Gestione dei servizi pubblici locali e aggregazioni spersonificate: le “collettività di riferimento” e i loro benefici nella scelta dell’in house providing

Redazione — Tue, 10 May 2022 10:24:02 +0000

Riv. n. 5 – 2022

Pubblicato il 10.05.2022

Codice ISSN:
1972-3431

A cura di Massimiliano Atelli

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Scelte di diritto nazionale e sovvertibilità con adeguata motivazione rafforzata del primato della regola pro concorrenziale – 3. Il significato della consultazione popolare nella scelta del modello gestorio – 4. Il fattore sociale nella declinazione della determinante rappresentata dai “benefici per la collettività di riferimento” – 5. Conclusioni

1.Ogni esperienza di gestione ha, in sé, un’intima connotazione di tipo relazionale. Nel caso dei servizi pubblici locali, parte essenziale di questa relazione non è soltanto e semplicemente un’areale in senso strettamente territoriale (secondo coordinate che nella tassonomia di settore vanno dall’ <<area vasta>> sino all’ <<ambito>>). La porzione di territorio interessato vi assume rilievo, infatti, in quanto vi sono localizzati insediamenti umani.

In senso economicistico, quell’areale tende cioè a porsi come contenitore, per così dire, di un bacino di utenza. Volgendo questo concetto nelle tradizionali categorie amministrativistiche, quella porzione di territorio si atteggia essenzialmente a paradigma individuativo – secondo una tavola di coordinate multifattoriali – di un insieme di utenti intesi come nucleo di portatori di esigenze destinate ad essere soddisfatte attraverso un servizio pubblico (anziché attraverso una funzione pubblica)[1].

Come usa dire oggi, stakeholder, ovvero soggetti portatori di interesse “della e nella” comunità, per scolpire il profilo dei quali è necessario, volta per volta, analizzare – dall’angolazione prospettica nei singoli casi più appropriata – il contesto e la collettività di riferimento che l’Amministrazione si trova a governare[2].

Variamente dimensionato e variamente caratterizzato (con o senza domanda individuale, anzitutto) a seconda della specifica tipologia di servizio pubblico volta per volta considerata[3], questo nucleo di utenti rappresenta il punto di riferimento soggettivo con riguardo al quale è ideata e organizzata una gestione, e sono compiute le relative scelte dai soggetti esponenziali che ne hanno titolo[4].

Questa terminazione soggettiva è asse portante della costruzione che prende la forma e la sostanza di un modello di gestione del servizio pubblico, segnandone l’intero ciclo, che va dalla sua genesi sino all’eventuale cessazione.

A questo nucleo di utenti, per vero, è dedicato – seppur di sfuggita, o quasi – qualche frammento del TUSP.

Così, l’art. 2, comma 1, lett. h), TUSP, prevede che per «servizi di interesse generale» si intendono <<le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale>>.

Ma anche l’art. 4, comma 9-bis, TUSP, il quale prevede che <<Nel rispetto della disciplina europea, è fatta salva la possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, anche fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga alle previsioni di cui al comma 2, lettera a), purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica. Per tali partecipazioni, trova piena applicazione l’articolo 20, comma 2, lettera e). Resta fermo quanto previsto dall’articolo 16.>>.

A ben vedere, si può rinvenire, nel tessuto (e fra le pieghe) di queste disposizioni, una rinnovata spinta ad una ritrovata centralità gravitazionale della categoria della <<collettività di riferimento>>, non più sfuggente figurante sullo sfondo, ma protagonista in primo piano, punto di partenza e di arrivo di ogni ragionamento sulla infinita gamma della modellistica gestionale. Così rimessa al centro dell’attenzione, densa di significato, implicazioni e interrogativi, a questa categoria tanto impersonale quanto decifrabile secondo variabili coordinate spazio-temporali sono dedicate le brevi notazioni che seguono.

Per meglio indagare il tema, appare appropriato prendere le mosse, per quanto qui interessa, dall’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale subordina come noto l’affidamento in house alla previa valutazione “sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione” e all’indicazione “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”[5].

Sollevata averso tale disposizione la questione di costituzionalità, la Corte[6], nel dichiararla infondata, ha osservato che “una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto … è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e … costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali …”, aggiungendo che l’art. 5, comma 1, del TUSP, “manifesta la stessa cautela verso la costituzione e l’acquisto di partecipazioni di società pubbliche (comprese quelle in house), prevedendo, nella sua versione attuale, che “l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica … deve essere analiticamente motivato …, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato” (sentenza 27 maggio 2020, n. 100).

Da qui, l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa[7] nel senso che la scelta di sottrarre l’affidamento di un servizio al fisiologico confronto di mercato, optando per la soluzione auto-produttiva, deve trovare fondamento in dati oggettivi ed attentamente valutati, che giustifichino il sacrificio che quella scelta arreca alla libertà di concorrenza. Gli oneri motivazionali prescritti dall’art. 192, comma 2, d.lvo n. 50/2016 (ed altri analoghi previsti dalle previgenti disposizioni) restringono il campo nel quale è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, la possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica, quale conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano. Tale scelta, che reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato –, ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È infatti innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a princìpi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato[8].

Immediato corollario applicativo dell’art. 192, comma 2, D.lvo n. 50/2016, e del valore pro-concorrenziale a questa norma riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale, è – per il Consiglio di Stato – l’impossibilità di fare leva su dati evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo, insuscettibili di manifestare un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell’in house providing, e di integrare una parallela valida ragione derogatrice del ricorso primario al mercato. In particolare, per quanto qui interessa, <<l’esigenza normativa che l’in house sia produttivo di “benefici per la collettività”, sotto i profili menzionati dalla disposizione citata, sottende quindi la finalizzazione dell’istituto al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione meramente organizzativa dell’Amministrazione e costituenti, nell’ottica legislativa, il “giusto prezzo” per compensare il vulnus che esso potenzialmente arreca al valore primario della concorrenza>>.

In buona sostanza, nell’attuale quadro regolatorio, l’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all’affidamento diretto deve adempiere ad un onere motivazionale rafforzato, che consenta un “penetrante controllo della scelta effettuata … anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”[9], in particolare consistente[10]: a) nell’esporre le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così dando “dimostrazione della ragionevolezza economica della scelta compiuta”[11] e rendendo note le ragioni dell’esclusione del ricorso al mercato; b) nell’esplicitare i benefici per la collettività derivanti da tale forma di affidamento[12].

Da quest’ultimo punto di vista, occorre tuttavia indagare meglio il significato del riferimento fatto dal Consiglio di Stato alla impossibilità e all’insufficienza di agitare, in sede motivazionale, fattori evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo (come tali, incapaci di restituire e tradurre un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell’in house providing), per rendere consentita la deroga al ricorso primario al mercato, e alla necessità, piuttosto, di aver riguardo ad una nozione di “benefici per la collettività” più alta, riflessiva della finalizzazione dell’istituto dell’in house providing al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale.

Al riguardo, appare utile richiamare una recente ordinanza della Corte di giustizia[13], che – a proposito della libertà di organizzazione e gestione del servizio, oggi sancita dalla direttiva 2014/24/UE – ha chiarito che dal principio di libera autorganizzazione discende innanzitutto la “libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze” e, conseguentemente, di “subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”.

Da qui, una doppia evidenza: non soltanto l’insufficienza, ai fini del ricorso all’in house providing, dell’enucleazione di “benefici per la collettività” evanescenti, di carattere cioè eventuale o meramente organizzativo (per l’amministrazione), ma, parimenti, dell’indicazione di “vantaggi per la collettività”[14] non specificamente connessi al ricorso all’operazione interna. Detto ancor più chiaramente, la deroga al ricorso al sistema pro concorrenziale della sfida a viso aperto non può fondarsi, secondo il diritto pretorio, né su ragioni (minori) di <<autoconvenienza>> per l’ente pubblico interessato, nè su motivi che si collochino al di fuori di una relazione di stretta attinenza rispetto alla gestione dello specifico servizio pubblico volta per volta considerato.

Per vero, nella trama del TUSP è rinvenibile una ulteriore specifica disposizione (rispetto agli artt. 2, comma 1, lett. h), e 4, comma 9-bis) tendente, seppur senza nominarla stavolta direttamente, a dare spazio, e soprattutto voce, alla <<collettività di riferimento>>.

Si tratta dell’art. 5, comma 2, secondo periodo, a tenore del quale <<Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate.>>, laddove ci si intende riferire all’ <>>, che come noto <<deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.>>.

Come già in altre occasioni evidenziato [15], il Tusp attribuisce mediante questa disposizione spazi inediti, nell’intensa esperienza delle partecipate degli enti territoriali, ai cittadini. In base ad essa, infatti, per ciascuno degli atti ivi considerati, non basta che venga assolto il penetrante obbligo di motivazione c.d. rafforzata, ma occorre altresì (il predicato è declinato all’indicativo) un momento di espressione del giudizio popolare.

Discusso (e fors’anche discutibile) è il senso e l’effetto pratico di questo passaggio, che purtuttavia resta obbligato. Esso rappresenta, a tutta evidenza, un momento di accountability anticipata, al quale, se non sembra potersi annettere una conseguenza immediata in termini strettamente giuridici (nel senso che un eventuale esito negativo della consultazione pubblica non impedirebbe di per sé all’ente esponenziale di procedere ugualmente), è di contro collegata, senz’altro, una prospettiva di responsabilità politica.

D’altra parte, poiché a dover sottoporre a consultazione pubblica l’atto deliberativo previsto dall’articolo 5, comma 1, non può che essere l’ente locale (rectius, ciascun ente locale, anche nell’ipotesi società pluripartecipata), questa circostanza appare da sola sufficiente a individuare, per univoco sottinteso, l’ambito e la portata dell’atto (dovuto) di consultazione. Sebbene di alcuni servizi pubblici possano – specie in alcune località, e in taluni periodi – fruire anche persone non residenti (e perfino persone non residenti in numero superiore a quello dei residenti), il diritto di parola nell’ambito delle forme di consultazione previste dall’articolo 5 TUSP non può che essere riservato ai soli residenti.

Ciò tende a sposarsi pienamente con l’idea, fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa[16], della necessità di assumere una nozione di “benefici per la collettività” più significante, riflessiva cioè della finalizzazione dell’istituto dell’in house providing al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale. In quest’ottica, si giustifica meglio la necessità (e non semplicemente l’opportunità) di un pronunciamento da parte della popolazione residente, attraverso un momento di democrazia diretta da assumere come immediato riflesso del valore sociale degli obiettivi che si intendono meglio perseguire attraverso la deroga alla regola pro concorrenziale[17].

Questo valore sociale è evidentemente parso al legislatore tanto forte da spingerlo a prevedere un passaggio di chiara inclusività, marcatamente partecipativo, che si traduce, nei fatti, in una rara fattispecie di disintermediazione istituzionale. La quale, lungi dall’esaurirsi in un semplice pronunciamento sulla societarizzazione della gestione del servizio, tende a colorarsi del significato più profondo di una partecipazione popolare alla definizione stessa del modello gestorio[18].

Il salto di qualità appare netto da questo punto di vista rispetto alla previsione di cui all’art. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012, conv. nella l. n. 221/2012, che – nel prescrivere la necessità, ai fini dell’affidamento del servizio – di una <<apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste>>, ne funzionalizzava il ruolo al fine non soltanto di assicurare “il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione” ma anche “di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento”.

Dove quindi, evidentemente, si può cogliere appieno il salto di qualità nel passaggio dal diritto ad un’informazione adeguata, di ieri, al diritto a specifici benefici, di oggi. Riflessivo, a ben vedere, di una riconquistata centralità dell’aggregazione spersonificata identificata con la locuzione “collettività di riferimento”, alla quale non è più sufficiente limitarsi a spiegare le cose in termini generali, ma cui occorre, piuttosto, indicare con chiarezza le ragioni di utilità specifica attesa in forza della scelta a favore dell’in house providing.

Come già detto, per il Consiglio di Stato <<l’esigenza normativa che l’in house sia produttivo di “benefici per la collettività”, sotto i profili menzionati dalla disposizione citata, sottende quindi la finalizzazione dell’istituto al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione meramente organizzativa dell’Amministrazione e costituenti, nell’ottica legislativa, il “giusto prezzo” per compensare il vulnus che esso potenzialmente arreca al valore primario della concorrenza>>.

L’affermazione coglie pienamente nel segno, ma è forse un pò riduttiva e sfuggente nel tratteggiare la dimensione finalistica del ricorso all’in house providing: quei “benefici per la collettività” strettamente correlati alla finalizzazione dell’istituto al perseguimento di obiettivi che riescano ad andare al di là della dimensione meramente organizzativa dell’Amministrazione, non sono inscrivibili in una prospettiva che sia, appena, di carattere “latamente sociale”.

Piuttosto, la centralità del fattore sociale è nella stessa radice significante della corrente nozione di «servizi di interesse generale», quale scolpita nell’art. 2 TUSP, dove si intendono per tali, come noto, quelle <<attività di produzione e fornitura di beni o servizi che ….le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire>> in particolare <<l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale >>.

Con questa norma, il sistema rimette ai singoli enti esponenziali delle rispettive collettività di riferimento la scelta[19] (ché di scelta, appunto, si tratta[20]) di rendere necessario – in funzione dei bisogni di ciascuna specifica collettività[21] – ciò che sarebbe soltanto doveroso e non anche obbligatorio. Di rendere necessaria, cioè, l’attivazione, attraverso congrua organizzazione, della erogazione di un servizio pubblico che, di per sè, per l’amministrazione, sarebbe atto semplicemente doveroso[22], senza attingere il piano della obbligatorietà in senso proprio.

E’ questa disposizione, dunque, che esalta il ruolo dell’ente esponenziale di primo e prevalente (sebbene non unico, ex art. 5, comma 2, secondo periodo, TUSP) interprete del quadro esigenziale variabile da collettività a collettività, abilitandolo a compiere scelte funzionali al superiore scopo di assicurare <<l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale>>.

Dal che tende a uscire confermata l’insufficienza di un paradigma strettamente economicistico per rendere consentita la deroga alla regola pro concorrenziale[23], occorrendo, piuttosto, un saldo ancoraggio a chiare e univoche ragioni afferenti al fattore sociale[24] (laddove per fattore sociale deve ovviamente intendersi una variabile destinata, si ripete, a declinarsi diversamente per ciascuna collettività di riferimento)[25].

Questo fattore sociale[26] affonda le sue radici nella nozione di «servizio di interesse economico generale» (SIEG)[27], rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione, ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria[28] e dalla Commissione europea[29], emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’àmbito locale, e quella interna di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto omologo», come del resto riconosciuto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 272 del 2004.

Entrambe le nozioni, quella interna e quella comunitaria, fanno riferimento infatti ad un servizio che: a) è reso mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come «qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato»[30]; b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni[31].

Più esattamente, secondo le indicazioni fornite dalla giurisprudenza comunitaria e dalla Commissione europea, per «interesse economico generale» si intende un interesse che attiene a prestazioni dirette a soddisfare i bisogni di una indifferenziata generalità di utenti e, al tempo stesso, si riferisce a prestazioni da rendere nell’esercizio di un’attività economica, cioè di una «qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato»[32], anche potenziale[33] e, quindi, secondo un metodo economico, finalizzato a raggiungere, entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi. Si tratta dunque – ad avviso della Corte costituzionale – di una nozione oggettiva di interesse economico, riferita alla possibilità di immettere una specifica attività nel mercato corrispondente, reale o potenziale[34].

In riferimento a ciò, è per quanto qui interessa da evidenziare che, nel citato articolo 192, D.lgs. n. 50/2016, l’obbligo sancito è quello di dar <<conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche». Deve dunque esistere, nei termini che meglio saranno specificati più avanti, una correlazione tra quei benefici e quegli obiettivi. Ma è fin d’ora chiaro, ad ogni modo, che se i benefici devono aver (contenutisticamente) riguardo a quegli obiettivi, di contro il punto nodale sta nell’esistenza stessa di quel beneficio e nella capacità, per l’ente esponenziale che lo invoca (allo scopo di derogare alla regola pro concorrenziale), di saperla comprovare.

5.Attraverso l’onere di motivazione c.d. rafforzata, l’elemento del quadro esigenziale della collettività di riferimento è in grado di condizionare la definizione dell’oggetto sociale della società, atteso che – quale che sia la scelta compiuta in concreto dall’ente locale – essa incontra in ogni caso il limite della necessaria protezione degli interessi di detta collettività.

Del resto, il giudice amministrativo di appello ha sgomberato da tempo il campo da ogni dubbio riguardo alla circostanza che “la soddisfazione di questi bisogni costituisce il fine pubblico dell’impresa gestita da una società a partecipazione pubblica che svolga servizi di interesse generale: la ragione, cioè, per la quale l’amministrazione pubblica decide di intervenire a modo di imprenditore”[35].

Come osservato in dottrina, non emerge però con chiarezza se il vincolo alle necessità della comunità locale abbia natura territoriale[36] o funzionale[37]. Il punto, sollevato con riguardo al tema – soprattutto in alcuni anni fortemente discusso – dei limiti dell’extra moenia[38], tende oggi a porsi, alla luce dell’art. 192, comma 2, D.lgs. n. 50/2016, in termini maggiormente generali.

Non si tratta più, cioè, di stabilire semplicemente se un’attività svolta in una certa misura al di fuori del territorio di riferimento debordi dagli interessi della comunità che vi è stanziata, ma si tratta oggi, piuttosto, di stabilire se perfino lo svolgimento all’interno di quello stesso territorio di una certa attività, se effettuato secondo uno specifico modello di gestione (in luogo degli altri possibili), corrisponda al meglio agli interessi della medesima comunità. In qualche modo, c’è di nuovo che il paradigma della eccedenza deve sempre più evidentemente misurarsi, più e prima ancora che con limiti esterni, con limiti di tipo “interno”.

Il dato di fondo è che la giurisprudenza[39] è concorde e costante nel ritenere che i diversi modelli gestionali offrano identiche garanzie[40], e si deve, quindi, unicamente alla preferenza espressa dal solo diritto nazionale verso la regola pro concorrenziale se diviene necessario che gli enti coinvolti esplicitino le ragioni della scelta dell’uno o dell’altro “con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio”[41]. Detto altrimenti, è quella scelta di campo legislativa che costringe gli enti coinvolti a motivare congruamente la propria scelta discrezionale, suffragandola sul piano causale – come precisato dalla Corte di Giustizia – con i “vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”.

Nel motivare, occorrerà, come già detto, che detti enti si tengano alla larga da argomentazioni di ordine “generico”, così come di carattere meramente organizzativo (per l’Amministrazione volta per volta interessata), e riescano, piuttosto, a evidenziare quel quid pluris in grado rendere – nella situazione data – la scelta dell’in house almeno come la più ragionevole, se non quella plausibilmente migliore, rispetto alle alternative possibili. Questo “di più”[42] deve, come in un gioco di specchi, riflettere tratti peculiari dello specifico quadro esigenziale proprio della singola collettività di riferimento, nel presupposto che detto quadro è sempre cangiante (di collettività in collettività, e fors’anche di tempo in tempo), e non ne possono esistere due perfettamente identici.

E’ dunque lo specifico beneficio in nome del quale si intende derogare nel singolo caso alla regola pro concorrenziale che deve “assomigliare”, per così dire, alla corrispondente collettività[43], e trovare in questa – e non in altro – la sua principale e più forte[44] spiegazione. In questo stesso senso, non sembra affatto casuale se, anche nella giurisprudenza della Corte costituzionale degli ultimi anni, la determinante rappresentata dai “benefici per le collettività amministrate” si sia imposta come punto di ancoraggio e fattore di condizionamento dei programmi di sviluppo dei territori (in specie, di quelli che impegnano per investimenti la spesa pubblica su basi pluriennali, in quanto finanziata attraverso il ricorso all’indebitamento[45]).

A conferma ulteriore, da ultimo, della centralità dei benefici per la collettività di riferimento nell’ambito del modello dell’in house providing, sta l’esperienza del controllo analogo congiunto nelle società pluripartecipate, in specie laddove ricorrano partecipazioni pulviscolari.

E’ noto infatti che, riguardo a questo tipo di situazioni, la giurisprudenza amministrativa, con indirizzo ormai costante[46], non solo non ha ritenuto ostativa al riconoscimento del requisito del ‘controllo analogo congiunto’ il fatto che i principali poteri propulsivi spettanti al singolo Ente, perfino se detentore di una quota inferiore all’1% del capitale, fossero limitati all’esercizio del servizio nell’ambito del territorio comunale, ma ha anzi affermato che – dovendosi tener conto necessariamente del complesso dei poteri di indirizzo e vigilanza congiuntamente esercitabili dai Comuni attraverso lo strumento dell’Assemblea intercomunale – è del tutto corretto che la verifica in ordine alla sussistenza del controllo analogo (sotto la specie dell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative) possa avere primario riguardo ai servizi svolti nel territorio del singolo comune affidante.

In proposito, il Consiglio di Stato, nel rammentare che la sussistenza dei ‘requisiti Teckal’ è strumentale rispetto alla verifica di legittimità dell’affidamento diretto da parte di un singolo Ente e in relazione a uno specifico servizio, ha osservato che è del tutto coerente (e compatibile con il generale principio di proporzionalità) che la verifica in ordine all’effettività dei poteri di vigilanza e di controllo sia svolta in primis avendo riguardo alle modalità di esercizio di interesse del singolo Ente. Al contrario, risulterebbe eccedentario (e incompatibile con il richiamato canone di proporzionalità) imporre che ciascun Ente partecipante possa esercitare poteri di vigilanza, di controllo e di veto anche con riferimento all’espletamento da parte dell’Organismo in house di servizi che in alcun modo interessano il singolo Ente.

Ne risulta, conclusivamente, una linea di tendenza, a suo modo coerente, gravitante in modo costante sul quadro esigenziale proprio di ciascuna collettività di riferimento, che muove dalla scelta iniziale dell’ente esponenziale (discrezionale e impegnativa) di assumere, organizzandola, la gestione di un dato servizio pubblico (art. 2, comma 1, lett. h), TUSP), passa all’occorrenza per la deroga alla regola pro concorrenziale, e giunge, alfine, a delimitare – dall’interno del peculiare congegno dell’in house providing – il rispettivo spazio di esplicazione del potere di ingerenza[47] superiormente condiviso con gli altri soci pubblici[48], nei casi di controllo analogo congiunto.

Dunque, un fil rouge – quello della collettività di riferimento, quello del quadro esigenziale che distingue ciascuna di esse, e, conseguentemente, quello dei benefici rispettivamente ritrabili dalle medesime per effetto di certe scelte – che marca, a fondo, ogni ciclo ed esperienza di gestione del servizio pubblico locale.

[1] Cfr. M.Passalacqua, La regolazione amministrativa degli ATO per la gestione dei servizi pubblici locali a rete, in www.federalismi.it., n. 1/2016, p. 20.

[2] M. Dugato, Considerazioni giuridiche sul tema delle società a partecipazione pubblica ad uso dell’economista, «MUNUS», 2011, 2, pp. 501 ss.

[3] La bibliografia in materia di servizi pubblici è sterminata. Essenziali, sono ancora G. Caia, I servizi pubblici (“Funzione pubblica e servizio pubblico”; “La disciplina dei servizi pubblici”; “L’organizzazione dei servizi pubblici”), in “Diritto amministrativo”, IV edizione, L. Mazzarolli e altri (a cura di), Bologna, Monduzzi ed., 2005, p. 131 ss.; C.Franchini, Le principali questioni della disciplina dei servizi pubblici locali, in Riv. it. Dir. Pubb. comunit., 17(1), 1ss.; S. Cattaneo, Servizi pubblici, in Enc. Dir, XLII, p. 362 ss.; A. Pioggia, Appunti per uno studio sulla nozione di pubblico servizio, in Quaderni del pluralismo, 1998, p. 175 ss.; G. Corso, Servizi pubblici e Costituzione, in G.Marongiu- G.C. Da Martin (a cura di), Democrazia e amministrazione. In ricordo di Vittorio Bachelet, Milano, Giuffré, 1992 e ID, La gestione dei servizi fra pubblico e privato, in AA.VV. Servizi pubblici locali e nuove forme di amministrazione, Milano, 1997, pag. 30 e segg.; F. Merusi, Servizio pubblico, in Noviss. Dig. It., XVII, p. 217 ss..; U. Potoschnig, I servizi pubblici, Padova, Cedam, 1964; D. Sorace, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. Pubbl., 1999, p. 371 ss. e M.Dugato, L’imperturbabile stabilità dei servizi pubblici e l’irresistibile forza dell’ente pubblico, in MUNUS, 2012, 3, p. 505 ss.

[4]Con riferimento alla prima esperienza – in materia di servizio idrico integrato – di delimitazione territoriale degli ambiti o bacini di utenza, si v. G. Caia, Organizzazione territoriale e gestione del servizio idrico integrato,in Nuova rass., 1996, p. 747 ss. Per ulteriori approfondimenti del tema, si rinvia inoltre G. Caia, Concorrenzae qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi,in Giustizia amm., n. 3/2008,p. 53 ss. e M. Passalacqua, Le tariffe dei servizi pubblici tra price cap e bisogni sociali, in E. BaniNI (a cura di), Il «giusto» prezzo tra Stato e mercato, Torino, 2009, pp. 19ss.

[5] Per approfondimenti, M. Pizzi, Affidamenti in house, in Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli e R. De Nictolis, Milano, 2019, I, 747 ss. e C.P. GUARINI, Una nuova stagione per l’in house providing? L’art. 192, co.2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, tra dubbi di legittimità costituzionale e sospetti di incompatibilità comunitaria, in Federalismi.it, 17 aprile 2019.

[6] Sent. n. 100/2020 (ma v. anche sentenze n. 325/2010 e n. 46/2013).

[7] Su tutti, Consiglio di Stato, Sez. III, 12/3/2021 n. 2102.

[8] Cfr. C. Franchini, Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni (il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house), in AA.VV., 20 anni di antitrust: l’evoluzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Carla Rabitti Bedogni e Piero Barucci (a cura di), Torino, Giappichelli, p. 843 ss.

[9] Cons. Stato, comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 464.

[10] Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028; sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257.

[11] Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, parere n. 774 del 29 marzo 2017.

[12] Cons. St., Sez. III, 3 marzo 2020 n. 1564.

[13] Corte di giustizia, nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa, resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanze 7 gennaio 2019, n. 138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296; nello stesso senso, Corte di giustizia, quarta sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-285/18, Irgita.

[14] Per dirla con Carlo Levi, le parole sono pietre e quindi vanno scelte con cura. Riportando il registro narrativo sul terreno propriamente giuridico, se non vi è sostanziale differenza fra i “benefici per la collettività” di cui è parola nel TUSP e i “vantaggi per la collettività” di cui è traccia nella ordinanza della Corte di giustizia del 6.2.2020, non può neppure negarsi che la seconda espressione meglio si presti ad individuare un congegno di bilanciamento e di raffronto comparativo non soltanto fra accadimenti di segno opposto ma perfino fra opzioni alternative tutte nello stesso senso. Così, da un lato appare opportuno far notare che l’espressione “vantaggi per la collettività” non appare – sul piano della semeiotica, si potrebbe dire – troppo distante da quel riferimento ai “vantaggi per la comunità amministrata” che consente, nell’odierno sistema della responsabilità amministrativa, di dare ingresso, nelle delicate valutazioni di competenza delle corti contabili, all’istituto della compensatio lucri cum damno, per giungere, se del caso, fino al completo annullamento della responsabilità contestata dagli uffici requirenti (in tema, sia consentito di rinviare al mio Comunità amministrata e danno erariale, in Amministrativ@mente, 2022, 1, p. 293 ss.). Dall’altro lato, più ancora che quell’alternativa sopra considerata, l’espressione “vantaggi per la collettività” si presta ad essere utilizzata per valutare comparativamente più opzioni possibili orientate nello stesso senso (si pensi alla possibilità di derogare alla regola pro concorrenziale attraverso, anziché l’in house providing, il modello dell’azienda speciale).

[15] Da ultimo, si veda, se si vuole, M.Atelli, Essere, non essere, apparire: l’in house providing fra modello organizzativo predicato e modello organizzativo praticato, in Riv. Corte dei conti, n. 2/2020, I, p. 7, nt. 16.

[16] Consiglio di Stato, Sez. III, 12/3/2021 n. 2102, cit.

[17] Figurativamente, ne esce esaltato l’idealtipo del cittadino-utente, che si riassume (e allo stesso si pluralizza) in quella “comunità amministrata” – quale soggetto legittimato a richiedere alla PA (per il tramite del concessionario) l’erogazione del servizio pubblico. Da questo punto di vista, le situazioni qui oggetto di considerazione si collocano all’interno dell’ampio scenario rappresentato dal sistema della cittadinanza amministrativa: al riguardo, si rimanda a V.Crisafulli, Stato e popolo nella Costituzione italiana, in Studi sulla Costituzione, II, Milano, 1958, 141 s. 26 ; R. Cavallo Perin, La configurazione della cittadinanza amministrativa, in Dir. amm., fasc.1, 2004, pag. 201 ss. e C.E. Gallo, La pluralità delle cittadinanze e la cittadinanza amministrativa, Intervento al Convegno Privati e pubblica amministrazione, Torino, luglio 2002, in Dir. amm., 2002, 487.

[18] Cfr., sul tema generale, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257.

[19] Cfr. M. Dugato, L’imperturbabile stabilità dei servizi pubblici e l’irresistibile forza dell’ente pubblico, cit..

[20] V. Cons. Stato, parere n. 855 del 1.4.2016, nonché Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2019, n. 578, laddove si afferma che il <<combinato disposto degli articoli 4, comma 1, 2, comma 1, lett. a) e2 , comma 1, lett. h) conduce a concludere che la decisione di costituire una società, ovvero di conservare o mantenere una partecipazione societaria, forma anzitutto oggetto di una valutazione non automatica, ma naturalmente variabile, perché di ordine eminentemente politico–strategico in rapporto al contingente indirizzo politico–amministrativo fatto responsabilmente proprio – nell’esercizio del potere rappresentativo – dall’amministrazione pubblica riguardo, in primo luogo, ai “bisogni della collettività di riferimento” che spetta ad essa identificare: cioè, in rapporto alla necessità del loro soddisfacimento a mezzo dell’erogazione di un certo servizio o della produzione e fornitura di un certo bene. E sempre che la soddisfazione dei detti bisogni non sia già rimessa alla competenza di un’altra amministrazione pubblica.

È in questo senso che va inteso il riferimento, contenuto nell’articolo 2, comma 1, lett. h), all’assunzione del servizio “nell’ambito delle rispettive competenze” e nell’art. 4, comma 1, al perseguimento delle “finalità istituzionali” cui dovrà rispondere l’attività societaria; nei limiti del travalicamento della competenza a danno di altre amministrazioni pubbliche è sindacabile la valutazione dei bisogni della collettività di riferimento.>>.

[21] Chiarissima, al riguardo, la posizione espressa da Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2019, n. 578, cit.: il <<Comune, ente autonomo a fini generali (cfr. art. 3, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali e così considerato, tra le tante, da Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6644, e da Cass., V, 30 ottobre 2018, n. 27572) e primo livello di allocazione delle funzioni amministrative, è il soggetto pubblico cui spetta, salva diversa scelta legislativa (giustificata con la necessità di assicurare l’esercizio unitario, secondo i principio di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, dell’art. 118, primo comma, Cost.), la ricognizione dei bisogni della collettività di riferimento e le loro qualificazione come obiettivi di interesse pubblico da perseguire, nonché scelta delle modalità per la loro soddisfazione. Ciò anche, per quanto interessa in questa sede, mediante l’erogazione di un servizio ovvero la produzione e la fornitura di un bene (come previsto dall’art. 13, comma 1, TUEL, per il quale: “Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale, regionale, secondo le rispettive competenze”). In assenza di potestà legislativa, la scelta dell’amministrazione comunale è compiuta in atti amministrativi politico-discrezionali, sindacabili dal giudice amministrativo nei limiti indicati.>>.

[22] Per Corte di Cassazione, SS.UU., 27/5/2009 n. 12252, <<Come è stato rilevato da attenta dottrina, la doverosità, come attributo dei servizi pubblici non si identifica necessariamente con l’obbligatorietà dell’istituzione dei medesimi. E’ a pieno titolo pubblico un servizio, anche se la legge consente ad un ente di decidere se e quando istituirlo, considerando la natura e l’intensità dei bisogni degli utenti.>>.

[23] In senso diverso (“il ricorso all’affidamento in house è assentito dal legislatore solo in funzione dell’ottenimento di una maggiore economicità del servizio e dell’ottimale impiego delle risorse pubbliche (art. 192 del d.lgs. n.50/2016) il confronto si imporrebbe, quantomeno, con costi di aggiudicazione, e pur sempre avendo presente che queste sono comprensive dell’eventuale utile di impresa non riconoscibile a società in house.”), Corte dei conti, Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera 21.3.2018 n. 2. Ma v. anche il testo dell’audizione della Corte, nell’aprile 2019, nell’ambito dell’attività conoscitiva sull’applicazione del Codice dei contratti, ove si chiarisce che “detta valutazione è costituita da una componente “quantitativa”, accompagnata da una di carattere più “qualitativo”. A tal fine, la valutazione va effettuata esaminando separatamente i profili economici (“Verifica dei costi”) da quelli qualitativi (“Caratteristiche del servizio e ragioni dell’affidamento in house”).”.

Molto più convincente e matura appare, ora, la posizione espressa dalla Sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, con deliberazione n. SCCLEG/9/2020/PREV, laddove si è esclusa la conformità alle disposizioni di cui all’art.192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 “Codice dei contratti pubblici “, dell’affidamento diretto di servizi disponibili sul mercato a società in house che sia effettuato <> e si è affermato che <>.

[24] Ne è conferma, anche per ciò che attiene alla parabola seguita al riguardo dalla giurisprudenza amministrativa, l’evoluzione dalla relazione – richiesta a supporto della scelta di operare mediante affidamento in house – di cui al richiamato art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, “finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell’affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 26/10/2015 n. 468; T.A.R. Abruzzo Pescara – 14/8/2015 n. 349), alla ostensione delle ragioni della medesima scelta per come conformata dall’art. 192, del D.lgs. 50/2016, indicativa di una nuova “linea di tendenza dell’ordinamento che, pur ammettendo quale forma di gestione dei servizi pubblici l’affidamento diretto alla società in house, richiede la dimostrazione che tale scelta, preferita rispetto a quelle del ricorso al mercato, sia supportata da ragioni di convenienza sotto il profilo dei benefici per la collettività.” (così, TAR Lombardia, Milano, sez. III, 3/10/2016 n. 1781). Cfr. anche Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Molise, Deliberazione n. 1/2015/PAR e Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Sardegna, sent. n. 234/2013.

[25] E’ necessario <>: così, Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2019, n. 578, cit.

[26] Secondo Corte cost., sent. n. 270/2010, l’art. 41, secondo e terzo comma, Cost., “stabilendo che l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con «l’utilità sociale» ed in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana, e prevedendo che l’attività economica pubblica e privata può essere indirizzata e coordinata a «fini sociali», consente una regolazione strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto a quelli correlati all’assetto concorrenziale del mercato garantito.”. Su questa decisione, si v., in Giur. cost., n. 4/2010,3296, la nota di M. Libertini, I fini sociali come limite eccezionale alla tutela della concorrenza: il caso del «decreto Alitalia». Detta sentenza è altresì richiamata in Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325, in Giur. cost., n. 6/2010, p. 4645 ss., con nota di A. Lucarelli, La corte costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell’economia.

[27] Tema amplissimo, riguardo al quale restano di estrema attualità le letture di G. Caia, I servizi pubblici di rilevanza economica(liberalizzazioni, deregolazione ed adeguamento alla disciplina comunitaria),in Scritti in ricordo di F. Pugliese, a cura di E. Follieri e L. Iannota, Napoli, 2010; M.Dugato, La crisi del concetto di servizio pubblico locale tra apparenza e realtà, in Diritto amministrativo, 2020, 3, pp. 511 ss.; L. Bertonazzi e R. Villata, Servizi di interesse generale, in Trattato di diritto amministrativo,parte speciale, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Milano, 2007, IV,1791 ss.; M. Clarich, Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza: l’esperienza italiana e tedesca a confronto, in Riv.trim.dir.pubbl.,2003, 91 ss.; F. Cintioli,Servizi pubblici e concorrenza , servizi di interesse economico generale, promozione e tutela della concorrenza, in Dir.un.eur.,2006, 453; E. Bruti Liberati e F. Donati (a cura di),La regolazione dei servizi di interesse economico generale,Torino, 2010; D. Gallo, I servizi di interesse economico generale. Stato, mercato e welfare nel diritto dell’Unione europea, Milano, 2010, 233 ss.; D. Sorace, I servizi “pubblici” economici nell’ordinamento nazionale ed europeo, alla fine del primo decennio del XXI secolo, in Atti del convegno della Fondazione CESIFIN su <>, svoltosi a Firenze il 6.11.2009, pubblicati da Giappichelli, Torino, 2010, 11 ss.

[28] Ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia.

[29] In specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001; nonché nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio 2003.

[30] Come si esprimono sia la citata sentenza della Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione c. Italia, sia le sentenze della stessa Corte 10 gennaio 2006, C-222/04, Ministero dell’economia e delle finanze, e 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband, nonché il Libro verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, al paragrafo 2.3, punto 44.

[31] Corte di giustizia UE, 21 settembre 1999, C-67/96, Albany International BV.

[32] V. M.Clarich, Società di mercato e quasi-amministrazioni, in Dir.amm.,2009, 253 ss.

[33] Sentenza Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia, e Libro verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003, § 2.3, punto 44, cit.

[34] Così, Corte cost., sent. n. 325/2010, sulla quale fra i primi commenti si rinvia a A. Lucarelli, Il governo e la gestione dei servizi pubblici locali a seguito della sentenza n.325 del 2010 della Corte costituzionale, in AA.VV., Le società pubbliche, a cura di F. Fimmanò, Milano, 2011, 243 ss.,

[35] Così, Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2019, n. 578, cit.

[36] Cfr. Corte di Giustizia, sent. Carbotermo dell’11 maggio 2006, in causa C-340/04.

[37] Ex multis, S.Valaguzza, Società miste e partecipazione comunale. Ammissibilità e limiti, Milano, 2012, p. 176.

[38] “Non è chiaro, in altre parole, se sia ammissibile un impegno dell’ente locale esterno ai confini del territorio e, di riflesso, se sia ammissibile l’istituzione o il coinvolgimento in società che operino a vantaggio di altre comunità territoriali.”: così, Valaguzza, cit., p. 176. In termini più generali, sui limiti all’extra moenia, anche con specifico riguardo all’evoluzione giurisprudenziale, si rinvia, fra gli altri, a M. Dugato, La concorrenza e la extraterritorialità nell’azione delle società a partecipazione pubblica locale, in Giorn. dir. amm., 2005, 10, pp. 1054 ss. e F. Goisis, I limiti delle attività extra moenia delle società miste locali. Qualche riflessione critica anche alla luce del diritto comunitario, in Dir. Proc. Amm., 2001, 560 ss.

Riguardo al formante giurisprudenziale, infatti, si è registrato (in particolare con riferimento all’esperienza delle società a capitale misto) un progressivo spostamento d’asse. In proposito, è stato chiarito (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3767/2009) che «la precisa connotazione del limite all’attività extra moenia della società mista derivante dal collegamento con la collettività territoriale, per così dire, di origine, è stata condotta per la prima volta dalla decisione della Sezione 3 settembre 2001 n. 4586, con la quale si è accuratamente tratteggiata la differenza tra le società in questione e le aziende speciali, con particolare riguardo al diverso rilievo che nei due tipi assume il vincolo della strumentalità con l’ente costituente». Ritenendosi, in particolare, non accettabile che «sotto le mentite spoglie del limite funzionale torni a vigere uno stringente limite di carattere fisico-territoriale, né può pensarsi ad un vincolo interpretato negli stessi identici termini delle aziende speciali». Piuttosto che in astratto, di conseguenza, «il vincolo funzionale va dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti, nel senso che occorre verificare concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività di riferimento». Un vincolo funzionale, questo, destinato secondo questa impostazione a operare «in termini residuali, entrando in gioco solo qualora vi sia una distrazione di risorse e mezzi che sia effettivamente apprezzabile e che realisticamente possa portare pregiudizio alla collettività di riferimento» (cfr. in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2756/2005, sez. IV, n. 5204/2005, sez. V, n. 4080/2008 e e del C.G.A. n. 197/2007).

Si è avvertito, cioè, il rischio di introdurre un obbligo – seppur in assenza di qualunque previsione legislativa specifica, e quindi sulla base di una lettura sistematica del quadro normativo generale di riferimento, sia di ordine comunitario che interno – a carico delle società miste di dare dimostrazione del fatto che l’assunzione di un appalto extra moenia non pregiudicasse l’assolvimento degli obblighi contratti con gli enti locali autori dei conferimenti societari, che si sarebbe fatalmente risolto in una dilatazione del vincolo degli impegni assunti con la comunità territoriale di origine che appare impropria e non coerente con la ragion d’essere del vincolo stesso.

Tuttavia, come puntualizzato sempre da Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3767/2009, l’evoluzione giurisprudenziale successiva si è mossa proprio nella linea di tendenza di «accentuare sempre più il rilievo da attribuire al collegamento funzionale della società mista con il soggetto (o i soggetti) che la ha (hanno) costituita, fino a concepire in capo alla medesima, in sede di partecipazione ad una gara per l’affidamento di un servizio pubblico indetta da un diverso ente locale, l’onere di dimostrare, a pena di esclusione, il possesso di un autonomo requisito di carattere soggettivo, anche se non richiesto dalla lex specialis, consistente nella compatibilità della assunzione del nuovo servizio con gli impegni contratti con la comunità di riferimento, ed affidandone la verifica alla commissione di gara. Con la conseguenza che, ove la commissione non sia stata messa nella condizione di effettuare tale riscontro, o comunque non lo abbia effettuato, la ammissione alla gara dell’offerta avanzata dalla società mista sarebbe illegittima».

Il punto è esattamente colto dalla citata sent. n. 3767: non può essere certo la commissione di gara, organo (straordinario) di natura eminentemente tecnica, a compiere valutazioni di ordine non solo tecnico, attinenti allo stabilire quando la partecipazione alla gara di una società mista determini una inaccettabile sottrazione di risorse alla (anzi, per giunta, ad altra) collettività di riferimento, dovendosi essa limitare alla cura dell’interesse dell’ente affidante, esplicando poteri da i quali “certamente esula l’apprezzamento degli eventuali riflessi negativi che l’assunzione del nuovo servizio da parte della società mista determinerebbe per la collettività di riferimento.”.

Per completezza, infine, riguardo al tema dell’extra moenia riferito alle società in house, si rinvia a Cons. Stato, sez.V, sent. n. 444/2020. Si veda peraltro anche Corte cost., sent. n. 439/2008, commentata da G.Piperata, La Corte costituzionale, il legislatore regionale ed il modello “a mosaico” della società in house, in www.forumcostituzionale.it, e F. Cintioli, Norma interposta, società in house e «identità» dell’ordinamento nazionale. Riflessioni alla prima lettura di Corte cost. n. 439 del 2008, in www.giustamm.it, n. 1 del 2009.

[39] TAR Lombardia, Milano, sez. III, 3.10.2016 n. 1781, cit., Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257, cit., e Consiglio di Stato, Sez. III, 12/3/2021 n. 2102, cit. Per vero, la sostanziale equivalenza fra modelli diversi di gestione del servizio pubblico si pone, a fortiori, anche fra declinazioni differenti dell’in house: si v. Cons. Stato, sez. V, sent. 31.7.2019, n. 5444.

[40] Per F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art.23 bis, in

www.giustamm.it , l’ordinamento comunitario non ha mai assunto una posizione netta di preferenza del privato in luogo del pubblico.

[41] Cfr. C. Franchini,Le principali questioni della disciplina dei servizi pubblici locali, in Riv.it.dir.pubbl.com.,2007, 1 ss. e A. Police e W. Giulietti, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato:un difficile equilibrio,in Servizi pubbl. e appalti, 2004, 831 ss.

[42] L’enucleazione di questo di “più fa”, ai fini della scelta a favore dell’in house, fa a ben vedere da contraltare al “di meno” che ha contrassegnato l’esperienza dell’extra moenia e la relativa discussione. In ambedue i casi, termine di comparazione per stabilire se e quando ricorra quel “di più” o quel “di meno” è infatti essenzialmente la singola collettività di riferimento, con i suoi – tempo per tempo – specifici e irripetibili quadri esigenziali.

[43] Si finisce per certi versi con il tornare, in questo modo, alla casella di partenza, cioè a quei bisogni della collettività di riferimento che, ai sensi dell’articolo 2 comma 1, lett. h), TUSP, spingono l’ente esponenziale ad assumere, organizzandola, la gestione di un dato servizio pubblico. In buona sostanza, per quanto qui interessa, la sensazione è che quel quid pluris necessario per rendere motivata la preferenza per l’in house providing, come preteso dal quadro regolatorio vigente, vada prioritariamente ricercata – attraverso un supplemento di analisi introspettiva (forse meglio, di autointrospezione) – proprio dentro quello stesso quadro esigenziale da cui muove, dichiaratamente, anche l’art. 2, comma 1, lett. h).

[44] Non l’unica, ma certamente la principale e la più forte. D’altra parte, questa è l’impressione che si trae non soltanto dall’art. 192, comma 2, (“….dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.”), ma anche dall’art. 5, comma 1, TUSP (“….evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.”). In entrambe le disposizioni, l’insistito uso dell’ “anche” tradisce la tensione verso uno schema di corroboramento con aspetti ulteriori di una ragione di scelta che resta di piena centralità.

In controtendenza, Cons. Stato, Sezione III, sent. n. 2102 del 2021, ha affermato che al carattere secondario e residuale dell’affidamento in house si accompagna la necessità di accertare quella duplice condizione, ivi compreso dunque un sostanziale ‘fallimento del mercato’, senza che ciò escluda la possibilità di una motivazione unitaria. Secondo l’impostazione fatta propria dal giudice amministrativo di appello, , tanto le verifiche che attendono al fallimento del mercato, quanto quelle che pertengono ai benefici per la collettività del modulo in house, in sostanza si sperimenterebbero su un comune oggetto di riferimento, rappresentato dagli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche

Infine, devesi rilevare che il Piano nazionale di ripresa e resilienza recentemente adottato dal Governo, nella parte dedicata ai servizi pubblici, rinuncia all’impiego dell’ “anche” e, anzi, sembra disperderne il senso: <<in materia di servizi pubblici, soprattutto locali, occorre promuovere un intervento di razionalizzazione della normativa, anche prevedendo l’approvazione di un testo unico, che in primo luogo chiarisca il concetto di servizio pubblico e che assicuri – anche nel settore del trasporto pubblico locale – un ricorso più responsabile da parte delle amministrazioni al meccanismo dell’in house providing. In questa prospettiva, pur preservandosi la libertà sancita dal diritto europeo di ricorrere a tale strumento di autoproduzione, andranno introdotte specifiche norme finalizzate a imporre all’amministrazione una motivazione anticipata e rafforzata che dia conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, dei benefici della forma dell’in house, dal punto di vista finanziario e della qualità dei servizi e dei risultati conseguiti nelle pregresse gestioni in auto-produzione, o comunque a garantire una esaustiva motivazione dell’aumento della partecipazione pubblica>>.

[45] Corte cost., sent. n. 18/2019, ove si afferma fra l’altro come “l’indebitamento debba essere finalizzato e riservato unicamente agli investimenti in modo da determinare un tendenziale equilibrio tra la dimensione dei suoi costi e i benefici recati nel tempo alle collettività amministrate.”. Per approfondimenti su questa importante decisione, F. S. Marini, Il controllo della corte dei conti sui piani di riequilibrio degli enti locali alla luce della sentenza n. 18 del 2019 della Corte costituzionale, in Rivista della Corte dei conti, 2/2019, p. 5 ss.; C. Forte e M. Pieroni, Prime osservazioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 18 del 2019, in Rivista della Corte dei conti, 1/2019, p. 10 ss., nonché E. Cavasino, La dimensione costituzionale del “diritto del bilancio”. Un itinerario di giurisprudenza costituzionale: dalla sentenza n. 196 del 2018 alle nn. 18 e 105 del 2019, e F.S. Altavilla, La sentenza di San Valentino. La Corte costituzionale e il controllo “neocavouriano” della Corte dei conti, a tutela del bilancio “bene pubblico” e delle generazioni future, entrambi in www.giurcost.it.

[46] A partire da Cons. Stato, Sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082, ivi, 2009, 1739, e 9 marzo 2009, n. 1365, in Urbanistica e appalti, 2009, 1345, con nota di I. Rizzo, Affidamento in house e controllo analogo: una certezza irraggiungibile?; più recentemente, v. Cons. Stato n. 182/2018, cit.; 18 luglio 2017, n. 3554, in Giur. comm., 2018, II, 630, con nota di E. Codazzi, Note in tema di controllo analogo c.d. “congiunto” su società in house pluripartecipata. V. infine anche Tar Liguria 8 febbraio 2016, n. 120, in Rivista Corte dei conti, 2016, fasc. 1-2, 447.

[47] Del resto, come con chiarezza affermato da Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2019, n. 578, cit., la natura pubblica del socio resta un dato immanente nello svolgimento concreto di questo ruolo: <<Se il soggetto collettivo è un soggetto privato, si tratta di interna corporis rilevanti solo per i partecipanti a quel soggetto stesso; ma se è ente pubblico, questo è un procedimento amministrativo che rileva per la generalità e rispetto al quale ben vi possono essere posizioni differenziate, sindacabili davanti al giudice amministrativo quale giudice del legittimo esercizio del potere pubblico.

(…) V’è, dunque, una fase pubblicistica che precede la fase privatistica interna alla società e che si conclude con l’adozione delle delibere da parte degli organi societari. Il socio pubblico, infatti, agisce prima come autorità e, poi, come socio: per così dire, come autorità determina e come socio delibera.>>: nel “fare il socio”, dunque, il soggetto pubblico si farà in ogni caso guidare dall’interesse di cui è portatore quale ente esponenziale di una data collettività (“Il che di suo concretizza per il socio un interesse diretto e immediato all’uso legittimo di quel potere pubblico orientato a rifluire sulla sua propria situazione societaria, cioè un autentico interesse legittimo”: così, sempre Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2019, n. 578, cit.).

La questione rimanda alle due impostazioni che da tempo si confrontano, in dottrina, in ordine al tema della pubblicizzazione delle società (e in particolare di quelle in house), cfr., tra i tanti che propendono per una lettura tendente a ricondurre questa esperienza al diritto comune, L. Torchia, Responsabilità civile e responsabilità amministrativa per le società in partecipazio1ne pubblica: una pericolosa sovrapposizione, in Serv. pubbl. appal., 2006, 223 ss.; F.G. Scoca, Il punto sulle c.d. società pubbliche, in Dir. econ., 2005, 247 ss., G. Napolitano, Il giudice amministrativo di fronte alla privatizzazione, in Mercato concorrenza regole, 2003, 548 ss., ID., Soggetti privati «enti pubblici»?, in Dir. amm., 2003, 801 ss., G. Corso, Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessità di un distinguo, in Organismi e imprese pubbliche, a cura di M.A. SANDULLI, , Milano, Giuffrè, 2005, 94 ss., M.G. Roversi Monaco, La teoria dell’ente pubblico in forma di società. Considerazioni critiche, Torino, Giappichelli, 2004. Per la lettura opposta, fra gli altri, v. G. Rossi, Le gradazioni della natura giuridica pubblica, in Dir. amm., 2007, 685 ss., e G. Gruner, Considerazioni intorno alle società pubbliche dello Stato, in Serv. pubbl. appal., 2004, 701 ss.

[48] Per Cons. Stato, V, 22.1.2015, n. 257, cit., nell’ambito della organizzazione di ciascun modello di in house providing, va distinto un piano preordinato a consentire ai singoli soci “di vigilare sull’andamento della società, limitatamente al territorio di competenza”, affinché ciascun comune possa “esercitare un controllo diretto nel proprio territorio”, e un secondo piano finalizzato ad assicurare che tutti i comuni soci possano esercitano congiuntamente, tramite un dispositivo comune, la vigilanza sul corretto adempimento degli obblighi previsti dal contratto di servizio da parte dell’affidatario.

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Gestione dei servizi pubblici locali e aggregazioni spersonificate: le “collettività di riferimento” e i loro benefici nella scelta dell’in house providing