile, bisogna cercare di recuperare i tratti originari della bozza della Commissione per non vanificare, dopo molto tentativi falliti di codificazione del diritto processuale amministrativo, anche questa possibilità di “cambiare il paradigma”.

• Prof. Giuseppe Abbamonte

Non si deve dimenticare la matrice essenzialmente politica del diritto amministrativo.
È in gioco la tutela del cittadino davanti al potere.
Tutte le categorie tecniche nascondono una realtà che, a ben vedere, è squisitamente politica.
Bisogna smentire il mito dell’onnicomprensività dei codici, anche processuali.
Se già un codice non può comprendere tutto il diritto, questa difficoltà è ancora più avvertita nel diritto amministrativo.
L’art. 24 Cost. cristallizza il diritto alla tutela giurisdizionale per la difesa dei propri diritti e interessi.
La questione della tutela non è soltanto processuale, ma inscindibilmente anche sostanziale.
La difficoltà di redigere un codice processuale di diritto amministrativo sorge anche dal fatto che in quest’ambito, diversamente dal civile e dal penale, manca un codice di diritto sostanziale cui fare continuo riferimento.
Da un diverso punto di vista occorre ricordare che nel diritto amministrativo assume un rilievo fondamentale la realtà fattuale.
Nella ponderazione dei vari interessi, l’amministrazione deve compiere scelte tecniche e fattuali molto complesse.
Il diritto amministrativo è la “prima trincea costituzionale”, è la prima forma di tutela che il cittadino richiede nei confronti dello Stato e delle realtà locali.
È in gioco il diritto ad essere governati legittimamente.
Di tutte queste complessità il diritto amministrativo deve farsi carico e le difficoltà di un’eventuale codificazione derivano proprio da questo.

(pubblicato il 21.5.2010)

Note

L'articolo Il processo amministrativo (ieri – oggi – domani) <br> Resoconto del convegno svoltosi presso il Consiglio di Stato il 19 maggio 2010 proviene da Giustamm.

Il convegno si è aperto con l’assegnazione del “Premio Aldo Sandulli 2010” al Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli.
All’assegnazione del Premio erano presenti massime Autorità, il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri dott. Gianni Letta, il Presidente del Consiglio di Stato Pasquale de Lise e l’Avvocato Generale dello Stato Ignazio Francesco Caramazza.
Il “premio Aldo Sandulli”, istituito dalla SIAA (Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti) in accordo con la famiglia Sandulli per ricordare la figura del giurista, viene assegnato annualmente dal 1987. Il premio viene attribuito ad un avvocato che si sia particolarmente distinto per la sua attività nel settore della giustizia amministrativa. Il premio è stato consegnato dalla Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli.
Le motivazioni per l’attribuzione del Premio al Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli sono le seguenti: “Giuseppe Morbidelli ha svolto la Sua multiforme attività in tutti i settori più rilevanti dell’attività del giurista. Laureato con una brillante tesi di diritto amministrativo seguita dal Prof. Giovanni Miele, ha subito iniziato la propria attività nell’ambito universitario da borsista assistente e infine nel 1975 professore di ruolo, continuando sempre i propri studi che dall’originaria matrice del Diritto Costituzionale i sono spostati progressivamente al Diritto amministrativo; nel contempo ha iniziato l’attività professionale come Avvocato, svolgendo una intensa attività di consulenza e difesa giudiziale, vedendosi attribuiti, proprio per le capacità di attività, importanti incarichi in sede istituzionale, anche internazionale e societaria, oltre alla assunzione di impegni in Fondazioni e Istituti culturali. Ingegno vivace caratterizzato dalla capacità di coniugare l’individuazione del profilo scientifico con l’applicazione pratica, ha sempre portato in ogni iniziativa un alto apporto culturale conseguendo risultati di eccellenza: figura insigne di giurista che, a pieno titolo, si inserisce nella tradizione del Premio intitolato al prof. Aldo Sandulli”.
Il Prof. Giuseppe Morbidelli ringraziando per l’assegnazione del premio ha ritenuto di mettere in luce come tale attribuzione gli sia particolarmente cara, stante il fatto che il pensiero giuridico del Maestro ha per lui costituito una guida sicura sin dall’inizio della sua attività di ricerca ed ha altresì messo in luce come l’opera di Sandulli debba essere considerata un fattore di unificazione, e ciò in considerazione di più e convergenti elementi, quali la formazione culturale che ebbe a determinare un fecondo connubio tra la scuola napoletana e quella patavina, il ruolo maieutico e di consolidamento dei principi svolto dal suo Manuale, la tensione emergente da tutti i suoi scritti verso la certezza del diritto e contro ogni forma di soggettivismo perché fattore di disgregazione sociale.
Conclusasi la cerimonia di consegna del premio, è iniziato un interessante dibattito avente ad oggetto il codice del processo amministrativo di recente adozione (d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104) con particolare riferimento alle prime riflessioni applicative.
Al dibattito, introdotto e coordinato dall’Avvocato Generale dello Stato Ignazio Francesco Caramazza e concluso dal Prof. Giuseppe Abbamonte, sono intervenuti autorevoli relatori quali il Pres. Filippo Patroni Griffi, il Prof. Avv. Aristide Police e l’Avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli, che hanno espresso una sincera gratitudine per aver avuto l’onore di intervenire ad un Convegno in occasione del quale è avvenuta la consegna di un riconoscimento così autorevole, come il “Premio Sandulli”, al Prof. Giuseppe Morbidelli.

• Avv. St. Ignazio Francesco Caramazza

Il Codice del processo amministrativo, come ogni corpus normativo di grande importanza, suscita opinioni molto variegate nella dottrina giuridica.
Ad un orientamento che ritiene che il Codice rappresenti una pietra miliare della giustizia amministrativa italiana, se ne contrappone un altro secondo cui la codificazione costituisce un’opera inutile o persino negativa di fronte alle grandi conquiste raggiunte dalla giurisprudenza.
Il testo dello schema di codice non è una mera codificazione e consolidazione di quanto avvenuto in passato, ma presenta anche molte norme e principi innovativi.
La codificazione del diritto processuale amministrativo si inserisce nell’ambito di quella straordinaria evoluzione che ha interessato il nostro modello di giustizia amministrativa.
Infatti, da una tutela inizialmente soltanto di carattere costitutivo, gradualmente la cognizione del giudice amministrativo si è allargata all’intero rapporto tra potere e cittadino.

• Pres. Filippo Patroni Griffi

L’intervento si è incentrato principalmente su due questioni fondamentali: in primo luogo sul rapporto tra l’azione processuale e la situazione giuridica sostanziale; in secondo luogo sull’incidenza della codificazione sulle peculiarità del sistema della giustizia amministrativa.
Il sistema delle tutele giurisdizionali costituisce il livello di responsabilità degli Stati contemporanei e rappresenta la capacità dello Stato di diritto di mettersi in gioco.
Come è noto, la giustizia amministrativa italiana è stata protagonista di una formidabile espansione.
Secondo l’inversione logica già individuata da Marcello Clarich, in Italia è sorto prima il rimedio processuale e solo successivamente la situazione giuridica sostanziale tutelata.
È stata, infatti, tradizionalmente connessa al nostro sistema di giustizia amministrativa una concezione dell’interesse legittimo inteso come strumento processuale.
Con riferimento al collegamento tra l’azione processuale e la situazione giuridica lesa, l’interazione deve essere colta in due profili.
Da un lato si deve ricordare e valorizzare la straordinaria importanza dell’apporto del diritto vivente.
Dall’altro lato la processualizzazione dei mezzi di tutela rende le azioni degli strumenti di tutela idonei a tutelare le situazioni soggettive anche in assenza di un riconoscimento sostanziale del diritto.
La risalente teoria, tutta processuale, della degradazione da diritto a interesse, che ha costituito la peculiarità del nostro modello di giustizia amministrativa, ha creato seri problemi nei rapporti tra il giudice amministrativo e quello ordinario.
Quanto all’analisi del Codice, possono offrirsi tre chiavi di lettura che potranno costituire lo spunto per importanti riflessioni.
In primo luogo, quanto ai rapporti tra la tipologia delle azioni e il contenuto delle sentenze, se si leggono congiuntamente i due corpi di norme ci si avvede di come, forse, le disposizioni che disciplinano il possibile contenuto delle pronunce giurisdizionali hanno un ambito più ampio di quelle che prevedono le azioni esperibili.
In secondo luogo, posto che l’effettività della tutela può individuarsi nella risultante tra il momento della cognizione e quello dell’ottemperanza, il Codice sposta il baricentro verso la cognizione, arricchendola di contenuti che sono propri della disciplina dell’ottemperanza. Ad esempio, l’art. 34, comma 1, lett. e) prevede che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta.
In terzo luogo, nel panorama delle azioni esperibili, il rimedio demolitorio rimane centrale ma cambia fisionomia.
Il Codice abbraccia il principio di pluralità delle azioni ma con preferenza per l’azione di annullamento.
In particolare, a seguito dell’accertamento dell’illegittimità della condotta dell’amministrazione, il giudice dispone di diversi strumenti pratici di tutela.
In altri termini, l’azione di annullamento resta centrale perché, dopo l’accertamento dell’illegittimità, è necessario che il prodotto di tale illegittimità venga rimosso dall’ordinamento.
Il rimedio costitutivo conserva, quindi, la sua preminenza ma si arricchisce di nuove potenzialità: ad esempio sia nell’art. 30 che nell’art. 34, quando prevede la condanna a un facere, il codice delinea uno stretto collegamento tra l’azione di annullamento e la pronuncia di condanna.
Quanto all’espunzione, dallo schema di codice predisposto dalla nota Commissione istituita presso Il Consiglio di Stato, dell’azione di accertamento, ciò non costituisce un fatto determinante.
Configurando l’azione di mero accertamento come un portato dell’interesse ad agire, non sembra essere necessario un espresso riconoscimento legislativo.
Per quanto riguarda l’azione di adempimento, essa si configura sostanzialmente in una condanna ad un facere e, nello specifico, tale problematica sembra avere rilevanza soprattutto sotto il profilo dei rapporti tra processo e procedimento amministrativo.
In conclusione, il Codice accoglie e delinea un sistema di tutela fondato sul principio di atipicità moderata o, comunque, sul principio di non nominatività delle azioni.
L’approccio di tipo rimediale alla disciplina delle azioni costituirà un solido retroterra che permetterà alla giurisprudenza di continuare a svolgere il fondamentale ruolo pretorio che ha determinato le grandi conquiste del diritto amministrativo.

• Prof. Avv. Aristide Police

Il codice del processo amministrativo costituisce sicuramente un’occasione che sollecita l’attenzione dei pratici e degli studiosi.
La disciplina delle azioni, come è noto, ha subito una notevole metamorfosi nel corso dell’approvazione governativa del testo.
Invero, negli schemi originari del codice predisposti dalla Commissione di studi si era assistito ad una forse eccessiva moltiplicazioni delle tipologie di azioni esperibili, soprattutto avendo riguardo alla reale configurazione del nostro modello di giustizia amministrativa.
Il processo amministrativo, per come esso si è configurato nella nostra tradizione, non sopporta per sua stessa natura una pluralità di azioni tipiche che postulino ciascuna un preciso petitum.
Vi è, in effetti, una difficoltà di coordinamento tra il disegno delle azioni contenuto sia nel testo proposto dalla Commissione sia in quello definitivamente approvato, da un lato, e la natura stessa del processo, dall’altro.
Sarebbe stato preferibile rubricare il titolo III del libro primo del Codice “Azione e domande”, invece di “Azioni e domande”, poiché soltanto uno è il petitum.
Il petitum può desumersi dall’art. 7 del c.p.a. che, cristallizzando e riconducendo a sistema il patrimonio già acquisito grazie all’evoluzione normativa e all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, individua l’oggetto della domanda di tutela che viene presentata al giudice.
Le diverse azioni esperibili, infatti, costituiscono soltanto diverse domande collegate ad uno stesso petitum che consiste essenzialmente nella verifica della legittimità dell’esercizio del potere.
Nel disegno del codice, quindi, il petitum è costruito intorno al concetto del potere amministrativo che dialoga con la situazione giuridica soggettiva del ricorrente.
Le prime bozze dello schema di codice predisposte dalla Commissione avevano omesso il riferimento alle situazioni giuridiche soggettive che è stato poi inserito nel corso dei lavori successivi.
Tale correzione appariva senza dubbio indispensabile poiché non è accettabile una configurazione del petitum senza alcun riferimento alle situazioni giuridiche.
Se tuttavia il petitum continua a presentare uno stretto collegamento con l’esercizio del potere, l’azione di condanna, per come essa è stata disciplinata dal codice, non può considerarsi tipica, distinta e autonoma rispetto all’azione di annullamento. Essa rimane una conseguenza dell’azione costitutiva demolitoria che continua ad essere la principale forma di tutela dell’interesse legittimo.
Invero, si potrebbe obiettare che, ad una prima lettura della disposizione, l’art. 30 disciplina la condanna come un’azione autonoma.
Eppure, ad un’analisi più attenta, si nota come il tentativo di assecondare la posizione della Suprema Corte di Cassazione in tema di pregiudiziale amministrativa non è stato pienamente riuscito.
L’azione di condanna non appare affatto configurata come un autonomo e distinto rimedio.
Infatti, la tutela potrebbe non essere satisfattiva o potrebbe persino non essere ottenuta nel caso in cui il ricorrente non dimostri di aver usato l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Un’importante riflessione problematica emerge dalla combinata lettura dell’art. 30, comma 2 e dell’art. 7, comma 4.
Da un lato, la prima delle disposizioni indicate sembra sottendere che la tutela risarcitoria abbia ad oggetto la lesione dell’interesse legittimo; ciò è confermato dal fatto che, nei casi di giurisdizione esclusiva, può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi.
Dall’altro lato, l’art. 7 sembra riprendere il terzo comma dell’art. 7, legge TAR che affiancava il risarcimento del danno agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
L’azione di condanna configurata dall’art. 30 c.p.a. non è autonoma e tipica ma resta sostanzialmente subordinata e ancillare rispetto all’azione di annullamento. Pur avendo riguardo all’espansione alle forme di tutela, l’azione di condanna resta un completamento dell’azione di annullamento.
Se, invece, come lascia intendere l’art. 7 c.p.a., il risarcimento del danno è un diritto, non è comunque ammissibile che il suo esercizio sia subordinato alle prescrizioni dell’art. 30 c.p.a. che, inserendo il termine di decadenza e richiedendo, tra l’altro, l’esperimento degli strumenti di tutela, ha sostanzialmente ribadito la regola della pregiudiziale amministrativa.
Proprio le problematiche che origineranno dalla possibile duplice lettura della disciplina dell’azione di condanna costituiranno un fertile terreno di confronto non solo all’interno della stessa giurisdizione amministrativa ma soprattutto nei rapporti con la Suprema Corte di Cassazione.
Il prossimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale dovrà concentrarsi in via prioritaria, più che sulle problematiche relative al possibile esperimento delle azioni di adempimento o di accertamento, proprio sul complesso rapporto tra l’azione di annullamento e quella di condanna, cercando di trovare un equilibrio tra la duplice configurazione del risarcimento del danno, visto da un lato come diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento e dall’altro come strumento di tutela della situazione giuridica sostanziale lesa dall’operato dell’amministrazione.

• Avv. St. Massimo Salvatorelli

Si deve anzitutto sottolineare la peculiarità del modello di giustizia amministrativa che, al contrario delle altre branche del diritto, in assenza di un corpus normativo organico, si è venuto sviluppando in modo frammentario.
Da questo punto di vista, il codice ha operato una reductio ad unitatem, raccogliendo in un solo testo molte norme tra loro lontane, recependo traguardi giurisprudenziali, risolvendo conflitti interpretativi.
Il codice introduce anche molti elementi innovativi, anche se in parte essi sono stati limati dall’intervento governativo prima dell’approvazione definitiva.
Il codice, aprendosi con una fondamentale norma programmatica, dispone all’art. 1 che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Il principio di effettività è ribadito dall’art. 7, comma 7, c.p.a.
Nel codice si assiste ad un costante richiamo al bene della vita; d’altro canto, è noto che il giudice amministrativo è diventato sempre di più il giudice anche dei diritti, come è confermato dal richiamo al diritto europeo, alla cui tradizione è estranea la nozione di interesse legittimo.
Si ribadisce anche la centralità delle situazioni soggettive.
Infatti, a seguito dell’evoluzione del nostro modello di giustizia amministrativa, si è verificato il passaggio dal solo rimedio processuale al riconoscimento sostanziale delle posizioni giuridiche soggettive.
Nella nuova disciplina introdotta con il codice, i momenti della cognizione e dell’ottemperanza presentano diversi punti di contatto.
Da un lato, infatti, il giudice della cognizione può in alcune situazioni anticipare il momento dell’esecuzione, nominando un commissario ad acta.
Dall’altro, un momento cognitivo è presente nello stesso giudizio davanti al giudice dell’ottemperanza, nella misura in cui egli può conoscere delle domande di risarcimento del danno derivante dall’illegittimità non solo originaria, ma anche sopravvenuta dell’azione amministrativa.
Devono inoltre essere approfondite le problematiche relative alla particolare posizione della pubblica amministrazione all’interno del processo.
Sotto il profilo processuale non può certo non tenersi conto della singolarità di tale soggetto del processo, la cui peculiarità consiste nel costante vincolo al perseguimento dell’interesse pubblico.
Se, infatti, non può senz’altro prescindersi dall’applicazione dei fondamentali corollari del principio di parità delle parti, tuttavia si dovrebbe procedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme del codice che abbia riguardo soprattutto ai principi del buon andamento e dell’imparzialità cui è soggetta la pubblica amministrazione.
Tali principi devono essere necessariamente tenuti prresente nel momento in cui si analizza la posizione dell’amministrazione nel processo e dell’apparato cui istituzionalmente è affidato il compito approntare la sua difesa.
La differenza con la parte privata consiste essenzialmente nella costante procedimentalizzazione dell’attività in ogni momento della difesa, soprattutto nel momento dell’istruttoria.
In effetti, senza addentrarsi in una dettagliata analisi, gli appigli codicistici che consentono una lettura costituzionalmente orientata della normativa di recente adozione sembrano essere numerosi. Solo a titolo esemplificativo, si citano gli artt. 54; 55, comma 8; 60, comma 1; 63; 64; 65; 104.
Con riferimento alla natura del processo amministrativo, il codice non è intervenuto in senso radicale.
Il processo civile è informato al principio dispositivo.
Il processo amministrativo è certamente un processo di parti ma nell’ambito del quale una delle parti è leggermente diversa, in quanto costantemente soggetta ai principi di buon andamento e imparzialità.
Il processo amministrativo rimane, quindi, un processo di tipo dispositivo combinato con elementi di tipo acquisitivo.

• Prof. Avv. Giuseppe Abbamonte

La sintesi dei lavori del Convegno è stata svolta dal Prof. Abbamonte che ha sottolineato i tratti principali degli interventi dei relatori.
Nell’analisi del codice si deve sempre avere riguardo anche alla legge 69/2009 che aveva delegato il Governo a riorganizzare il processo amministrativo in modo da assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, prevedendo anche pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
La legge delega aveva quindi offerto grandi poteri al legislatore delegato.
La Commissione istituita presso il Consiglio di Stato aveva elaborato un modello che rispecchiava la crisi del principio di autorità, giungendo a soluzioni equilibrate.
Il nucleo fondamentale dei prossimi approfondimenti dovrà essere quello dell’ampiezza dei poteri del giudice, restando sullo sfondo la consueta domanda: “il giudice può sostituirsi all’amministrazione”?
Con riferimento all’oggetto dell’oggetto del processo, esso sembra consistere in una fattispecie dinamica, nell’esercizio della funzione pubblica che, a sua volta, può sostanziarsi in provvedimenti, in comportamenti, in silenzi.
Non è, quindi, necessario categorizzare le azioni esperibili. Ciò che è importante è che il processo amministrativo riesca ad assicurare una tutela piena ed effettiva alle situazioni giuridiche soggettive.

(pubblicato il 9.12.2010)

Note

L'articolo Il Codice del processo amministrativo (prime riflessioni applicative) <br> Resoconto del convegno svoltosi presso l’Avvocatura Generale dello Stato il 2 dicembre 2010 proviene da Giustamm.

1. Concorsi di progettazione e di idee e differenze con gli appalti di progettazione.[1]
2. Regime normativo e soglie economiche di riferimento.
3. La procedura di selezione.
3.1. La partecipazione ai concorsi.
3.2. La declinazione delle procedure.
3.3. La Commissione.

1.  Concorsi di progettazione e di idee e differenze con gli appalti di progettazione
I concorsi di progettazione e di idee rappresentano una delle modalità con cui le Stazioni appaltanti possono soddisfare l’esigenza di acquisire una soluzione progettuale o una particolare proposta ideativa.
Come noto, infatti, per acquisire gli elaborati progettuali funzionali all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica, la amministrazioni hanno diverse possibilità: possono provvedervi direttamente per mezzo dei propri uffici tecnici (cd. progettazione interna) ovvero possono ricorrere a professionisti esterni; molto chiaramente, l’art. 24, comma 1, del Codice prevede che le prestazioni relative alla progettazione dei lavori possano essere espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori costituiti dai comuni, rispettivi consorzi e unioni, dalle comunità montane, aziende sanitarie locali, consorzi, enti di industrializzazione e dagli enti di bonifica;
c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;
d) dai soggetti di cui all’articolo 46, ovvero gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.
Pertanto, laddove l’amministrazione intenda rivolgersi all’esterno, indirà una procedura di gara – strutturata quale appalto di servizi – per l’individuazione del professionista da incaricare della progettazione. Attraverso l’appalto di progettazione, dunque, la stazione appaltante mira a selezionare il miglior progettista cui affidare la redazione degli elaborati tecnici.
Tutt’altra finalità, invece, è sottesa ai concorsi di progettazione e di idee in cui l’oggetto della selezione non è il miglior progettista ma il miglior progetto o la migliore proposta ideativa[2].
Infatti, l’art. 3, comma 1, lett. ddd), del Codice definisce i concorsi di progettazione come le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell’architettura, dell’ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell’elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi.
Parimenti, l’art. 153, comma 1, del Codice individua i concorsi di idee come le procedure finalizzare all’acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un congruo premio.
La procedura non è declinata in termini soggettivi per selezionare il miglior professionista ma in termini oggettivi per individuare, ricorrendo al mercato, il miglior progetto o la miglior proposta ideativa: in altri termini, mentre all’appalto di progettazione consegue l’obbligazione del professionista di redigere il progetto, nel concorso di progettazione e idee viene acquisito direttamente l’opus progettuale o ideativo[3].
Infatti, l’art. 152, comma 5, prevede espressamente che, con il pagamento del premio, le stazioni appaltanti acquistano la proprietà del progetto vincitore.
La differenza tra i due modelli di acquisizione della soluzione progettuale è stata ben scolpita anche dall’Autorità di regolazione che ha messo in luce quanto segue: “il concorso di progettazione ed il concorso di idee, che ne e’ una sottospecie, si distinguono nettamente dall’appalto di progettazione, meglio definito come appalto di servizi di architettura o di ingegneria. I primi identificano, infatti, una offerta al pubblico con la quale l’amministrazione aggiudicatrice promette di acquistare, premiandola o meno, un’idea progettuale, ovvero un progetto che normalmente e’ definito a livello di preliminare, ritenuti i migliori, sul piano qualitativo ed economico, da una apposita commissione, in relazione ad una preindicata esigenza. Si può dire, quindi, che la procedura relativa al concorso di idee o di progettazione si conclude con una compravendita di un prodotto dell’ingegno e cioè di un progetto. Laddove, invece, nell’appalto di progettazione oggetto del contratto e’ una prestazione professionale intesa ad un risultato e cioè alla redazione di un progetto, per cui la procedura tende alla selezione del relativo progettista”[4].
Naturalmente, l’ambito di applicazione dei concorsi di progettazione e di idee è riferito alle ipotesi più complesse in cui l’amministrazione non è in grado di elaborare autonomamente la soluzione idonea a soddisfare il proprio fabbisogno.
Lo stesso art. 23, comma 2, nel disciplinare i vari livelli della progettazione, dispone che per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto, o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee mentre per le altre tipologie di lavori si applica quanto previsto in linea generale dall’art. 24 in merito alla progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici.

2.  Regime normativo e soglie economiche di riferimento
Per linearità di esposizione, la trattazione che segue affronterà congiuntamente la disciplina dei concorsi di progettazione e di idee, mettendo in luce le eventuali peculiarità di ciascun modello; ciò anche alla luce di quanto disposto dall’art. 156, comma 1, secondo cui “le disposizioni del presente capo si applicano anche ai concorsi di idee finalizzati all’acquisizione di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un congruo premio”.
La disciplina normativa prevista dagli art. 152 ss. del Codice si applica ai concorsi di progettazione organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi e a quelli che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti.
Viceversa, essa non trova applicazione in relazione ai concorsi di progettazione affidati ai sensi degli articoli 14, 15, 16 e 161 del Codice e a quelli indetti per esercitare un’attività in merito alla quale l’applicabilità dell’articolo 8 sia stata stabilita da una decisione della Commissione, o il suddetto articolo sia considerato applicabile conformemente alle disposizioni di cui al comma 7, lettera b), del medesimo articolo.
L’art. 152 detta disposizioni specifiche anche in ordine alla declinazione delle soglie economiche per l’individuazione della disciplina applicabile.
In particolare:
– per i concorsi di progettazione organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, la soglia di cui all’art. 35 per individuare le procedure di rilievo europeo è pari al valore stimato al netto dell’IVA del medesimo appalto di servizi, compresi gli eventuali premi di partecipazione o versamenti ai partecipanti;
– in generale, per i concorsi di progettazione che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti, tale soglia è pari al valore complessivo dei premi e pagamenti, cui si aggiunge il valore stimato al netto delI’IVA dell’appalto pubblico di servizi che potrebbe essere successivamente aggiudicato ai sensi dell’articolo 63, comma 4, del Codice: tale soluzione, se certamente richiede un notevole sforzo programmatorio da parte dell’amministrazione, pare del tutto coerente con le esigenze di trasparenza e concorrenza sottese all’impianto complessivo del Codice che, ai fini della determinazione del valore economico di una procedura di gara, impongono di considerare anche gli importi dell’appalto che eventualmente sarà affidato con una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.
A tale riguardo, va infatti considerato che dopo la conclusione del concorso di progettazione e di idee, l’amministrazione può decidere di affidare i successivi livelli di progettazione al vincitore del concorso con una modalità particolarmente semplificata, ossia ricorrendo alla procedura negoziata di cui all’articolo 63, comma 4, o, per i settori speciali, all’articolo 125, comma 1, lettera l): il che, peraltro, sembra essere coerente con il favor espresso dal Codice in merito alla tendenziale unicità del professionista in relazione ai vari livelli di progettazione per garantirne coerenza e omogeneità (cfr. art. 23, comma 12). Sotto questo profilo, peraltro, il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017 ha esplicitato ancora meglio il rapporto tra il concorso di progettazione e l’affidamento dei successivi livelli progettuali, disponendo che ove l’amministrazione aggiudicatrice non affidi al proprio interno i successivi livelli di progettazione, questi sono affidati con la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 152, comma 5, secondo periodo). Tale formulazione, in caso di mancato ricorso alle professionalità interne alla p.a., sembra quindi declinare l’esperimento della procedura negoziata senza bando in termini doverosi; sul punto, comunque, sarà interessante osservare l’orientamento della giurisprudenza e dell’ANAC in merito alla eventuale salvaguardia della discrezionalità dell’amministrazione di ricorrere alle procedure ordinarie pur a fronte della chiara formulazione letterale della disposizione che assegna al vincitore del concorso una posizione di indubbio vantaggio.
In ogni caso, per poter essere aggiudicatario della procedura negoziata, il vincitore del concorso deve essere in possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale ed economica previsti nel bando in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare; il possesso dei requisiti può essere assicurato anche mediante costituzione di un raggruppamento temporaneo fra operatori tecnici, indicando le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli soggetti riuniti.
L’art. 152, comma 4, poi, coordina la disciplina dei concorsi con quella generale dei livelli di progettazione, disponendo che il concorso di progettazione relativo al settore dei lavori pubblici richiede esclusivamente progetti o piani con livello di approfondimento pari a quello di un progetto di fattibilità tecnica ed economica, a meno che la procedura non sia di tipo particolarmente complesso e perciò articolata in due fasi (v. infra): in tal caso, laddove venga previsto il raggiungimento del livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in fasi successive, il concorrente sviluppa il documento di fattibilità delle alternative progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5; l’amministrazione sceglie la proposta migliore e il vincitore del concorso, entro i successivi sessanta giorni dalla data di approvazione della graduatoria, perfeziona la proposta presentata, dotandola di tutti gli elaborati previsti per la seconda fase del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Laddove invece il concorso di progettazione riguardi un intervento da affidare in concessione, la proposta ideativa contiene anche la redazione di uno studio economico finanziario per la sua costruzione e gestione: il che, anche in questo caso, è del tutto coerente con la struttura complessiva del Codice e con la declinazione caratteristica del modulo concessorio in cui il corrispettivo consiste nella gestione dell’intervento.
Quanto ai concorsi di idee, l’art. 156, comma 3, ammette una particolare elasticità quanto alla declinazione dell’offerta, disponendo che il concorrente predispone la proposta ideativa nella forma più idonea alla sua corretta rappresentazione con la precisazione che, per i lavori, nel bando non possono essere richiesti elaborati di livello pari o superiore a quelli richiesti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Alla stregua di quanto accade nel concorso di progettazione, anche l’idea o le idee premiate sono acquisite in proprietà dalla stazione appaltante, previa eventuale definizione degli assetti tecnici; successivamente, le idee in tal modo acquisite dalla p.a. possono essere poste a base di un concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione cui possono prendere parte i soggetti premiati ove siano in possesso dei relativi requisiti soggettivi.

3.  La procedura di selezione
L’avvio della procedura di gara non differisce da quelle ordinarie.
Essa prende avvio con la pubblicazione di un bando o avviso di concorso da parte dell’amministrazione in cui deve essere indicata anche l’eventuale intenzione di aggiudicare, dopo la conclusione del concorso, un appalto relativo ai successivi livelli di progettazione con la procedura negoziata di cui all’articolo 63, comma 4, del Codice.
I bandi e gli avvisi devono contenere le informazioni indicate negli allegati XIX e XX, conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea in atti di esecuzione, e sono pubblicati secondo le ordinarie modalità delineate dagli articoli 71, 72 e 73 del Codice.
Successivamente all’aggiudicazione del concorso, in linea generale con quanto disposto dall’art. 98 del Codice, l’amministrazione deve inviare un avviso sui risultati del concorso conformemente alle disposizioni di cui all’articolo 72.
Oltre alle norme appositamente dedicate dagli artt. 152 ss., la disciplina applicabile alle selezioni è quella delle procedure ordinarie, rinviando l’art. 154, comma 1, ai titoli I, II, III e IV della Parte II del Codice.

3.1. La partecipazione ai concorsi
Ribadendo quanto già previsto in materia dal Codice del 2006, il legislatore si è preoccupato innanzitutto di assicurare la più ampia partecipazione possibile ai concorsi, prevedendo che l’ammissione alle selezioni non possa essere limitata per ragioni territoriali o di forma giuridica del concorrente: ciò peraltro, in conformità alla ormai acquisita irrilevanza della provenienza geografica e della struttura giuridica degli operatori economici.
I requisiti di idoneità professionale sono equiparati a quelli richiesti agli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, rinviando l’art. 154, comma 3, al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti previsto dall’art. 24, comma 2, in materia di progettazione esterna alla p.a.; in ogni caso, la preoccupazione di assicurare la massima partecipazione si riflette anche sulla disciplina dei requisiti di qualificazione che, ai sensi dell’art. 154, comma 3, secondo periodo, devono consentire condizioni di accesso e partecipazione per i piccoli e medi operatori economici dell’area tecnica e per i giovani professionisti. Giova porre in evidenza che la delega di cui sopra è stata esercitata dal MIT con il  D.M. 2.12.2016, n. 263 (pubblicato nella Gazz. Uff. 13.2.2017, n. 36) con cui è stato dettato il Regolamento recante la definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione e ai concorsi di progettazione e di idee.
Con particolare riferimento ai concorsi di idee, invece, la partecipazione è estesa, oltre che ai soggetti ammessi ai concorsi di progettazione, anche ai lavoratori subordinati abilitati all’esercizio della professione e iscritti al relativo ordine professionale, con esclusione dei dipendenti della stazione appaltante che bandisce il concorso (art. 156, comma 2).
Da ultimo, è necessario rilevare che – in linea con la disciplina previgente – non sono previste disposizioni particolari in ordine ai requisiti generali di moralità e, peraltro, lo stesso art. 80 riferisce i motivi di esclusione alle procedure di appalto o di concessione e non anche ai concorsi: sul punto, al di là della formulazione letterale della disposizione, non può che condividersi il pensiero di chi ha ritenuto che, se da un lato il possesso dei requisiti di moralità è necessario laddove il concorso si svolga all’interno di un appalto di servizi tecnici, dall’altro ciò è altrettanto necessario laddove il concorso sia fine a se stesso concludendosi con la scelta del miglior progetto o soluzione ideativa, essendo un principio generale quello per cui la pubblica amministrazione non può avere rapporti con operatori privi dei requisiti di ordine generale[5].

 3.2. La declinazione delle procedure
Come già riferito, i concorsi di progettazione e di idee sono regolati innanzitutto dalle disposizioni che disciplinano in linea generale le procedure di affidamento cui si aggiungono regole di dettaglio.
L’art. 154, comma 4, prevede due procedure particolari per l’espletamento dei concorsi di progettazione.
Una prima procedura, per gli interventi di particolare rilevanza e complessità, articolata in due fasi in cui  la prima fase è preordinata solo alla individuazione di idee da selezionarsi senza formazione di un graduatoria merito e assegnazione di premi mentre la seconda, in cui si svolge la competizione vera e propria fra le idee precedentemente selezionate, ha ad oggetto l’acquisizione del progetto di fattibilità; inoltre, al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti, può essere affidato l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva a condizione che detta possibilità e il relativo corrispettivo siano previsti nel bando.
Anche la seconda procedura, cui l’amministrazione può ricorrere previa adeguata motivazione, è articolata in due fasi in cui la prima ha ad oggetto la presentazione di un progetto di fattibilità e la seconda la presentazione di un progetto definitivo a livello architettonico e a livello di progetto di fattibilità per la parte strutturale ed impiantistica; in tal caso, il bando può prevedere anche l’affidamento diretto dell’incarico relativo alla progettazione esecutiva al soggetto che abbia presentato il migliore progetto definitivo.
Anche il concorso di idee[6], laddove l’intervento sia di particolare rilevanza e complessità, può essere articolato in due fasi in cui la prima è finalizzata ad individuare, senza formazione di graduatorie di merito e assegnazione di premi, sino ad un massimo di dieci operatori attraverso la valutazione delle rispettive proposte di idee e la seconda ha ad oggetto la presentazione, da parte dei soggetti individuati, del progetto di fattibilità, ovvero di un progetto definitivo a livello architettonico e a livello di progetto di fattibilità per la parte strutturale ed impiantistica. Sono previste altresì norme di particolare tutela per i cd. giovani professionisti: l’art. 156, comma 7, prevede infatti che tra i soggetti selezionati a partecipare alla seconda fase devono essere presenti almeno il 30 per cento di soggetti incaricati, singoli o in forma associata, con meno di cinque anni di iscrizione ai relativi albi professionali nel cui favore è previsto un rimborso spese pari al 50 per cento, a fronte del 25 per cento previsto per gli altri soggetti selezionati.
Come già anticipato, al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti, può essere affidato l’incarico della progettazione esecutiva a condizione che detta possibilità e il relativo corrispettivo siano previsti nel bando.

3.3. La Commissione
Sono previste disposizioni particolari anche per la Commissione giudicatrice: in particolare, il legislatore ha ritenuto opportuno specificare che essa è composta unicamente di persone fisiche cui si applicano le disposizioni in materia di incompatibilità e astensione previste in linea generale di cui all’articolo 77, comma 6.
A tale riguardo non appare del tutto chiara la ragione – né spiegazioni sul punto si rinvengono nella relazione illustrativa del codice – per cui il legislatore abbia inteso richiamare esclusivamente le disposizioni generali in tema di incompatibilità e di astensione e non anche tutte le altre dettate dall’art. 77 per la composizione del seggio valutatore. Sarà il prossimo orientamento della giurisprudenza a chiarire se le norme espressamente non richiamate devono intendersi non applicabili ai concorsi o, invece, debbano ritenersi implicitamente comprese nel generico riferimento alle cause di incompatibilità e di astensione.
Inoltre, l’art. 155, comma 1, reca un espresso riferimento all’art. 78, in tal modo lasciando desumere che ai concorsi trovi applicazione il sistema di nomina dei commissari tramite l’albo tenuto dall’ANAC; sul punto, infatti, giova segnalare le perplessità espresse dal Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1.4.2016 sulla prima formulazione della disposizione in cui si era messo in luce che “nell’art. 155 non risulta chiaro il procedimento di nomina delle commissioni; anzi sembrerebbe inapplicabile la nuova disciplina dell’albo dei commissari presso l’ANAC che riguarda gli appalti e le concessioni, non i concorsi di progettazione. Occorre pertanto che si stabilisca espressamente o il richiamo alla disciplina dell’albo dei commissari o la specifica esclusione della stessa”.
Con riferimento alla professionalità dei componenti, inoltre, l’art. 155, comma 1, dispone che almeno un terzo dei membri della commissione possiede la particolare qualifica professionale eventualmente richiesta ai concorrenti (o una qualifica equivalente).
Con una norma che potrebbe apparire a prima lettura ultronea, l’art. 155, comma 3, ribadisce l’autonomia della commissione giudicatrice nelle proprie decisioni e pareri.
Quanto all’attività valutativa, la commissione esamina i piani e i progetti presentati dai candidati alla stregua dei criteri specificati nel bando di concorso; le proposte e le idee sono presentate dai concorrenti in forma anonima e tale anonimato deve permanere sino al parere o alla decisione della commissione giudicatrice.
Con particolare riferimento all’attività della Commissione, l’art. 155, comma 4, prevede che essa: a) verifichi la conformità dei progetti alle prescrizioni del bando; b) esamini i progetti e valuti, collegialmente ciascuno di essi; c) esprima i giudizi su ciascun progetto sulla base dei criteri indicati nel bando, con specifica motivazione; d) assuma le decisioni anche a maggioranza; e) rediga i verbali delle singole riunioni; f) rediga il verbale finale contenente la graduatoria, con motivazione per tutti i concorrenti; g) al termine dell’attività valutativa, consegni gli atti dei propri lavori alla stazione appaltante.
Nel corso dei propri lavori, la commissione può invitare i candidati a fornire spiegazioni o chiarimenti sul progetto presentato: a tal riguardo, la norma non chiarisce se l’interlocuzione con i candidati debba comunque svolgersi con mezzi tecnici idonei a salvaguardare la garanzia dell’anonimato o quest’ultima possa ritenersi superata dall’esigenza di chiarimenti; in ogni caso, deve redigersi uno specifico verbale del dialogo tra i membri della commissione giudicatrice e i candidati.

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(pubblicato il 29.1.2014)

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L'articolo La sospensione degli effetti del contratto da parte del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La regolazione del mercato nel settore delle comunicazioni 2. L’erosione del monopolio e la graduale apertura alla concorrenza nel settore radiotelevisivo. Il periodo prerepubblicano 2.1 L’avvento della Costituzione e l’importante elaborazione della Corte Costituzionale 2.2 L’evoluzione concorrenziale del sistema radiotelevisivo tra fatto e diritto 2.3 Il sistema radiotelevisivo misto 2.4 Dalla cd. “legge Maccanico” alla cd. “legge Gasparri” 2.5 Aspetti fondamentali della disciplina vigente 3. Il settore delle comunicazioni elettroniche 4. Dalla concessione ai titoli autorizzatori: liberalizzazione e riduzione della discrezionalità della P.A. 5. Persistente intervento pubblico nella regolazione 6. Rapporto tra regolazione settoriale e concorrenza 7. I soggetti: la Commissione Europea, il BEREC, il Ministero dello sviluppo economico, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, i CORECOM, gli altri organismi europei e internazionali 7.1 Il coinvolgimento delle Regioni 8. L’AGCOM: struttura e le molteplici funzioni di regolazione e di garanzia.

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(pubblicato l’ 8.2.2013)

Note

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note a margine di
Tar Campania, Napoli, sez. V, 21.10.2011, n. 4885

All’esito dell’illegittima occupazione di un bene privato, utilizzato per scopi di pubblico interesse, la pubblica amministrazione può legittimamente acquisire il bene ricorrendo ai due strumenti tipici previsti dalla legge: con il contratto, mediante il consenso del privato, ovvero con il provvedimento, conclusivo di un nuovo procedimento espropriativo con le sue garanzie.
A tali strumenti ora si aggiunge il possibile ricorso all’art. 42 bis del testo unico sugli espropri che consente all’amministrazione che utilizzi un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un titolo valido ed efficace, di acquisirlo, con effetti non retroattivi, al proprio patrimonio indisponibile, corrispondendo al proprietario un indennizzo per il pregiudizio subito.

Sommario: 1. Una decisione importante. – 2. La recente evoluzione dell’espropriazione per pubblica utilità. – 3. L’illegittima occupazione dall’accessione invertita all’art. 43 del testo unico. – 4. L’intervento della Corte Costituzionale e il ruolo fondamentale della giurisprudenza successiva. L’applicazione del diritto comune. – 5. Gli altri interventi del giudice amministrativo: la soluzione consensuale. – 6. Il nuovo provvedimento di acquisizione previsto dall’art. 42 bis. – 7. La “condanna” all’acquisizione verso l’effettività della tutela.

1. Una decisione importante
La sentenza n. 4885 del 21.10.2011 del Tar Campania costituisce una delle prime rilevanti applicazioni dell’art. 42 bis del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (“Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”), introdotto dall’art. 34 del d.l. 6.7.2011, n. 98 (“Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”), convertito dalla l. 15.7.2011, n. 111.
Oggetto del giudizio erano i provvedimenti con cui l’amministrazione aveva occupato due distinti terreni rientranti nella proprietà privata del ricorrente, tra loro comunicanti attraverso un ponte di collegamento, impedendo, in questo modo, l’accesso all’area retrostante e determinando la cessazione dell’attività imprenditoriale di centro di raccolta e di impianto di trattamento di veicoli fuori uso.
Il privato aveva quindi attivato il procedimento giurisdizionale chiedendo al giudice, in primo luogo, la reintegrazione nel possesso degli immobili oggetto della procedura espropriativa ovvero, in via del tutto subordinata, la tutela risarcitoria.
Nello specifico, la procedura era stata posta in essere attraverso i poteri eccezionali che erano stati attribuiti al Presidente della Giunta Regionale della Campania dall’art. 4 della l. 18 aprile 1984, n. 80 che, convertendo il d.l. 28 febbraio 1984, n. 19, aveva prorogato i termini di applicazione della l. 14 maggio 1981, n. 219 recante “Ulteriori interventi in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981. Provvedimenti organici per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori colpiti”.
Con la pronuncia in rassegna, il Tar Campania ha ritenuto illegittimo il ricorso a tale procedura speciale a causa della violazione delle garanzie partecipative del privato in quanto avendo omesso di comunicare l’avvio del procedimento, l’amministrazione aveva impedito all’interessato di partecipare utilmente alla determinazione del provvedimento finale.
Dopo aver dichiarato l’illegittimità della procedura espropriativa, i Giudici erano quindi chiamati a trovare una soluzione alla situazione di occupazione illegittima del fondo, ormai irreversibilmente trasformato.
All’esito di una compiuta e approfondita ricostruzione dei recenti sviluppi che hanno interessato la disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità – di cui si darà conto infra –, la pronuncia ha condannato in solido sia la Regione, in quanto aveva emesso il provvedimento finale, che il Consorzio concessionario, in quanto competente a tutte le attività procedimentali connesse, quali ad esempio lo svolgimento dell’istruttoria, all’emanazione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis del testo unico con indicazione del ristoro patrimoniale del privato per la perdita della proprietà dei beni.

2. La recente evoluzione dell’espropriazione per pubblica utilità
La pronuncia è degna di nota in quanto induce a riflettere su una delle tematiche più attuali e più problematiche del diritto amministrativo, vale a dire quell’aspetto patologico del procedimento di espropriazione per pubblica utilità rappresentato dall’occupazione senza titolo di un bene privato[2].
Come noto, infatti, con la sentenza n. 293 del 8.10.2010 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 che, disciplinando l’ipotesi di utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse, prevedeva la possibilità per l’amministrazione di emanare un provvedimento – di c.d. acquisizione coattiva sanante – che ne disponesse l’acquisizione al patrimonio indisponibile, riconoscendo al privato il risarcimento dei danni.
Venuta meno la possibilità per l’amministrazione di evitare la restituzione del bene illegittimamente utilizzato attraverso l’emanazione di un provvedimento discrezionale, la giurisprudenza aveva in vario modo interpretato e risolto le molteplici situazioni di illegittima occupazione.
Il problema posto all’attenzione dei giudici era, quindi, quello di trovare una soluzione alla situazione di illegittima occupazione, posto che, ormai, l’amministrazione non avrebbe più potuto evitare la restituzione dell’area emanando un provvedimento di acquisizione sanante.
La situazione di estrema incertezza che si era venuta a creare in materia, anche per l’effetto delle diverse e contrastasti pronunce giurisdizionali sul punto, aveva reso auspicabile un intervento legislativo che disciplinasse espressamente la fattispecie.
In effetti, la Corte Costituzionale aveva censurato la disposizione sotto il profilo dell’eccesso di delega, in quanto presentava numerosi aspetti di novità rispetto sia alla legislazione previgente che all’elaborazione giurisprudenziale e, quindi, non avrebbe potuto essere inserita in un testo unico finalizzato al mero coordinamento formale della normativa in materia di espropriazioni[3].
La circostanza che l’art. 43 del testo unico fosse stato dichiarato incostituzionale per motivazioni di ordine principalmente formali lasciava aperta la possibilità che i contenuti sostanziali della disposizione venissero in qualche modo ripresi dalla successiva normazione.
E infatti, il nuovo art. 42 bis, rubricato proprio come la disposizione abrogata “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”, offre la possibilità all’amministrazione che utilizzi un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un titolo valido ed efficace, di acquisirlo, con effetti non retroattivi, al proprio patrimonio indisponibile, corrispondendo al proprietario un indennizzo per il pregiudizio subito.
Tale norma, se per certi aspetti risolve problemi applicativi che si erano posti nel periodo di vigenza dell’art. 43, conferma sostanzialmente il potere autoritativo dell’ente pubblico di acquisire al proprio patrimonio un bene occupato in seguito ad una procedura condotta in modo illegittimo.

3. L’illegittima occupazione dall’accessione invertita all’art. 43 del testo unico
Com’è noto, il procedimento disciplinato dalla legge per la procedura di espropriazione per pubblica utilità non sempre è stato puntualmente seguito dalle pubbliche amministrazioni.
Sin troppo numerosi, infatti, sono i casi in cui, prima dell’espropriazione, il bene o l’area privata vengono occupati e trasformati dall’amministrazione a fini di pubblica utilità senza un titolo legittimo ovvero in cui il titolo di occupazione preventiva sia scaduto e non convalidato nei termini da un provvedimento di espropriazione.
A fronte delle molteplici situazioni di illegittimità, la giurisprudenza, coniando gli istituti dell’accessione invertita e dell’occupazione usurpativa, aveva cercato di trovare delle soluzioni che potessero, per un verso, tutelare il diritto di proprietà del privato almeno in termini di indennizzo patrimoniale e, per altro, evitare che, applicandosi il principio di accessione di ciò che si consolida sul suolo al diritto di proprietà del titolare del sedime, il privato venisse a trovarsi proprietario di scuole, ospedali e altre opere normalmente destinate all’uso pubblico[4].
Nei casi in cui, a seguito della valida dichiarazione di pubblica utilità, venga realizzata l’opera, ma non sia emanato nei termini di legge il provvedimento di espropriazione, l’istituto dell’accessione invertita, nota anche come occupazione acquisitiva appropriativa o espropriazione indiretta[5], lega l’acquisto della proprietà da parte della P.A. alla trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione a uso od opera pubblica.
Al contrario, nel caso dell’occupazione usurpativa, la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto e il fondo è occupato in carenza di titolo[6]. In questo secondo caso, l’azione dell’amministrazione, condotta al di fuori di ogni regola procedimentale, si estrinseca in un mero comportamento di fatto, senza alcun titolo giustificativo, per il quale si prevede il risarcimento del danno pieno e, su richiesta dell’interessato, l’obbligo di restituzione del bene[7].
Nonostante alcune sollecitazioni pervenute dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, raccolte da una certa parte della giurisprudenza amministrativa[8], che avevano ritenuto l’istituto dell’espropriazione indiretta incompatibile con il principio di legalità[9], la Suprema Corte ha continuato a considerare in vigore l’occupazione acquisitiva, sia in virtù del consolidamento degli indirizzi giurisprudenziali sia per la sopravvenuta disciplina legislativa, dettata con l’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, dell’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblica utilità[10].
A ben vedere, in realtà, il D.P.R. n. 327/2001 (“T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”) avrebbe dovuto porre fine ai precedenti contrasti di giurisprudenza. Superando le ipotesi, di origine pretoria, dell’accessione invertita e dell’occupazione usurpativa, la normativa sopravvenuta avrebbe dovuto escludere che il trasferimento della proprietà potesse avvenire in modo quasi automatico, a seguito dell’irreversibile trasformazione del fondo[11], in modo tale da adeguare l’ordinamento italiano alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo[12].
L’art. 43, infatti, disciplinando l’ipotesi di utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di pubblico interesse, prevedeva la possibilità per l’amministrazione di emanare un provvedimento – di c.d. acquisizione coattiva sanante – che ne disponesse l’acquisizione al patrimonio indisponibile, riconoscendo al privato il risarcimento dei danni[13]. In altri termini, la norma precludeva che il trasferimento di proprietà in capo alla P.A. si determinasse, automaticamente, in mancanza di un valido titolo previsto dalla legge[14]. D’altro canto, come rilevato dalla dottrina[15], l’art. 43 superava la stessa necessità della dichiarazione di pubblica utilità quale presupposto del fenomeno ablatorio in senso lato.
Nel sistema delineato dall’art. 43, quindi, l’amministrazione poteva acquisire il diritto di proprietà sul bene espropriato, salvi i casi di usucapione ventennale, soltanto in due modi: in esito a un legittimo procedimento di esproprio o, in caso di trasformazione del bene per scopi di pubblico interesse in assenza di un valido provvedimento, con l’emanazione del decreto di acquisizione sanante.
In caso diverso, come corollario necessario della nuova impostazione dell’illegittimità della procedura espropriativa, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella fondamentale sentenza n. 2 del 2005[16] ha affermato l’obbligo per l’amministrazione di restituzione dell’area illegittimamente occupata. In altri termini, a fronte di una procedura espropriativa illegittima, il proprietario può ottenere la restituzione del bene, non potendosi più addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica come causa di impossibilità oggettiva e fonte di impedimento alla restituzione. La richiesta di restituzione del bene immobile costituisce espressione del fisiologico effetto ripristinatorio del giudicato[17].
L’unico rimedio di cui l’amministrazione disponeva per evitare la restituzione del bene consiste nell’adozione di un provvedimento di carattere costitutivo, ai sensi dell’art. 43[18].
Inoltre, l’amministrazione poteva emettere il provvedimento di acquisizione sanante anche nel corso del giudizio instaurato dal titolare del diritto di proprietà nei confronti di un atto della procedura ablatoria, il cui annullamento giurisdizionale avrebbe travolto anche il decreto di esproprio. La parte pubblica, infatti, poteva chiedere al giudice, nel caso in cui ritenesse di accogliere la domanda di annullamento, di disporre soltanto la sua condanna al risarcimento del danno, evitando, così, la restituzione del bene[19].
Come sottolineato dalla dottrina, tale sistema, impedendo al giudice di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, era fonte di limitazioni alla pienezza e all’effettività della tutela giurisdizionale[20].
Peraltro, il Consiglio di Stato[21] ha ritenuto l’istituto dell’acquisizione sanante compatibile con i principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e dalla Costituzione, sotto quattro profili: perché l’acquisto della proprietà avviene sulla base di un atto previsto dalla legge e, comunque, con efficacia ex nunc; perché un tale provvedimento, che deve essere emesso a seguito di una valutazione degli interessi in conflitto, è sindacabile in sede giurisdizionale; perché viene in ogni caso riconosciuto il risarcimento del danno; e, infine, perché mancando l’accordo con il privato, la restituzione del bene non può essere impedita se non con il provvedimento previsto dall’art. 43.
A fronte di posizioni così variegate, già da tempo si era auspicato un intervento della Corte Costituzionale che prendesse posizione sulla compatibilità dell’istituto dell’acquisizione sanante, per un verso, con la Costituzione e, per altro verso, con la Convenzione, soprattutto alla luce della giurisprudenza della Corte di Strasburgo[22].

4. L’intervento della Corte Costituzionale e il ruolo fondamentale della giurisprudenza successiva. L’applicazione del diritto comune
La legittimità di tale impianto normativo è stata messa in dubbio dal Tar Campania che, infatti, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43, per violazione degli artt. 3, 24, 42, 76, 97, 113 e 117[23].
A fronte delle molteplici censure sollevate dal giudice a quo, la Corte Costituzionale ha accolto soltanto quella relativa al vizio di eccesso di delega[24]. In forza di una legge delega che aveva conferito al Governo il potere di procedere ad un coordinamento formale delle disposizioni vigenti in materia, il legislatore delegato ha introdotto l’istituto dell’acquisizione sanante che, invece, presenta numerosi aspetti innovativi con riferimento sia alla disciplina legislativa sia agli istituti, come l’accessione invertita o dell’occupazione usurpativa, di matrice prevalentemente giurisprudenziale. Infatti, da un lato, l’art. 43 del testo unico pone le due patologie espropriative sullo stesso piano, introducendo la possibilità per l’amministrazione che usa illegittimamente il bene di ottenere la sola condanna al risarcimento del danno in luogo della restituzione e, dall’altro, individua il prodursi dell’effetto traslativo nell’atto di acquisizione sanante e non, al contrario, nell’irreversibile trasformazione del fondo[25].
Dopo aver sottolineato i caratteri che distinguono l’acquisizione sanante dai tradizionali istituti della materia espropriativa e, in particolare, dall’espropriazione indiretta, la Corte sembra riavvicinare le due figure dal punto di vista sostanziale allorquando affronta, sia pur incidentalmente, la problematica della dubbia compatibilità della disposizione censurata con la Convenzione europea.
Non ritenendo che il fondamento della legittimità della norma sia la necessità per lo Stato italiano di adeguarsi al dictum della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il Giudice delle Leggi si limita a mostrare un “legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU”, poiché la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell’espropriazione indiretta, potrebbe non essere sufficiente a risolvere il grave vulnus al principio di legalità.
È interessante approfondire quindi, sia pur brevemente, gli scenari che si sono aperti a fronte delle molteplici situazioni di occupazioni illegittime, una volta venuta meno la possibilità per l’amministrazione di acquisire in modo autoritativo la titolarità del bene[26].
A fronte della lacuna legislativa, l’amministrazione aveva l’obbligo di procedere alla restituzione del bene[27]. E ciò in quanto nessun trasferimento di proprietà poteva avvenire in modo, per così dire, automatico[28].
Non appariva realistico immaginare che, dopo l’annullamento dell’art. 43 che pure aveva superato l’occupazione acquisitiva e usurpativa, la giurisprudenza tornasse ad applicare tali istituti[29].
Diverse sono state le pronunce, emesse tra la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 e l’introduzione dell’art. 42 bis, in cui la soluzione alle situazioni di illegittima occupazione è stata rinvenuta nelle norme del diritto comune, pur senza uniformità di vedute[30].
In una recente pronuncia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che l’irreversibile trasformazione, anche parziale, del fondo comporta l’acquisto della proprietà del bene da parte dell’amministrazione e che, pertanto, dovrebbe essere rigettata la domanda del privato volta ad ottenere il risarcimento in forma specifica, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse pubblico alla base della realizzazione dell’opera. Tuttavia, nel caso in cui questa non sia stata completata e sia sopravvenuto un difetto di interesse della P.A. nel perseguimento dell’obiettivo inizialmente delineato, può essere accolta la domanda del privato volta alla restituzione dei beni occupati, che realizza la reintegrazione in forma specifica del pregiudizio subito, alla luce della previsione dell’art. 2058 cod. civ[31].
Un particolare orientamento giurisprudenziale ha applicato alle situazioni di illegittima occupazione l’art. 940 c.c. che, come noto, disciplina l’istituto della specificazione e prevede che chi ha utilizzato un bene altrui per formare una nuova cosa ne acquista la proprietà, riconoscendo al proprietario il prezzo della materia[32]. Secondo questa impostazione, la proprietà dell’opera pubblica sarebbe acquisita a titolo originario dall’ente specificatore al momento in cui l’opera di specificazione viene completata. I giudici pugliesi, riferendo per analogia alle cose immobili una disposizione il cui ambito di applicazione è stato, per la verità, sempre circoscritto a quelle mobili, hanno affermato che andrebbe respinta la domanda di restituzione in quanto il fondo è una cosa che non esiste più nella sua individualità, mentre andrebbe riconosciuto non già un risarcimento ma un indennizzo corrispondente al valore che il bene avrebbe se non fosse stato trasformato.
E in effetti, anche il Tar Campania, nella sentenza conclusiva del giudizio nell’ambito del quale era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale di cui sopra, ha preso esplicitamente le distanze da tale impostazione[33] e, pur confermando che la realizzazione senza titolo di opere trova la sua disciplina non nei principi giurisprudenziali che hanno dato vita alla c.d. espropriazione indiretta, ma, al contrario, nelle norme civilistiche sull’accessione, ha affermato che, più precisamente, la controversia doveva essere risolta sulla base del disposto dell’art. 934 c.c., secondo cui la proprietà di tutto ciò che viene costruito sul suolo diventa di proprietà del titolare del sedime, e dell’art. 936 c.c. per cui, ove un terzo abbia eseguito opere con materiali propri su fondo altrui, il proprietario di quest’ultimo può scegliere se acquisirne la proprietà ovvero obbligare il terzo a rimuoverle[34].
Tali passaggi confermano l’innovatività di queste sentenze che, applicando le norme del diritto comune, non hanno attribuito alcun valore né alla consistenza dell’opera realizzata, né alla sua destinazione, né, ancora, alla presunta coincidenza degli interessi dell’esecutore con quelli pubblici della collettività. In altri termini, sono state ritenute del tutto irrilevanti le finalità che avevano indotto l’amministrazione a costruire l’opera sul fondo illegittimamente occupato nella misura in cui tale costruzione abbia modificato l’originaria destinazione del suolo e recato un pregiudizio a carico del privato.
Sulla base di tali considerazioni, il TAR Campania ha annullato la delibera di acquisizione emessa dall’amministrazione in vigenza dell’art. 43, ha dichiarato il diritto dei ricorrenti a essere reintegrati nella titolarità del fondo, previa rimozione delle opere eseguite, e ha condannato il Comune a risarcire il danno subito dai privati. L’aspetto sicuramente più importante della decisione è l’aver accompagnato la pronuncia di reintegrazione nel possesso del fondo dalla previa riduzione in pristino dello stesso e, cioè, dalla rimozione delle opere che sul medesimo erano state eseguite illegittimamente[35].
In una sentenza coeva alla pronuncia del Tar Campania, anche i giudici del Tar Toscana sono giunti a conclusioni simili[36].
Ritenendo, ovviamente, non applicabile al caso di specie nè il procedimento ex art. 43, perché dichiarato incostituzionale, nè la teoria dell’occupazione appropriativa, in quanto contraria alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. È stato rilevato che, in seguito all’annullamento del decreto di esproprio, non può che essere affermato il diritto dei proprietari di ottenere, per un verso, la restituzione dell’area, previa riduzione in pristino, e, per altro, il risarcimento del danno per il mancato godimento dei terreni.

5. Gli altri interventi del giudice amministrativo: la soluzione consensuale
Particolarmente degno di nota è anche l’orientamento che, al fine di regolarizzare, anche dal punto vista della soddisfazione patrimoniale del privato, le situazioni di occupazioni illegittime, suggerisce e, a volte, impone la strada dell’accordo di diritto pubblico previsto dall’art. 11 della l. n. 241/1990.
Tale soluzione è stata adottata, ad esempio, in una sentenza del Tar Campania, in cui i giudici hanno evidenziato che, in virtù della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43, non potendo più trovare applicazione la teoria dell’espropriazione indiretta, il trasferimento della proprietà deve avvenire necessariamente proprio per mezzo degli accordi previsti dall’art. 11 della legge n. 241/1990[37]. In mancanza del trasferimento di proprietà, comunque, non può disporsi una condanna dell’amministrazione in termini puramente risarcitori in quanto ciò presupporrebbe necessariamente il passaggio della titolarità del diritto a seguito dell’occupazione.
Sulla stessa linea, si pone una pronuncia del Tar Lazio che, escludendo la condanna puramente risarcitoria per gli stessi motivi, afferma che, ormai, il trasferimento di proprietà del bene può avvenire esclusivamente mediante gli ordinari strumenti civilistici di acquisto immobiliare, mediante l’istituto dell’accordo amministrativo oppure ricorrendo alla speciale figura della cessione volontaria, di cui all’art. 45 del testo unico[38].
In un’altra decisione, il Tar Lazio ha subordinato l’accoglimento della domanda risarcitoria alla previa conclusione di un accordo ex art. 11 della l. n. 241/1990 per la cessione del bene in favore dell’amministrazione[39].
Tale orientamento ha trovato il conforto anche del Consiglio di Stato secondo cui, in considerazione dell’abrogazione della norma che consentiva all’amministrazione di acquisire coattivamente il bene, per le situazioni di illegittima occupazione resta fermo il dovere dell’ente di concludere un accordo transattivo con i proprietari che determini il definitivo trasferimento del diritto di proprietà[40]. Essendo venuta meno la fonte normativa che attribuiva all’amministrazione il potere di determinare in via unilaterale il trasferimento della proprietà, quest’ultimo non può verificarsi in mancanza del concorso della volontà del privato[41].
La conclusione di un accordo appare senza dubbio la soluzione migliore e più conforme agli interessi pubblico-privati coinvolti anche se – è evidente – le ipotesi più problematiche sono quelle in cui il privato non si renda disponibile a un esito transattivo della questione, insistendo, invece, sulla restituzione del fondo, anche previa rimozione delle opere illegittimamente eseguite.
In definitiva, una volta venuta meno la possibilità di emanare il provvedimento di c.d. acquisizione coattiva sanante, per l’amministrazione che occupa illegittimamente un bene privato non resta che procedere alla restituzione dell’area, in aggiunta, ove la parte lo richieda, alla rimozione delle opere eseguite. Non potrà più essere addotto lo scopo pubblico dell’opera come ostacolo alla restituzione.
Proprio in questa materia potrà scorgersi la grande potenzialità degli accordi di diritto pubblico disciplinati dall’art. 11 della l. n. 241/1990 che offrono un modello di amministrazione, pur sempre situato nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico[42], ma alternativo a quello tradizionale fondato sull’esercizio unilaterale e imperativo del potere: attraverso un dinamico confronto tra il privato e l’amministrazione, la conclusione degli accordi potrà portare a un assetto sostanziale che soddisfi nel migliore dei modi tutti gli interessi coinvolti.

6. Il nuovo provvedimento di acquisizione previsto dall’art. 42 bis
Come si è visto, nella situazione di lacuna legislativa che si era venuta a creare dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 hanno assunto una fondamentale importanza, per un verso, i principi del diritto che hanno consentito di assicurare solide tutele agli amministrati pur in assenza di una chiara legislazione[43] e, per altro, gli orientamenti giurisprudenziali che hanno cercato di trovare una soluzione a situazioni in cui l’illegittimità dell’azione amministrativa stava arrecando un rilevantissimo pregiudizio alle situazioni giuridiche dei privati.
Pur senza dimenticare le grandi capacità del giudice amministrativo di muoversi in terreni privi di un’espressa regolamentazione normativa[44], era unanime l’auspicio che venisse introdotta una chiara disciplina di rango legislativo che mirasse a riportare le procedure espropriative nel solco della legalità, assicurando così una tutela piena ed effettiva ai proprietari illegittimamente espropriati dei rispettivi beni.
In tale ottica, l’art. 34 del d.l. 6.7.2011, n. 98 (“Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”), convertito dalla l. 15.7.2011, n. 111, ha introdotto nel D.P.R. n. 327/2011 l’art. 42 bis, rubricato: “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”[45].
Tale disposizione offre la possibilità all’amministrazione che utilizzi un bene immobile per scopi di pubblico interesse, modificato in assenza di un titolo legittimo, di acquisirlo al proprio patrimonio indisponibile con effetti non retroattivi e riconoscendo al proprietario un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, confermando, quindi, anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 43, la possibilità per l’amministrazione di disporre, attraverso l’emanazione di un provvedimento, il trasferimento coattivo della proprietà di un bene[46].
Un dato imprescindibile per l’emanazione del provvedimento è costituito, ovviamente, dalla previa valutazione degli interessi in conflitto e dall’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla illegittima utilizzazione dell’area. La legge dispone, inoltre, che l’atto debba essere motivato con riferimento alle “attuali ed eccezionali esigenze di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione”, forse proprio al fine di evitare che anche questo potere si trasformi in uno strumento ordinario con cui “si legalizza l’illegale”[47].
L’obbligo motivazionale diventa, rispetto alla disciplina previgente, particolarmente rilevante, non essendo più possibile una generica valutazione di opportunità, dovendo, invece, l’amministrazione indicare le specifiche circostanze che giustificano tale scelta provvedimentale, persino evidenziando “l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione”.
Quanto all’ambito di applicazione, lo strumento previsto dalla norma può essere utilizzato anche nei casi in cui siano stati annullati l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto dichiarativo della pubblica utilità o il decreto di esproprio[48].
Inoltre, la legge prevede espressamente che il provvedimento di acquisizione possa essere adottato anche in pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti del procedimento espropriativo se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira.
Mentre l’art. 43, comma 2, lett. c), del testo unico qualificava il ristoro patrimoniale per il privato in termini di risarcimento del danno, l’art. 42 bis, comma 1, stabilisce che al proprietario debba essere corrisposto un indennizzo, lasciando così trasparire un superamento della concezione di illegittimità sullo sfondo del provvedimento di acquisizione forse dovuto alla irretroattività degli effetti del provvedimento di acquisizione[49].
Inoltre, risolvendo il contrasto giurisprudenziale che si era sviluppato durante la vigenza dell’art. 43, l’art. 42 bis esclude un possibile efficacia retroattiva dell’acquisizione del bene.
L’amministrazione, in altri termini, potrà legittimamente acquisire al proprio patrimonio indisponibile un bene occupato in modo illegittimo ma soltanto con effetti ex nunc, ovvero a decorrere dal momento dell’adozione del provvedimento.
La scelta di limitare al periodo successivo all’adozione del provvedimento previsto dall’art. 42 bis gli effetti dell’acquisizione, in aggiunta alle nuove norme sui criteri di determinazione del ristoro patrimoniale[50], costituiscono sicuramente delle garanzie ulteriori rispetto a quelle previste dall’art. 43 dichiarato incostituzionale. Si tratta di un aspetto molto rilevante perché, come già ricordato, pur non avendo l’art. 43 superato il vaglio di costituzionalità per ragioni di ordine formale, in quella sede il Giudice delle Leggi aveva mostrato un “legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU”[51].
In ogni caso, sembra ragionevole prevedere che, per un verso, lo stringente obbligo motivazionale sull’assenza di alternative e, per altro, la condizione sospensiva al passaggio della proprietà del bene rappresentato dal pagamento dell’indennizzo entro trenta giorni dall’adozione del provvedimento costituiscano elementi che rischiano di limitare il ricorso degli enti pubblici a tale strumento.
Il ricorso alla norma da parte delle amministrazioni sarà ulteriormente ridotto per effetto della previsione di cui al comma 7 secondo cui l’autorità che emana il provvedimento di acquisizione deve darne comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei Conti. E infatti, una tale disposizione sembra rievocare profili di responsabilità contabile, che potrebbero intimorire i pubblici funzionari, quanto meno con riferimento alle somme che l’erario dovrà liquidare a titolo risarcitorio per il periodo di occupazione senza titolo[52].

7. La “condanna” all’acquisizione verso l’effettività della tutela
E infatti, la pronuncia in rassegna, condannando l’amministrazione all’emanazione del provvedimento di acquisizione, sembra confermare il rischio di una modesta applicazione spontanea della norma da parte delle pubbliche amministrazioni.
Dalla ricostruzione tratteggiata emerge il carattere, per così dire, poliedrico del provvedimento di acquisizione. Per un verso, costituisce una grande potenzialità per la pubblica amministrazione che può terminare, in modo legittimo, una procedura condotta assolutamente contra legem, occupando senza titolo un bene privato. Per altro, però, costituisce anche una garanzia per il cittadino che, ora, non correrà più – rectius non dovrebbe più correre – il rischio di perdere la proprietà del bene in modo automatico, a causa della sua irreversibile trasformazione.
Il privato, infatti, potrà partecipare al procedimento all’esito del quale l’amministrazione adotterà il provvedimento di acquisizione[53], che dovrà essere motivato espressamente in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione e che devono essere valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati.
La nuova disposizione assicura al privato anche una maggiore soddisfazione dal punto di vista patrimoniale, essendo previsto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, nonchè gli interessi per il periodo in cui il bene è stato occupato senza titolo.
Come si è accennato, però, sia l’ulteriore precisazione secondo cui l’amministrazione deve evidenziare l’assenza di ragionevoli alternative all’adozione del provvedimento di acquisizione, sia soprattutto la comunicazione del provvedimento alla Corte dei Conti potrebbero limitare il ricorso delle amministrazioni a tale istituto.
Di tale rischio sembra essersi fatto carico il Tar Campania che, con la pronuncia in rassegna, in applicazione dell’art. 34, co. 1, lett. c), c.p.a. che, come noto, consente al giudice di condannare l’amministrazione all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, in considerazione dell’irreversibile trasformazione dell’area privata, ha ordinato all’ente pubblico l’acquisizione del bene occupato in assenza di un valido titolo ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico.
I Giudici, quindi, con una sentenza di pieno adempimento, hanno condannato l’amministrazione all’emanazione del provvedimento di acquisizione entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della decisione, con l’avvertimento che, in mancanza, tutte le questioni che dovessero insorgere potranno formare oggetto di incidente di esecuzione.
Anche dal punto di vista processuale, la pronuncia assume particolare interesse in quanto il contenuto conformativo ha superato i limiti dell’azione proposta dal ricorrente che, è bene ricordare, aveva chiesto la restituzione dei beni e, in subordine, il risarcimento. Il ricorrente, infatti, non aveva chiesto al Giudice l’applicazione dell’art. 42 bis. Né avrebbe potuto, considerata la sopravvenienza della disposizione rispetto all’originaria proposizione del ricorso[54].
Nell’esercizio dei nuovi e incisivi poteri previsti dal codice del processo, il Tar ha ritenuto che la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio potesse essere effettivamente tutelata attraverso la condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento di acquisizione con tutte le garanzie che tale istituto prevede per il privato il quale, comunque, perderà la proprietà del bene.
Le finalità di pubblico interesse, rimaste sullo sfondo nel periodo di lacuna legislativa, sono riportate in primo piano e, per effetto della nuova disposizione, sembrano assumere carattere prioritario rispetto agli interessi fatti valere dal proprietario dell’area[55].
D’altra parte, però, la previsione di cui al comma 4 che impone la motivazione sull’assenza di ragioni alternative all’adozione del provvedimento di acquisizione, dovrebbe circoscrivere l’applicazione dell’art. 42 bis ai casi in cui l’irreversibile trasformazione del bene ne impedisca effettivamente la restituzione, attraverso la reintegrazione in forma specifica.
Un tale auspicio sembra confermato da una pronuncia coeva a quella in commento, in cui proprio il medesimo Collegio giudicante non ha applicato l’art. 42 bis ma, dopo aver annullato gli atti illegittimi, ha condannato l’amministrazione alla restituzione formale anche se non sostanziale dei terreni, in quanto la consulenza tecnica aveva accertato che la proprietaria non aveva mai perso il possesso dei propri beni.
In quest’ultimo caso, a seguito dell’annullamento dei provvedimenti illegittimi, il Collegio non ha riconosciuto neanche il ristoro patrimoniale considerato che, da un lato la proprietaria non aveva mai perso il possesso dei terreni e interrotto la propria attività lucrativa sugli stessi e, dall’altro, i lavori di riqualificazione non erano mai stati avviati[56].

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[1] Dottorando di ricerca di Diritto Amministrativo presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma “Tor Vergata”.
[2] Per un’analisi più accurata delle vicende connesse ai recenti sviluppi in tema di espropriazione per pubblica utilità, con particolare riferimento all’occupazione illegittima, sia consentito rinviare a M. Nunziata, Recenti sviluppi in materia di espropriazione per pubblica utilità alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010 e del nuovo art. 42 bis del testo unico sugli espropri, in Foro Amm.-Tar, 10/2011, al quale si è fatto specifico riferimento in alcune parti del presente lavoro.
[3] Vari i commenti alla pronuncia della Corte Costituzionale; senza pretesa di completezza, si segnalano: G. Miriam, L’incostituzionalità della disciplina dell’acquisizione sanante, in Giorn. dir. amm., 5/2011, 494 ss.; G. D’Elia, Note a margine della illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, dell’istituto della ««acquisizione sanante», in Foro amm. Cds, 4/2011, 1120 ss.; F. Patroni Griffi, Prime impressioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010, in tema di espropriazione indiretta, in federalismi.it, 19/2010; G. Virga, Una possibile “exit strategy” dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del T.U. espropriazione per p.u.”, in lexitalia.it, 10/2010; G. Mari, L’espropriazione indiretta: la sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010 sull’acquisizione sanante e le prospettive future, in Riv. Giur. Edil., 5/2010; E. Furno, La Corte costituzionale elimina l’ acquisizione coattiva sanante nella storia infinita degli espropri extra ordinem, in Giur. cost., 5/2010, 3816 ss.; S. Mirate, La CEDU nell’ordinamento nazionale: quale efficacia dopo Lisbona?, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 5/2010, 1354 ss.; S. Salvago, (Prima) declaratoria di incostituzionalità per la c.d. «« acquisizione (coattiva) sanante», in Giust. civ., 2/2011, 305 ss.; G. Ianni, L’incostituzionalità dell’art. 43 d.p.r. n. 327 del 2001 e i «rimedi» della giurisprudenza di merito: è possibile il ricorso all’istituto civilistico della specificazione?, in Giur. merito, 9/2011, 2272 ss.; S. Leone, Illegittimità costituzionale dell’articolo 43, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327: dubbi e soluzioni interpretative, in lexitalia.it, 2/2011; A. Fontana, Note sull’illegittimità dell’art. 43 del d.p.r. n. 327/2001 alla luce dei recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale, in giustamm.it, 2/2011; M. Morelli, Il vuoto normativo lascaito dall’abrogazione dell’art. 43 D.p.r. n. 327/01: l’analisi della situazione in atto impone un immediato intervento legislativo, in lexitalia.it, 2/2011; R. Trudu, Requiem per l’acquisizione sanante dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, in Azienditalia, 2010, 11, 807.
[4] Tradizionalmente, il principio dell’accessione per cui “superficies solo cedit” si fa risalire a Gaio (Gaio. Inst., 2.73) secondo cui: “Praeterea id, quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamuis ille suo nomine aedificauerit, iure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit” (“Inoltre tutto ciò che sul nostro suolo è edificato da qualcuno, sebbene sia stato edificato in nome di questo, sarà per diritto naturale nostro, poiché la superficie accede al suolo”).
In generale sull’accessione come modo di acquisto della proprietà nel diritto romano, V. Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Jovene, Napoli, 2006, 191ss. e 258 ss.
[5] Quest’ultima terminologia è quella più frequentemente adottata dai giudici della Corte Europea dei diritti dell’uomo.
Sulla base di un’inversione della regola civilistica di cui agli art. 935 ss., si riconosce al titolare dell’opera pubblica la proprietà del suolo e all’originario proprietario dell’area un indennizzo. Una tale evenienza si verifica nelle ipotesi in cui, a seguito dell’occupazione preventiva d’urgenza e della valida dichiarazione di pubblica utilità, venga realizzata l’opera, ma non sia emanato nei termini di legge il provvedimento di espropriazione.
L’istituto dell’occupazione acquisitiva è sorto in via giurisprudenziale per effetto di alcune fondamentali pronunce della Suprema Corte di Cassazione, per comporre quel contrasto tra l’interesse pubblico al mantenimento dell’opera e l’interesse privato alla restituzione dell’area. Cfr. Cass., Sez. un. 10.2.1983, n. 1464, in Giust. Civ., 1983, I, 707; Sez. un., 10.6.1988, n. 3940 (in Foro it. 1988, I, 2262, e in Foro amm., 1988, 1173, con nota di Cartei), in cui si afferma che il fenomeno dell’accessione invertita, diversamente da quello dell’occupazione usurpativa, trova la sua caratterizzazione imprescindibile, per un verso, nella dichiarazione di pubblica utilità e, per altro verso, nella realizzazione dell’opera.
[6] In questo caso, non vi è un precedente titolo autorizzativo all’occupazione che legittimi il mutamento di destinazione del bene, o, comunque, tale provvedimento è stato annullato o eseguito fuori dai termini prescritti dalla legge (Cons. St., V, 18.3.2002, n. 1562; Cons. St., IV, 28.1.2002, n. 450. Cfr. anche Cass., Sez. Un., 19.2.2007, n. 3717 e 3723; Cass., I, 18.2.2000, n. 1814, in Foro it., 2000, I, 1857, con nota di S. Salvago, L’occupazione usurpativa non può essere espropriazione).
In particolare, si era distinta l’occupazione usurpativa c.d. pura, in cui, in mancanza di una qualsiasi procedura espropriativa, l’opera veniva realizzata in via di mero fatto, da quella c.d. spuria, in cui la dichiarazione di pubblica utilità era stata annullata.
[7] Cfr. Cass., I, 11.6.2004, n. 11096 con nota di M. Turello, L’occupazione appropriativa nei limiti tracciati dall’evoluzione giurisprudenziale italiana e comunitaria in Nuova giur. civ., 2005, I, 666; Cass., I, 26.3.2004, n. 6081; Id., I, 4.7.2003, n. 10576; Cons. St., IV, 2.3.2004, n. 950.
L’obbligo del completo risarcimento del danno è stato sottolineato anche dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo. In argomento, tra gli altri, G. Rolfi, Corte europea dei diritti dell’uomo e accessione invertita: primi spunti di riflessione, in Riv. giur. edil., 2004, 6, 1852.
[8] Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830 e 21 maggio 2007, n. 2582; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 1 giugno 2007, n. 466. Da ultimo, Tar Sicilia, Palermo, I, 1.2.2011, n. 175.
[9] Cfr. CEDU, sez. II, 30.5.2000, Carbonara e Ventura c. Italia; sez. II, 30.5.2000, Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italia in cui i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che le disposizioni sull’espropriazione indiretta non fossero sufficientemente accessibili, precise e prevedibili.
[10] Cass., sez. I, 11.6.2004, n. 11096; Cass., Sez. un., 14.4.2003, n. 5902; Id., 6.5.2003, n. 6853; Id., 6.6.2003, n. 9139. Si segnala, comunque, che, interpellata anche dopo l’adozione del testo unico sulle espropriazioni, la Corte europea ha continuato a ritenere l’espropriazione indiretta incompatibile con il principio di legalità (CEDU, 12.1.2006, Sciarrotta c. Italia; 20.4.2006, De Sciscio c. Italia; 22.6.2006, Ucci c. Italia).
[11] Questa è sostanzialmente l’interpretazione della disposizione sopravvenuta fornita dal Consiglio di Stato sia in sede consultiva (Ad. Gen., parere 29.3.2001, n. 4) che giurisdizionale (Ad. Plen., 29.4.2005, n. 2).
D’altro canto, come affermato dai giudici amministrativi, la ratio dell’art. 43 del testo unico era quella di “dare una “legale via d’uscita” alle diffuse e risalenti situazioni di illegalità che si sono stratificate nel corso del tempo e cioè per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con atti formali ancorati a una compiuta normativa e comunque sindacabili dal giudice amministrativo, quando il bene sia stato “modificato per scopi di interesse pubblico” (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno” (Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2006, n. 5830).
In effetti, come messo in luce da autorevole dottrina (si veda, ad esempio, F.G. Scoca, Modalità di espropriazione e “rispetto” dei beni (immobili) privati, in Dir. amm., 2006, 519 ss., e in A. Pace (a cura di), Corte costituzionale e processo costituzionale. Nell’esperienza della rivista “Giurisprudenza costituzionale” per il cinquantesimo anniversario, Milano, Giuffrè, 2006), vi è un diverso approccio della Suprema Corte e del Consiglio di Stato alla normativa sopravvenuta. Mentre la prima sembra interpretare l’art. 43 del testo unico come nuova disciplina del precedente istituto dell’accessione invertita (Sez. un., 14.4.2003, n. 5902; Id., 6.5.2003, n. 6853), il giudice amministrativo supera la fattispecie dell’occupazione acquisitiva, per la quale l’acquisto della proprietà è l’effetto di una situazione di fatto, e la sostituisce con l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante (Ad. Plen., 29.4.2005, n.2; Cons. St., IV, 30.11.2007, n. 6124; Cons. St., IV, 16.11.2007, n. 5830; 27.6.2007, n. 3752; 21.5.2007, n. 2582; 30.1.2006, n. 290).
[12] Non è possibile, in questa sede, approfondire la complessa problematica del valore giuridico, nel nostro ordinamento, della Cedu. Sul punto, sia consentito alla nutrita letteratura in materia.
[13] È interessante notare come il legislatore abbia qualificato il ristoro patrimoniale in termini di risarcimento del danno e non di indennizzo, con ciò denotando una qualificazione della fattispecie sempre in termini di fatto illecito. Il Consiglio di Stato, nel parere n. 4 emesso il 29.3.2001, afferma che: “l’illecito aquiliano (che si ha nel caso di occupazione senza titolo) viene meno al momento dell’emanazione dell’atto di acquisizione” (par. 13.3).
[14] Cons. St., Ad. Plen., 29.4.2005, n. 2; Cons. St., IV, 21.5.2007, n. 3752; TAR Campania, Napoli, V, ord. n. 730 del 2008.
[15] G. Mari, Sulla conformità del potere di acquisizione ex art. 43 t.u. Espropriazioni ai principi di legalità e di effettività della tutela giurisdizionale, in Riv. giur. edil., 4/2005, 1303 ss.; G. Montedoro, L’occupazione appropriativa dopo il d. lgs. 8 giugno 2001, n. 327, in Urb. e app., 2001, 11, 327 ss.
[16] Tra i primi commenti alla sentenza: A. Police, G. Di Leo, L’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico, in Giornale dir. amm., 2005, 12, 1285; M.L. Maddalena, Dalla occupazione appropriativa alla acquisizione ad effetti sananti: osservazioni a margine dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005, in Foro amm. Cds., 2005, 7-8, 2109; R. Conti, Restituzione del bene trasformato nei casi di occupazione usurpativa – Revirement del Consiglio di Stato¸ in Urbanistica e appalti, 2005, 809; E. D’Arpe, Il Consiglio di Stato nega l’ultrattività dell’istituto dell’occupazione appropriativa, in Cons. St., 2005, I, 1675.
[17] Cons. St., Ad. Plen., 29.4.2005, n. 2; sez. V, 3.5.2005, n. 2095; sez. IV, 6.10.2003, n. 5820. Come commentato dalla dottrina (A. Police, G. Di Leo, L’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico, cit.), in altri termini, la sentenza dell’Adunanza Plenaria ha affermato la generale prevalenza del risarcimento in forma specifica rispetto a quello per equivalente.
[18] Tra i molteplici aspetti controversi di tale disciplina, si segnalano le oscillazioni che in giurisprudenza si erano registrate in merito a una sua possibile applicazione retroattiva. Da un lato, la Corte di Cassazione sosteneva la tesi dell’irretroattività, sulla base della norma di chiusura dettata dall’art. 57. Dall’altro, il Consiglio di Stato affermava la possibilità di emettere il provvedimento di acquisizione anche con riferimento a situazioni pregresse, muovendo dalla considerazione che l’ambito di applicazione definito dall’art. 57 concernesse la procedura espropriativa legittima e non anche la sua patologia. La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 293 del 2010, sembra aver sposato la tesi dei giudici di Palazzo Spada, ritenendo “non implausibile” l’applicabilità della norma alle vicende anteriori alla data di entrata in
Quanto all’ambito di applicazione, la norma disciplinava la fattispecie in cui un bene immobile fosse stato trasformato e utilizzato per scopi di pubblico interesse in assenza di un decreto di esproprio valido ed efficace oppure in assenza di dichiarazione di pubblica utilità; a questa fattispecie era equiparata l’ipotesi in cui fosse stato giudizialmente annullato l’atto che ha impresso il vincolo preordinato all’espropriazione, quello che ha dichiarato la pubblica utilità e quello che ha decretato l’espropriazione (art. 43, comma 2, lett. a), D.P.R. n. 327 del 2001).
[19] Non era del tutto chiaro l’orientamento della giurisprudenza sulla possibilità che il provvedimento ex art. 43 venisse adottato anche dopo il formarsi del giudicato. Problematicamente su questo aspetto, I. Severino, Acquisizione sanante, giudicato e giudizio d’ottemperanza, (nota a Cons. St., sez. IV, 28.4.2008, n. 1902), in Urb. e app., 2008, 8, 984. Sul punto, da ultimo, cfr. Cons. St., IV, 22.10.2010, n. 7619.
[20] F. Saitta, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in giustizia-amministrativa.it, 2011.
Amplius su tali problematiche, Cons. St., sez. V, 7.4.2009, n. 2144; TAR Calabria, Reggio Calabria, 10.2.2010, n. 71.
[21] Ex multis, cfr. la già citata Cons. St., Ad. Plen., 29.4.2005, n. 2. Per una completa analisi di tali profili, A. Police, G. Di Leo, L’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico, cit.
[22] F.G. Scoca, Modalità di espropriazione e “rispetto” dei beni (immobili) privati, cit.
Sulla controversa legittimità costituzionale della norma, sia per ragioni sostanziali che per eccesso di delega, tra gli altri, G. Mari, Rassegna delle questioni ancora aperte sull’acquisizione sanante ex art. 43 d.p.r. n. 327 del 2001. I persistenti dubbi di legittimità costituzionale, in Riv. Giur. Edil., 2008, 6, II, 147 ss.; R. Conti, Utilizzazione senza titolo per scopi di pubblico interesse, in F. Caringella, G. De Marzo (a cura di), L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo t.u., Milano, 2002, 446; F. G. Scoca, S. Tarullo, La metamorfosi dell’accessione invertita: l’atto di acquisizione di immobili utilizzati sine titulo, in Riv. Amm., 2001, 531; C. Varrone, “Occupazione acquisitiva” e “accessione invertita”: analisi critica e sviluppi normativi, in Giornale dir. amm., 2001, 518; N. Paoletti, A. Mari, L’occupazione appropriativa e il nuovo t.u. in materia di Espropriazione, in Riv. Amm. Re. It., 2001, 555.
In giurisprudenza, Cass., Sez. Un., 19.12.2007, n. 26732; cenni anche in Cass., Sez. I, 28.7.2008, n. 29543.
[23] Svariati i commenti all’ordinanza di rimessione del TAR Campania (28.10.2008, n. 730). A titolo esemplificativo si richiama: G. Mari, Rassegna delle questioni ancora aperte sull’acquisizione sanante, cit.; P. Cerbo, Profili di costituzionalità della c.d. acquisizione sanante, in Urbanistica e appalti, 2009, 2, 203 ss; R. Trudu, Evoluzione e prospettive dell’acquisizione sanante dopo le recenti pronunce giurisprudenziali, in Azienditalia, 2009, 7, 481 ss.
In particolare, le censure sollevate nei confronti dell’istituto della c.d. acquisizione sanante muovevano dalla circostanza che l’esercizio del potere autoritativo di acquisizione del bene al patrimonio indisponibile, mediante l’adozione di un provvedimento che consente di evitare la restituzione sanando la situazione di illegittimità, si era trasformato in uno strumento ordinario con cui “si legalizza l’illegale”, con cui, cioè, si legittimava l’acquisto dell’area privata ove sia già stata realizzata un’opera pubblica in assenza del valido titolo di espropriazione.
Nella logica seguita dal legislatore del Testo Unico, infatti, la procedura prevista dall’art. 43 avrebbe dovuto costituire una soluzione di extrema ratio, da un lato, per porre rimedio alle situazioni in cui gli atti del procedimento espropriativo divengano inefficaci per scadenza dei termini ovvero siano annullati dal giudice amministrativo e, dall’altro, per rimuovere il paventato contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
[24] I dubbi di costituzionalità erano stati manifestati dal giudice a quo con riferimento ai principi desumibili oltre che dalla giurisprudenza costituzionale anche dall’ordinamento comunitario e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Inoltre, dal punto di vista formale, il giudice remittente aveva censurato la norma dettata dall’art. 43 sotto il profilo dell’eccesso di delega, essendo contenuta in un testo che avrebbe dovuto provvedere al mero coordinamento formale delle disposizioni vigenti in materia. Il Giudice a quo non ha quindi condiviso le osservazioni di una precedente giurisprudenza amministrativa che, al contrario, non aveva ritenuto fondato il vizio di eccesso di delega (TAR Puglia, Lecce, sez. I, 21.12.2007, n. 4373).
[25] Proprio in virtù di questi tratti che connotano l’istituto in esame, la Consulta ha affermato che “la norma in esame non solo è marcatamente innovativa rispetto al contesto normativo positivo di cui era consentito un mero riordino, ma neppure è coerente con quegli orientamenti di giurisprudenza che, in via interpretativa, erano riusciti a porre un certo rimedio ad alcune gravi patologie emerse nel corso dei procedimenti espropriativi”.
D’altro canto, l’innovatività dell’art. 43 era confermata anche dal parere emesso dal Consiglio di Stato il 29 marzo 2001 secondo cui il provvedimento di acquisizione sanante permette di eliminare di netto ogni ipotesi di occupazione appropriativa, ovvero di occupazione acquisitiva (par. 13.1).
[26] In merito agli effetti della sentenza della Corte Costituzionale sui provvedimento di acquisizione sanante già adottati e alla successiva elaborazione giurisprudenziale, ci si permette di rinviare a M. Nunziata, Recenti sviluppi in materia di espropriazione per pubblica utilità alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010 e del nuovo art. 42 bis del testo unico sugli espropri, cit.
[27] D’altro canto, l’esigenza di tutela di un diritto reale, il cui carattere assoluto non è conciliabile con una forma di reintegrazione diversa da quella in forma specifica, dovrebbe impedire anche l’applicazione degli artt. 2058, co. 2, e 2933, co. 2, del codice civile (in particolare sull’inapplicabilità dell’art. 2058 c.c, possono vedersi: Cass. n. 11744 del 2003; n. 5113 del 1999; n. 10971 del 1994). Recentemente, tuttavia, il giudice amministrativo ha ritenuto applicabile alla situazione di illegittima occupazione la regola dettata dall’art. 2058, co. 2, c.c. nel caso in cui, poiché il ricorrente aveva chiesto non solo la restituzione del bene ma anche il ripristino dello status quo ante, il costo di tale ripristino sarebbe stato superiore al valore di mercato del bene espropriato (Cons. St., VI, 13.6.11, n. 3561).
[28] Infatti, la giurisprudenza ha affermato che, in assenza di un’apposita previsione normativa, l’amministrazione può legittimamente acquisire il bene unicamente attraverso due strumenti tipici: ottenendo il consenso della parte privata per la stipula di un contratto di vendita, anche con una valenza transattiva, ovvero agendo con un nuovo – legittimo – procedimento espropriativo con il rispetto delle garanzie previste dalla legge (tra le altre, Cons. St. IV, 29.8.2011, nn. 4833 e 4834).
[29] Infatti, per un verso, sembrava difficile ipotizzare che il giudice amministrativo potesse tornare alla tesi dell’occupazione acquisitiva, considerata la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato volta a valorizzare il carattere innovativo del testo unico del 2001 proprio nella misura in cui esso superava gli istituti di matrice giurisprudenziale.
Per altro verso, appariva verosimile la conferma dell’orientamento della Corte di Strasburgo che da tempo vede l’istituto con grande sfavore, anche se, rispetto all’epoca delle pronunce citate, è incrementata la misura del risarcimento del danno riconosciuto al privato.
[30] Per un approfondimento in tal senso, si veda anche A. Leoni, Rassegna delle pronunce adottate dalla giurisprudenza amministrativa a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327, in Riv. giur. ed., 2010, I, 214 ss.
[31] Cass., Sez. Un. civ., 31.5.2011, n. 11963.
[32] Questa impostazione è stata seguita, tra le altre, da: Tar Puglia, Lecce, 24.11.2010, n. 2683; Id., I, 29.4.2011, n. 785; Id. 12.5.2011, n. 838.
[33] Tar Campania, Napoli, V, 18.1.2011, n. 262. In un passaggio della sentenza in commento, infatti, si afferma che è “più coerente con i principi generali avere riguardo all’art. 934 c.c., secondo il quale tutto ciò che viene edificato sul suolo accede di diritto alla proprietà di esso (…), nonché all’art. 936 c.c., per cui ove un terzo abbia eseguito opere con materiali propri su fondo altrui, il proprietario di quest’ultimo può scegliere se acquisirne la proprietà ovvero obbligare il terzo a rimuoverle”.
Peraltro, l’impostazione del Tar di Lecce è stata contestata anche da TAR Sicilia, Palermo, II, 1.2.2011, n. 175.
[34] Tale impostazione è stata seguita anche da: Tar Lazio, Roma, II bis, 15.7.2011, n. 6390.
[35] Con riferimento alla richiesta dei ricorrenti volta a ottenere il risarcimento del danno subito per l’impossibilità di utilizzare il bene, i giudici hanno suggerito alle parti di addivenire a un accordo per determinare la somma effettivamente dovuta secondo i principi contenuti nel testo unico sugli espropri e, comunque, nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito, avvertendo che, in mancanza, potranno essere adottate misure consequenziali in sede di esecuzione della sentenza, quali la nomina di un consulente tecnico e di un commissario ad acta e la trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali profili di responsabilità contabile.
Nel caso di specie, in cui l’amministrazione era stata condannata a restituire il fondo, previa rimozione delle opere eseguite, la soluzione dell’accordo è stata suggerita ai fini della quantificazione del risarcimento del danno dovuto per l’impossibilità di godere del diritto nel periodo di illegittima occupazione. In particolare, i giudici sono giunti a indicare anche i tratti fondamentali che l’accordo dovrà contenere con la specificazione che, in mancanza, i titolari del bene potranno comunque esperire il rimedio giurisdizionale per ottenere l’esecuzione della sentenza.
[36] Tar Toscana, Firenze, I, 11.1.2011, n. 29.
[37] Il riferimento è a: Tar Campania, Salerno, II, 14.1.2011, n. 43.
[38] Tar Lazio, Roma, II quater, 14.4.2011, n. 3260.
[39] Tar Lazio, Roma, II bis, 15.7.2011, n. 6390.
[40] Cons. St., IV, 28.1.2011, n. 676. Riprendendo queste conclusioni, la sentenza del Tar Sicilia, Catania, II, 13.4.2011, n. 893, ha affermato che resta fermo il dovere dell’amministrazione di concludere un accordo transattivo con i privati che determini il trasferimento della proprietà, accompagnato dal risarcimento del danno da occupazione illegittima. Infatti, “all’implicita rinuncia alla restituzione – in quanto il privato aveva chiesto soltanto il risarcimento per equivalente – infatti, come autorevolmente stabilito dal Consiglio di Stato, non può in alcun modo attribuirsi un effetto abdicativo della proprietà in favore dell’Amministrazione, essendo tale conclusione in contrasto con l’esigenza di tutela della proprietà, la quale esige che l’effetto traslativo consegua a una volontà in equivoca del proprietario interessato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290)”.
[41] In particolare, nel caso di specie era proprio la condotta delle parti che deponeva nel senso di addivenire a un accordo: da un lato, la parte privata che, omettendo di chiedere la restitutio in integrum, aveva manifestato la propria disponibilità a rinunciare alla proprietà del bene e, dall’altro, l’amministrazione intenzionata non soltanto a conservare il possesso, ma anche ad acquisire la proprietà dell’opera pubblica realizzata a seguito dell’irreversibile trasformazione del bene.
[42] In questo senso la recente dottrina, F.G. Scoca, Gli accordi, in Diritto amministrativo a cura dello stesso A., Torino, Giappichelli, 2008, 411 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2010, 399 ss.; F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. proc. Amm., 2002, 442 ss. Per una rappresentazione delle molteplici tesi sulla natura dell’accordo, si veda G. Greco, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, Giappichelli, 2003, 75 ss., in cui si definisce l’accordo come “un contratto, cui l’Amministrazione partecipa nell’esercizio di potestà e poteri amministrativi” (p. 265).
[43] Sulla fondamentale importanza dei principi generali nel diritto amministrativo, soprattutto alla luce della continua moltiplicazione delle regole poste dalla normazione primaria e secondaria, non soltanto a livello nazionale, da ultimo, M. D’Alberti (a cura di), Le nuove mete del diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2010, 67 ss.
[44] Sulla centralità del giudice nella formazione stessa del diritto amministrativo, P. de Lise, Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa, 8 febbraio 2011, in giustamm.it, 2/2011; S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 2000, p. 457 ss.; Id., Consiglio di Stato e pubblica amministrazione: da una riforma all’altra, in S. Cassese (a cura di), Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, Giuffrè, 1997, p. 49 ss.; Id., La giustizia amministrativa in Italia, in Corr. giur., 1994, pp. 771 ss.; Id., Problemi delle ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 413 ss.; C. Franchini, Il giudice amministrativo fra tradizione e innovazione, in giustamm.it, 11/2011; C. Franchini, Giustizia e pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, in Il diritto amministrativo oltre i confini, Giuffrè, 2008, 165 ss.; M.A. Sandulli, I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione amministrativa, in Federalismi.it, 18/2009.
[45] Tra i primissimi commenti alla nuova normativa, senza pretesa di completezza, C. Varrone, L’accessione invertita fa finalmente il suo ingresso nell’ordinamento di settore dalla porta principale, in giustamm.it, 9-2011; M. Morelli, Il nuovo art. 42-bis del D.P.R. n. 327/01, in lexitalia.it, 7-8/2011; N. D’Alessandro, S. Leone, La demanialità del bene quale limite all’applicazione dell’art. 42-bis del T.U. espropriazioni ed alla restituzione del bene nell’ipotesi di occupazione sine titulo, in lexitalia.it, 7-8/2011.
[46] Allo stato attuale, quindi, come chiarito dalla recente giurisprudenza, l’amministrazione che ha illegittimamente occupato un bene privato, trasformandolo attraverso la realizzazione dell’opera pubblica, può legittimamente acquisire il bene facendo uso dei due strumenti tipici previsti dalla legge: con il contratto, acquisendo il consenso del privato, o con il provvedimento, riattivando un nuovo procedimento espropriativo con le sue garanzie. A tali strumenti ora si aggiunge il possibile ricorso all’art. 42 bis del testo unico (Cons. St., IV, 2.9.2011, n. 4970).
[47] In questi termini si era espresso, con riferimento all’art. 43, il TAR Campania, Napoli, V, ord. n. 730/2008 nell’ordinanza con cui ha sollevato la questione di legittimità costituzionale.
[48] Ciò in quanto, secondo la dottrina, la pronuncia di annullamento di questi atti costituisce un giudicato sul provvedimento impugnato ma non sul rapporto tra privato e amministrazione (C. Varrone, L’accessione invertita fa finalmente il suo ingresso nell’ordinamento di settore dalla porta principale, cit.).
[49] In particolare, al proprietario che perde definitivamente l’area sarà corrisposto, entro il termine di trenta giorni, un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale; se non stabilito diversamente, il primo deve essere corrispondente al valore venale del bene (comma 3) e il secondo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento di tale valore (comma 1). Il comma 3, inoltre, stabilisce che, per il periodo di occupazione senza titolo, deve essere calcolato a titolo risarcitorio l’interesse del cinque per cento annuo sul valore del bene, salva la prova di una maggiore entità del danno.
[50] Per una prima applicazione delle nuove disposizioni sul risarcimento del danno, può vedersi: Cons. St., V, 2.11.2011, n. 5844.
[51] In particolare, richiamando i principi elaborati dai Giudici di Strasburgo, la Corte aveva affermato che “non è affatto sicuro che la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell’espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sé a risolvere il grave vulnus al principio di legalità” (sent. n. 293/2010).
[52] Su tali aspetti, M. Morelli, Art. 42 bis del D.p.r. n. 327/01: ma perché non un nuovo procedimento di esproprio?, in lexitalia.it, 10/2011.
[53] Sull’importanza fondamentale del momento partecipativo, tra gli altri: Sulla partecipazione e il contraddittorio nel procedimento amministrativo: S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 13 ss.; M. D’Alberti, La visione e la voce: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1/2000, 1 ss.; M. Clarich, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Dir. amm., 2004, 59 ss.; i contributi di G. Della Cananea, Il diritto di essere sentiti e la partecipazione, e di G. Barone, I modelli di partecipazione procedimentale, in V. Cerulli Irelli (a cura di), Il procedimento amministrativo, Napoli, Jovene, 2007; M. De Benedetto, L’istruttoria amministrativa, Torino, Giappichelli, 2008; A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 2004. Specificamente in ottica europea e comparata: A. Massera (a cura di), Le tutele procedimentali. Profili di diritto comparato, Napoli, Jovene, 2007; S. Mirate, La democrazia partecipativa, in G.D. Falcon, Il procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario, Cedam, 2008.
[54] D’altra parte, a simili conclusioni è pervenuto anche il Tar Sicilia in una recente sentenza in cui, ritenuta la volontà dell’amministrazione di acquisire l’area, desunta dall’avvio della procedura espropriativa, dall’occupazione dei beni e dalla trasformazione degli stessi per fini di pubblica utilità, ha condannato l’ente pubblico all’adozione del provvedimento previsto dall’art. 42 bis. In particolare, è stata accolta la domanda risarcitoria, differendone però gli effetti all’emanazione del formale provvedimento di acquisizione (cfr. Tar Sicilia, Catania, III, 19.8.2011, n. 2102. Anche in questa occasione il Giudice, nell’esercizio dei poteri che la giurisdizione esclusiva gli attribuisce, ha condannato l’amministrazione ha emettere il provvedimento entro il termine di sessanta giorni).
[55] Amplius su tali problematiche, da ultimo, C. Varrone, L’accessione invertita fa finalmente il suo ingresso nell’ordinamento di settore dalla porta principale, cit.
[56] Tar Campania, Napoli, V, 12.10.2011, n. 4659.

(pubblicato il 29.11.2011)

Note

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Il presente articolo è in corso di pubblicazione sull’osservatorio di giustizia amministrativa del foro amm. – tar

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Riferimenti giurisprudenziali

Tar Lazio, Roma, sez. II, 3 maggio 2011, n. 3766

Tar Sicilia, Palermo, sez. I, ord. 7 settembre 2011, n. 1628

(pubblicato il 26.9.2011)

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