1.- Il falso mito della riserva di amministrazione.

La giurisprudenza consolidata sui (pretesi) limiti del sindacato giurisdizionale sull’anomalia dell’offerta nelle procedure di evidenza pubblica m’induce a una più ampia – ancorché inevitabilmente incompleta ([1]) – riflessione sul sindacato giurisdizionale dell’attività della pubblica amministrazione in relazione a norme di contenuto vago.
Si tratta, per vero, di problematica antica.
Risale, infatti, alla dottrina classica l’originaria intuizione del particolare atteggiarsi del sindacato giurisdizionale ogni qual volta s’incontri con l’attività della pubblica amministrazione «disciplinata da norme imprecise, la cui attuazione presuppone il verificarsi di fatti complessi cioè suscettibili di un più o meno, da apprezzarsi in relazione all’interesse pubblico» ([2]).
Ma già allora – nell’originaria intuizione di Cammeo – si avvertiva che il limite al sindacato giurisdizionale sulle scelte di discrezionalità tecnica non discendesse inevitabilmente da una premessa di carattere ontologico (essendo egli consapevole d’essere «in un campo alquanto diverso dalla discrezionalità pura, perché qui la norma regolatrice c’è, mentre nella discrezionalità pura manca»), bensì da una contingente «considerazione di opportunità», suggerita dall’irresponsabilità dei giudici per gli errori di giudizio in una con la loro ritenuta inadeguatezza tecnica ([3]).
Quanto sopra ora meglio si definisce nel rapporto tra l’indefettibile effettività della tutela giurisdizionale (oltre che delle norme stesse, secondo le occorrenze dell’effetto utile dell’effetto diretto) e la logica fuzzy che inevitabilmente sovraintende all’esercizio discrezionale di una potestà amministrativa ([4]).
Questa logica sfumata impedisce, infatti, di risolvere il giudizio sulla scelta della pubblica amministrazione secondo la logica binaria vero/falso, ancorché l’opinabilità della valutazione non impinga sulla selezione dei valori coinvolti secondo apprezzamenti di carattere politico necessariamente a essa riservati: così mettendo in crisi il ragionamento sillogistico cui si suole ricondurre l’interpretazione del precetto.
Invero, costituisce ius receptum la ripetizione tralaticia del principio che «La sfera di valutazione della congruità dell’offerta è espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, che è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà» ([5]).
Con ciò, dunque, si «pone una chiara limitazione ai poteri del giudice amministrativo, circoscrivendoli al sindacato estrinseco, o di ragionevolezza, che è ben inferiore al c.d. sindacato intrinseco debole, o di attendibilità, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha codificato per diverse materie, come nel diritto pubblico dell’economia, nei giudizi medico-legali, nei giudizi su prove concorsuali» ([6]).
Vi è ragione di dubitare dell’inevitabilità dogmatica di una così inappagante (in termini di effettività della tutela giurisdizionale ([7])) ricostruzione della fattispecie, essendo quel (non richiesto) self -restraint del giudice amministrativo piuttosto la conseguenza di un incomprensibile atteggiamento deferente nei confronti della pubblica amministrazione ([8]).
Come ebbe ad ammonire lo stesso Consiglio di Stato agli inizi del secolo scorso, infatti, «Troppo spesso si abusa del concetto di discrezionalità per eludere con imprecisione di linguaggio giuridico ogni tutela giurisdizionale» ([9]).
In effetti, il giudizio sull’anomalia dell’offerta è certo opinabile, ma «non necessariamente e non ordinariamente i giudizi sull’anomalia dell’offerta attengono ad apprezzamenti di opportunità» ([10]); così che difetta, senz’altro, nella vicenda  «L’apprezzamento di opportunità della discrezionalità amministrativa [che] consiste nella valutazione, compiuta dall’autorità, dell’interesse essenziale che forma oggetto della sua cura, al lume degli interessi secondari ad esso ordinati» ([11]).
La nostra giurisprudenza amministrativa è, tuttavia, appiattita sulla stereotipata ripetizione della vuota formula della discrezionalità tecnica, che s’intende, nella vicenda d’interesse, quale mera variante lessicale di sindacato estrinseco (pur essendo, in realtà, un’etichetta inidonea a definire una disciplina di regime, tante sono le differenti latitudini di sindacato che le sono riservate, con riferimento alle diverse vicende dell’azione amministrativa in cui essa si rinviene): di una giurisdizione che si fa, dunque, sinecura.
Per (tentare di) modificare il senso della deriva giurisprudenziale, bisogna, dunque, probabilmente cambiare prospettiva d’indagine.
L’occasione la dà la perspicace osservazione dall’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Secap: «La nozione di offerta anormalmente bassa non è determinata astrattamente, ma si definisce con riferimento all’appalto che deve essere aggiudicato e in rapporto alla prestazione in questione. Essa riunisce quindi le caratteristiche di un concetto giuridico indeterminato, impreciso a priori, ma prevedibile in base alle particolarità dell’oggetto dell’appalto» ([12]).
Il cambio di prospettiva, invero, getta un fascio di luce sull’ambito oggetto d’indagine (i limiti – se vi sono – del sindacato giurisdizionale sul giudizio di anomalia dell’offerta), se solo si riflette che «Nelle clausole generali vi è una delega al giudice, perché attinga a qualcosa di estraneo alla formula legislativa letta nei termini e nelle parole che la compongono & nelle clausole generali opera & la delega a ricercare “valori” fuori dai rigidi confini dell’ordinamento positivo» ([13]).
In questo modo appare evidente che l’indeterminatezza del precetto normativo, là dove richiama il concetto giuridico indefinito di offerta anomala, non attrae nella fattispecie un momento di discrezionalità amministrativa (insindacabile), bensì richiede proprio al giudice quella ricerca dei valori (che non è valutazione di opportunità politica ([14])) che attiene all’interpretazione (e non all’applicazione) della norma ([15]).
Perciò, il giudice non può lasciare che siano altri a fare, al posto suo, quella scelta (opinabile nei risultati ([16])) che il legislatore gli ha delegato di compiere per rendere concreto il concetto giuridico indeterminato contenuto nel precetto normativo, altrimenti insuscettibile d’essere applicato nella concretezza della vicenda oggetto di giudizio ([17]).
Così, in sintesi, si definisce la pars destruens della confutazione del mito della riserva di amministrazione sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta: è il principio di legalità a imporre al giudice un’ampia latitudine di sindacato su (il concetto giuridico indeterminato del) l’anomalia dell’offerta; e non può, dunque, quel sindacato essere dal giudice rifiutato in ragione di un self -restraint che si voglia giustificare in conformità ad altri, più evanescenti, principi (quello di separazione dei poteri e di legittimazione democratica del potere della pubblica amministrazione ([18])).
Quanto sopra a valere con specifico riferimento al giudizio sull’anomalia dell’offerta, ma – come anticipato – anche a stimolare una più ampia riflessione sul particolare atteggiarsi del sillogismo decisionale ogni qual volta coinvolga un concetto impreciso nella fattispecie, che non trova dunque un inequivocabile riscontro fattuale nella realtà ([19]) ([20]).
Quando, cioè, il fatto concreto partecipa altresì alla definizione dell’astratta (ma incompleta) premessa normativa, secondo una traiettoria circolare di connessione della norma ai fatti e dei fatti alla norma ([21]).
Donde, qui, l’inversione del meccanismo della sussunzione ([22]) e l’inevitabile estensione del sindacato giurisdizionale – pieno e diretto – sulle quaestiones factis che la pubblica amministrazione ha affrontato e risolto nell’iter procedurale che l’ha condotta alla deliberazione del provvedimento impugnato e che debbono quantomeno rendere plausibile ([23]), secondo regole di comune esperienza,  l’emersione nella vicenda in esame di un interesse pubblico concreto solo tratteggiato nel precetto astratto.
Ciò a evitare che sia la pubblica amministrazione a darsi la regola della propria azione nel caso concreto, secondo l’arbitraria opinione di chi emana l’atto amministrativo ([24]).
Questo rende, per vero, evanescente il confine tra opportunità e legittimità, basato, in questa prospettiva, sul non agevole (quantomeno rispetto ai fatti complessi) distinguo tra accertamento, valutazione e qualificazione dei fatti ([25]), e funditus nella dissezione dell’unicum valutativo per individuarvi due distinte attività intellettive: di giudizio – ossia di accertamento dell’interesse pubblico concreto –  e volitiva – cioè di sintesi dei differenti pubblici interessi – ([26]).
Invero, quantunque la giurisprudenza sia oggi risolutivamente ferma su di un diverso orientamento fino ad assumere un valore normativo ([27]), ragionando «su canoni astratti di logica giuridica, & non si potrebbe affatto escludere a priori che il giudice spinga più oltre il suo sindacato de facto diretto ed accetti  & di verificare se esistano situazioni (complessi eterogenei di accadimenti) rispondenti a un concetto impreciso [giacché]  la distinzione tra legittimità e merito non è assoluta, ma relativa e storica» ([28]); quantunque probabilmente non superabile, come pure da taluno da ultimo sostenuto ([29]).

2.- L’interpretazione della norma elastica.

Ancorché sia senza dubbio «il tempo delle clausole generali» ([30]), il tema è sostanzialmente ancora inesplorato nel diritto amministrativo ([31]) e non ha ancora trovato una soluzione la questione fondamentale di come la concretizzazione del concetto vago di una clausola generale si ponga: rispetto alla discrezionalità amministrativa, da un lato, e alla legalità dell’azione della pubblica amministrazione, dall’altro.
Ciò che intuitivamente coinvolge la basilare problematica dei limiti del sindacato giurisdizionale sulla c.d. «integrazione valutativa» di una clausola generale ([32]): vale a dire sul giudizio di valore che l’interprete (giudice/amministrazione) è chiamato a esprimere per completare il concetto giuridico volutamente (lasciato dal legislatore) indeterminato mediante il riferimento a standard prevalentemente di origine extralegale tra loro potenzialmente concorrenti ([33]).
La vicenda amministrativa, invero, solo apparentemente impinge sul merito (insindacabile) della scelta della pubblica amministrazione, giacché nella concretizzazione di un sintagma indeterminato l’interprete (in prima battuta, la pubblica amministrazione, e, poi, il giudice) deve risolvere, con la sua valutazione integrativa, un conflitto d’interessi antagonisti che la norma di legge non ha composto a priori con la definizione analitica del precetto normativo.
In ragione di ciò si distingue l’integrazione valutativa del precetto volutamente indeterminato dall’esercizio discrezionale di una potestà amministrativa che comporti invece la ponderazione d’interessi concorrenti che, in una qualche variabile misura, debbono tutti essere soddisfatti, essendo assegnati alla cura della pubblica amministrazione e che perciò debbono essere selezionati attraverso una valutazione in senso lato politica del loro valore relativo.
Come ebbe a sostenere Giannini, «& a differenza che nella discrezionalità amministrativa, non vi è qui un interesse essenziale da valutare al lume di interessi secondari: il legislatore non cura interessi, ma ne disciplina preventivamente il possibile urto … onde di fronte a lui tutti gli interessi stanno in una posizione paritaria» ([34]).
Quello che, dunque, differenzia la valutazione comparativa degli interessi in gioco nell’interpretazione di una clausola generale e la ponderazione politica degli interessi assegnati alla cura della pubblica amministrazione nell’esercizio discrezionale di una potestà amministrativa è il rapporto dell’interprete con gli interessi coinvolti.
Invero, «fra la discrezionalità legislativa e quella amministrativa vi è & la differenza fondamentale che la prima è strettamente determinata rispetto agli interessi, la seconda è indeterminata» ([35]).
Sicché, la concretizzazione del sintagma indeterminato da parte (dell’amministrazione, in prima istanza, e quindi poi da parte) del giudice – quantunque indubitabilmente ponderazione d’interessi – non impinge sul merito della scelta amministrativa, perché quel potere discrezionale non è attribuito all’interprete (giudice/amministrazione) della norma in funzione del conseguimento di un fine determinato ([36]).
Ciò che, invece, costituisce l’intima essenza di ogni valutazione di discrezionalità amministrativa ([37]).
Dunque, un conto è la ponderazione d’interessi (pubblici e privati) concorrenti che, in una qualche variabile misura, debbono tutti essere soddisfatti essendo assegnati alla cura della pubblica amministrazione.
Questo implica una valutazione in senso lato politica del valore relativo degli interessi in gioco e costituisce l’intima essenza della discrezionalità amministrativa assegnata alla c.d. riserva di amministrazione.
Altro è, invece, la soluzione di un conflitto latente tra interessi contrastanti, affidata al criterio selettivo della norma, quantunque – nel caso di clausole generali – vaga, e la cui concretizzazione coinvolge, perciò, un bilanciamento di quegli interessi secondo precostituiti criteri extralegali o prìncipi generali dell’ordinamento ([38]), senza però che l’interprete (giudice/amministrazione) assuma, in questo caso, il migliore perseguimento di uno di essi quale obiettivo della sua funzione ([39]).

3.- L’esegetica fuzzy.

L’interpretazione del concetto giuridico indeterminato (unbestimmter Rechtsbegriff), nella fondamentale teorica di Bachof sullo spazio di valutazione (Beurteilungsspielraum), è inequivocabilmente una questione di diritto (Rechtsfrage): un conto, infatti, è che l’amministrazione abbia libertà di comportamento nell’applicazione di un già definitivo precetto normativo (Handlungsermessen), altro è la discrezionalità di valutazione (Beurteilungsermessen) nell’individuazione del precetto e dunque dei presupposti della propria azione ([40]).
In effetti, in accordo con quel risalente insegnamento, il nostro giudice della nomofilachia è, infine, giunto alla conclusione che, «quando una disposizione di limitato contenuto (ascrivibile alla tipologia delle cosiddette clausole generali) delinea un modulo generico che richiede di essere specificato in sede interpretativa, & tale attività di precisazione e integrazione è censurabile in sede di legittimità al pari di ogni giudizio fondato su norme giuridiche, atteso che, nell’esprimere il giudizio di valore necessario ad integrare il parametro generale contenuto nella norma elastica, il giudice compie un’attività di interpretazione giuridica e non meramente fattuale della norma, dando concretezza a quella parte mobile della stessa che il legislatore ha voluto tale per adeguarla ad un determinato contesto storico-sociale ovvero a determinate situazioni non esattamente ed efficacemente specificabili a priori»  ([41]).
Vi è, dunque, discrezionalità interpretativa (ma non discrezionalità amministrativa) nella definizione del concetto giuridico indeterminato, perché «La legge in questi casi stabilisce il nomen di un concetto, senza determinarne i caratteri sostanziali, oppure determinandoli in modo molto generico. I criteri che intervengono nel giudizio classificatorio, che è quello di ogni sussunzione del fatto sotto la norma, sono propri o di scienze o di arti applicate, o del senso sociale medio. In quest’ultimo caso specialmente si è parlato di discrezionalità; ma per quanto laboriosa sia l’applicazione di questi criteri, discrezionalità non vi è, mancando l’opportunità, la libertà limitata positivamente, l’atto di volontà, ecc.» ([42]).
Il (preteso) limite del giudice ad accedere direttamente, attraverso un sindacato intrinseco, alla valutazione discrezionale dei valori extranormativi che definisce il precetto normativo impreciso non può, perciò, ricavarsi da un’asserita ontologica inconciliabilità di un sindacato giurisdizionale invasivo con la natura discrezionale del potere esercitato nella vicenda della valutazione dell’anomalia dell’offerta, perché vi è qui semmai solo una «gebundenes Ermessen»: un apprezzamento legato che attiene non già a una libertà di volere ma di giudicare ([43]).
Vi sono, invero, norme bisognevoli – per essere applicate – di essere prima integrate dall’interprete con valutazioni discrezionali (eteroguidate da canoni extralegali), impingenti sugli interessi coinvolti nel rapporto concreto in cui emerge il loro conflitto.
Si badi bene: la discrezionalità attiene, in questi casi, non già all’atto dell’applicazione in concreto della volontà astratta del legislatore (ciò che è proprio della gran parte degli atti della pubblica amministrazione), bensì – ed è questa la peculiarità della situazione – cade sulla stessa configurazione astratta del precetto ([44]).
È, dunque, l’interpretazione e non già l’esecuzione della norma a innescare la comparazione degli interessi coinvolti nel rapporto giuridico ([45]).
Donde, il significato del precetto normativo, lasciato volutamente indefinito dal legislatore, diviene intelligibile solo ex post, una volta che gli interessi coinvolti in un’astratta fattispecie normativa si manifestino concretamente all’interno di un rapporto giuridico reale.
A esemplificare il concetto è utile il richiamo a un sintagma normativo che (essendo del tutto indecifrabile, se non con l’ausilio di apporti extralegali) bene può essere eletto a paradigma dei concetti giuridici indeterminati: «i principi di buona fede e di lealtà & valutati alla stregua delle esigenze di protezione & di consumatori particolarmente vulnerabili» ([46]).
Non vi è, infatti, proprio modo di comprendere il significato di quel sintagma normativo – e quindi di rendere operativo il precetto – se non assegnando un contenuto tangibile ai concetti (volutamente) indeterminati di «buona fede», «lealtà», «consumatori particolarmente vulnerabili».
La concretizzazione di questi concetti indeterminati avviene attraverso la selezione di uno degli alternativi approdi ermeneutici suggeriti da principi extralegali – sovente di scienze non giuridiche dominate da logiche fuzzy ([47]) – che sfuggono alla rigida dicotomia vero/falso.
Tornando al nostro esempio: un professionista indubitabilmente non è un «consumatore particolarmente vulnerabile», sicché, assegnando il valore zero al predicato falso e uno a quello vero, il suo grado di appartenenza alla categoria definita dal concetto giuridico indeterminato assumerebbe valore zero. Una persona anziana con scolarità elementare è, di contro, sicuramente un »consumatore particolarmente vulnerabile» e la sussunzione del caso concreto alla fattispecie astratta condurrebbe ad assegnare a questa diversa ipotesi il valore uno.
Questo in un’apparente dicotomia che soddisfa i postulati della logica matematica: quale che sia l’opinione personale dell’interprete.
Non vi è nulla di opinabile, infatti, nella scelta interpretativa, in questi casi estremi.
Ma tra questi due estremi, con riferimento ai quali l’interpretazione del concetto giuridico indeterminato assume un carattere di obiettività, sicché il margine di discrezionalità dell’interprete si riduce sostanzialmente a zero (una Reduzierung auf Null dell’esegesi normativa), vi sono infinite possibilità intermedie con riferimento alle quali i risultati sono più sfocati (fuzzy) assumendo l’infinita gamma di valori tra zero e uno ([48]).
Quindi, in tutti questi casi, il risultato dell’interpretazione non è univoco ([49]): dipendendo dal criterio di selezione affidato a un criterio extralegale che etero-guida l’interprete: sia esso un principio normativo non codificato, un canone etico o una teoria di una scienza non giuridica. Questo percorso esegetico conduce, dunque, a risultati inevitabilmente opinabili: «fuzzy truths» ([50]).
Sicché, si pone, al proposito, il problema ingenerato dalla fallace equivalenza tra l’opinabilità della scelta tra diverse opzioni valutative («fuzzy truths») e il merito amministrativo ([51]): donde, la (pretesa) insindacabilità giurisdizionale del provvedimento amministrativo che non sia sussumibile nella logica binaria vero/falso.
Tema questo (del rapporto tra la valutazione integrativa di una clausola generale e il merito dell’azione amministrativa) di stringente attualità, perché sempre più spesso il legislatore, anziché definire il precetto attraverso una fattispecie auto-esplicativa, si affida a concetti giuridici indeterminati.
Ciò, apparentemente, per lo smarrimento del principio di legalità ([52]), ma più verosimilmente per consentire all’ordinamento di gestire l’invecchiamento delle norme (prospettiva diacronica) e le diversità emergenti da una società plurale (prospettiva sincronica) attraverso clausole elastiche:  in quella che è stata efficacemente definita la loro funzione omeostatica ([53]).
Quindi, se proprio, di un’evoluzione della tecnica legislativa si tratta, piuttosto che di un suo arretramento culturale.
A ogni buon conto, quale che sia l’opinione che si abbia (de iure condendo) sull’argomento, certo è che si tratta di una caratteristica del nostro attuale ordinamento, specie di matrice europea ([54]), caratterizzato da una «legislazione primaria & “a maglie larghe”; nella quale tende sempre più ad assumere un ruolo centrale l’economista con i suoi metodi & verso un approccio caso per caso» ([55]).
Un esempio, tra i tanti: l’art. 5 della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, che prescrive che i «dispositivi di governo societario e dei meccanismi di controllo, ivi comprese le procedure amministrative, di gestione del rischio [degli istituti di pagamento] & sono proporzionati, validi ed adeguati», e che si è tradotto nel nostro ordinamento nell’art. 114-novies del TULB, alla stregua del quale «La Banca d’Italia nega l’autorizzazione quando & non risulti garantita la sana e prudente gestione&».
Nel suo nucleo essenziale, la clausola generale è un sintagma volutamente indeterminato, il cui significato diviene intelligibile solo facendo ricorso a criteri – perlopiù extralegali – tra loro potenzialmente concorrenti ([56]).
Com’è, appunto, al proposito della «sana e prudente gestione» e dei «meccanismi di controllo & proporzionati, validi ed efficaci», di cui si è dinanzi fatto cenno.
Ciò che, dunque, caratterizza una clausola generale è la costruzione di una fattispecie aperta intenzionalmente indeterminata; questo perché con essa il legislatore «opera un esplicito trasferimento al giudice del potere di procedere ad un autonomo apprezzamento della situazione di fatto ed alla concretizzazione della norma» ([57]).
Sicché, nelle clausole generali il meccanismo della sussunzione opera alla rovescia innestando un rapporto circolare tra fatto e norma: è il giudizio di fatto, prevalentemente (ma non esclusivamente) espresso in conformità a canoni extralegali ([58]), a riempire di contenuto e a concretizzare il precetto normativo ([59]), che poi condiziona la qualificazione del fatto.
Il problema di carattere generale che si vuole affrontare (e che s’innesta sullo specifico tema oggetto d’indagine del sindacato giurisdizionale sull’anomalia dell’offerta negli appalti pubblici) è, dunque, questo: sempre più spesso il legislatore europeo definisce i propri precetti attraverso clausole generali, ma la giurisprudenza nazionale è prevalentemente nel senso che l’interpretazione valutativa di un concetto giuridico indeterminato, poiché coinvolgente – per quanto sopra scritto – la valutazione discrezionale degli interessi in gioco con risultati non pronosticabili attraverso una logica binaria vero/falso e dunque ontologicamente opinabili («fuzzy truths»), attenga al merito insindacabile della scelta amministrativa ([60]).
Quindi, per questa via, si finisce col sottrarre alla Corte di giustizia il ruolo nomofilattico che i Trattati le assegnano nell’interpretazione delle norme europee ([61]), perché l’interpretazione (a essa demandata) coinvolge necessariamente anche l’integrazione valutativa della clausola generale contenuta nella norma europea ([62]).
Donde, l’emergenza di un problema di coerenza della disciplina processuale nazionale con l’effetto utile dell’effetto diretto (il c.d. effet utile) della norma europea, direttamente coinvolgente il funzionamento del fondamentale istituto del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ([63]), indispensabile e irrinunciabile strumento di garanzia del basilare principio di uniforme applicazione del diritto UE all’interno dell’ordinamento europeo.
Problema che – come ben sappiamo – deve essere risolto, prima ancora che con la disapplicazione della norma processuale nazionale (certo ammessa e anzi doverosa ogni qual volta sia pregiudicata l’effettività della norma europea, per i noti princìpi Rewe ([64]) che conformano l’autonomia processuale in una mera competenza processuale funzionalizzata ([65])), attraverso la sua interpretazione conforme, come conseguenza dell’obbligo di «leale cooperazione» di cui all’art. 4, comma 3, TUE.
Ebbene, proprio al riguardo dell’interpretazione dei concetti giuridici indeterminati, l’Avvocato Generale Juliane Kokott nella controversia Adeneler, ha affermato che «La giurisprudenza ha già chiarito che le disposizioni giuridiche e amministrative nazionali devono essere interpretate in conformità alle direttive. Pertanto, fin dove il diritto nazionale consente un’interpretazione conforme alla direttiva, in quanto le disposizioni pertinenti contengono clausole generali o concetti giuridici indefiniti, il giudice nazionale deve utilizzare l’intero spazio valutativo ad esso concesso (“margine discrezionale”) in favore del diritto comunitario» ([66]).
Quindi, a maggiore ragione, quello spazio di valutazione non può essere interdetto al giudice europeo della nomofilachia, impedendo il corretto funzionamento del meccanismo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ogniqualvolta il problema interpretativo coinvolga (anziché una norma nazionale d’implementazione di una norma UE) direttamente una clausola generale contenuta in una norma europea: dovendo, a maggior ragione, in simili casi la Corte di giustizia garantire un’interpretazione e un’applicazione uniformi del diritto comunitario ([67]).
Dunque, ciò che si vuole indagare è se, effettivamente, vi sia spazio per una diversa (dalla prevalente) interpretazione della norma processuale sul sindacato giurisdizionale dei concetti giuridici indeterminati da parte del giudice amministrativo, che, per tradizione dogmatica assegna la scelta (quantomeno quella opinabile) alla c.d. riserva di amministrazione ([68]).
Questa conclusione non s’impone, invero, per ragioni di carattere dogmatico.
Nel caso di una norma imprecisa, vi sono situazioni concrete che sono indiscutibilmente riconducibili al termine vago, donde l’applicazione deduttiva del precetto secondo la logica binaria (vero/falso); ma, in ogni altra ipotesi, è connaturale all’interpretazione della norma d’incerto significato la scelta tra valori concorrenti e dunque la sintesi tra interessi.
Questo perché l’interpretazione della norma vaga si realizza inevitabilmente attraverso un giudizio di assimilazione del caso concreto alla fattispecie astratta e la qualificazione giuridica della vicenda giuridica controversa (fatti salvi i casi estremi obiettivamente riconducibili al termine vago risolvibili attraverso mera deduzione sillogistica) dipende dunque sempre da un giudizio di valore che ontologicamente presiede al giudizio di assimilazione ([69]).
Quindi, l’attribuzione dell’interpretazione delle clausole generali al merito amministrativo non può giustificarsi in ragione d’insuperabili necessità di carattere dogmatico, suscettive di differenziare l’interpretazione delle norme elastiche da qualsiasi altra norma di vago contenuto ([70]).
Il problema è, dunque, di carattere pragmatico ed è didascalicamente riassumibile nella paremia “riserva di amministrazione vs. effettività della giurisdizione”, e si vuole qui affrontare, non secondo l’angusta prospettiva della tradizione (che – com’è noto – fatica persino ad ammettere il sindacato sulla discrezionalità tecnica), bensì in una visione teleologicamente orientata all’effet utile della norma UE).
Si tratta di un problema non nuovo, perché v’è da individuare (quantunque nella nuova prospettiva euro-funzionale) il discrimine tra l’interpretazione della norma e la discrezionalità amministrativa, e, dunque, si devono tracciare i confini del sindacato giurisdizionale.
È, appunto, la prospettiva che cambia: lo sguardo non può più essere volto al passato (la dogmatica della tradizione), ma alle esigenze attuali di effettività della norma europea ([71]).
Sicché, dovrà senz’altro essere abbandonata la tradizione interpretativa ogniqualvolta il principio elaborato dalla dottrina e dalla giurisprudenza si ponga in contrasto con l’effetto utile dell’effetto diretto della norma UE.
Ciò in somiglianza a quanto la Corte di Strasburgo ebbe ad affermare – nel noto caso Hornsby – al proposito del principio CEDU del giusto processo e della sua antinomia con il principio dottrinario della c.d. riserva di amministrazione come limite al sindacato del giudice amministrativo ([72]).
Cortocircuito tra principi che, intuitivamente, s’innesta anche nel confronto tra il principio di effettività della norma europea e la (ritenuta) competenza esclusiva della pubblica amministrazione nella scelta tra più soluzioni astrattamente ammesse dalla clausola generale o dal concetto giuridico indeterminato.

4.- La giurisprudenza della Corte di giustizia sulle clausole generali.

Ancorché sia nettamente distinta la discrezionalità amministrativa da quella interpretativa (l’integrazione valutativa delle clausole generali), nella giurisprudenza UE s’individuano due differenti modelli di sindacato sulle clausole generali.
Questo quantunque il giudice europeo abbia mantenuto, nel corso degli anni, sempre costante l’apparente condiscendenza all’astratto principio della giustiziabilità del solo errore manifesto commesso nella valutazione dei presupposti di applicazione della norma ([73]), e il self -restraint su di un sindacato intrinseco debole.
In un primo tempo, la Corte di giustizia, ancorché nell’affermazione dell’astratto principio della sindacabilità dell’errore manifesto, ha ogniqualvolta sbrigativamente rigettato le censure del ricorrente senza argomentare sui motivi della sua decisione, senza cioè dare conto delle ragioni per cui si fosse esclusa la ricorrenza, nel caso sottoposto al suo giudizio, del travisamento dei fatti costitutivi della fattispecie definita attraverso un concetto giuridico indeterminato. In tal modo, dunque, esercitando un self-restraint che l’ha condotta persino a ripiegare (quoad ad effectum) su di un più evanescente sindacato giurisdizionale di tipo estrinseco/formale.
Appartengono a questo primo periodo (di self-restraint giurisdizionale) due fondamentali sentenze.
Nella prima (Racke) al proposito dell’interpretazione del concetto giuridico indeterminato di «rischi di perturbazione», la Corte di giustizia ha affermato che, «dovendo dare un giudizio su una situazione economica complessa, la Commissione e il comitato di gestione dispongono in proposito di un ampio potere discrezionale [sicché] il sindacato giurisdizionale sull’esercizio di detto potere deve limitarsi agli eventuali vizi di errore manifesto, sviamento di potere o palese sconfinamento dai limiti del potere discrezionale» ([74]).
Nella seconda (Philip Morris), la Corte di giustizia, chiamata a pronunciarsi sugli indefiniti concetti di «tenore di vita anormalmente basso», di «grave forma di sottoccupazione» e di «grave turbamento dell’economia», ha ribadito che «la Commissione  è titolare di un potere discrezionale, il cui esercizio comporta valutazioni di ordine economico e sociale» ([75]).
In entrambi i casi, la Corte di giustizia ha, però, respinto la censura del ricorrente, senz’altra motivazione che il richiamo all’astratto principio, assumendo un atteggiamento deferente nei confronti della Commissione, analogo a quello del nostro Consiglio di Stato.
Dunque, in questa prima fase, il sindacato della Corte di giustizia sull’interpretazione di una clausola generale è evanescente, solo formalmente di tipo intrinseco debole, ma piuttosto, nella concretezza delle sue pronunce, di tipo estrinseco/formale.
In un secondo momento, ancorché richiamandosi alla giurisprudenza del periodo precedente (e quindi nella logica di un’apparente continuità), il giudice europeo, pur applicando il medesimo astratto criterio di un sindacato intrinseco debole sull’esercizio della discrezionalità interpretativa (alla ricorrenza di «errore manifesto, sviamento di potere o palese sconfinamento dai limiti del potere discrezionale»), ha nondimeno svolto un più penetrante controllo sull’operato delle istituzioni comunitarie, configurabile, sempre agli effetti dei risultati pratici delle decisioni, a un sindacato intrinseco di tipo forte.
Appartengono a questo periodo due basilari sentenze.
Nella prima (Pfizer), al proposito del «principio di precauzione» (principio che non è definito né dai Trattati né dal diritto derivato, come tale concetto giuridico indeterminato), il Tribunale ha sindacato l’esercizio della discrezionalità interpretativa, valutando se «le istituzioni comunitarie non hanno correttamente considerato tutti gli elementi di fatto pertinenti del caso di specie [e] sulla base dei dati di fatto così accertati & abbiano oltrepassato i limiti del loro potere discrezionale», attraverso una motivazione di ben trentanove pagine (una sorta di procedimento in contraddittorio all’interno del processo), che l’ha poi condotto a respingere il ricorso all’esito di una sostanziale ripetizione della valutazione assegnata alle istituzioni comunitarie ([76]).
Nella seconda (Tetra Laval), al proposito della «posizione dominante» (altra clausola generale), il Tribunale, sempre ribadendo il formale ossequio al principio della riserva di amministrazione, giunge a censurare la discrezionalità interpretativa della Commissione in ragione del fatto che «la decisione impugnata non fornisce elementi di prova sufficientemente convincenti a dimostrare che & si creerebbe a favore della nuova entità & una posizione dominante sui mercati» ([77]).
In questa seconda fase, quantunque nel formale rispetto della tradizione, si assiste, dunque, a una radicale evoluzione della giurisprudenza UE verso un tipo di sindacato intrinseco forte; e, a rendere tangibile il senso della svolta, è oltremodo indicativa la circostanza che lo stesso presidente del Tribunale ha pubblicato un suo scritto a difesa della sentenza ([78]).
Difatti, nel caso Tetra Laval la Commissione ha poi impugnato la sentenza del Tribunale proprio lamentando una contraddizione tra lo standard di giudizio dichiarato, formalmente rispettoso della tradizione giudiziaria sui limiti del sindacato debole sui provvedimenti amministrativi discrezionali delle istituzioni comunitarie, e quello effettivamente applicato, che aveva condotto il Tribunale a sostituirsi alla Commissione nell’esercizio della sua potestà amministrativa.
La Corte di giustizia ha, però, respinto l’impugnazione della Commissione, affermando che «Sebbene la Corte riconosca alla Commissione un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che il giudice comunitario debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, detto giudice è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono» ([79]).
In tal modo, la Corte di giustizia ha chiaramente forgiato (sia pure nel concreto della pronuncia piuttosto che nell’astratta declamazione dei principi, com’è del resto tipico della giurisprudenza UE) il sindacato giurisdizionale sulle clausole generali alla stregua di un sindacato intrinseco forte.
Questa logica di sindacato intrinseco forte è divenuto ius receptum nelle due coeve sentenze KME Germany ([80]) e  Chalkor ([81]).
Invero, in ambedue le sentenze si legge: «Per quanto riguarda il controllo di legittimità, la Corte ha statuito che, sebbene negli ambiti che richiedono valutazioni economiche complesse la Commissione disponga di un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che il giudice dell’Unione debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice dell’Unione è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che ne sono state tratte».

5.- La giurisprudenza del Consiglio di Stato sui concetti giuridici indeterminati.

Dopo decenni di atteggiamento cauto della giurisprudenza ([82]), refrattaria ad accogliere le sollecitazioni che gli provenivano dalla migliore dottrina, la svolta si è avuta nel 1999, quando il Consiglio di Stato, con una storica sentenza ([83]), dichiarò per la prima volta che «Ciò che è precluso al giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità & è la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato & dunque, del merito dell’atto amministrativo. La c.d. discrezionalità tecnica, invece, è altra cosa dal merito amministrativo & L’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili. Ma una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità. La questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma – soltanto perché opinabile – in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito & Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo» ([84]).
Se di svolta si può effettivamente discorrere con riferimento all’assoggettamento della discrezionalità tecnica a un sindacato intrinseco, tuttavia, restava all’epoca ancora irrisolta la questione centrale di come quel sindacato intrinseco dovesse essere: (i) di tipo forte, potendo cioè il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella della P.A.; (ii) o se invece il giudice dovesse limitarsi a un esame secondo i canoni di ragionevolezza, logicità e coerenza della valutazione tecnica, quello che appunto è definito «il paradigma classico dell’eccesso di potere» ([85]).
Oggi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla sindacabilità dei concetti giuridici indeterminati ([86]), e tra essi le regole extragiuridiche che impingono sulla discrezionalità tecnica, è così compendiata: « & il giudice amministrativo – nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l’effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all’Autorità – può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell’indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato & Infatti, con rapporto alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’Autorità» ([87]).
Nell’affermata necessità di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale a livello UE e di tutelare, al contempo, anche la c.d. riserva di amministrazione, il Consiglio di Stato ha, dunque, da ultimo abbandonato la sua tradizionale giurisprudenza che consentiva, in simili casi, un controllo giurisdizionale nei limiti della ragionevolezza della scelta amministrativa, così da sanzionare solo valutazioni evidentemente irrazionali o contraddittorie ovvero fondate su elementi di fatto erronei o travisati ([88]) – com’è per il sindacato di una scelta di discrezionalità amministrativa -, ma ha nondimeno ribadito il proprio rifiuto di sostituirsi alla pubblica amministrazione nell’esercizio della valutazione integrativa di un concetto giuridico indeterminato, quantunque ciò sia necessario alla definizione di una clausola generale e, dunque, di una astratta regola giuridica.
Diverso è, invece, l’approccio quando si tratti di applicare clausole generali del diritto privato (la buona fede, tra le altre), in questi casi affermando il Consiglio di Stato che «il governo delle regole giuridiche sia affidato alla prudente valutazione dell’autorità giurisdizionale cui è istituzionalmente affidato il delicato compito di intermediare, rispetto alle singole fattispecie concrete, le clausole generali disperse nell’ordinamento positivo» ([89]).
Il differente approccio, probabilmente, si giustifica in ragione del fatto che, nell’esercizio di una potestà amministrativa definita dalla norma di azione mediante clausole generali, la valutazione integrativa del concetto giuridico indeterminato impinge sulla valutazione discrezionale di interessi concorrenti, mentre nel caso delle clausole generali del diritto privato, ancorché operanti in rapporti di diritto amministrativo (la c.d. attività amministrazione di diritto privato ([90] )), vi è da risolvere un contrasto tra interessi antagonisti disciplinati da una norma di relazione intersoggettiva definita attraverso un concetto indeterminato ([91]).
Eppure, una simile differenza di disciplina del sindacato giurisdizionale, se anche può soddisfare immediate esigenze di carattere pragmatico, certo non appaga il bisogno di coerenza sistematica che la dogmatica richiede: essendo in ambedue le ipotesi sempre richiesto al giudice amministrativo di interpretare una norma definitiva attraverso concetti volutamente indeterminati, al fine di soddisfare la funzione omeostatica dell’ordinamento.

6.- Le convergenze parallele.

L’ossimoro bene descrive il rapporto tra gli approdi ultimi dei percorsi giurisprudenziali.
La Corte di giustizia e il Consiglio di Stato convergono sull’assunto teorico: il sindacato sui concetti giuridici indeterminati delle clausole generali è di tipo intrinseco forte, spingendosi sin dove il giudice non sia costretto a sostituirsi alla pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà di natura discrezionale.
Nondimeno gli esiti di quell’apparente convergenza dogmatica conducono a risultati concreti ancora assai distanti (ancorché meno di quanto fosse in un passato assai prossimo).
A livello UE, infatti, il giudice, da ultimo, si spinge finanche a riprodurre all’interno del processo l’istruttoria procedimentale, e dunque a sostituirsi alla Commissione nell’esercizio di un’attività interpretativa (e non di discrezionalità amministrativa) ancorché dagli esiti opinabili, alla sola condizione di fare con ciò applicazione di teorie della scienza non giuridica sufficientemente sperimentate e ampiamente condivise ([92]).
Quindi, l’opinabilità è, qui, di ostacolo al sindacato giurisdizionale solo quando impinga sul canone extragiuridico (la teoria scientifica), non già quando l’esito di quell’interpretazione sia opinabile, perché non consegua come inevitabile dalle premesse in una logica binaria (vero o falso) di matrice matematica, bensì emerga imprevedibile in una logica fuzzy dagli esiti in buona parte non pronosticabili ex ante ([93]).
Il giudice nazionale, di contro – sia pure nel richiamo al medesimo astratto principio giuridico della necessità di un sindacato penetrante sull’esercizio della pubblica potestà a presidio dell’effettività del nostro sistema di giustizia amministrativa specie in funzione di tutela di situazioni giuridiche soggettive di rilevanza europea – si arresta di fronte all’opinabilità degli approdi interpretativi, in tal guisa attribuendo gli apprezzamenti tecnici (siccome opinabili, a differenza di ciò che è per gli accertamenti tecnici) al merito amministrativo ([94]).
Sennonché, la distinzione tra accertamenti e apprezzamenti tecnici è giuridicamente infondata («la tecnica è sempre una componente della norma, anche se pone questioni opinabili» ([95])).
Donde, non vi sarebbe ostacolo (nei principi di tripartizione dei poteri e nella c.d. riserva di amministrazione) alla sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione ogniqualvolta si tratti di interpretare (e non di applicare) la norma, quantunque sia definita attraverso clausole generali che richiamano nella fattispecie concetti giuridici indeterminati suscettibili di divenire intelligibili solo attraverso la selezione discrezionale di una tra le plurime soluzioni (tutte scientificamente valide) che la tecnica ritiene possibili in un determinato caso ([96]).
Significativamente, l’Avvocato Generale Juliane Kokott, nella controversia Wippel, ha affermato che «qualora già prima dell’emanazione di una direttiva vi siano disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative che si avvalgono di clausole generali o di concetti giuridici indeterminati, cade nel vuoto anche l’obiezione  secondo cui i giudici non potrebbero precedere le decisioni del legislatore inerenti alla trasposizione di una direttiva. Infatti, il giudice nazionale, limitandosi attraverso un’interpretazione conforme alla direttiva a sfruttare un margine di discrezionalità a lui già riconosciuto dal legislatore nell’ambito di disposizioni nazionali esistenti, non fa che esercitare un compito in tutto e per tutto di sua competenza» ([97]).
Sicché, la valutazione discrezionale che il concetto giuridico indeterminato impone di fare tra più soluzioni concorrenti suggerite dal criterio extragiuridico (eventualmente di natura tecnica) utilizzato per interpretare una clausola generale è »in tutto e per tutto» di competenza del giudice nazionale.
Questa non è, però, l’opinione del nostro giudice della nomofilachia amministrativa.
Perciò, bisogna trovare una diversa prospettiva per (tentare di) giungere a una differente conclusione, e un approdo sicuro c’è indicato dalla giurisprudenza di Strasburgo.

7.- La full jurisdiction della Corte di Strasburgo.

Nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, l’astratto principio del giusto processo dell’art. 6 CEDU si declina, con riferimento al processo amministrativo, nel precetto concreto della full jurisdiction.
Ciò vale a dire, un processo affidato a giudici con giurisdizione sul merito della controversia ([98]) e che non si considerino in ciò vincolati dai precedenti accertamenti della pubblica amministrazione ([99]); non potendosi altrimenti ritenere la causa decisa da un giudice indipendente e imparziale ([100]).
Così che nella giurisprudenza dei giudici di Strasburgo il procedimento e il processo amministrativo si giustappongono senza soluzione di continuità, elidendo la distinzione funzionale tra giurisdizione e amministrazione, in guisa tale da imporre un sindacato giurisdizionale sulle scelte della pubblica amministrazione intrinseco, forte e diretto ([101]).
Questo principio, quantunque non direttamente operativo nel processo nazionale (com’è, invece, per i principi espressi dalla Corte di giustizia che s’impongono direttamente sull’antinomica norma nazionale, attraverso l’effetto conformativo dell’effet utile), nondimeno, non può essere trascurato nell’esegesi della norma processuale, così come definita dagli Stati membri nell’esercizio della loro (autonomia procedurale conformata ai principi Rewe, che perciò è più propriamente una) competenza procedurale funzionalizzata ([102]).
La Corte di Strasburgo, con la storica sentenza Hornsby ha, infatti, statuito che «By lodging an application for judicial review with the State’s highest administrative court the litigant seeks not only annulment of the impugned decision but also and above all the removal of its effects. The effective protection of a party to such proceedings and the restoration of legality presuppose an obligation on the administrative authorities’ part to comply with a judgment of that court. The Court observes in this connection that the administrative authorities form one element of a State subject to the rule of law and their interests accordingly coincide with the need for the proper administration of justice. Where administrative authorities refuse or fail to comply, or even delay doing so, the guarantees under Article 6 (art. 6) enjoyed by a litigant during the judicial phase of the proceedings are rendered devoid of purpose» ([103]).
Ed è leggendo la concurring opinion del giudice Morenilla che quella giurisprudenza assume il chiaro significato dell’affermazione di un’antinomia tra giustiziabilità di una situazione giuridica soggettiva e i pretesi limiti al sindacato giurisdizionale sugli atti della pubblica amministrazione: «The French Conseil d’État has succeeded in turning administrative proceedings into a safeguard for the individual against excesses on the part of the public authorities by making them similar to civil proceedings, with just one difference: the review of the lawfulness of the administrative decision in issue carried out by the administrative courts & Because of the way the system has developed over the course of time, its primary purpose is to review the lawfulness of the impugned decision (particularly by means of an application to set aside). In such proceedings the administrative court, in setting aside the unlawful decision, exhausts its powers. “Thus the judge can only set aside the unlawful administrative decision, otherwise he would infringe the principle of the separation between administrative authorities and administrative courts. He cannot, by his own judicial decisions, try to fill in the vacuum created by the decision to set aside” (see Debbasch-Ricci, Contentieux administratif, Paris, 1990, p. 833) & Consequently, in spite of the difficulties of adapting it to a now outdated concept of historical administrative law (see Garcia de Enterria-Fernandez Rodriguez, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1986, vol. II, pp. 36-54), on the effectiveness of the fundamental right of access to a court I agree with the majority’s finding of a violation. This element is becoming essential for the administration of justice in a democratic society and a firm enunciation of the principle seems to me as timely as it is necessary. Administrative decisions are ceasing to occupy the dominant position in administrative proceedings and becoming merely the reason for their existence. The object of administrative proceedings is formed solely by the originating application, from which the legal situations of the individuals concerned are derived» ([104]).
Sicché, nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, «where, as here, decisions taken by administrative authorities & determine civil rights and obligations &  it is necessary that such decisions be subject to subsequent control by a “judicial body that has full jurisdiction” & the applicant & had no effective access to a judicial tribunal satisfying the requirements of Article 6 § 1 of the Convention  [if] essential function of the national courts when deciding &  is to verify that the formal conditions laid down in the relevant legislation for making such entries have been fulfilled [and] It is not the role of the courts to examine the substantive reasons for which the compulsory administration has been imposed» ([105]).
Donde, «In  a given case where full jurisdiction is contested, proceedings might still satisfy requirements of Article 6 § 1 of the Convention if the court deciding on the matter considered all applicant’s submissions on their merits, point by point, without ever having to decline jurisdiction in replying to them or ascertaining facts & By way of contrast, the Court found violations of Article 6 § 1 of the Convention in other cases where the domestic courts had considered themselves bound by the prior findings of administrative bodies which were decisive for the outcome of the cases before them, without examining the relevant issues independently» ([106]).
Quindi, nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, vi è violazione del principio fondamentale della giustiziabilità delle situazioni giuridiche soggettive se vi è impedimento al giudice di accedere direttamente al fatto su cui s’innesta la scelta della pubblica amministrazione, essendo recessivo rispetto al principio di effettività della giurisdizione (inteso come full jurisdiction) il principio di riserva di amministrazione ([107]).
Invero, la Corte di Strasburgo, con la nota sentenza Menarini, ha ritenuto coerente il modello di sindacato offerto dal nostro giudice amministrativo con il principio di cui all’art. 6 CEDU, solo perché nella vicenda concreta «la competenza del giudice amministrativo non si è limitata ad un semplice controllo di legittimità. I giudici amministrativi hanno potuto verificare se, in relazione alle particolari circostanze della causa, l’AGCM aveva fatto uso appropriato dei suoi poteri. Hanno potuto esaminare l’adeguatezza e la proporzionalità della misura della AGCM e anche controllarne le valutazioni di ordine tecnico» ([108]).
Sicché, non si può trarre da quel precedente la conferma che il modello di sindacato offerto dal nostro sistema sui provvedimenti della P.A. sia coerente con i requisiti di un giudizio effettivo di piena giurisdizione ([109]).

8.- Conclusioni

L’interpretazione di una clausola generale è indubbiamente attività discrezionale, perché suscettibile di condurre a esiti opinabili (fuzzy truths) in conseguenza di giudizi di valore che la legge delega all’interprete.
Ciò non impinge, tuttavia, sul merito della scelta amministrativa.
Questo agevolmente si spiega nel riferimento all’insegnamento di Benvenuti, che ha inteso deideologizzare il potere discrezionale, facendo riemergere ciò che lo accumuna all’interpretazione e dunque la stretta contiguità tra giurisdizione e amministrazione ([110]).
Di questa necessità di deideologizzare il potere discrezionale si trova conferma anche in autorevole dottrina straniera, ove si è affermato che «The demarcation between law, fact, and discretion can however be problematic & It is moreover not uncommon for courts to demarcate on functional grounds, the labels, law, fact, or discretion will be chosen to reflect judicial preconceptions as to how far the court wishes to intervene in a particular case &» ([111]).
Donde, il punto di partenza è quello (pragmatico) di individuare quali siano le esigenze di tutela dell’ordinamento europeo, così come individuate dai principi Rewe di equivalenza e di effettività, per come riflessi dal prisma del principio di full jurisdiction della Corte di Strasburgo ([112]) .
In ragione di ciò, si deve, quindi, conformare l’autonomia processuale degli Stati membri (nella logica di una loro «competenza procedurale funzionalizzata» ([113])) per assicurare un sindacato giurisdizionale sulle scelte della pubblica amministrazione che consenta alla Corte di giustizia di esercitare la funzione nomofilattica a essa assegnata dall’art. 267 TFUE.
Nella vicenda che c’interessa (l’interpretazione di una norma europea definita attraverso una clausola generale) è, dunque, poco rilevante distinguere (ciò che è sovente assai difficile) tra discrezionalità e interpretazione, come pure tra merito e legittimità («the label») ([114]).
Quello che importa («on functional grounds«) è che in nessun modo può essere impedito alla Corte di giustizia di interpretare la norma europea sul rinvio pregiudiziale di un giudice nazionale nei giudizi sui provvedimenti di amministrazione indiretta e di coamministrazione UE.
Nell’approccio deideologizzato: si può prescindere dalla distinzione tra interpretazione e discrezionalità («the label»), essendo rilevante esclusivamente quello che la Corte di giustizia ritiene assegnato alla sua competenza giudiziaria («as to how far the court wishes to intervene»).
Come nel caso Hornby, ogniqualvolta il principio dottrinario della c.d. riserva di amministrazione si ponga in contrasto con l’effetto utile dell’effetto diretto della norma europea ([115]), la dottrina dovrà elaborarne uno nuovo: per l’ovvio motivo che è la norma (e tali sono anche i principi elaborati dalla giurisprudenza UE all’esito del rinvio pregiudiziale) a condizionare l’interprete e non viceversa.
Questo in coerenza con quanto affermato dalla Corte di cassazione, secondo cui, « anche sulla spinta evolutiva dell’ordinamento comunitario i confini tra limiti della discrezionalità amministrativa, non sindacabile, e limiti della giurisdizione, si sono ormai definitivamente aperti ad un cammino improntato al rispetto dei due principii fondamentali: della pienezza della tutela giurisdizionale (full jurisdiction: art. 6 CEDU e art. 47 dei Diritti fondamentali dell’Unione) e dei limiti di proporzionalità, finalizzati a restringere l’area del merito amministrativo, insindacabile » ([116]).
Il principio di effettività della giurisdizione (ora codificato dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali UE, come conformato dal precetto della piena giurisdizione di cui all’art. 6 della CEDU) esige, dunque, di superare la giurisprudenza nazionale sull’insindacabilità intrinseca dell’anomalia dell’offerta, perché quel self -restraint del giudice amministrativo è sguarnito di ogni giustificazione dogmatica.
Quell’ingiustificato atteggiamento deferente del giudice amministrativo si pone, infatti, vieppiù in contrasto con chiari principi normativi direttamente integranti il nostro ordinamento positivo di giustizia amministrativa nella logica dell’effet utile della norma UE di diritto sostanziale, secondo la giurisprudenza Rewe sulla competenza processuale funzionalizzata degli Stati membri, teleologicamente orientata all’obbligo d’interpretazione conforme discendente dall’obbligo di «legale cooperazione» di cui all’art. 4 TFUE.
E, perciò, non è davvero più sostenibile.