Abstract: Il presente contributo compie un’analisi sintetica del contenzioso pertinente ai vizi di cui possono essere affetti i “verbali” delle commissioni di gara per l’individuazione del contraente, soffermandosi sulla recente sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, n. 934 pubblicata il 25 giugno 2018 secondo cui il contenuto di un atto amministrativo collegiale va individuato con riguardo esclusivamente alla volontà unitariamente e ritualmente manifestata dal collegio, quale risultante dalla votazione finale, mentre non hanno rilievo alcuno le dichiarazioni individuali dei componenti dell’organo.

L’attività decisionale (attiva, consultiva o di controllo) delle amministrazioni pubbliche è rimessa ai suoi organi, cui spettano le funzioni stabilite in base alla legge, in coerenza coi i canoni di cui all’art. 97 della Costituzione secondo cui I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
In via generale, gli artt. 2 e 4 del Dlgs. n. 165/2001 assegnano agli organi di governo le funzioni di indirizzo politico amministrativo, definendo obiettivi e programmi[1], mentre attribuiscono ai funzionari di livello dirigenziale l’attività di gestione e di adozione di atti e provvedimenti amministrativi con relativa responsabilità[2]. L’art. 107, commi 2, 3 e 4, del D.Lgs. n. 267/2000 (ex art. 51 della L. n. 142/1990, a suo tempo modificato dall’art. 6 della L. n. 127/1997), nel delineare la sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti degli enti locali, contempla la loro competenza per tutti i compiti gestionali, compresa l’adozione di atti anche di carattere discrezionale che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, con la sola esclusione degli atti espressamente riservati agli organi di governo dell’ente, ai quali spettano invece poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo[3]. Nelle Università statali il principio di separazione è disciplinato dall’art. 2 della Legge n. 240/2010[4] con caratteristiche speciali, connesse alla previsione di cui all’art. 33 ultimo comma della Costituzione secondo cui Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato[5].
Oltre agli organi amministrativi necessari, ossia quelli la cui esistenza è indispensabile per l’attività amministrativa e gestionale, numerose sono le evenienze per cui sono istituiti e nominati, in via ordinaria o in via straordinaria, organi temporanei necessari per lo svolgimento di specifiche attività, accertamenti o segmenti procedimentali[6]. Oggetto di interesse, in questo lavoro, sono gli organi collegiali temporanei cui sono demandate valutazioni tecniche o accertamenti specialistici: commissioni di esame, di concorso, di gara, le commissioni di disciplina e i collegi sindacali (revisori dei conti) cioè con elevato indice di specializzazione e con basso indice di discrezionalità amministrativa[7]. Per “collegio tecnico” si intende, in generale, «un collegio composto di persone particolarmente qualificate, chiamate a fornire un giudizio – fondato su elementi tecnici – su un determinato fatto, oggetto, persona», del resto, svolgendo un’attività di giudizio, sono caratterizzati dal particolare tecnicismo richiesto ai loro componenti ai fini della valutazione[8]. I principi basilari di formazione della decisione collegiale sono comuni, sebbene non vi sia una disciplina legislativa unitaria: per esempio, il vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) non detta una disciplina in materia di verbali delle commissioni, diversamente dal previgente Codice (v. art. 78[9] D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.).
Per gli appalti, la disposizione legislativa di riferimento è l’art. 77, commi 1 e 2, del vigente Codice dei contratti pubblici la quale stabilisce che Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto.
La commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni. La commissione ha il compito di formulare una “proposta di aggiudicazione” (ex aggiudicazione provvisoria) che è un atto endoprocedimentale[10], con effetti interinali, che non crea situazioni definitive e non può essere impugnato autonomamente, ai sensi dell’art. 120 comma 2bis del Codice dei contratti pubblici.
A differenza dei collegi “imperfetti” o “virtuali” (consigli, giunte, assemblee, etc.), che assolvono a una funzione compositoria di interessi plurimi concorrenti e antagonisti, i collegi tecnici hanno un unico e predeterminato interesse da realizzare: l’accertamento della migliore offerta tecnica o della migliore prova d’esame. Le commissioni di gara e quelle d’esame sono pertanto collegi “perfetti” o “reali” e, di conseguenza:

Sul punto a) la giurisprudenza, secondo un tramandato orientamento, riconosce che il collegio (perfetto) deve operare con il “plenum” dei suoi componenti e non con la semplice maggioranza[12]. Però essa riconosce anche che la necessità di operare con il “plenum” si pone essenzialmente nelle fasi in cui la commissione è chiamata a fare scelte discrezionali[13], in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate[14]. La logica dei collegi perfetti è quella per cui può essere demandata a singoli componenti e/o al collegio incompleto, soltanto l’attività vincolata, meramente fattuale e preparatoria del giudizio, ma non quella discrezionale e valutativa, come l’individuazione dei concreti criteri di valutazione dei titoli, perché essa comporta e riguarda scelte discrezionali[15].
Le commissioni sono costituite per ciascun procedimento amministrativo, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte[16] (o delle domande di partecipazione per i concorsi pubblici), dunque hanno finalità unisussistente che rende pleonastica la necessità di atti di convocazione delle riunioni con contestuale definizione (autonoma o eteronoma poco importa) dell’ordine del giorno recante l’indicazione analitica degli argomenti che saranno posti alla trattazione, invece indispensabile per i collegi “imperfetti”.
Le censure sulla validità (esistenza, legittimità etc.) degli atti posti in essere dalle commissioni[17] sono talvolta tra i motivi di ricorso proposti dai partecipanti alle procedure che siano stati estromessi o pretermessi dalle valutazioni dell’organo. Secondo la giurisprudenza, l’atto collegiale, al pari di quello proveniente da un organo monocratico, è imputabile a un’unica figura soggettiva, sia che la volontà finale si sia formata con il consenso unanime dei componenti, sia che, invece, si sia formata con l’apporto volitivo della maggioranza dei componenti stessi; di conseguenza la motivazione dell’atto in sé deve avere una sua collocazione e una rilevanza autonoma, tanto da rendere certi che la volontà conclusiva del corpo deliberante si sia formata per quei motivi e non per altri, né abbia potuto essere fuorviata da apprezzamenti e valutazioni soggettive di singoli membri, rimasti come tali estranei alle ragioni essenziali del decidere condivise dalla totalità o dalla maggioranza dei componenti il collegio[18]. Anzi, proprio in tema di valutazioni delle offerte nelle procedure di gara, la divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica è considerata immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari. Pertanto, il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico – qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte. Tali differenze di attribuzione dei punteggi sono perciò fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione. Inoltre, gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali[19]. Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione non applica scienze esatte, che conducono a un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità.
La recente sentenza del TAR Puglia non si astrae dal contesto sopra descritto né si discosta dai precedenti specifici in materia secondo cui il contenuto di un atto collegiale dev’essere desunto con esclusivo riguardo alla volontà unitariamente espressa dal collegio, risultante dalla votazione finale, mentre non assumono rilievo alcuno le dichiarazioni personali dei singoli componenti dell’organo[20]. La volontà dell’organo collegiale viene in essere nel momento della sua espressione (formazione della maggioranza richiesta per la decisione). La verbalizzazione costituisce la forma scritta necessaria degli atti (collegiali), che, in difetto, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti[21]. Il verbale delle riunioni delle commissioni di gara e di concorso non è per sua natura un atto collegiale ma solo un documento che attesta, con le dovute garanzie legali, il contenuto di una volontà collegiale. Il verbale non deve contenere la indicazione minuta di ogni singola attività, tuttavia deve contenere i passaggi più importanti[22], con un contenuto minimo dal quale non può mancare la indicazione della durata delle operazioni, che costituisce elemento essenziale per fornire a coloro che non hanno partecipato alle sedute un indice significativo ai fini della valutazione del comportamento della PA in termini di correttezza e trasparenza, non risultando quale altro elemento, oltre al tempo, possa fornire la prova di una adeguata valutazione delle offerte[23]. Poi, il successivo e distinto “atto di approvazione” (che non è un atto amministrativo) del verbale ha come suo contenuto soltanto la certificazione, da parte del medesimo organismo, della corrispondenza delle determinazioni effettivamente assunte, con quelle riportate nel relativo documento che le contiene[24].  Riguardo ai tempi di redazione e conclusione del verbale (documento), soprattutto quando le sedute della commissione di gara durino a lungo e/o riguardino operazioni descrittive e valutative complesse, è stata riconosciuta la piena legittimità della verbalizzazione differita, ossia composta in un momento successivo a quello delle operazioni, compatibilmente con gli impegni dei componenti, purché in un tempo sufficientemente breve[25].
Conclusioni: Nel contesto normativo attuale, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale[26].