La sentenza che si commenta costituisce un ulteriore intervento in una problematica, quella della discussa obbligatorietà della comunicazione di avvio procedimentale nei riguardi degli atti vincolati, travagliata e controversa, oltre che oggetto di continuo ed incessante attenzione da parte della giurisprudenza. Infatti, a partire dall’entrata in vigore della L. 241/1990 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), gli artt. 7 e ss.[1] , disciplinanti la partecipazione e la comunicazione di avvio, sono stati attentamente analizzati dalla giurisprudenza amministrativa, di primo e secondo grado, sotto diversi profili. Il profilo che qui interessa è quello afferente le categorie dei procedimenti ed atti, che non rientrano nel novero di applicazione della comunicazione di avvio[2].

Sin dal 1990, la giurisprudenza ha espresso variegate posizioni circa l’assoggettabilità degli atti vincolati all’obbligo di comunicazione. Dall’analisi delle diverse pronunce, particolarmente quelle degli ultimi 5 – 6 anni, è possibile rinvenire tre distinte posizioni.

Secondo un primo orientamento, per gli atti vincolati non trova applicazione l’obbligo di comunicazione. Secondo un diverso ed opposto orientamento, la comunicazione va effettuata sempre, prescindendo dalla natura discrezionale o non discrezionale dell’atto. Secondo infine un terzo orientamento, definibile come intermedio e diffusosi negli ultimi anni, la comunicazione va effettuata solo se si presenta opportuna ai fini di una migliore analisi ed esame dei presupposti di fatto, su cui dovrà fondarsi il provvedimento vincolato.

Il primo orientamento, risalente nel tempo e tuttora diffuso, ha avuto modo di esprimersi particolarmente in riferimento a talune fattispecie di atti vincolati in materia edilizio-urbanistica.

In T.A.R. Lazio, sez. II, n. 489 del 11/03/1997, l’orientamento è chiaramente espresso : La comunicazione di avvio del procedimento va concepita non come mero strumento di instaurazione del contradditorio, ma come mezzo idoneo a consentire una forma di partecipazione collaborativa dell’amministrato interessato, indirizzata alla determinazione concorsuale del contenuto del provvedimento , di cui, con intrinseco riferimento all’attività discrezionale dell’Amministrazione, viene esaltato il momento compositivo di interessi contrapposti ; pertanto, un tale onere non sussiste ove l’attività amministrativa si esaurisca nella mera adozione di un atto vincolato, quando cioè il processo valutativo sia privo di contenuti discrezionali e manchi una comparazione di interesse.

La sentenza è importante, non solo per la sua linearità, ma soprattutto perché collega la non doverosità della comunicazione ad una data concezione di “partecipazione procedimentale”, strumentale e coerente alla soluzione data. Su tale questione, quella cioè relativa all’imprescindibile nesso fra comunicazione di avvio e nozione di partecipazione, ci intratterremo fra breve, in quanto si tratta di una problematica della massima importanza. Per ora, è sufficiente evidenziare che la comunicazione viene vista soprattutto come strumento di partecipazione collaborativa del privato, diretta ad arricchire l’istruttoria procedimentale. Dunque, se la struttura procedimentale non può essere arricchita, la comunicazione e la partecipazione non hanno, secondo tale orientamento, ragion d’essere. Come prima anticipavamo, tale orientamento trova spazio, in particolare, in riferimento a tipici atti di materia edilizia.

L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo non è invocabile nell’ipotesi di attività vincolata della Pubblica Amministrazione (nella specie, è stato escluso tale obbligo in relazione all’adozione del provvedimento di decadenza di una concessione di costruzione per scadenza dei termini di ultimazione dei lavori) (TAR Campania, sez. Salerno, n. 422 del 10/07/1997).

L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive rappresenta un atto vincolato per l’Amministrazione, da adottare all’esito di meri accertamenti tecnici circa la consistenza delle opere ed il loro non assentimento; pertanto, in tali casi, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, di cui agli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (TAR Piemonte, sez. I, n. 738 del 06/11/1997).

Le misure repressive per abusi edilizi, ai sensi degli artt. 4 e segg. L. 28 febbraio 1985 n. 47 sono atti dovuti, per i quali non s’impone il contradditorio; pertanto, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento al soggetto che abbia realizzato una costruzione senza il relativo titolo (TAR Toscana, sez. III, n. 396 del 21/11/1998).

Il provvedimento repressivo di un abuso edilizio non deve essere preceduto dall’avviso dell’inizio del procedimento, non rinvenendosi, in capo all’Amministrazione, margini di discrezionalità. (TAR Campania – Napoli, sez. IV, n. 2996 del 23/11/1999).

In altre sentenze, ascrivibili al primo orientamento, si mette in evidenza, con rilevante enfasi, l’importanza del necessario apporto di utilità della comunicazione, la quale deve favorire la formazione di un provvedimento completo ed esaustivo, cioè che tiene conto di tutte le molteplici sfaccettature ed interessi della fattispecie concreta.

All’interno del primo orientamento, dunque, si è sviluppato un filone di pensiero, il quale, portando ad estremo sviluppo le tesi sostenute, afferma, sostanzialmente, che la comunicazione è obbligatoria solo se è in grado di fornire utilità al procedimento e, più in generale, all’azione amministrativa.

L’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 L. 241/1990, è configurabile solo quando la comunicazione stessa possa apportare una qualche utilità all’azione amministrativa perché questa riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento, sicchè in mancanza di tale utilità viene meno l’obbligo della comunicazione stessa. (TAR Sicilia – Palermo, sez. II n. 1719 del 07/11/1997).

L’obbligo della Pubblica Amministrazione di dare all’interessato l’avviso dell’inizio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, sussiste solo quando, avuto riguardo alle ragioni che giustificano l’adozione del provvedimento conclusivo ed a qualunque altro profilo, la detta comunicazione apporti una qualche utilità all’azione amministrativa procedimentalizzata, nella misura in cui quest’ultima riceva arricchimento, sui piani della legittimità e del merito, dalla partecipazione del privato (TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 921 del 01/04/1999).

In stretto collegamento a tale posizione, si è sviluppato un altro filone, il quale pone enfasi sul raggiungimento dello scopo di consentire la partecipazione, per cui, una volta che questa si sia in qualunque modo realizzata, non vi è necessità di dare comunicazione.

La regola di cui all’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241, che prescrive l’invio della comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati e specificamente indicati dalla norma, non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, ancorchè lo scopo di rendere possibile la partecipazione procedimentale sia stato comunque raggiunto nella specie, per la partecipazione dell’interessato, perché altrimenti si determinerebbe l’inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l’Amministrazione che per l’interessato (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3 del 02/01/1996).

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non vizia l’azione amministrativa quando il contenuto del provvedimento è meramente vincolato anche con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza è comunque intervenuta, si da ritenere raggiunto lo scopo cui tende detta comunicazione (TAR Lazio – Latina, n. 1 del 15/01/1999).

In netta contrapposizione a tale orientamento, un altro, pur esso diffuso ed autorevole, sostiene che la comunicazione di avvio va effettuata sempre, indipendentemente dalla natura discrezionale del provvedimento [3].

L’applicazione degli artt. 7 e 8 Legge n. 241/1990, sull’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo ed il nome del funzionario responsabile, prescinde dal tipo di procedimento avviato, fatti salvi i limiti vigenti in tema di esigenze di celerità o di carattere cautelare (Tribunale Superiore delle Acque pubbliche n. 33 del 11/02/1999).

L’obbligo di invio della comunicazione di avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 Legge n. 241/1990, sussiste anche per i procedimenti tesi all’adozione di atti vincolati, con particolare riferimento all’accertamento esatto dei fatti sui quali si fonda l’adozione del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1.245 del 15/07/1999).

Di particolare interesse, è la sentenza del Tar Liguria, Sez. 1, n. 176 del 27/05/1995 [4], con la quale viene definito con nitidezza l’orientamento giurisprudenziale diretto a rimarcare la necessità della comunicazione, a fronte dell’imprescindibile rilievo che essa assume nell’ambito di una nozione di partecipazione, intesa come strumento in grado di consentire una più attenta analisi degli interessi sia pubblici che privati, coinvolti dal procedimento, oltre che per perseguire una “gestione concordata o consentita” del potere amministrativo [5].

In linea intermedia rispetto agli orientamenti sinora esaminati, ha preso piede un terzo orientamento, diretto a creare un “ponte concettuale” fra i due, nel tentativo di superare gli sviluppi estremistici insiti nei medesimi.

Si sostiene, secondo tale orientamento intermedio, che la comunicazione e la partecipazione procedimentale, hanno un senso, in riferimento agli atti vincolati, solo se si profila necessario analizzare i presupposti di fatto, su cui dovrà fondarsi il provvedimento vincolato. Viceversa, se tali presupposti sono pacifici ed incontestati, non vi è spazio, nel senso che non se ne ravvisa l’utilità, per la comunicazione di avvio procedimentale.

Nel caso di provvedimenti vincolati, occorre, invece, distinguere: qualora i fatti che costituiscono il presupposto di tali atti e la loro valutazione siano pacifici ed incontestati da parte del privato, appare superfluo ogni spazio di intervento da parte del cittadini incisi.. Quando al contrario la partecipazione del privato appare senza dubbio proficua, potendo il soggetto destinatario dell’azione amministrativa far rilevare elementi tali da indurre l’Amministrazione a recedere dall’adozione del provvedimento restrittivo, è necessario l’avviso di avvio del procedimento (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 168 del 17.02.1998).

Il principio secondo cui la partecipazione del privato interessato all’attività amministrativa subisce una legittima compressione quando sia inutile ai fini di un’azione amministrativa più opportuna ed imparziale, come nel caso di accertamenti di fatto che precedono atti vincolati, va condiviso solo nei quali non solo i provvedimenti della P.A. sono vincolati, ma i fatti che ne costituiscono il presupposto e la loro valutazione sono pacifici ed incontestati da parte del privato (TAR Veneto, sez. I, n. 3186 del 18.08.1999)[6].

L’orientamento intermedio cerca, dunque, di mediare fra i due precedenti, ponendo in evidenza l’importanza della partecipazione al fine di una migliore analisi dei presupposti di fatto del provvedimento vincolato. Ciò ci conduce, inevitabilmente, ad affrontare il nesso imprescindibile sussistente fra comunicazione di avvio e nozione di partecipazione.

Qual è la funzione della comunicazione rispetto alla partecipazione procedimentale? A quale tipo di partecipazione è connessa la comunicazione di avvio negli atti vincolati?

Per rispondere a queste domande e ad altre connesse, non resta che esaminare la storia della partecipazione procedimentale.

La problematica della partecipazione, strettamente collegata a quella del procedimento, ha cominciato a divenire frequente oggetto di discussione, da parte della cultura giuspubblicistica, verso la fine degli anni sessanta. In quegli anni, infatti, prendeva piede l’esigenza di introdurre, nell’ambito degli istituto di decisione amministrativa, una serie di interessi sforniti di tutela ed estranei ai processi decisionali; la partecipazione era all’ora vista come lo strumento più idoneo per perseguire questo obiettivo. Successivamente, il dibattito ha evidenziato altre esigenze ed altre funzioni connesse alla partecipazione: a) partecipazione come istituto diretto a perseguire una gestione “consentita”, o meglio “concordata” del potere; b) partecipazione come istituto in grado di garantire al privato il diritto di essere informato circa eventuali provvedimenti incidenti sulla sua sfera giuridica (partecipazione contraddittorio o partecipazione garantista); c) partecipazione come istituto in grado di consentire un’analisi più approfondita e trasparente degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa; d) partecipazione come concetto-valvola sancito dalla Costituzione (art. 3 comma 2), per adeguare l’ordinamento ai processi evolutivi della vita politica e sociale; e) partecipazione come strumento idoneo ad armonizzare il principio dello Stato di diritto con quello dello Stato sociale.

I primi tre connotati attribuiti alla partecipazione non necessitano, per la loro sostanziale linearità, di alcun approfondimento, diversamente dagli ultimi due che ora, brevemente, affronteremo.

Nel XX secolo, caratterizzato da cambiamenti continui e rapidi, si è evidenziata, in maniera pressante, l’esigenza di individuare strumenti idonei ad adeguare lo Stato ai bruschi e, talora imprevedibili, mutamenti del contesto socio-economico. La dottrina tedesca ha identificato uno di tali strumenti nella partecipazione, attribuendogli il valore di “ventilbegriff”[7], concetto-valvola, capace di creare una continua osmosi fra Stato e società, e dunque, idoneo a ricomporre l’unità del modello giuspolitico. Tale unità si attua attraverso due strade: una prima ascendente, che collega la società allo Stato, una seconda discendente, che prevede un’azione dello Stato nella società. La partecipazione si inserisce in questo quadro come forma di collegamento ascendente fra società e Stato.

Il rapporto Società-Stato ci conduce, subito, a parlare dell’altra connotazione attribuita alla partecipazione. Sui concetti di Stato di diritto e Stato sociale, nell’ultimo trentennio si è a lungo intrattenuta la dottrina giuridica e politica, la quale soleva, e suole, distinguerli e presentarli nel seguente modo. Lo Stato di diritto ha come postulato fondamentale la sua autonomia dalla società civile, e si caratterizza per il suo limitato intervento nella società, intervento diretto solo a garantire una serie di libertà e di diritti, espressamente riconosciuti. Lo Stato sociale, invece, postula il raccordo funzionale fra le istituzioni pubbliche e la società, e si caratterizza per il fatto di essere soggetto attivo della comunità, interessato ad incidere pure pesantemente sull’ordine sociale per promuovere lo sviluppo socio-economico e comporre i conflitti esistenti. Orbene, stante la forte diversità fra questi due modelli di Stato, la dottrina giuridica e politica ha cercato di individuare uno strumento capace di armonizzarli, in maniera tale da evitare le tipiche degenerazioni dei medesimi: l’individualismo ed il collettivismo. Il concetto-strumento, sul quale maggiormente si è concentrato l’interesse, è stato quello della partecipazione. Parte della dottrina ha, infatti, iniziato a parlare di “Stato sociale di diritto”, un modello di Stato che trae origine dall’armonizzazione dei due modelli precedenti e che si fonda sulla cosiddetta “democrazia partecipativa”, nella quale la partecipazione esplica il suo massimo potenziale: lo Stato interviene nella società per il perseguimento dei suoi fini di benessere sociale (art. 3 comma 2 Cost.), e la sua azione viene ad un tempo rafforzata e controllata dalla partecipazione dei cittadini alle strutture pubbliche.

Il discorso panoramico sulla partecipazione non è privo di senso e di utilità; basti pensare che, non solo in giurisprudenza, ma anche in dottrina, gli orientamenti in materia di comunicazione di atti vincolati risentono degli influssi del dibattito evidenziato.

Virga[8] sostiene che eccessiva sembra, invece, la tesi che afferma l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione di tutti i provvedimenti vincolati, ove sia necessaria un’attività di accertamento della situazione di fatto, in quanto l’acquisizione delle osservazioni dei soggetti destinatari dell’azione amministrativa assolve ad una funzione conoscitiva di arricchimento delle cognizioni di cui l’Amministrazione è già in possesso, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di atti vincolati, previsti ex lege.

E’ facile vedere, in tale posizione, l’adesione ad una particolare nozione di partecipazione, secondo la quale la medesima, in quanto diretta a consentire un’analisi più approfondita degli interessi coinvolti nel procedimento, esplica una funzione, in relazione agli atti vincolati, solo se finalizzata a far luce su aspetti e fatti incerti e contestati. Dunque, partecipazione come istituto in grado di consentire un’analisi più approfondita e trasparente degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa; se l’analisi non si profila necessaria, perché i fatti, relativi agli interessi, sono pacifici, non risulta necessaria neppure la partecipazione e la comunicazione, le quali non debbono trasformarsi in meri rituali[9].

Posizione diversa viene assunta da altra dottrina.

Caranta e Ferraris affermano invece che, anche se il potere amministrativo è vincolato e la situazione di fatto non è contestata, ben potrebbe il privato voler interloquire circa l’interpretazione della norma applicabile alla fattispecie[10].

In tale affermazione si sente l’eco di una nozione di partecipazione ben diversa da quella accolta dalla precedente dottrina. La partecipazione non è tanto vista come uno strumento di arricchimento dell’istruttoria procedimentale, ma come un istituto diretto a perseguire una gestione “concordata” del potere. Affermare che la partecipazione, instaurando un dialogo fra P.A. e cittadino, evita la formazione e l’emanazione di provvedimenti caduti dall’alto[11], costituisce chiaro segnale che la partecipazione medesima viene considerata alla luce di diverse visioni dell’agire amministrativo, ove l’intervento procedimentale del privato diventa in ogni caso necessario, perché funzionalizzato ad una gestione “consentita” del potere amministrativo. Questo non va esercitato mai (!) in forma unilaterale, ma deve essere sempre “cogestito”, almeno sotto l’aspetto dell’informazione e dell’istruttoria procedimentale, con il privato interessato.

Tale duplicità di nozione riecheggia quanto già visto in sede giurisprudenziale.

Il primo orientamento (non occorre la comunicazione per gli atti vincolati) e quello terzo intermedio fanno perno su di una nozione di partecipazione, intesa come strumento di arricchimento dell’istruttoria procedimentale. Il secondo orientamento (occorre sempre la comunicazione per gli atti vincolati) si riferisce, invece, ad un’altra nozione, ove la partecipazione è vista come strumento di gestione concordata del potere amministrativo, strumento di informazione e garanzia del privato, strumento per adeguare l’ordinamento ai processi evolutivi della vita politica e sociale, strumento idoneo ad armonizzare il principio dello Stato di diritto con quello dello Stato sociale.

Dunque, una nozione di partecipazione ben vasta, nel suo contenuto, e ben articolata, diretta a fornire al privato una sorta di “tutela preventiva totale” nei riguardi dell’agire amministrativo.

La sentenza Consiglio di Stato, sez. V, n. 948 del 23.02.2000, che si commenta, si inserisce, a pieno titolo, in tale orientamento, ove la partecipazione e la comunicazione di avvio sono indubbiamente valorizzate al massimo grado. Anche in presenza di atti vincolati, anche in presenza di esigui, se non inesistenti, margini di apprezzamento per la P.A., la partecipazione è sempre utile, in quanto può rilevare circostanze ed elementi tali da indurre l’amministrazione a recedere dall’emanazione di provvedimenti restrittivi. La partecipazione viene vista, allora, come un valore in sé, indipendentemente dal fatto che la P.A. possa cambiare il suo convincimento[12].

E’ questo, sicuramente, un orientamento suggestivo con buoni margini di condivisione. Consentire al privato di partecipare, in ogni caso, al procedimento, indipendentemente dall’apporto di utilità all’istruttoria, è indubbia manifestazione di un nuovo modello di amministrazione, ove il momento democratico di confronto e di dialogo assume un’importanza preponderante. E’ evidente che un tale modello si presenta caratterizzato, e in certo qual senso dominato, da quella che può essere definita la “democrazia partecipativa”, la quale assurge a nuovo principio ispiratore dell’azione amministrativa, anche con profili di autonomia, prima denegata, rispetto ai tradizionali principi di buona amministrazione, legalità ed imparzialità.

Dunque, l’obbligatorietà assoluta della comunicazione di avvio, in quanto collegata ad una data nozione di partecipazione, ha indubbi punti di interesse e di condivisione. Tuttavia, è necessario evidenziarne gli esiti procedimentali, al fine di non cadere in un acritico encomio. L’assoluta obbligatorietà della comunicazione di avvio comporta che ogni procedimento amministrativo deve conoscere l’incontro, l’intervento del privato. Ciò, da un punto di vista di integrale trasparenza e partecipazione, è sicuramente accettabile e degno di plauso; ma, da un punto di vista di tempestività dell’azione amministrativa, si rivela un sicuro elemento di rallentamento.

Qui il discorso deve essere chiaro!

Se si vuole un’azione amministrativa integralmente trasparente, con ineludibile partecipazione dei privati interessati in ogni procedimento amministrativo, bisogna anche sapere che essa non potrà mai essere pienamente tempestiva ed efficiente. Occorre rendersi conto che la piena trasparenza e l’integrale partecipazione procedimentale, intesa in termini assoluti, presentano un profilo di disomogeneità, se non di contrasto, con le esigenze di un’azione amministrativa realmente tempestiva. Se si pretende (e la pretesa non è senza giustificazione!) che la partecipazione si realizzi pure negli atti vincolati, non si può, poi, pretendere una vera celerità nell’agire amministrativo. Trasparenza e partecipazione non sono sinonimi di tempestività ed economicità dell’azione amministrativa. Anzi, presentano punti di incompatibilità, nel senso che, se si esige un agire fortemente “partecipativo”, non si può esigere un agire amministrativo tempestivo ed economico.

In realtà, forse, una composizione dell’antinomia, almeno in termini di indirizzi generali, ci viene fornita dall’art. 1 L. 241/1990[13], il quale, non senza significato, afferma che l’azione amministrativa deve ispirarsi ai principi di economicità, pubblicità ed efficacia, ma non cita l’efficienza [14].

Cosa vuol dire ciò?

Vuol dire, forse, che l’azione amministrativa, oltre ad essere trasparente (pubblicità) e comportare ridotti costi (economicità), deve essere in grado di perseguire e realizzare i propri obiettivi (efficacia), ma non si richiede un rapporto ottimale fra i mezzi impiegati ed i fini da raggiungere, valore portante dell’efficienza. Allora, se ciò può sembrare paradossale, si può forse sostenere che l’ordinamento ed, in particolare, la fondamentale legge 241/1990, si riconette ad una nozione di partecipazione esigente sempre la comunicazione di avvio. Tuttavia, questo sembra essere solo un possibile scenario interpretativo, non del tutto certo, in quanto occorre ammettere che un obbligo assoluto di comunicazione di avvio sembra, in realtà, essere non compatibile non solo con l’efficienza, non prevista dall’art. 1 L. 241/1990, ma anche con l’economicità dell’azione amministrativa, la quale richiede il perseguimento del minor costo possibile, anche in termine di tempi, nell’esercizio delle potestà amministrative. Ciò, senza dimenticare il divieto di aggravio del procedimento, previsto dall’art. 1 comma 2, L. 241/1990.

In conclusione, la situazione, come può ben vedersi, è alquanto incerta e, potenzialmente, diretta verso possibili sviluppi confliggenti. Ciò che si vuole evidenziare, al di là delle nebulosità insite nella normativa e delle contraddittorie applicazioni giurisprudenziali, è che taluni valori-guida dell’agire amministrativo sono non pienamente compatibili fra di loro, per cui la scelta di privilegiarne uno va a detrimento dell’affermazione completa dell’altro. Di ciò, è necessario, senza ipocriti infingimenti, prenderne atto!

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[1] Art. 7 : Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento.

Nelle ipotesi di cui al comma 1, resta salva la facoltà dell’Amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.

[2] La dottrina e la giurisprudenza sostengono la non necessarietà della comunicazione in riferimento ai seguenti procedimenti: – procedimenti segreti, cioè aventi ad oggetto atti o documenti coperti dal segreto di Stato, ex art. 12 Legge 801/1977; – procedimenti riservati, cioè quelli caratterizzati da prevalenti esigenze di riservatezza; – provvedimenti che si consumano in un solo atto (acti qui unico actu perficiuntur), cioè quelli che non necessitano del dispiegarsi di un procedimento per la loro adozione; – procedimenti ad istanza di parte. Gli atti di autotutela e quelli di sospensione esigono, per unanime orientamento, la comunicazione di avvio.

[3] La discrezionalità amministrativa consiste in una valutazione, ponderazione dell’interesse primario (pubblico) con gli interessi secondari (pubblici e privati), e nel potere di scegliere la condotta da adottare (atto amministrativo), nell’osservanza delle norme giuridiche e non applicabili al caso concreto. Cosa diversa è la discrezionalità tecnica, la quale consiste nella valutazione dei fatti, posti dalla legge a presupposto dell’agire amministrativo, sulla base di conoscenze tecnico – scientifiche. Bisogna, poi, distinguere gli atti di accertamento tecnico, i quali sono accertamenti di fatti verificabili in modo indubbio, in base a conoscenze e strumenti tecnici di sicura acquisizione. La distinzione fra discrezionalità tecnica e gli atti di mero accertamento tecnico è ben rimarcata dalla giurisprudenza: L’accertamento tecnico si esaurisce nella mera ricognizione degli elementi ai quali una determinata norma attribuisce rilevanza a certi fini; la discrezionalità tecnica, invece, postula che alla fase dell’accertamento segua quella del giudizio, rispetto alla quale la posizione del soggetto destinatario dello stesso è quella di titolare dell’interesse legittimo, un interesse cioè qualificato e tutelato a che gli elementi da lui posseduti siano correttamente valutati, secondo le regole dettate dalla scienza e dalla tecnica (Consiglio di Stato, Sez. 4, n. 1.212 del 20/10/1997).

[4] L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati si fonda sull’esigenza di porre i destinatari dell’azione amministrativa in grado di far conoscere il proprio punto di vista all’Amministrazione, al fine di permettere a quest’ultima, nei procedimenti inerenti all’attività discrezionale, di meglio effettuare una ponderata comparazione degli interessi coinvolti, per consentire alla P.A. una più efficace valutazione circa la migliore soddisfazione dell’interesse pubblico principale a fronte degli interessi pubblici e privati, al fine di permettere all’autorità emanante di chiarire preventivamente, in contraddittorio con l’interessato, i fatti rilevanti da porre a fondamento del futuro provvedimento, evitando in tal modo di incorrere, all’atto dell’adozione del provvedimento finale, in travisamenti.

[5] Il TAR Molise, con sentenza n. 456 del 18/10/1996, esprime con esemplare inequivocità e sinteticità l’orientamento: Gli artt. 7 e 8 Legge n. 241/1990, relativi alla comunicazione dell’avvio del procedimento, non prevedono eccezioni.

[6] Atre sentenze dell’orientamento intermedio: – Consiglio di Stato, sez. V, n. 1223, 11.10.1996; – TAR Liguria, sez. II, n. 14, 28.01.1997; – TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 196, 13.02.1997; – TAR Lazio, sez. III, n. 1093 del 14.05.1998; – TAR Abruzzo, sez. l’Aquila, n. 86, 12.03.1999; – TAR Campania, sez. Salerno, n. 423, 21.10.1999.

[7] Su tali problematiche: K. E. Forsthoff, Concetto e natura dello Stato sociale di diritto, in Stato di diritto in trasformazione, Milano 1983.

[8] Giovanni Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 1998, pp. 56 (nota 28) e seguenti.

[9] Molto eloquente è l’intervento di Silvestro Russo, A che serve la comunicazione di avvio di procedimento amministrativo, a commento della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1131 del 09.10.1997, in Foro Amministrativo, 10/1997, pp. 2724 e seguenti: Forse un giorno il dott. Perrotta e la sua PA datrice di lavoro si incontreranno e dialogheranno, grazie alla formalità dell’art. 7 L. 241/1990. Il Consiglio di Stato ha ritenuto imprescindibile la comunicazione dell’avvio del procedimento, anche nel caso di atto vincolato e, addirittura – come nella specie -, in quello di atto sostanzialmente conforme al suo modello legale ed in quello di atto dovuto per la tutela del pubblico interesse. Ma se un giorno avverrà questo incontro, mi chiedo (e perdonatemi l’innocente curiosità), che cosa mai si diranno, al di là dei convenevoli, il dott. Perrotta (e, più in generale, la parte privata in un contesto simile a quello esaminato nella decisione in commento) e la P.A. procedente?

[10] Roberto Caranta e Laura Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 2000, pp. 61 e seguenti.

[11] R. Caranta, L. Ferraris, op. cit., p. 58

[12] In tal senso: Terracciano, Sull’obbligo di comunicazione dell’avvio nel procedimento, in Foro Amministativo, 1994, pag. 2177.

[13] L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli provvedimenti.

[14] L’efficacia indica l’idoneità di uno strumento a raggiungere un fine; l’efficienza indica, invece, un rapporto ottimale fra strumenti utilizzati e fine da perseguire.

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Per il testo integrale della sentenza (con breve nota), clicca qui.

V. in precedenza dello stesso A. Il giusto procedimento espropriativo secondo gli orientamenti dell’Adunanza Plenaria (nota a C.d.S., Ad. Plen., n. 14/1999 e n. 2/2000).

Note

L'articolo La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati proviene da Giustamm.

COMMENTO AGLI ARTICOLI 14 e 15

Il decreto legislativo 164/2000, in ricezione della direttiva comunitaria 30/98/CE, finalizzata alla definizione di norme comuni per il mercato comunitario del gas, prevede una importante riforma nel settore del gas, introducendo principi diretti a realizzare processi di liberalizzazione. A pochi giorni dall’entrata in vigore del decreto (21/06/2000), è indubbiamente arduo elaborare un organico commento. Con il presente studio, ci limiteremo ad esaminare ed interpretare analiticamente gli artt. 14 e 15, chiaramente rilevanti per l’attività di distribuzione e di vendita. Il presente commento non ha la pretesa di essere esaustivo, data la brevità di tempo trascorso dall’emanazione del testo normativo, ma intende soltanto favorire una prima comprensione di alcuni importanti articoli.

Art. 14.
Attivita’ di distribuzione

1. L’attivita’ di distribuzione di gas naturale e’ attivita’ di servizio pubblico. Il servizio e’ affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attivita’ di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attivita’ di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

2. Ai fini del presente decreto, per enti locali si intendono comuni, unioni di comuni e comunita’ montane.

3. Nell’ambito dei contratti di servizio di cui al comma 1 sono stabiliti la durata, le modalita’ di espletamento del servizio, gli obiettivi qualitativi, l’equa distribuzione del servizio sul territorio, gli aspetti economici del rapporto, i diritti degli utenti, i poteri di verifica dell’ente che affida il servizio, le conseguenze degli inadempimenti, le condizioni del recesso anticipato dell’ente stesso per inadempimento del gestore del servizio.

4. Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonche’ gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano
nella piena disponibilita’ dell’ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all’ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio.

5. Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, societa’ per azioni o a responsabilita’ limitata, anche
a partecipazione pubblica, e societa’ cooperative a responsabilita’ limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non
discriminatori, con la sola esclusione delle societa’, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtu’ di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico.

6. Nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara e’ aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualita’ e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonche’ dei
contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del
contratto di servizio.

7. Gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell’affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuita’ nella gestione del servizio. Il gestore uscente resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio, limitatamente all’ordinaria amministrazione, fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento. Ove l’ente locale non provveda entro il termine indicato, la regione, anche attraverso la nomina di un commissario ad acta, avvia la procedura di gara.

8. Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati secondo il piano degli investimenti oggetto del precedente affidamento o concessione, e’ tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti risultanti dai bilanci del gestore uscente e corrispondenti ai piani di ammortamento oggetto del precedente affidamento, al netto degli eventuali contributi pubblici a fondo perduto. L’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas, con proprio provvedimento, stabilisce, in coerenza col sistema tariffario, le modalita’ dell’eventuale rivalutazione del suddetto valore residuo in relazione all’andamento dei prezzi.

9. Gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara. Il gestore subentrante acquisisce la
disponibilita’ degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta
reale della stessa.

10. Le imprese di gas che svolgono l’attivita’ di distribuzione sono tenute alla certificazione di bilancio a decorrere dal 1o gennaio 2002.

Art. 15.
Regime di transizione nell’attivita’ di distribuzione

1. Entro il 1o gennaio 2003 sono adottate dagli enti locali le deliberazioni di adeguamento alle disposizioni del presente decreto.
Tale adeguamento avviene mediante l’indizione di gare per l’affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle
gestioni in societa’ di capitali o in societa’ cooperative a responsabilita’ limitata, anche tra dipendenti. Detta trasformazione puo’ anche comportare il frazionamento societario. Ove l’adeguamento di cui al presente comma non avvenga entro il termine indicato, provvede nei successivi tre mesi, anche attraverso la nomina di un proprio delegato, il rappresentante dell’ente titolare del servizio. Per gestioni associate o per ambiti a dimensione sovracomunale, in caso di inerzia, la regione procede all’affidamento immediato del servizio mediante gara, nominando a tal fine un commissario ad acta.

2. La trasformazione in societa’ di capitali delle aziende che gestiscono il servizio di distribuzione gas avviene con le modalita’
di cui all’articolo 17, commi 51, 52, 53, 56 e 57, della legge 15 maggio 1997, n. 127. Le stesse modalita’ si applicano anche alla trasformazione di aziende consortili, intendendosi sostituita al consiglio comunale l’assemblea consortile. In questo caso le
deliberazioni sono adottate a maggioranza dei componenti; gli enti locali che non intendono partecipare alla societa’ hanno diritto alla liquidazione sulla base del valore nominale iscritto a bilancio della relativa quota di capitale. L’ente titolare del servizio puo’ restare socio unico delle societa’ di cui al presente comma per un periodo non superiore a due anni dalla trasformazione.

3. Per la determinazione della quota di capitale sociale spettante a ciascun ente locale, socio della societa’ risultante dalla trasformazione delle aziende consortili, si tiene conto esclusivamente dei criteri di ripartizione del patrimonio previsti per il caso di liquidazione dell’azienda consortile.

4. Con riferimento al servizio di distribuzione del gas, l’affidamento diretto a societa’ controllate dall’ente titolare del servizio prosegue per i periodi indicati ai commi 5 e 6, anche nel caso in cui l’ente locale, per effetto di operazioni di privatizzazione, abbia perduto il controllo della societa’.

5. Per l’attivita’ di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’ quelli alle societa’ derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se
compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non e’ previsto un termine di scadenza o e’ previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest’ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere e’ riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell’articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volonta’ delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione.

6. Decorso il periodo transitorio, l’ente locale procede all’affidamento del servizio secondo le modalita’ previste dall’articolo 14.

7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 e’ fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo puo’ essere
incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:
a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di
servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle societa’ oggetto di fusione;
b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno
all’intero territorio provinciale;
c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

8. Ove ricorra piu’ di una delle condizioni indicate al comma 7 i relativi incrementi possono essere sommati.

9. Gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000.

10. I soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare
indette a norma dell’articolo 14, comma 1, senza limitazioni. Per i soggetti che devono essere costituiti o trasformati ai sensi dei
commi 1, 2, e 3 del presente articolo, la partecipazione alle gare e’ consentita a partire dalla data dell’avvenuta costituzione o
trasformazione.

ARTICOLO 14 (Attività di distribuzione)

Per “Attività di distribuzione”, si intende, così come afferma l’art. 2 I comma lett. n) del presente decreto, il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti. L’art. 14 introduce la disciplina a regime del servizio di distribuzione, cioè la disciplina applicabile dopo il decorso del periodo e del regime transitorio, di cui all’art. 15.

I comma

L’attività di distribuzione del gas naturale costituisce un’attività di pubblico servizio.

Il concetto di pubblico servizio è stato da lungo tempo analizzato dalla dottrina, la quale ha sempre oscillato fra una nozione soggettiva ed una oggettiva. Secondo la nozione soggettiva, il servizio pubblico costituisce un’attività non autoritativa, assunta da un pubblico potere. Secondo tale nozione il servizio pubblico può essere gestito direttamente dalla Pubblica Amministrazione, oppure da un privato (ad esempio, un concessionario). Quel che conta, è la titolarità del servizio pubblico, la quale deve sempre appartenere alla Pubblica Amministrazione. Secondo la nozione oggettiva, il pubblico servizio, invece, costituisce un’attività economica indirizzata a fini di utilità generale, mediante programmi e controlli, e gestita anche da privati in assenza di uno specifico conferimento. La nozione soggettiva sembra preferibile in quanto evidenzia il fondamentale profilo della titolarità del servizio medesimo in capo alla Pubblica Amministrazione. La preferenza per la nozione soggettiva viene confortata sia dall’ art. 22 della legge 142/1990, che dal diritto comunitario.

Il pubblico servizio di distribuzione del gas viene affidato dagli Enti Locali, esclusivamente essenza alcuna deroga, attraverso procedure di gara. La previsione della gara, quale unico modello di affidamento del servizio, comporta il superamento dei precedenti modelli. Quindi, non possono essere più utilizzati i modelli gestori previsti dalla L. 142/1990: – gestione diretta in economia; – azienda speciale; – affidamento senza gara a società a capitale pubblico locale; – concessione a terzi; – azienda consortile. L’impossibilità di utilizzare la gestione diretta in economia comporterà problemi finanziari per quei Comuni che finora hanno utilizzato tale modello gestorio. Infatti, verranno meno i rilevanti utili della gestione, i quali appaiono difficilmente sostituibili.

Gli affidamenti hanno un durata massima pari a 12 anni. Gli Enti Locali affidatari esercitano, nei riguardi dei soggetti gestori dell’attività di distribuzione, funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo. Il ruolo degli Enti Locali viene così ridefinito, eliminando le ingerenze gestionali che i precedenti modelli gestori favorivano. Si pensi, ad esempio, alle nomine degli organi di amministrazione delle aziende e delle società controllate, le quali gestiscono il servizio, quasi sempre affidato senza gara.

I rapporti fra Ente Locale e gestore sono regolati da specifici contratti di servizio, i quali vengono redatti sulla base di un contratto-tipo, predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, ed approvato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato. Tale contratto tipo dovrebbe essere predisposto entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto; il termine sembra essere ordinatorio e non perentorio.

II comma

Si chiarisce che, ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione del decreto, per Enti Locali, si intendono i Comuni, le Unioni di Comuni (art. 11 legge 142/1990) le Comunità Montane ( artt. 28 e 29 legge 142/1990).

III comma

Come detto al primo comma, i contratti di servizio disciplinano i rapporti fra Ente Locale e gestore affidatario. In particolare, il contratto di servizio deve obbligatoriamente disciplinare taluni importanti profili e funzioni dell’Ente Locale: – la durata del servizio; – le modalità dell’espletamento; – gli obiettivi qualitativi; – l’equa distribuzione del servizio sul territorio; – gli aspetti economici del rapporto; – i diritti degli utenti; – i poteri di verifica dell’Ente Locale; – le conseguenze degli inadempimenti; – le condizioni del recesso anticipato dell’Ente Locale per inadempimento del gestore.

IV comma

Alla scadenza del periodo di affidamento, le reti, gli impianti e le dotazioni conferite dall’Ente Locale al gestore, ai fini dello svolgimento del servizio, rientrano nella piena disponibilità dell’Ente Locale medesimo. Il termine “disponibilità” è certamente non tecnico. Sembra ovvio che voglia alludere al possesso, dato che, per principio, tutti gli impianti devono essere di proprietà dell’Ente Locale, il quale ne conferisce il possesso, al sol fine dello svolgimento del servizio. Se le reti, gli impianti e le dotazioni sono state realizzate durante il periodo di affidamento si presume a carico del gestore, vengono “trasferite” all’Ente Locale, secondo la condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. Anche il termine “trasferimento” è usato in senso atecnico. Si vuole, forse, alludere ad un vero trasferimento di proprietà in favore dell’Ente Locale, nel senso che le reti, realizzate dal gestore a proprie spese durante il periodo di affidamento, sono di proprietà del medesimo, ma devono essere conferite poi in proprietà all’Ente Locale. Il trasferimento di proprietà non è automatico al termine del periodo di gestione, ma deve essere realizzato con apposito atto, le cui modalità e condizioni sono già state stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio. Quindi, la norma in esame prevede due diversi regimi per la proprietà degli impianti: – quelli già esistenti, e perciò di proprietà dell’Ente Locale, sono conferiti in possesso al soggetto gestore, il quale poi, al termine, ritrasferirà il possesso; – quelli realizzati dal gestore vengono conferiti in proprietà al Comune alla scadenza del servizio.

V comma

Alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione possono partecipare:

Società per azioni.

Società a responsabilità limitata.

Società per azioni ed a responsabilità limitata a partecipazione pubblica.

Società cooperative a responsabilità limitata.

Gruppi europei di interesse economico (G.E.I.E.).

I requisiti di ammissione, da inserire nel bando di gara, non debbono prevedere limitazioni territoriali, quindi, non debbono comportare l’esclusione di società straniere e devono essere oggettivi, proporzionati e non discriminatori. L’unica tipologia di esclusione prevedibile è quella delle società che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione Europea, gestiscono in linea di fatto, o in linea di diritto (per disposizioni legislative, per atto amministrativo o per contratto), servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto o effettuato senza gara pubblica. L’esclusione si estende alle società controllate, a quelle controllanti ed a quelle controllate da una medesima controllante. L’intento della norma è quello di non favorire ulteriormente, attraverso la possibilità di partecipazione alle gare, quelle società che hanno avuto affidamenti senza gara.

In altri termini, si vuole scongiurare il pericolo che questi soggetti dispongano di un decisivo vantaggio competitivo nel confronto con altri soggetti imprenditoriali, i quali, invece, sono sottoposti agli stringenti vincoli di efficienza, connessi al loro ruolo di operatori di mercato. Inoltre, la prevista esclusione vuole impedire la creazione di società di comodo o di “scatole cinesi” formalmente legittimate a partecipare alla gara nell’interesse dei soggetti esclusi. Ovviamente, l’esclusione non interessa quei soggetti imprenditoriali che attualmente gestiscono il servizio in regime di proroga o di rinnovo, sussistendo in origine un affidamento con gara.

VI comma

La gara viene effettuata sulla base dei seguenti criteri:

Migliori condizioni economiche.

Migliori condizioni di prestazione del servizio.

Livello di qualità e sicurezza.

Piani di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti.

Piani di rinnovo e manutenzione dei medesimi.

Contenuti di innovazione tecnologica e gestionale.

Tali criteri debbono rispettare gli standards qualitativi, quantitativi, ambientali e di equa distribuzione sul territorio, oltre che quelli di sicurezza. Tutti questi elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.

E’ evidente che la compresenza di tanti parametri di valutazione comporterà un procedimento di gara di notevole complessità, il quale dovrà ponderare in modo equilibrato i contenuti più propriamente economici dell’offerta con quelli di indole qualitativa. Quindi, nel bando di gara dovranno essere specificati:

I contenuti fondamentali di organizzazione e di funzionamento del servizio, definiti dal contratto di servizio.

Le caratteristiche di rapporto economico fra Ente Pubblico affidante e soggetto gestore, nonché i piani di investimento e di sviluppo qualitativo del servizio che costituiscono il merito della competizione, e dunque, la parte variabile del contratto di servizio, da definirsi in relazione all’esito del procedimento di gara ed alle proposte delle imprese ad essa partecipanti.

Gli oneri finanziari gravanti sul nuovo gestore in relazione alla necessità di indennizzare il gestore uscente.

VII comma

L’Ente Locale deve avviare la procedura di gara, per il conferimento del servizio di distribuzione, almeno un anno prima della scadenza dell’affidamento in corso. Tale termine è previsto al chiaro fine di evitare soluzioni di continuità. Ad ogni modo, pure nel caso di procedura di gara non tempestiva, il gestore uscente è obbligato a continuare la gestione fino alla data di inizio del nuovo affidamento, seppur con limitazione all’ordinaria amministrazione. In caso di inerzia dell’Ente Locale, la norma prevede il potere sostitutivo della Regione, la quale può nominare pure un Commissario ad acta e dare avvio alla gara.

VIII comma

Il nuovo gestore del servizio di distribuzione è obbligato a subentrare, in relazione agli investimenti realizzati secondo il piano-investimenti del precedente affidatario, nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere, o ad estinguere queste ultime. Altresì, è obbligato a corrispondere all’affidatario uscente una somma pari all’eventuale valore residuo degli ammortamenti dei predetti investimenti, risultanti dai bilanci del medesimo affidatario uscente e sempre corrispondenti ai piani di ammortamento pregressi. Il calcolo è effettuato al netto degli eventuali contributi pubblici ricevuti a fondo perduto. Il valore residuo degli ammortamenti viene eventualmente rivalutato, in relazione all’andamento dei prezzi, attraverso appositi provvedimenti dell’Autorità, in coerenza con il sistema tariffario.

Le obbligazioni poste a carico del nuovo affidatario appaiono gravose, anche perché imposte ex lege; mentre, prima, formavano oggetto di clausole contrattuali, già previste nei bandi di gara.

IX comma

Le obbligazioni indicate nel comma VIII, a carico del nuovo gestore, devono essere indicate nel bando di gara. Non viene chiarita la conseguenza dell’eventuale mancata indicazione. E’ ovvio che il bando non deve indicare solo gli oneri, ma anche il loro valore economico. Ciò è confermato dal fatto che il nuovo gestore acquista la disponibilità (tecnicamente: possesso) degli impianti dalla data di pagamento dei detti oneri, ovvero dalla data di offerta reale della relativa somma.

X comma

Viene stabilito che le imprese che svolgono l’attività della distribuzione del gas sono obbligate alla certificazione del bilancio, a far data dal 01.01.2002.

ARTICOLO 15 (Regime di transizione nell’attività di distribuzione)

I comma

Gi Enti Locali devono, entro il 01.01.2003, adeguarsi alle disposizioni del D.Lgs. 164/2000, attraverso apposite deliberazioni. Precisamente, l’adeguamento avviene attraverso l’indizione di gare per l’affidamento del servizio, secondo le modalità previste dall’art. 14. Per le aziende speciali dei comuni, gestenti il servizio di distribuzione, l’adeguamento avviene attraverso la trasformazione delle medesime in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche fra dipendenti. La trasformazione può anche aver luogo attraverso modalità di frazionamento societario. In caso di inerzia nell’adeguamento, la norma prevede che “il rappresentante dell’Ente titolare del servizio”, cioè il rappresentante dell’Ente Locale, nei tre mesi successivi provvede pure attraverso la nomina di un proprio delegato. La norma sembra avere scarso senso logico, dal momento che l’inerzia è sempre addebitabile all’Ente Locale medesimo, per cui, non si comprende il conferimento del potere sostitutivo in capo al rappresentante dell’Ente Locale. Più coerente si appalesa la norma in caso di gestioni associate o per ambiti sovracomunali. Infatti, si prevede che in caso di inerzia, la Regione interviene, procedendo all’immediato conferimento del servizio, sempre mediante gara, attraverso la nomina di un Commissario ad acta.

II comma

Le aziende speciali debbono trasformarsi in società di capitali, secondo le modalità previste dall’art. 17 commi 51-52-53-56 e 57 della L. 127/1997. Anche le aziende consortili, formate dall’associazione di più Enti Locali, debbono trasformarsi secondo le medesime modalità. In tal caso, l’assemblea consortile agisce in luogo del Consiglio Comunale e le deliberazioni di trasformazione necessitano della maggioranza dei componenti. Gli Enti Locali “dissenzienti”, cioè quelli che non intendono partecipare alla nuova società nata dalla trasformazione nell’azienda consortile, hanno diritto ad una liquidazione, calcolata sulla base del valore nominale della relativa quota di capitale iscritta a bilancio. Nel caso in cui vi siano numerose defezioni, viene prevista una norma finale di chiusura: L’Ente Locale titolare del servizio di distribuzione può restare socio unico della società trasformata, per un periodo non superiore a due anni dalla trasformazione.

III comma

Per determinare la quota di capitale sociale spettante a ciascun Ente Locale, in qualità di socio della neo società costituita a seguito della trasformazione del consorzio, si tiene conto solo dei criteri di ripartizione del patrimonio, previsti per il caso di liquidazione dell’azienda consortile.

IV comma

Nel caso in cui il servizio di distribuzione sia stato affidato dall’Ente Locale direttamente, cioè senza gara, ad una società dal medesimo controllata, il servizio può continuare solo per il previsto periodo transitorio, cioè per cinque anni a decorrere dal 31.12.2000, con i minimi prolungamenti temporali previsti dal comma VII. Ciò vale anche nel caso in cui l’Ente Locale, per effetto di operazioni di privatizzazione, abbia perso il controllo della società.

V comma

Gli affidamenti e le concessioni del servizio di distribuzione del gas, esistenti alla data dell’entrata in vigore del D.Lgs. 164/2000 (21.06.2000), e quelli a favore delle società costituite a seguito della trasformazione degli attuali modelli di gestione (aziende speciali e consortili, soprattutto), proseguono fino alla loro naturale scadenza, se rispettosa del predetto periodo transitorio. Nel caso in cui il naturale termine di scadenza vada oltre il periodo transitorio, questo prevale, nel senso che gli affidamenti e le concessioni in essere non possono andare oltre, cioè non possono proseguire. Allora, i titolari degli affidamenti e delle concessioni hanno diritto ad un rimborso, a carico del nuovo gestore del servizio, così come già evidenziato in sede di commento dell’art. 14 comma 8. Tale rimborso viene calcolato secondo quanto è stato eventualmente stabilito in sede pattizia fra le parti, cioè in sede di convenzione o contratto. Se in questi ultimi non vi è alcuna clausola in merito, allora trovano applicazione i criteri previsti dall’art. 24 comma IV lettere a) e b) del R.D. 2578/1925. Viene espressamente esclusa dal rimborso la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata dell’affidamento o della concessione.

VI comma

Si dispone che, una volta decorso il periodo transitorio, l’Ente Locale deve procedere all’affidamento del servizio, mediante gara, così come previsto dall’art. 14.

VII comma

Il periodo di disciplina transitoria, ai fini dell’applicazione del D.Lgs. 164/2000 è fissato in cinque anni, a decorrere dal 31.12.2000. Tale periodo può essere incrementato nei seguenti tre casi, espressamente previsti dalla norma:

un anno di incremento nel caso in cui, almeno l’anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire una utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;

due anni di incremento nel caso in cui, entro il termine di cui alla precedente lettera a), l’utenza servita risulti superiore a 100.000 clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i 100 milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale;

due anni di incremento nel caso in cui, entro il termine di cui alla precedente lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale.

VIII comma

Gli incrementi del periodo transitorio possono essere cumulati, se ricorrono contestualmente le condizioni previste.

IX comma

Come prima detto, al comma V, il termine di scadenza degli affidamenti e delle concessioni in essere non può superare il periodo transitorio. Tuttavia, la norma in esame prevede una disposizione di favore.

Infatti, si prevede che gli affidamenti e le concessioni, se derivanti da gara, hanno durata fino al loro termine naturale di scadenza e, comunque, non oltre 12 anni a partire dal 31.12.2000. E’ evidente il “favor”, che il legislatore esprime a favore delle gestioni scaturenti da pubblica gara: queste godono di un periodo transitorio più lungo.

Come interpretare i casi di gestione in essere derivanti da proroghe e rinnovi di un precedente affidamento o concessione ?

Occorre distinguere.

La proroga non è altro che una mera prosecuzione temporale del contratto in essere, il quale rimane inalterato in tutti i suoi elementi e clausole, tranne quelli relativi alla durata. Il tal caso, si può convenire che, se il contratto prorogato ha alla sua origine un affidamento con gara, allora trova applicazione la più lunga durata di favore prevista. Occorre ricordare che la proroga, istituto eccezionale, si giustifica e risulta legittima solo in caso di prolungamenti temporali di breve periodo. E’ ovvio, quindi, che il periodo transitorio previsto, pari a cinque anni, è più che sufficiente.

Figura distinta è il rinnovo, il quale postula una novazione del contratto, cioè la formazione di un nuovo contratto, con numerosi elementi e clausole diverse. Il rinnovo, diversamente dalla proroga, la quale, giova ripeterlo, costituisce una figura eccezionale, è espressamente previsto, pure per le concessioni di pubblico servizio, oltre che in generale per i contratti della Pubblica Amministrazione, dall’art. 44 della L. 724/1994. Orbene, nel caso di rinnovo, si ha un nuovo contratto, cioè un nuovo affidamento o una nuova concessione del servizio, senza avere a monte, cioè ad origine, una procedura selettiva di gara. E’ vero che il rinnovo viene effettuato dalla Pubblica Amministrazione a seguito di una attenta valutazione discrezionale, diretta ad individuare, sulla base di una proposta del gestore privato di miglioramento delle attuali condizioni contrattuali, i motivi di interesse pubblico giustificanti il rinnovo medesimo. Tuttavia, sembra essere anche chiaro che una procedura di gara, cioè di confronto concorrenziale fra più soggetti, manca. Conseguentemente, se al termine “gara” viene attribuito il significato di confronto concorrenziale fra più soggetti gestori, è evidente che, in caso di affidamento o di concessione in essere derivante da rinnovo, non sembra trovare applicazione il periodo transitorio più lungo (12 anni), ma quello ordinario (5 anni). Ovviamente, se al termine “gara” viene attribuito un significato più ampio, comprensivo non solo di formali procedure di gara, ma anche di affidamenti effettuati a trattativa privata sulla base, però, di evidenti ed innegabili miglioramenti per la Pubblica Amministrazione, costituenti ovvi motivi di pubblico interesse, è evidente che, anche in caso di affidamenti e concessioni derivanti da rinnovo, il termine più lungo può trovare applicazione.

Il tutto, quindi, si gioca sulla comprensione ed interpretazione dell’esatto significato del termine “gara”, utilizzato dal legislatore al comma IX.

Ben vero, la possibilità per le concessioni o gli affidamenti “rinnovati” di giovarsi del periodo transitorio più lungo può trovare fondamento in base ad altre e diverse considerazioni. Infatti, se è vero che il contratto rinnovato è un contratto autonomo e distinto da quello originario, è altrettanto vero che fra questi sussistono dei collegamenti, almeno nel senso che quello rinnovato trae la propria origine e la propria ragion d’essere da quello precedente. I due contratti non danno luogo ad un’unica struttura, ma si presentano collegati : il contratto rinnovato non sussisterebbe se non ci fosse a monte il contratto originario. Dunque, se vi sono dei nessi, sembra possibile il profilarsi di una tesi, non proprio azzardata, la quale indurrebbe a far riferimento, per il contratto rinnovato, a quello originario, per cui, se quest’ultimo è stato stipulato a seguito di gara, il contratto rinnovato, collegandosi a quello precedente, ne riceverebbe legittimazione, ai fini della sussistenza di una gara e, quindi, della possibile applicazione del termine più lungo. In altri termini, il contratto rinnovato trova la propria fonte in quello originario, per cui ne segue le vicende, pure in termini di eventuale applicazione di benefici. Se il contratto originario ha alla propria base una procedura di gara, quello rinnovato, si collega ad esso, per cui si collega alla gara medesima, con possibilità di usufruire del periodo transitorio più lungo.

Ad ogni modo, essendo la questione in esame di primaria importanza, per i suoi ovvi profili di rilevante interesse economico, l’interprete non può far altro che attendere i pronunciamenti della giurisprudenza.

X comma

Si dispone che i soggetti titolari delle concessioni e degli affidamenti esistenti alla data di entrata in vigore del D. Lgs. 164/2000, ben possono partecipare alle gare per i nuovi affidamenti. I soggetti, derivanti dalle procedure di trasformazione o di costituzione, prima esaminate, possono partecipare alle gare solo dalla data di avvenuta costituzione o trasformazione.

Note

L'articolo Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale proviene da Giustamm.

Nonostante che la concessione di pubblico servizio, quale modello di gestione dei servizi pubblici locali, sia destinata tendenzialmente a scomparire, la dottrina, la giurisprudenza e la cronaca degli ultimi giorni non smettono di occuparsi dell’istituto.

Infatti, com’è noto, il modulo organizzatorio della concessione non trova più spazio alcuno nella recente legislazione e previsione di legislazione degli ultimi anni. Il D. Lgs. 23/05/2000, n. 164, emanato in attuazione della Direttiva n. 98/30/CE (Recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17/05/1999, n. 144), disciplinante il settore gas, all’articolo 14 comma I[2] prevede, quale unico modello gestionale, l’affidamento con gara. Anche il discusso e tormentato disegno di legge sui servizi pubblici locali (AC 7.042, AS 4.014) non contempla più la concessione, ma, recependo la normativa comunitaria in materia, prevede pur esso l’affidamento con gara, quale unico modello generale di gestione[3].

A fronte di tale odierna, e sempre più prossima, “estinzione”, la concessione di pubblico servizio rivela una sua, non tanto attesa attualità e vivacità, almeno per quanto riguarda le diverse vicende legate al suo “svolgersi”.

In un certo senso, l’anno 2000 ha visto diverse ed importanti pronunce sull’istituto.

La sentenza T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, n. 8 del 14/01/2000 si è occupata incidentalmente dell’istituto della disdetta, nell’ambito della concessione di pubblico servizio, e delle problematiche del riscatto anticipato e del conferimento del servizio a società miste [4].

Il Consiglio di Stato, sez. V, n. 3.775/2000, si è occupato della revoca, stabilendo che la Pubblica Amministrazione può revocare anzitempo una propria concessione senza dover indennizzare il concessionario, se una tale revoca anticipata era già stata prevista dalle parti come un evento possibile[5].

La sentenza (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4.656 del 01/09/2000) si è occupata dei provvedimenti di concessione di beni demaniali e di servizi, per la realizzazione e la gestione di un terminal per il cemento nel Ponte Idroscalo del porto di Genova[6].

Il Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5.235 del 03/10/2000, si è recentemente occupato della pronuncia di decadenza, statuendo che la decadenza di un’impresa dalla concessione di autolinee può essere dichiarata solo se ricorrano i presupposti richiesti dalla legge; pertanto, è illegittimo, per sviamento della causa, il provvedimento col quale l’Amministrazione dichiara tale decadenza sulla base di una richiesta avanzata dalle organizzazioni sindacali.

Ulteriore conferma dell’attualità della concessione viene data dalla recentissima gara pubblica per l’assegnazione delle frequenze per i cellulari di nuova generazione (UMTS), la quale si atteggia, sostanzialmente come una gara per il conferimento di una concessione di pubblico servizio, avente ad oggetto proprio l’utilizzo delle frequenze medesime[7].

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato opera, consapevolmente, un rilevante revirement[8], rispetto al precedente e consolidato orientamento, in tema di natura giuridica dell’atto di disdetta. Fino ad ora, come vedremo, la disdetta, nell’ambito della concessione di pubblico servizio, veniva qualificata come atto autoritativo.

Tale orientamento appariva solido e trovava chiara enunciazione in diverse ed importanti sentenze.

Il Consiglio di Stato (sez. V, n. 996 del 16/09/1994) affermava chiaramente che l’atto con il quale l’Amministrazione concedente si avvale della clausola di disdetta pattiziamente determinata, impedendo conseguentemente la tacita rinnovazione della concessione, ha natura provvedimentale, in quanto espressione della titolarità di un pubblico potere.

L’orientamento veniva ribadito, dalla medesima sezione, con la sentenza n. 1.103 del 03/10/1997, con la quale, sulla base di nuovi profili, quale quello della massimizzazione dell’interesse pubblico, veniva confermata la natura provvedimentale : Poiché la Pubblica Amministrazione concedente è tenuta ad utilizzare i beni pubblici perseguendo la massimizzazione dell’interesse pubblico, essa compie una scelta di tipo autoritativo non solo quando dà un proprio bene in concessione, ma anche quando valuta che il bene stesso non possa essere più usato dal concessionario e, per l’effetto, faccia venir meno il rapporto concessorio. Pertanto, similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di provvedimento autoritativo, anche la disdetta della concessione che, sulla base dell’accordo accessivo a quest’ultima, la P.A. comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica del rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza di esso e sull’inopportunità di rinnovarlo.

Ad ulteriore conferma della tesi “autoritativo-provvedimentale”, giungeva, sempre da parte della medesima sezione, dopo pochi mesi, la sentenza n. 1.580 del 18/12/1997, anche se più propriamente in tema di concessione di beni pubblici : Similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di atto amministrativo autoritativo anche la disdetta che, sulla base dell’accordo accessivo alla concessione di un bene pubblico, l’Amministrazione comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica del rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza del rapporto e sull’inopportunità della rinnovazione.

La tesi dell’atto autoritativo si fonda, quindi, su diversi profili. Il primo, rappresentato dalla visione della disdetta come espressione della titolarità di un pubblico potere, invero, non si palesa decisivo, in quanto, come anche fa rilevare la sentenza in commento, non sempre il pubblico potere, per il suo concreto dispiegarsi, necessita dello strumento dell’atto amministrativo, in quanto l’Amministrazione può eseguire i compiti istituzionali affidatili dall’ordinamento, tanto mediante l’uso di strumenti autoritativi, quanto attraverso l’applicazione di istituti di diritto comune. Il secondo profilo di fondamento della tesi “autoritativa” si presenta, invece, più convincente.

Si sostiene che la Pubblica Amministrazione, quando dispone circa l’utilizzo e la gestione di beni e servizi pubblici, deve ispirare il suo agire alla logica della massimizzazione dell’interesse pubblico, la quale, a ben vedere, non può non imporre una completa e congra valutazione dell’assetto di interessi, pubblici e privati, connessi alla fattispecie. Orbene, tale pregnante valutazione, a sua volta, non implica altro che un pieno, attento e motivato esercizio della discrezionalità amministrativa e tecnica, il quale trova naturale e legittima sede di esplicazione nelle forme del procedimento e del provvedimento amministrativo, i quali, con le loro tipiche formalità e garanzie, assicurano un corretto uso della discrezionalità medesima. Allora, è facile osservare che l’esercizio di tali delicate funzioni trova il suo naturale “binario” nell’alveo delle classiche forme dell’agire amministrativo, le quali sono state rafforzate, in termini di garanzie e trasparenza, dalle previsioni normative contenute nella fondamentale legge 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Di tale discorso, ce ne occuperemo anche dopo; per ora, è sufficiente evidenziare che la tesi “autoritativa” sembrava aver individuato un importante profilo di fondamento nella opportuna riconduzione di determinati atti nell’alveo dei classici moduli di azione amministrativa.

La sezione V del Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, si dichiara consapevole di aver precedentemente sostenuto la natura provvedimentale degli atti di disdetta. Partendo da tale ammissione, la sezione critica, sotto ben quattro profili, come visto, il precedente orientamento. Il primo di questi profili attiene alla distinzione della disdetta dagli istituti della revoca e della decadenza, cui hanno fatto riferimento le precedenti massime. Invero, occorre evidenziare che l’orientamento precedente parlava di “similitudine” della disdetta nei riguardi delle altre due figure, limitatamente all’aspetto della medesima natura provvedimentale. La sentenza in commento, giustamente, fa rilevare la diversa funzione e struttura degli istituti, per cui converrà affrontarli, sia pur brevemente.

La pronuncia di decadenza del concessionario, di beni o di servizi pubblici, presenta due precisi presupposti : – il concessionario deve aver commesso una grave violazione degli obblighi contrattuali, consacrati nella convenzione accessiva; – la violazione di tali obblighi deve essere imputabile al concessionario, sulla base di un chiaro nesso causale. La declaratoria di decadenza, secondo la più attenta dottrina civilistica[9], non ha carattere sanzionatorio, ma è uno strumento di distribuzione tra le parti dei rischi e dei costi contrattuali. Se la Pubblica Amministrazione concedente ha subito danni a causa dell’inadempimento, ha diritto al relativo risarcimento. Tuttavia, l’Amministrazione deve pagare al concessionario le prestazioni regolarmente eseguite. Dal punto di vista procedurale, la decadenza deve essere preceduta dalla contestazione degli addebiti. La giurisprudenza ha più volte confermato che la declaratoria di decadenza, in presenza dei presupposti, non è un atto vincolato, ma un atto di discrezionalità tecnica, con conseguente e stringente onere motivazionale, sussistente sia nel caso di pronuncia che di non pronuncia. Infatti, come giustamente sostenuto[10], gli utenti del servizio pubblico, se danneggiati, possono agire sia nei riguardi della P.A. rimasta inerte, con un ricorso diretto a far dichiarare la sussistenza di un obbligo, in capo alla medesima P.A., di adottare una decisione, sia nei riguardi dell’Amministrazione che abbia formalmente deliberato di non disporre la decadenza, attraverso l’impugnazione di tale decisione.

La revoca costituisce un provvedimento di secondo grado, con il quale la Pubblica Amministrazione concedente ritira, con effetto non retroattivo, l’atto di conferimento della concessione, per sopravvenute ragioni che rendono il rapporto concessorio non più conforme al pubblico interesse. La revoca, al pari della decadenza, caducando l’atto di conferimento, fa venir meno il contratto, che si intende risolto.

La revoca si distingue dalla decadenza, in quanto implica l’obbligo della P.A. di corrispondere un indennizzo al concessionario; viceversa, la decadenza comporta l’obbligo, in capo al concessionario, di risarcire all’Amministrazione, i danni eventualmente subiti, in conseguenza dell’inadempimento. È evidente che la revoca non presuppone una grave violazione degli obblighi contrattuali. Per ciò che concerne l’indennizzo, occorre tener conto che esso non deve corrispondere a tutto il mancato guadagno del concessionario, ma si basa su vari elementi, quali : – la complessità della struttura organizzativa del concessionario; – la possibilità, anche temporale, di poter destinare tale struttura ad altre attività; – il preavviso della P.A.

La sentenza in commento, dunque, perviene ad un ripensamento della natura della disdetta e, sulla base di quattro distinti profili, critica il precedente orientamento. Ora, al di là del problema di pervenire ad una valutazione complessiva circa la fondatezza del revirement, appare opportuno e, fors’anche preliminare, mettere in evidenza, proponendoli pure come spunti di riflessione futura, alcune perplessità, cui danno origine talune asserzioni contenute nella sentenza medesima.

La sentenza in esame, come pure quelle precedenti, pone in risalto il fatto che la disdetta è diretta ad impedire la rinnovazione tacita della concessione. L’affermazione non è sbagliata, ovviamente, ma, non è invero esaustiva, in quanto prende in considerazione solo l’istituto della rinnovazione tacita, ma non quello del rinnovo, concesso a seguito di apposita richiesta. Infatti, l’art. 44 della L. 724/1994 [11] stabilisce, in primo luogo, che è vietata la rinnovazione tacita dei contratti, con ciò facendo venir meno l’importanza della disdetta quale istituto impeditivo della rinnovazione tacita. Successivamente, sempre con lo stesso articolo, viene disciplinato l’istituto del rinnovo espresso, il quale può essere concesso dalla Pubblica Amministrazione solo dopo aver attentamente valutato e dimostrato la sussistenza di ragioni di pubblico interesse. Il rinnovo deve essere richiesto entro tre mesi dalla scadenza della concessione. L’articolo 44, dunque, delinea la sussistenza di un interesse legittimo in favore del concessionario ad ottenere il rinnovo della concessione[12], nei cui riguardi la P.A., ricevuta una espressa istanza in tal senso, deve necessariamente e motivatamente esprimersi, ponendo in essere un procedimento amministrativo, che ha avuto origine con la richiesta del concessionario medesimo. Orbene, tale richiesta obbliga l’Amministrazione a valutare l’assetto degli interessi in gioco, e ad esprimersi motivatamente al riguardo. Se tutto ciò è pacifico, sembra, allora, evidente che la configurazione della disdetta come atto negoziale presenta delle debolezze.

Infatti, come è possibile giustificare la configurabilità della disdetta in tali termini, dal momento che il rinnovo tacito è vietato, e dal momento che un’eventuale richiesta di rinnovo (espresso) del concedente, dando origine ad uno specifico procedimento, impone alla P.A. di esprimersi con un provvedimento motivato ? In altri termini, com’è possibile sostenere, senza timore di cadere in alcuna contraddizione, che la disdetta della P.A., ora non più necessaria ai fine dell’impedimento del rinnovo tacito, è un atto negoziale, mentre se il privato-concessionario presenta una semplice istanza di rinnovo, ha origine un procedimento amministrativo, il quale condurrà ad una “decisione provvedimentale” ?

È importante rendersi conto che la disdetta non può essere facilmente “scollegata”, da un’eventuale e probabile richiesta di rinnovo, la quale imporrà una valutazione discrezionale dell’assetto di interessi in gioco. Tale valutazione, invero, sussiste non solo in presenza di un’istanza, ma sembra sussistere pure in caso di assenza della medesima. Non volendo anticipare temi, che saranno affrontati in seguito, è opportuno anticipare che la P.A., con la disdetta, sembra effettuare sempre una valutazione degli interessi in gioco, similmente al caso in cui pervenga una apposita istanza, per cui appare dubbia la diversa disciplina e natura che viene attribuita.

Quel che preme evidenziare è che, come afferma la sentenza in commento, se si sostiene la tesi negoziale, la disdetta non dà luogo ad alcun procedimento di valutazione, ad alcun atto amministrativo, per cui, sotto tale aspetto, il privato-concessionario risulta titolare di una minore tutela, mentre l’azione amministrativa medesima si appalesa in modo certo meno trasparente. Non si vuol essere fautori di una “procedimentalizzazione” dell’attività amministrativa a tutti i costi; ma, certo, non può non tenersi conto che, con la legge 241/1990, attraverso la formalizzazione di procedure garantistiche, l’azione amministrativa ha cominciato ad apparire più trasparente, per cui la sottrazione di atti, quali la disdetta, a tale disciplina, non può essere condotta a cuor leggero e non dar adito a riflessioni dubbiose.

La sentenza in commento, al punto 6. aa) statuisce che la disdetta non necessita di motivazione, per cui un’eventuale motivazione rileva non tanto nei rapporti con il concessionario, ma, piuttosto, ai fini del controllo, anche di carattere politico e gestionale, sull’operato dell’Amministrazione e sull’uso delle risorse finanziarie. Ora, sembra difficile sostenere una limitazione della motivazione ai soli fini interni, cioè quelli afferenti l’organizzazione interna della P.A., con particolare riferimento agli organi istituzionali di specie, cioè Consiglio e Giunta comunale. L’articolo 3 della già citata legge 241/1990, nel prevedere l’obbligo di generale motivazione degli atti amministrativi, non sembra autorizzare in alcun modo una possibile distinzione e limitazione, in riferimento alla proiezione esterna dell’atto (i destinatari diretti) ed a quella interna. Infatti, al di là dell’ovvia difficoltà di distinguere la proiezione esterna della motivazione da quella interna, in quanto, ad esempio, i consiglieri comunali, pur non atteggiandosi a destinatari diretti, sono pur sempre, per il loro particolare status, interessati e destinatari dell’atto, quel che risulta chiaramente è che nessuna norma, tanto meno l’articolo 3 citato, autorizza una lettura di tal genere. Cosa vuol dire limitare, far rilevare la motivazione solo ai fini del controllo interno ?

Si vuol dire, forse, che la motivazione, fondamentale strumento di trasparenza e di democraticità dell’azione amministrativa, si esplica solo in un senso, non essendo riferibile al privato-diretto destinatario, il quale, in tal modo, vedrebbe leso gravemente ed irreparabilmente il suo diritto a conoscere le ragioni dell’agire amministrativo, immediatamente e con pregiudizio incidenti sulla sua sfera giuridica ? Francamente, una simile lettura della motivazione sembra non condivisibile !

La sentenza, in un altro punto (7), afferma che la disdetta non implica un giudizio sull’espletamento del servizio, per cui si presenta simile alle clausole dei comuni contratti di durata. Anche tale affermazione non appare totalmente immune da censure. Infatti, con la disdetta, la Pubblica Amministrazione pone fine ad un modello di gestione dei servizi pubblici, la concessione, nel senso che espressamente afferma, stante la già evidenziata inutilità ai fini del rinnovo tacito, di non voler rinnovare la concessione medesima, indipendentemente da una richiesta esplicita di rinnovo. In tal modo, è indubitabile che viene compiuta una decisione circa il futuro modulo gestionale, statuendo implicitamente, come avviene nei fatti nella stragrande maggioranza dei casi, di voler “passare” ad un’altra formula organizzatoria di gestione. Dunque, con la disdetta, la Pubblica Amministrazione compie l’atto iniziale e prodromico per addivenire ad un nuovo modulo gestionale. E evidente che una scelta così importante, pur nei suoi atti preliminari, implica non solo una motivazione non limitata in alcun modo, ma anche una congrua valutazione sull’espletamento del servizio e, quindi, sulle ragioni che stanno alla base della scelta medesima. La giurisprudenza, già da tempo, è unanime su tale punto, affermando che la scelta della forma di gestione di un servizio pubblico deve derivare da una adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti da tale scelta; segnatamente deve evidenziare la convenienza economica per le finanze dell’ente e deve tener conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi (Consiglio di Sato, sez. VI, n. 374 del 12/03/1990).

Sulla scia dell’affermazione ora criticata, la sentenza in commento, sorprendentemente, sostiene che la comunicazione della volontà di non proseguire il rapporto non è affatto caratterizzata dalla valutazione necessaria dell’interesse pubblico, ben potendo essere determinata, in concreto, da altre ragioni. Anche tale assunto non è immune da censure. Infatti, sembra ben evidente che la decisione e la comunicazione della volontà di porre fine al rapporto concessorio deve necessariamente correlarsi ad una valutazione degli interessi, in primis pubblici, in gioco. Com’è possibile negare tale correlazione, con sorprendente sottovalutazione dell’imprescindibile importanza dell’interesse pubblico ? Sembra, quasi, che l’interesse pubblico non conosca più la necessità di essere valutato, oltre che curato. Una tale lettura sembra, con enorme sorpresa, essere consentita dalla medesima sentenza, la quale, nel successivo punto, statuisce che l’interesse pubblico enunciato dall’Amministrazione non rappresenta il presupposto della disdetta, ma costituisce, semplicemente, uno dei motivi, di per sé non rilevante nell’ambito del rapporto tra Amministrazione e gestore, della determinazione assunta dal concedente. Al di là della discutibile dequalificazione dell’interesse pubblico da presupposto ad uno qualsiasi dei motivi, è evidente che il medesimo andrebbe sempre valutato, esternando verso tutti i risultati di tale attività, cosa che, invece, viene negata dall’incomprensibile limitazione della motivazione, prima vista.

Al di là delle non tenui perplessità ora esaminate, non può non sfuggire, ad una attenta analisi, che la qualificazione della disdetta quale atto negoziale comporta un trasferimento di competenze dal Consiglio comunale al Dirigente/Responsabile del servizio. Infatti, l’articolo 42 comma II lettera e) del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico Ordinamento Enti Locali) prevede l’espressa competenza del Consiglio in tema di concessioni di pubblico servizio[13]. Se la tesi “negoziale” venisse interamente accolta, comporterebbe la necessaria competenza, in tema di disdetta della concessione, in favore del Dirigente/Responsabile del servizio, in virtù dell’art. 107 D.Lgs. 267/2000[14]. Infatti tale articolo, in ossequio al principio di separazione fra poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo, di competenza degli organi di governo, e poteri di gestione, di competenza dei dirigenti, stabilisce che gli atti di gestione e quelli che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno rientrano nell’esclusiva sfera di attribuzione dei dirigenti, oppure, se non presenti questi, dei Responsabili di servizio. Il tutto darebbe luogo ad un’enorme paradosso, in quanto si assisterebbe al profilarsi di una situazione in cui per la concessione, o per il suo eventuale rinnovo, risulta competente il Consiglio, mentre per la disdetta, (che altro non è che, attualmente, che un diniego verso una non presentata, e quindi eventuale ma probabile richiesta di rinnovo), competente risulterebbe il dirigente. Si avrebbe, in tal modo, una scissione di competenze in riferimento ad un’unica e complessa fattispecie (la concessione in essere, seppur in scadenza, ed il suo eventuale rinnovo) che appare non giustificata e comportante, fra l’altro, un’attribuzione ai dirigenti di un potere di enorme rilevanza, da esercitare senza il rispetto di alcuna procedura, oltrechè senza alcun obbligo di congrua motivazione (!).

Sempre in tema di motivazione va, infine, rilevato che il mancato rispetto dell’obbligo di motivazione, palesato dalla sentenza in commento, comporta, come già prima evidenziato, una grave perdita di trasparenza e di democraticità dell’azione amministrativa. Al di là del rilievo, ora esaminato e relativo all’attribuzione in favore del dirigente di un sì rilevante potere, quale quello di disdettare una concessione di pubblico servizio, del valore economico talvolta pari a decine di miliardi, va rilevato che lo spirito di “massima trasparenza dell’azione amministrativa”, insito prima nel disegno di legge Nigro, e poi nella legge 241/1990, sembra conoscere, purtroppo, un sostanziale arretramento.

In realtà, alla base del revirement, operato dalla V° sezione del Consiglio di Stato, sembra esserci l’affermazione di una diversa concezione del vetusto modello della concessione di pubblico servizio. Infatti, la vecchia tesi della concessione come fattispecie complessa, costituita da un provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (deliberazione di affidamento del servizio) a cui accede una convenzione privatistica, disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali, sembra cedere il passo ad una nuova concezione. Questa afferma, in pratica, che la concessione di pubblico servizio costituisce un rapporto giuridico unitario, di natura contrattuale, disciplinato dal codice civile e dai principi pubblicistici. Sembra, dunque, che la nuova configurazione conferita alla disdetta costituisca un ulteriore sviluppo della nuova concezione, la quale, seppur destinataria di un sempre maggior interesse da parte degli studiosi, incontra un importante limite, rappresentato dal fatto che, attualmente e strutturalmente, la concessione di pubblico servizio si presenta quasi sempre costituita da una deliberazione amministrativa di affidamento del servizio, a cui segue una convenzione accessiva, disciplinante i rapporti patrimoniali fra le parti, così come, sostiene, invero, la più risalente concezione.

La tematica della concessione di pubblico servizio, nei suoi molteplici istituti correlati, quali la disdetta, presenta, dunque, una perdurante attualità, nonostante che a livello legislativo, si preveda la sua scomparsa. Con tale commento, si intende esprimere la speranza che il rinnovato interesse verso tale vetusta figura organizzativa, confermata dalla pronuncia in esame, al di là delle scelte del legislatore, sia fonte di ulteriori studi, non dimenticando, infatti, che la concessione di pubblico servizio ha contribuito, in maniera non irrilevante, alla soddisfazione di fondamentali bisogni della collettività nell’ultimo mezzo secolo[15].

(avv. Massimiliano Alesio, 2.10.2000)

(DIRITTO – omissis)

4. Il Collegio è consapevole che, in altre occasioni, la Sezione ha affermato la natura provvedimentale ed autoritativa degli atti di disdetta di convenzioni accessorie o sostitutive di concessioni di beni o di servizi, adottati dall’amministrazione sulla base di espresse previsioni contenute nell’accordo. Secondo tale orientamento, l’atto con il quale l’amministrazione concedente si avvale della clausola di disdetta pattiziamente determinata, impedendo conseguentemente la tacita rinnovazione della concessione, ha natura provvedimentale, in quanto espressione della titolarità di un pubblico potere (Consiglio Stato, sez. V, 16 settembre 1994, n. 996). Alla base di tale indirizzo, che accomuna la disdetta alle diverse ipotesi della revoca per sopravvenute esigenze di interesse pubblico e della decadenza sanzionatoria della concessione, conseguente all’inadempimento del gestore, si propone fra l’altro, l’argomento secondo cui l’atto esprime sempre una scelta discrezionale del soggetto concedente, strettamente correlata alla valutazione dell’interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto: “similmente alla revoca o alla pronuncia di decadenza, ha natura di atto amministrativo autoritativo anche la “disdetta” che, sulla base dell’accordo accessivo alla concessione di un bene pubblico, l’amministrazione comunica al concessionario per impedire la rinnovazione automatica dei rapporto, quando essa si basi sull’ormai prossima scadenza del rapporto e sulla inopportunità della rinnovazione” (Consiglio Stato sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1580). 5 . In particolare, la tesi si basa, essenzialmente, sulle seguenti motivazioni: a) la disdetta è assimilabile all’esercizio del potere di revoca del rapporto per sopravvenute ragioni di interesse pubblico; b) la disdetta mira alla migliore gestione di un pubblico servizio con atti idonei ad incidere unilateralmente sul rapporto concessorio; c) non è conforme a pubblico interesse la possibilità di contestare la legittimità degli atti che pongono fine al rapporto entro l’ordinario termine decennale di prescrizione e non entro il termine di decadenza; d) la soluzione è coerente con l’orientamento del Consiglio di Stato sulla natura autoritativa degli atti dell’amministrazione connessi alla stipula del contratto, come la mancata approvazione.

6 . Nessuno di questi argomenti appare decisivo. aa) La revoca per ragioni di pubblico interesse, che pure la Cassazione tende ad attrarre nell’ambito del diritto privato, inquadrandola nella figura tipica del recesso anticipato nei contratti di durata, presenta caratteristiche peculiari, legate al potere eccezionalmente riconosciuto all’amministrazione di intervenire dall’esterno nel rapporto concessorio, anche in mancanza di un’apposita clausola convenzionale. Invece, la disdetta è riferita, alla normale scadenza del rapporto, allo scopo di impedire la rinnovazione tacita del servizio svolto dal precedente gestore, inserendosi nel fisiologico sviluppo parititetico del rapporto, indipendentemente dalle ragioni addotte dall’amministrazione. Infatti, mentre la revoca, in quanto espressione di un potere discrezionale, deve essere congruamente motivata ed ancorata a rigorosi presupposti oggettivi, la disdetta è espressione di un diritto meramente potestativo, che non richiede alcuna giustificazione (salvo il rispetto dei generali criteri di correttezza e di buona fede), costituendo espressione di una libera scelta negoziale. La circostanza che, spesso, come potrebbe essere avvenuto nel caso di specie, la disdetta possa essere accompagnata dall’indicazione sintetica (se non generica), dei peculiari motivi considerati dall’amministrazione per determinare lo scioglimento del rapporto, non ne modifica la natura giuridica. In tali eventualità, la motivazione rileva non tanto nei rapporti con il concessionario (il quale, sin dalla stipulazione della convenzione è in grado di conoscere la data di scadenza fisiologica del rapporto), ma, piuttosto, ai fini del controllo, anche di carattere politico e gestionale, sull’operato dell’amministrazione e sull’uso delle risorse finanziarie. bb) La finalità dell’atto, e l’intensità del nesso teleologico con il migliore espletamento del servizio non è elemento determinante per stabilire la natura. Al riguardo, è sufficiente osservare che è ormai consolidato il principio in forza del quale normalmente l’amministrazione può eseguire i compiti istituzionali affidatili dall’ordinamento, tanto mediante l’uso di strumenti autoritativi, quanto attraverso l’applicazione di istituti di diritto comune. Ne deriva che, assai frequentemente, la finalità pubblicistica è presente in atti di diritto comune, che restano comunque disciplinati dalla normativa civilistica. Sotto altro profilo, è evidente che l’attività delle amministrazioni, anche se formalmente connotata da aspetti civilistici, deve sempre rispettare il generale criterio di adeguata tutela dell’interesse pubblico, senza per questo trasformarsi in attività di carattere autoritativo. Sul piano sistematico, è significativo che l’articolo 19 della. legge n. 109/1994, in sintonia con la disciplina di derivazione comunitaria, qualifica espressamente la concessione di lavori pubblici, come contratto ad oggetto composito (realizzazione di lavori, dietro corrispettivo del diritto alla gestione dell’opera). In tal modo, si chiarisce che la funzione concessoria, nella sua fase esecutiva, è assoggettata alla normativa del diritto comune dei contratti, quale che sia la rilevanza dell’interesse pubblico. Del resto, l’espressa previsione legislativa di una giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni e servizi pubblici (articolo 5 della legge n. 1034/1971) e, più in generale, nei rapporti tra amministrazione e gestore, nasce proprio dall’implicito riconoscimento della circostanza che nell’esecuzione del rapporto possono assumere rilievo le posizioni di diritto soggettivo delle parti, correlate ad atti di natura privatistica. Se si considera che (nella originaria formula dell’articolo 5) le pretese meramente patrimoniali erano riservate alla cognizione del giudice ordinario, risulta evidente che la giurisdizione esclusiva amministrativa può trovare spazio solo in relazione a controversie originate da atti paritetici dell’amministrazione comunque incidenti sul rapporto. Inoltre, nemmeno la natura unilaterale dell’atto può ritenersi indice univoco del suo asserito carattere autoritativo e pubblicistico, posto che anche il recesso relativo ad un ordinario rapporto contrattuale presenta la struttura unilaterale tipica delle manifestazioni di volontà espresse nell’esercizio di diritti potestativi. cc) Il riferimento al pubblico interesse sotteso alla maggiore brevità del termine decadenziale per contestare il recesso dell’amministrazione non assume un peso apprezzabile. Non vi è dubbio che la regola della decadenza, favorendo la rapida inoppugnabilità delle determinazioni amministrative, protegge meglio l’interesse pubblico generale alla certezza dei rapporti giuridici e quello specifico dell’amministrazione concedente del servizio, impedendo contestazioni proposte a distanza di anni, nel termine ordinario di prescrizione. Ma tale argomento non può sovvertire il principio secondo cui, nell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa, i diritti soggettivi sono tutelabili secondo le forme apprestate dall’ordinamento, indipendentemente dal rilievo dell’interesse pubblico contrapposto. In tale prospettiva, occorre considerare che, talvolta, la stessa legge prevede brevi termini decadenziali per l’esercizio di determinate azioni (si pensi alla materia delle delibere delle persone giuridiche e degli enti non riconosciuti, delle delibere consiliari, del licenziamento, dei contratti di vendita e di appalto). Ma, in mancanza di espresse norme concernenti la decadenza, vige il principio generale della tutelabilità dei diritti soggettivi nel termine di prescrizione. D’altro canto, nell’ambito dell’autonomia negoziale ed allo scopo di attenuare l’incertezza delle situazioni giuridiche, le parti possono sempre stabilire contrattualmente appositi patti di. decadenza, nei limiti stabiliti dagli articoli 2964 e seguenti del codice civile. Senza dire, poi, che, in caso di contestazioni o di incertezze, la stessa amministrazione potrebbe farsi parte attiva per ottenere una pronuncia dichiarativa che accerti l’effettiva consistenza dei diritti e degli obblighi delle parti. dd) L’assimilazione della decadenza all’atto di approvazione del contratto non appare convincente, perché solo quest’ultimo si inserisce certamente nella fase amministrativa di evidenza pubblica, preordinata alla formazione del contratto (secondo lo schema proprio degli elementi integrativi dell’efficacia dell’atto negoziale), mentre la disdetta, collocata nella fase esecutiva del rapporto convenzionale, è posta al di fuori della serie procedimentale, riguardando, semmai, la fase esecutiva dell’accordo.

— *** —

[1] La sentenza T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, n. 2.925 del 15/12/1998 non si occupava direttamente della natura giuridica dell’atto di disdetta : L’acquiescenza opera in rapporto ad atti invalidi della Pubblica Amministrazione rispetto ai quali i destinatari degli stessi, potenzialmente interessati alla loro caducazione, rivelano, attraverso manifestazioni espresse o tacite, di accettare comunque le conseguenze che ne derivano, facendo così venir meno ogni possibilità di far valere i vizi degli atti medesimi, fermo restando che, ove il rapporto presenti natura paritetica, il mancato esercizio da parte del privato dei diritti spettantigli non comporta acquiescenza, ma può esclusivamente rilevare ai fini della prescrizione.

[2] Articolo 14 comma I : L’attivita’ di distribuzione di gas naturale e’ attivita’ di servizio pubblico. Il servizio e’ affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attivita’ di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attivita’ di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.

[3] Art. 1. (Sostituzione del Capo VII della legge 8 giugno 1990, n. 142)

Il Capo VII della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:

“CAPO VII SERVIZI PUBBLICI LOCALI

Art. 22Servizi pubblici locali e loro modalità di esercizio)

1. I servizi pubblici locali, individuati dagli enti locali tra le attività non riservate allo Stato, alle regioni o ad altre amministrazioni pubbliche, hanno ad oggetto la produzione di beni e lo svolgimento di attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Ai fini del presente articolo e dell’articolo 23, per enti locali si intendono comuni, province, unioni di comuni e comunità montane.

2. Gli enti locali, nell’esercizio delle funzioni di loro competenza, provvedono ad organizzare i servizi pubblici, o segmenti di essi, con le modalità di cui al presente articolo, ove il relativo svolgimento in regime di concorrenza non assicuri la regolarità, la continuità, la accessibilità, la economicità e la qualità dell’erogazione in condizioni di uguaglianza. Il gestore di un servizio pubblico locale o di un’infrastruttura strumentale a detto servizio è tenuto ad ammettervi utenti ed imprese che ne hanno titolo, sulla base di condizioni oggettive, trasparenti e non discriminatorie.

3. I servizi pubblici locali di erogazione di energia, con esclusione di quella elettrica, di erogazione del gas, di gestione del ciclo dell’acqua, di gestione dei rifiuti e di trasporto collettivo di linea, eccettuati quelli a fune operanti in montagna, sono affidati dagli enti locali, anche in forma associata, ad uno o più gestori, pubblici o privati, scelti esclusivamente in base a gara a norma dell’articolo 23. Alla scadenza del periodo di affidamento, la scelta del nuovo gestore avviene mediante gara. Con regolamento adottato dal Governo a norma dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa intesa in sede di Conferenza Stato-città ed autonomie locali di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, eventuali altre tipologie di servizi pubblici locali potranno essere sottoposte alla disciplina del presente comma secondo i princìpi di cui ai commi 1 e 2.

[4] T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, n. 8 del 14/01/2000 : Il Comune che, alla scadenza della concessione trentennale del servizio di distribuzione gas, manifesta la volontà di disdire la concessione alla sua scadenza naturale, non è tenuto ad osservare le modalità prescritte dalla convenzione per il caso di riscatto anticipato. La somma da corrispondere in base alla convenzione per le opere realizzate dalla concessionaria nell’ultimo decennio, benchè calcolata secondo le modalità del riscatto, non costituisce indennità per il riscatto anticipato, nè sussiste il diritto di ritenzione degli impianti fino al pagamento delle somme dovute dal Comune, previsto dalla convenzione per l’ipotesi di riscatto anticipato.

La gestione di servizi pubblici locali con affidamento diretto a società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, ai sensi dell’art. 22, 3° comma, lett. e, della legge 142 del 1990, è consentita solo in presenza di società mista che opera nell’interesse e nei confini degli Enti partecipanti. Quando una società, di cui il Comune è socio, può operare anche fuori dell’ambito territoriale dei singoli Comuni partecipanti, e risulta, per la tipologia dei servizi che può gestire, assimilabile ad un qualsiasi soggetto economico privato, che liberamente ed in regime di concorrenzialità può confrontarsi con altre imprese del settore, l’affidamento del servizio non può che avvenire mediante lo strumento della concessione (art. 22, 3° comma lett. b, l. 142/90) e a seguito di procedura concorsuale.

Ai fini della tutela risarcitoria, chiesta ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. 80 del 1998, non è sufficiente che la situazione del titolare dell’interesse legittimo si configuri come la perdita di una chance, intesa come possibilità di conseguire un risultato favorevole, trattandosi di un mero interesse di fatto. Nel caso in cui un Comune illegittimamente affidi un pubblico servizio, dopo la scadenza di una precedente concessione, ad una società mista, ai sensi della lett.e) dell’art.22, 3° comma L.142/90, anziché ai sensi della lett.b) dello stesso articolo, omettendo l’avvio della procedura concorsuale per la scelta del nuovo concessionario, la Società precedentemente concessionaria del servizio risulta titolare di un mero interesse di fatto, riconducibile alla possibilità, laddove fosse stata tenuta regolarmente la pubblica gara per l’affidamento del servizio, di partecipare alla stessa ed eventualmente ottenere di nuovo, in caso di vittoria, l’affidamento del servizio in concessione. Non spetta quindi tutela risarcitoria alla società ex concessionaria, titolare soltanto di un interesse al regolare avvio di una gara pubblica fra operatori del settore, che selezioni il nuovo affidatario del servizio.

[5] Sulla revoca, quale importante istituto della concessione e sulle differenze con la disdetta e con la pronuncia di decadenza, ce ne occuperemo successivamente.

[6] Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4.656 del 01/09/2000 : La scelta del socio privato avvenuta in assenza della gara ad evidenza pubblica può essere contestata solo da chi ha interesse a partecipare alla società mista, o da chi ha interesse all’assegnazione della concessione ed è stato estro messo a seguito di un affidamento avvenuto in via diretta alla società mista.

Nel caso in cui, invece, alla costituzione della società mista segua un procedimento comparativo di tutte le domande, compresa quella della società mista, non residua alcun interesse per chi, come la ricorrente, è solo intenzionata ad ottenere 1’assegnazione della concessione (avvenuta comunque a seguito di comparazione delle domande), e non la partecipazione nella società.

[7] Su tale problematica, si segnala l’interessante nota di commento di G. Virga, Asta pubblica, licitazione privata e la selva di antenne che ci attende, apparsa su www.giust.it

[8] Revirement, termine di origine francese, letteralmente significa il rivirare di bordo, cioè, metaforicamente, il cambiamento completo di un opinione. Il termine viene usato in diritto proprio per indicare un totale mutamento di una precedente posizione.

[9] F. Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. II (le obbligazioni ed i contratti), tomo I, Padova 1990, p. 63 e ss.

[10] AA.VV.,La concessione di pubblico servizio, a cura di G. Pericu, A. Romano e V.S. Vigorita, Milano 1995, p. 172-173.

[11] Articolo 44 L. 724/1994, modificativo dell’art. 6 L. 537/1993 : E’ vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura dei beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.

[12] In verità, la giurisprudenza, al di là dell’articolo 44 citato, configura ancora il cosiddetto “diritto d’insistenza”, in favore del titolare della concessione di pubblico servizio. Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1224 del 01.10.1999, si occupa espressamente della figura in questione ed afferma che alla concessione amministrativa, di regola, accede il cosiddetto “diritto di insistenza”, che costituisce quell’interesse qualificato e tutelato del concessionario ad essere preferito ad altri aspiranti alla concessione, ma non anche una pretesa incondizionata ad ottenere quest’ultima, bensì solo un limite alla discrezionalità della P.A. concedente che, nello scegliere il nuovo concessionario, deve tener conto della posizione di colui che è stato titolare del precedente rapporto e che, quindi, potrebbe risentire un danno dalla cessazione della relativa attività, di tal che il rinnovo della concessione può anche non esser rilasciato a quest’ultimo, qualora non vi siano più elementi idonei a mantenere il rapporto.

[13] La norma riconferma, senza modifiche, la precedente, prevista nell’abrogato articolo 32 comma II lettera f) della L. 142/1990.

[14] La norma riconferma, senza modifiche, la precedente, prevista nell’abrogato articolo 51 della L. 142/1990.

[15] Su tali problematiche: AA.VV., La concessione di pubblico servizio, op. cit.

Note

L'articolo La disdetta della concessione di pubblico servizio: da atto provvedimentale ad atto negoziale, la perdurante attualità di un vetusto modello di gestione proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il giusto procedimento espropriativo secondo gli orientamenti dell’Adunanza Plenaria proviene da Giustamm.

INDICE: 1. Premessa. Il Servizio Idrico Integrato. Gli ambiti territoriali ottimali. 2. La concessione di pubblico servizio: inquadramento storico-teorico e disciplina della normativa nazionale e comunitaria. 3. La concessione a terzi del Servizio Idrico Integrato: il decreto del 22/11/2001. 4. Le circolari interpretative del decreto. 5. Il ribaltamento di disciplina: l’art. 35, comma V della Legge Finanziaria 2002 (L. 448 del 28/12/2001). 6. Questione connessa: la proprietà degli impianti e delle reti.

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1. Premessa. Il servizio idrico integrato. gli ambiti territoriali ottimali.

Non costituisce certo una novità il fatto che le materie oggetto di diritto amministrativo siano, sempre più spesso, destinatarie di interventi normativi continui e talora, come nel caso di specie, contraddittori. La naturale spiegazione risiede nella logica osservazione che il diritto amministrativo, in quanto ramo del diritto pubblico che si occupa della cura degli interessi pubblici, non può non dar luogo a discipline continuamente cangianti e fortemente sensibili rispetto al mutare degli orientamenti e delle esigenze.
Diversamente dal diritto civile e dal diritto penale, il diritto amministrativo è un diritto ad oggetto variabile, in quanto la Pubblica Amministrazione, in ogni epoca storica, persegue fini differenti, assumendo o dismettendo alcuni settori della propria gestione. Le diversità dei fini da perseguire sono da riconnettere alle mutevoli esigenze che maturano nella collettività e che contrassegnano, storicamente, una data tipologia di Stato. Dallo Stato di polizia, quale forma razionalizzata di Stato assoluto, impostasi nel XVIII secolo, si è passati allo Stato di diritto e, poi, allo Stato sociale ed, infine, allo Stato sociale di diritto, attuale forma statuale dai contorni ancora evanescenti ed in corso di definizione [2].
Il servizio idrico integrato, come vedremo fra breve, è stato prima destinatario di un decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio del 22/11/2001 (Modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell’articolo 20 comma I L. 36/1994), accompagnato da due circolari interpretative, poi è stato interessato da uno specifico comma, il V, dell’articolo 35 della Legge Finanziaria 2002, prevedente una nuova disciplina in materia di servizi pubblici. Le due discipline sono apertamente contrastanti fra di loro. La prima prevede il conferimento in gara del servizio, attraverso il modello gestionale della concessione a terzi, in ottemperanza all’articolo 20 della Legge Galli; la seconda introduce un periodo di sospensione, consentendo il permanere del sistema dell’affidamento diretto, certo di non breve durata.

Prima di occuparci delle diverse normative e del sussistente contrasto, si rivela più che opportuno operare un breve approfondimento dei diversi istituti in gioco.

Ai sensi dell’articolo 4 I comma lettera f) della legge 36/1994 (Disposizioni in materia di risorse idriche – nota pure come legge Galli), il servizio idrico integrato ricomprende i servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue. Dal punto di vista storico, occorre ricordare che, in materia di utilizzo delle risorse idriche, la legge 129/1963 prevedeva la predisposizione di un Piano Regolatore Generale degli Acquedotti, di competenza statale, avente ad oggetto la determinazione degli schemi sommari per la costruzione di nuovi acquedotti e per la sistemazione di quelli esistenti, al fine di garantire l’approviggionamento idrico degli agglomerati urbani e rurali. La successiva legge 319/1976, oggi abrogata dal D.Lgs. 152/1999, prevedeva un parziale strumento di pianificazione, consistente nel Piano di risanamento delle acque, avente ad oggetto la tutela qualitativa delle stesse [3].

Il modello viene capovolto con la L. 183/1989, con la quale non viene più disciplinata una singola materia, ma viene fissato l’obiettivo di difesa del suolo, che necessariamente ricomprende anche l’elemento acqua, di cui occorre tutelarne la qualità e, conseguentemente, coordinare qualsiasi uso suscettibile di rilevanti effetti sulla medesima. Con la L. 36/1994 , viene operata un’integrazione dei servizi relativi all’acqua, non soltanto funzionale, da realizzarsi mediante coordinamento fra i medesimi (acquedotto, fognatura e depurazione), ma anche una riorganizzazione soggettiva, tendente alla costituzione di un gestore unico. Conferme di tale opzione possono essere rintracciate, in primo luogo, nel carattere di eccezionalità attribuito alle ipotesi di conservazione, mediante lo strumento della salvaguardia, ex articolo 4, degli organismi di gestione preesistenti, ammesse solo ove previste dagli enti competenti e, comunque, condizionate dalla rispondenza delle gestioni da salvaguardare a criteri di efficienza, efficacia ed economicità. Un ulteriore conferma della tendenza alla creazione di un gestore unico, cui affidare il ciclo integrale delle acque, può ravvisarsi nella previsione, di carattere generale, prevista dall’articolo 10 della Legge Galli, secondo cui le gestioni in concessione esistenti cessano alla scadenza della concessione medesima [4].

L’Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.) costituisce una unità territoriale, composta non più dagli enti territorali tradizionali (Comuni e Province), ma da circoscrizioni individuate sulla base di parametri tecnico-economici.

La motivazione dell’introduzione degli A.T.O. nelle normative sui servizi pubblici locali deve essere individuata nell’esigenza di superare la frammentarietà di organizzazione dei servizi medesimi, al fine di consentire la più facile trasformazione dei medesimi in attività imprenditoriali complesse, da gestire, da parte degli Enti Locali, non più separatamente, ma in forma associata, in modo da garantire i fondamentali principi di efficienza, efficacia ed economicità della gestione, nonché il conseguimento di economia di scala di integrazione. È fuor di dubbio, infatti, che la frammentazione delle gestioni, con la netta prevalenza di quelle in economia, ha, da sempre, determinato dimensioni di impresa insufficienti a garantire livelli minimi di efficienza tecnica, economica e di razionalità ambientale.

La “polverizzazione” del settore idrico è stata recentemente ben illustrata in un chiaro articolo, pubblicato sul quotidiano economico “Il Sole 24 Ore” del 29/12/2001, dove viene affermato che a quasi otto anni dall’approvazione della Legge Galli, lo sviluppo del mercato per i Servizi Idrici resta ancora solo sulla carta. La gestione industriale dell’acqua, una delle principali finalità della L. 36/94, è frenata dall’eccessiva frammentazione: sono 8.100 i soggetti che a vario titolo operano nel settore. Per superare questa polverizzazione, la Legge Galli ha stabilito una gestione per ambiti territoriali ottimali (ATO), ma sugli 89 previsti sono 48 quelli realmente insediati, e di questi solo 25 hanno effettuato una ricognizione delle opere [5].

Dunque ricondurre gli ambiti di pianificazione e di gestione dei servizi a livelli territoriali, diversi dai confini degli enti territoriali, ha costituito il fulcro di ogni disegno di riforma dei servizi pubblici locali, nella considerazione che l’obiettivo delle Pubbliche Amministrazioni fosse quello di ricercare modelli gestionali più efficienti, anche al fine di assicurare elevati livelli di qualità, in un ottica di tutela degli utenti. Ad ogni modo, solo con la L. 36/1994, viene riformultata in modo più deciso, e quasi coercitivo, la previsione già contenuta nell’articolo 35 delle legge 183/1989 (individuazione degli A.T.O., attraverso i Piani di bacino) e viene, inoltre, operato un rinvio ad appositi atti regionali, quale fonte di individuazione degli Ambiti Territoriali Ottimali.

2. La concessione di pubblico servizio: inquadramento storico-teorico e disciplina della normativa nazionale e comunitaria.

L’articolo 20 della L. 36/1994, di cui il decreto ministeriale costituisce attuazione, prevede la concessione a terzi quale modulo gestionale del servizio idrico integrato: La concessione a terzi della gestione del servizio idrico, nei casi previsti dalla presente legge, è soggetta alle disposizioni dell’appalto pubblico di servizi degli enti erogatori di acqua in conformità alle vigenti direttive della Comunità Europea in materia, secondo modalità definite con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente.

Prima di esaminare la normativa introdotta dal decreto ministeriale del 22/11/2001, ora sconfessato dalla Legge Finanziaria 2002 (!!), si pone necessario procedere ad un breve inquadramento storico teorico della concessione a terzi.

La concessione di pubblico servizio trae origine da una precisa vicenda storica. Si intende alludere alla vicenda della costruzione e della gestione dell’illuminazione pubblica di strade e piazze, nonché di taluni acquedotti comunali, la quale può essere considerata come paradigmatica di una evoluzione della struttura dei rapporti fra Pubblica Amministrazione e concessionari, la cui attività assunse nel tempo rilevanza per la collettività.

Sul finire del secolo scorso, sotto il vigore della legge comunale e provinciale del 1898 (R.D. 164/1898), i Comuni, obbligati a provvedere all’illuminazione di strade e piazze, soddisfacevano tale esigenza attraverso l’affidamento a terzi del “compito” di realizzare e gestire le infrastrutture. Dunque, la concessione di pubblico servizio nacque, in origine, come concessione di costruzione e gestione degli impianti realizzati. Solo successivamente, il profilo della costruzione si staccò dal paradigma originario, dando luogo all’attuale modulo gestionale. Imprese, controllate in prevalenza da capitali d’oltralpe, stipulavano con i Comuni italiani contratti aventi ad oggetto l’erogazione del gas, previa costruzione delle reti, come strumento di pubblica illuminazione, secondo clausole, le quali, pur rivelando una pluralità di oggetti, si presentano accomunate da un’unica causa giuridica, la quale legittima un uso speciale di beni pubblici, quali strade e piazze, necessario per l’erogazione del servizio di pubblica illuminazione.

Infatti, tale servizio poteva presentare, e invero presentava, svariati contenuti: dalla mera vendita di gas per illuminazione, alla costruzione della rete di distribuzione unitamente alla collocazione di lampioni con annessa manutenzione, all’accensione ed allo spegnimento delle lampade. Parimenti, la vicenda storica della costruzione e gestione degli acquedotti segnala un’evoluzione, che porta a selezionare nel tempo il servizio d’acqua potabile e di acque reflue, a partire dalla struttura della concessione di bene demaniale.

E’ stato ben chiarito che la gestione del servizio di erogazione dell’acqua ha trovato fondamento, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, in due tipi di concessioni di beni: – una di derivazione d’acqua; – un’altra avente ad oggetto l’installazione di tubazioni nel sottosuolo delle strade cittadine. Sovente, le società concessionarie seguivano uno schema giuridico, che prevedeva lo scambio di quantitativi d’acqua con la facoltà di occupare il suolo pubblico. Certamente, si è lontani dalla nozione di gestione di pubblico servizio, in quanto la struttura è ancora quella propria delle concessioni d’uso di bene demaniale; tuttavia, i primi casi di finanziamento di opera pubblica, attraverso l’attribuzione al concessionario degli importi del servizio, evidenzia lo sviluppo del modello gestionale [6].

Da un punto di vista strutturale, la concessione di pubblico servizio è stata tradizionalmente inquadrata in una fattispecie complessa, costituita da un provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (la deliberazione di affidamento del servizio) e da un contratto privatistico accessivo, disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali (cosiddetta Teoria della concessione-contratto). La fattispecie complessa risulta disciplinata sia dalle norme e dai principi di diritto pubblico, che dal codice civile. I due rapporti, presentati come autonomi, in realtà interagirebbero fortemente l’uno con l’altro, al punto che il venir meno di quello pubblicistico (ad esempio, una motivata revoca della deliberazione di affidamento) determinerebbe la risoluzione del contratto.

Alla base di questa teoria, vi è la convinzione, a lungo radicata nella nostra cultura amministrativistica, che momenti di negoziazione fra soggetti pubblici e privati possono sussistere, anche in ordine ad attività concernenti oggetti pubblici, ma solo relativamente a profili di carattere patrimoniale. Da qui l’esigenza assoluta di configurare, nella fattispecie costitutiva dei rapporti di concessione, un provvedimento, con il quale la P.A. disporrebbe del potere amministrativo, rendendo così negoziabili con il privato gli aspetti economici del rapporto [7].

La teoria della fattispecie complessa ha sempre presentato un chiaro punto debole, costituito dalla sostanziale mancanza di autonomia dei due atti, per cui il provvedimento unilaterale non è di per sé in grado di dar vita ad un concreto e definito rapporto giuridico con il privato; parimenti, il contratto accessivo risulta continuamente esposto al rischio di essere posto nel nulla, per effetto di unilaterali provvedimenti della P.A., formalmente riguardanti il solo atto amministrativo di conferimento del servizio.

La teoria della fattispecie complessa è entrata in evidente crisi, laddove è divenuta sempre meno sostenibile la vetusta tesi della non negoziabilità del potere amministrativo. Il punto di rottura è stato rappresentato, in un certo senso, dall’articolo 11 della legge 241/1990, il quale ha consacrato la piena legittimità degli accordi procedimentali e di quelli sostitutivi. Allora, ha sempre più preso piede una nuova concezione, la quale inquadra la concessione di pubblico servizio come un rapporto giuridico unitario, di natura contrattuale, disciplinato dal codice civile e dai principi pubblicistici [8].

La normativa nazionale. Secondo la precedente versione dell’articolo 113 del D. Lgs. 267/2000, ora modificato dall’articolo 35 della Legge Finanziaria 2002 (la quale ha abrogato il modulo gestionale della concessione a terzi, come vedremo), l’ente locale poteva ricorrere alla concessione di pubblico servizio, qualora sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale. Le ragioni tecniche sono rinvenibili nelle ipotesi nelle quali la P.A. non disponga di strutture tecnologiche e del relativo know-how per l’erogazione del servizio. Le ragioni economiche possono essere reperite in una minore spesa, sia corrente che in conto capitale, che la P.A. intende perseguire per lo sviluppo, oltre che per la gestione di un dato servizio, rispetto a quello che avrebbe dovuto affrontare con la gestione diretta, o con un’azienda speciale [9].

Le ragioni di opportunità sociale costituiscono, invero, la componente di maggiore variabilità del quadro degli elementi di decisione, in quanto si riconnettono ad aspetti peculiari del servizio specifico, incidenti sulle dinamiche di soddisfazione della comunità locale. Per quanto concerne la scelta del concessionario, la giurisprudenza unanime ha sempre ritenuto doveroso procedere all’indizione di un’asta pubblica, così come previsto dall’articolo 267 del R.D. 1175/1931, il quale prevede la possibilità di ricorrere alla licitazione privata ed alla trattativa privata come residuale ed eccezionale [10].

La normativa comuntaria. Le concessioni non vengono definite dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea. L’unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario è rappresentata dalla “Direttiva lavori” (Direttiva 93/37/CEE), la quale prevede un regime specifico per la concessione di lavori. Ciò non significa, invero, che le concessioni sfuggano alle norme ed ai principi del Trattato. Infatti, le concessioni, nei limiti e nelle condizioni in cui si configurano come atti dello Stato, aventi ad oggetto, prestazioni di attività economiche o forniture di beni, sono soggette alle norme del Trattato ed ai principi sanciti in materia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

La Direttiva Servizi (92/50/CEE) non contiene alcuna definizione della nozione di concessione di servizi. Al fine di pervenire ad una definizione, seppur parziale, è opportuno identificare i tratti essenziali del rapporto concessorio. Utilizzando il “criterio gestionale”, adoperato per le concessioni di lavori, si può dire che si è in presenza, secondo l’ordinamento comunitario, di una concessione di servizi quando l’operatore economico si assume i rischi di gestione del servizio, rivalendosi sull’utente attraverso la riscossione di un canone. Come anche nell’ordinamento nazionale, anche nell’ordinamento comunitario, la concessione di servizio risulta caratterizzata da due rilevanti profili. In primo luogo, il trasferimento della responsabilità di gestione dal concedente-Pubblica Amministrazione al concessionario. In secondo luogo, la concessione riguarda attività che, per loro natura, oggetto o normative di disciplina, rientrano nella sfera di responsabilità dello Stato e sono oggetto di diritti esclusivi o speciali [11].

Nei riguardi delle concessioni di servizi trovano applicazione i seguenti fondamentali principi comunitari: – Il princio di parità di trattamento, ex artt. 43 (ex 52) e 49 (ex 59) del Trattato, in virtù del quale non è possibile trattare in modo diverso situazioni analoghe ed in modo eguale situazioni diverse; – Il principio di trasparenza, in virtù del quale le Amministrazioni, che intendano affidare servizi, devono rendere pubblica tale loro intenzione, con modalità adeguate, investenti pure gli elementi procedurali (oggetto della concessione, criteri di selezione, etc); – Il principio di proporzionalità, il quale esige che ogni provvedimento amministrativo sia, al tempo stesso, necessario ed adeguato rispetto agli scopi da perseguire; – Il principio di mutuo riconoscimento, in base al quale, nel campo delle concessioni, ogni Stato membro deve accettare le specifiche tecniche, i controlli, i titoli, i certificati e le qualifiche prescritte in un altro Stato membro, nella misura in cui essi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinario della prestazione.

3. La concessione a terzi del servizio idrico integrato: il decreto del 22/11/2001.

Occorre rilevare e premettere che il settore del servizio idrico integrato ha recentemente conosciuto un importante contenzioso, interessante il territorio dell’ATO 3 Toscana, culminato in due sentenze, di indubbio rilievo. La controversia, su cui si sono pronunciate prima la sentenza del TAR Toscana n. 25/2001 e, poi, quella del Consiglio di Stato n. 5004 del 24.9.2001, ha riguardato in parte, talune complesse problematiche relative all’applicazione della normativa statale e regionale, emanata in materia di risorse idriche, ed, in parte, un operazione di concentrazione dei servizi pubblici ed, in particolare, un operazione di riorganizzazione del modello generale di gestione dei servizi locali idrici, energetici ed ambientali, avviata da taluni Comuni, ricompresi nel territorio predetto e proprietari di aziende pubbliche.

Il complesso procedimento di concentrazione e di riorganizzazione portato avanti prevede, in sintesi, la costituzione di una società holding (Publiservizi s.p.a.), con funzioni di coordinamento, derivante dalla trasformazione di un’azienda speciale e controllata, quasi per l’intero, dagli Enti Locali, e la costituzione di tre società di scopo, di cui una destinata alla gestione dei servizi idrici, interamente controllate dalla predetta holding. In base alle conclusioni del Tribunale Amministrativo di primo grado, tale impianto giuridico non rientra nella previsione nè dell’art. 113, nè nell’art 116 del D. Lgs. 267/2000; conseguentemente, per l’affidamento del servizio in esame ad una società di scopo da parte di un ATO occorrerebbe una gara, essendosi in presenza, appunto, di un rapporto concessorio.

Il TAR Toscana ha affermato l’insostenibilità della tesi, seconda la quale la società holding possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico in quanto interamente controllato da enti pubblici. Infatti, una società di capitali avente caratteristiche di holding non è assolutamente prevista dalla normativa prima richiamata (artt. 113 e 116 del D. Lgs. 267/2000), né è assimilabile alle forme societarie dalle stesse norme disciplinate, laddove la stessa (come nella specie) non è costituita per essere affidataria diretta di un servizio pubblico, ma per svolgere funzioni di coordinamento dei servizi pubblici affidati ad altre società appositamente costituite. In pratica, la gestione attraverso una holding partecipata da enti pubblici, controllante una società di scopo a cui gli enti medesimi vorrebbero affidare direttamente il servizio, non appare, secondo il TAR Toscana, in alcun modo conforme con l’impianto normativo vigente [12].

La sentenza del Tar Toscana n. 25 è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza n. 5004 del 24/09/2001, ha accolto il ricorso, pronunciando l’annullamento della sentenza di primo grado, sostenendo che l’originario ricorso, cioè quello in primo grado, era inammissibile, per carenza di ogni interesse attuale e concreto al suo accoglimento (difetto dell’interesse a ricorrere) [13].

A tal riguardo è necessario osservare che, se è vero che il Consiglio di Stato, sotto l’aspetto processuale, ha accolto il ricorso in appello, annullando la sentenza del TAR Toscana, in quanto non ha ritenuto leso l’interesse a ricorrere, è pur vero che non si è addentrato nel merito della questione sottoposta, relativa alla possibilità di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società partecipata o controllata da una holding, di proprietà degli enti titolari del servizio medesimo. Dunque, risulta evidente che, relativamente al profilo sostanziale della vicenda, i principi espressi dal TAR Toscana sono, tuttora, gli unici riferimenti giurisprudenziali in materia.

Come già prima detto, l’articolo 20 della legge 36/1994 prevede l’istituto della concessione a terzi, quale modulo gestionale del servizio idrico integrato. Le ragioni del modello organizzativo integrato sono evidenti e condivisibili. E ben chiaro che una valida azione di tutela ambientale può essere condotta solo operando con una visione globale, ed avendo sotto controllo l’intero sistema idrico. Inoltre, l’integrazione del servizio consente livelli di utenza più elevati ed un certo grado di economie di scala nell’erogazione del servizio. In questa ottica, la Legge Galli esige che il servizio, non solo abbracci l’intero ciclo integrato dell’acqua, ma che sia gestito in concessione a terzi ed in forma imprenditoriale, superando le tradizionali gestioni in economia, ed anche quelle più moderne, rappresentate dall’ azienda speciale e dalla società mista.

Il Decreto del 22/11/2001, emanato dal Ministero dell’Ambiente, costituisce una fedele attuazione dell’articolo 20 I comma, così come indicato nelle premesse. Il Decreto prevede una precisa procedura per l’individuazione del concessionario.

Procedura di affidamento del servizio: L’affidamento deve avvenire mediante gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Soggetti ammessi: Possono partecipare alla gara i seguenti soggetti [14]:

a) Imprese individuali, società anche consortili, per azioni o a responsabilità limitata, società cooperative a responsabilità limitata e loro consorzi, costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422.

b) Gruppi Europei di Interesse Economico (GEIE [15]), costituiti ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, tra i soggetti di cui alla lettera a).

c) Consorzi stabili, come definiti dall’art. 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e società consortili, costituite ai sensi degli articoli 2602 e 2615-ter del codice civile, tra i soggetti di cui alla lettera a).

d) Associazioni Temporanee d’Imprese (ATI), costituite tra i soggetti di cui alla lettera a).

Requisiti di partecipazione: Per essere ammessi alle gare, i concorrenti devono essere in possesso dei seguenti requisiti:

a) Aver gestito segmenti di servizi idrici integrati a rete fissa (captazione, adduzione, distribuzione di acqua ad usi civici,fognatura e depurazione delle acque reflue), con una popolazione servita pari almeno a quella risultante dal calcolo indicato nell’allegato A del decreto.

b) Avere realizzato un fatturato medio annuo, nell’ultimo biennio, non inferiore a quello risultante dal calcolo indicato in allegato A, punto 2, rapportato al segmento gestito.

Cause di esclusione: Sono esclusi dalla partecipazione alla gara, i soggetti:

– che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

– nei cui confronti sia pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione, di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, qualora la pendenza del procedimento riguardi gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico della società;

– nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, oppure sia stata applicata una pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale;

– che abbiano violato il divieto di intestazione fiduciaria, posto all’art. 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;

– che abbiano commesso gravi infrazioni, definitivamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro;

– che abbiano agito, in occasione dell’espletamento di precedenti servizi pubblici, con grave negligenza, malafede, imperizia o imprudenza, acclarata dai rispettivi soggetti aggiudicatori;

– che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

– che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni che, ai sensi del presente decreto, risultino rilevanti per la partecipazione alla procedura di gara.

Termini e bando di gara: Il contenuto del bando di gara è indicato in allegato al decreto. In particolare esso deve specificare:

a) il termine entro il quale devono pervenire le offerte, non inferiore a cinquantadue giorni;

b) il divieto di subappalto, salvo espressa autorizzazione;

c) l’importo della cauzione, che dovrà risultare compreso tra il 10% e il 15% del fatturato previsto per il primo anno di gestione.

Documentazione di gara: Il soggetto aggiudicatore deve mettere a disposizione dei concorrenti quanto segue:

– lo schema di convenzione di gestione. predisposto ai sensi dell’art. 11, comma 2 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, e dell’art. 8 del decreto ministeriale 1 agosto 1996, e successive modificazioni;

– il relativo schema di disciplinare;

– la ricognizione delle opere di adduzione, distribuzione, fognature e depurazione;

– “il programma degli interventi, il piano finanziario e il modello gestionale e organizzativo”, di cui all’art. 11, comma 3 della legge 5 gennaio 1994, n. 36;

– le informazioni in ordine alle gestioni esistenti all’atto della gara, cui il concessionario dovrà subentrare;

– f) la documentazione relativa ai bilanci idrici, da redigere ai sensi del decreto ministeriale 8 gennaio 1997, n. 99, qualora disponibile;

– g) ogni altro eventuale documento ritenuto rilevante dal soggetto aggiudicatore.

Disciplina dell’offerta: L’offerta si basa sulla documentazione di gara e deve prevedere entrate tariffarie nel periodo di durata della concessione, che abbiano un valore attuale non superiore a quello previsto dal piano di ambito, calcolato con le modalità indicate nell’allegato al decreto.
Criteri di aggiudicazione: L’offerta e’ valutata in base ai seguenti elementi, il cui valore relativo e’ espresso in parametri numerici riportati nel bando di gara:

a) rispetto e salvaguardia dell’ambiente, ovvero riduzione dell’impatto ambientale al livello più basso possibile, nonchè il miglioramento delle condizioni di sicurezza degli impianti, del lavoro e del servizio;

b) miglioramenti del piano economico-finanziario relativo ai servizi oggetto della concessione, quale risulta dalla specificazione dei costi operativi e dei costi di investimento e delle connesse ricadute sulla tariffa reale media, per l’ambito considerato, nel rispetto dei vincoli introdotti dal metodo normalizzato. Il miglioramento consiste nella riduzione del valore attuale delle entrate tariffarie di tali servizi per la durata della concessione, secondo le modalità previste dall’allegato C, punto 3;

c) anticipazione del raggiungimento o miglioramento degli standards previsti dal piano di ambito;

d) piano di riutilizzo del personale delle gestioni preesistenti, anche al di fuori dell’ambito dell’attività connessa allo svolgimento del servizio in questione, compatibilmente con le esigenze dell’aggiudicatario;

e) capacità tecnico-organizzativa del soggetto concorrente e della struttura che verrà adibita alla gestione. Tale capacità è valutata mediante indicatori e documenti specificati nel bando e di preferenza desunti dall’allegato D del decreto.

Valutazione delle offerte: Le offerte sono valutate da una commissione tecnica, nominata dal soggetto aggiudicatore dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Il decreto ha dato luogo ad un interessante dibattito, non privo di spunti fortemente polemici [16]. Il Sole 24 Ore del 29/11/2001 riportava notizia di un’aspra polemica fra il Ministero e gli Amministratori locali: E’ scoppiata la guerra dell’acqua tra Toscana e Governo centrale. Roma ha detto no all’assegnazione diretta del servizio idrico e di fatto blocca i progetti degli ATO, gli Ambiti Territoriali Ottimali di Firenze e Pisa: Gli Amministratori locali, però, ribadiscono di voler andare avanti lo stesso…..Il Ministero non si è fermato qui: Ieri, è partita da Roma una lettera per il Presidente dell’ATO 3, il cui contenuto si può riassumere così: se non sarà rispettato lo spirito e la forma dell’atto di indirizzo, gli amministratori dell’ATO se ne assumeranno tutte le responsabilità, sia sul fronte economico sia sul terreno penale…..Matteoli vuole una gara fra concorrenti, che abbiano i requisiti indicati nel decreto…..Immediata la risposta da Firenze : “ Andiamo avanti con i nostri programmi, afferma l’assessore competente. Sono due anni che stiamo lavorando a questo progetto, abbiamo messo in piedi 50 Amministrazioni locali, creato la società alla quale sono in fase di trasferimento addetti e competenze: fermarsi adesso, per una decisione del Governo centrale, sarebbe assurdo “.

Sempre sul Sole 24 ORE, sul numero del 05/12/2001, si parla, addirittura, di fronti contrapposti: La linea di demarcazione che divide i due fronti è netta; “Finalmente è stato attuato l’articolo 20 della Galli”, dice soddisfatto il direttore dell’Anida (Associazione nazionale imprese difesa ed ambiente): “Il decreto ammette inoltre alle gare imprese che abbiano gestito segmenti di servizi idrici”…….”Sono disposizioni confuse e contraddittorie”, attacca, invece, il Presidente dell’ANCI [17].

4. Le circolari interpretative del decreto.

A corredo del decreto del 22/11/2001, il Ministero ha emanato due circolari interpretative [18], le quali esprimono, senza alcuna differenza, una netta preferenza nei riguardi dell’individuazione del gestore concessionario attraverso lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica.

Nella prima Circolare (Circolare del 17/10/2001 n. GAB/2001/11559/B01 – Società a prevalente capitale pubblico locale per la gestione del servizio idrico integrato), il Ministero fornisce un’interpretazione delle disposizioni normative che regolano l’affidamento del servizio a società a prevalente capitale pubblico. In questo caso, secondo il Ministero, l’unica regola da seguire, in conformità anche ai rilievi formulati in sede comunitaria, è l’affidamento mediante procedura aperta, la quale non deve essere adottata solo per la scelta del socio privato, ma anche per l’individuazione del soggetto gestore. Costituisce solida opinione del Ministero che la scelta del gestore non può che avvenire mediante gara. Per quanto concerne le modalità di affidamento del servizio alle società a prevalente capitale pubblico, secondo la circolare, è necessario ricorrere ai consueti canoni ermeneutici, per ricercare una soluzione adeguata, atteso che nel nostro ordinamento giuridico l’esistenza di lacune è soltanto apparente. Sulla base di tali canoni, il Ministero afferma che le condizioni richieste per l’affidamento diretto ricorrono solo nel caso di costituzione di aziende speciali. Pertanto, viene affermato che risulta in contrasto con la normativa comunitaria la tesi secondo la quale gli enti locali possono affidare senza alcuna gara la gestione dei servizi pubblici a società con prevalente capitale pubblico. Ciò, ovviamente, vale anche in relazione al servizio idrico integrato. Dunque, la procedura di gara ad evidenza pubblica, per la scelta del gestore del servizio idrico integrato, deve essere adottata in tutti in casi di affidamento del servizio. Tale soluzione, ad avviso del Ministero, ha anche il pregio di di consentire di porre fine alle procedure di infrazione intentate dall’Unione Europea contro l’Italia, senza alcuna necessità di modificare le vigenti disposizioni legislative, salvo, se del caso, a renderla successivamente incontrovertibile sotto il profilo della certezza del diritto.

Nella seconda Circolare (Circolare del 22/11/2001 n. GAB/2001/11560/B01 – Esplicazioni relative alle modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato, a norma dell’articolo 20, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36), il Ministero, evidenziando un chiaro disfavore nei riguardi della trattativa privata, giunge ad affermare che, a motivo delle molteplici ipotesi di favoritismi, che con tale procedura è più agevole assicurare, occorre seguire la gara pubblica, non rivelandosi sufficiente nemmeno la procedura ristretta, la quale consente al soggetto aggiudicatore di ampliare o restringere la rosa degli invitati, a seconda dell’umore (!!).
L’affermazione è indubbiamente forte, e non rimane isolata, in quanto il Ministero ritiene che le evidenziate preoccupazioni permangono anche quando tali procedure siano attuate nei confronti di altri soggetti pubblici o di società a partecipazione mista, sia con capitale pubblico maggoritario che minoritario, dal momento che le procedure medesime (procedura negoziata e ristretta) risultano, comunque, in aperta violazione della normativa comunitaria. Ciò, continua il Ministero, è ampiamente comprovato dalle procedure di infrazione promosse. Poiché l’ordinamento comunitario, in quanto ordinamento sovranazionale, prevale su quello dei singoli Stati, il Ministero conclude con un più che severo ammonimento: viene ricordata a tutti gli operatori pubblici la responsabilità che assumono, sia in sede penale che contabile, facendo ricorso alla contestata procedura dell’affidamento diretto.
Il Ministero, con estrema chiarezza, afferma che, se gli Amministratori locali continueranno con la prassi degli affidamenti diretti in favore delle società miste, non potranno ritenersi esenti dal dovere di reintegrare il danno arrecato all’Italia, sia sotto il profilo dell’immagine internazionale, che dei costi necessari ad adempiere alla condanna inflitta.
5. Il ribaltamento di disciplina: l’articolo 35 comma v della legge finanziaria 2002 (l. 448 del 28/12/2001).

Tutto l’interessante discorso sinora effettuato circa la necessarietà della procedura aperta e l’impraticabilità degli affidamenti diretti sembra cadere integralmente, a seguito del sopravvenire dell’articolo 35 della Legge Finanziaria, il quale, oltre a riscrivere l’intero articolo 113 del D. Lgs. 267/2000 in tema di servizi pubblici locali, si occupa espressamente del servizio idrico integrato. Precisamente, il comma V dell’articolo 35 dispone che: In alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del citato Testo Unico delle leggi dell’ordinamento degli Enti Locali, come sostituito dall’articolo 1 del presente articolo, i soggetti competenti,………..,possono affidare, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il servizio idrico integrato a società di capitali partecipate unicamente da enti locali, che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, per un periodo non superiore a quello massimo determinato, ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo………

Dunque, l’articolo 35 V Comma Finanziaria 2002 prevede, in sintesi, quanto segue:

– La procedura ordinaria per l’affidamento del servizio idrico integrato è quella della gara con procedura ad evidenza pubblica.

– Tuttavia, in alternativa alla gara, è possibile l’affidamento diretto del servizio in favore di società di capitali, composte unicamente da enti locali, che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale.

– Tale facoltà può essere esercitata entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della Finanziaria 2002.

– L’affidamento diretto può avere una durata massima pari a cinque anni.

E’ più che evidente che l’articolo 35 sconfessa apertamente il decreto del Ministero dell’Ambiente, sconfessa il modulo gestionale della concessione [19], con obbligo di gara, previsto dall’articolo 20 della legge Galli, ed introduce un regime di sostanziale salvaguardia degli “affidamenti diretti” [20]. Infatti, pur se la procedura dell’affidamento diretto è prevista come “alternativa”, sarà interessante vedere in quali casi verrà seguita la procedura con gara: forse, in nessun caso (!) [21].

La Finanziaria 2002 introduce un periodo transitorio, certo di non breve durata (sei anni e mezzo) [22] , al fine, si presume, di dar tempo alle varie società miste, sorte o in via di costituzione, di prepararsi alle future sfide della concorrenza. Il ribaltamento di disciplina è stato, fra l’altro, ben evidenziato in un articolo (Servizi Idrici, il D.M. 158/2001 superato dalla manovra) apparso sul quotidiano Italia Oggi del 04/01/2002, a firma di Dario Capobianco, ove si afferma che la posizione del Ministero nei confronti dell’affidamento diretto appare superata dall’articolo 35 della nuova Legge Finanziaria… Il fine può essere compreso e, fors’anche parzialmente condiviso; ma, occorre evidenziare che la scelta compiuta presta il fianco a due severe e gravi critiche.

In primo luogo, la scelta di intervenire in materia di servizi pubblici locali con una legge statale, quale la Legge Finanziaria 2002, sembra non essere perfettamente in linea con la recente riforma del Titolo V della Costituzione, che ha rivoluzionato il precedente riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni [23]. Infatti, ad una prima analisi, appare che la materia dei servizi pubblici locali rientra, ai sensi del novellato articolo 117 della Costituzione, nella competenza legislativa esclusiva delle Regioni.

Ben prima dell’approvazione della Finanziaria 2002, in un convegno organizzato a Milano dalla Sda Bocconi, è stata posta in luce “l’incongruenza costituzionale”: Non soltanto l’attuale versione dell’articolo 23 (ora 35) della Finanziaria 2002 è pieno di sciocchezze, ma è addirittura incostituzionale. Con la riforma del Titolo V della Costituzione moltissime competenze sono passate infatti nella sfera esclusiva delle Regioni e, fra queste, anche la gestione dei servizi pubblici locali. E’ necessario, a questo punto, fare un passo indietro: lo Stato deve fissare pochissimi punti, come ad esempio il fatto che tutte le aziende siano Spa con bilanci certificati, e lasciare il compito di regolazione alle singole Regioni (l’opinione espressa è di Luigi Prosperetti, docente di Economia industriale; dal Sole 24 Ore del 08/11/2001). Sempre al medesimo convegno, cosi come riportato dal citato quotidiano economico, la tesi dell’incostituzionalità non era certo isolata: Andrea Gilardoni, docente di economia e gestione delle imprese, ha sposato la tesi dell’incostituzionalità ed ha ammesso che il Comitato Tecnico scientifico sulle public utilities della Regione Lombardia, di cui fa parte, da qualche giorno ha preso ad affrontare il problema.

In secondo luogo, l’intervento normativo realizzato con la Finanziaria 2002 si palesa non conforme ai principi ed alla normativa comunitaria in materia. Qualche giorno prima dell’approvazione, su quotidiani specializzati, veniva formalmente sollevato il problema: La riforma…………..non scioglie tutte le incertezze sul futuro dei servizi pubblici locali. A cominciare dalla mancanza di sincronia con le norme europee sulle gare, che potrebbe convincere le imprese escluse dalle gare ad evidenza pubblica, a ricorrere alla Corte UE, ed aggirare così i vincoli posti dal legislatore per aprire alla concorrenza il mercato delle ex municipalizzate (“I servizi locali fuori norma UE”, Italia Oggi del 20/12/2001) [24].

L’accusa di non conformità all’ordinamento comunitario non sembra infondata, in quanto il prolungamento temporale della procedura degli affidamenti diretti appare in contrasto con i già citati principi comunitari (parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e mutuo riconoscimento). Invero, come ben noto, come ben noto, i Trattati Europei hanno come obiettivo primario la realizzazione della libera circolazione delle merci e dei fattori della produzione, attraverso l’eliminazione delle barriere tariffarie e contingentarie tra gli Stati membri, per costituire in questo grande mercato una sana concorrenza fra le migliaia di imprese in esso operanti.

L’art. 3 del trattato della Comunità Europea, nel porre il principio che l’azione della Comunità medesima comporta la creazione di un regime volto a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, si riferisce ai tipici meccanismi di un’economia di mercato.

La politica comunitaria di libera concorrenza è diretta a realizzare tre obiettivi fondamentali:

§ Contribuire a realizzare l’unicità del mercato comune a vantaggio delle imprese e dei consumatori.

§ Impedire l’abuso di potere economico, cioè non consentire che determinate imprese di notevoli dimensioni sfruttino in maniera abusiva la loro posizione economica dominante sul mercato, alterando le regole della libera concorrenza.

§ Consentire alle imprese di razionalizzare la produzione e la distribuzione, adeguandosi al progresso tecnico e scientifico.

Al fine di raggiungere questi tre obiettivi, il Trattato CE ha previsto alcune norme, dirette ad impedire tutte quelle pratiche che possono dimostrarsi contrarie al principio di libera concorrenza. Le pratiche vietate sono le seguenti: – le intese e le pratiche concordate tra imprese (art. 81, ex art. 85); – lo sfruttamento abusivo della posizione dominante da parte di una o più imprese (art. 82, ex art. 86); – l’emanazione o il mantenimento, nei confronti delle imprese pubbliche, di misure nazionali contrarie al principio di non discriminazione ed alle regole di concorrenza (art. 86, ex art. 90); – gli aiuti concessi dagli Stati alle imprese nazionali (artt. 87-89, ex artt. 92-94).

Il non rispetto dei principi comunitari, almeno per quanto concerne “il passato”, cioè i conferimenti sinora effettuati, è attualmente testimoniato dal sottosegretario all’Ambiente Francesco Nucara, il quale, in un’intervista apparsa sul Sole 24 Ore del 29/12/2001 (pag. 14), ha affermato che si è consentito ad aziende pubbliche di gestire il servizio senza aver indetto gare. Le gare devono rappresentare la norma e non possono essere un’eccezione.

Non deve essere dimenticato, inoltre, che il novellato articolo 117 della Costituzione stabilisce icasticamente al comma I che la potestà legislativa, sia statale che regionale, deve essere esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione, pure “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Si tratta, certo, di una previsione costituzionale della massima importanza, la quale non può essere disattesa. Anzi, la dottrina, a tal proposito, rileva che la previsione, in sede costituzionale, di un tale vincolo, produce effetti anche in relazione alle conseguenze delle eventuali inosservanze: La conseguenza (la conseguenza del nuovo art. 117 Cost.) è che la norma nazionale, statale o regionale, in contrasto con le norme che compongono tale ordinamento non deve essere disapplicata, ma dichiarata costituzionalmente illegittima (abbandono della concezione “dualistica” dell’ordinamento comunitario [25]) [26].

Inoltre, non può non rilevarsi che il precedente disegno di legge (AC 7.042; AS 4.014), in materia di servizi pubblici locali, appariva più in linea con i principi comunitari, in quanto poneva come fondamento la regola della gara [27].

Dunque, il servizio idrico integrato conosce attualmente un travagliato periodo di disciplina (Scilla e Cariddi). Infatti, se è vero che non si può negare la prevalenza formale dell’articolo 35 comma V della Legge Finanziaria 2002 sul Decreto ministeriale [28], risultano parimenti fondati gli espressi dubbi di incostituzionalità e di non coerenza con l’ordinamento comunitario. E’ veramente difficile fare previsioni, soprattutto nel caso in cui qualche Regione sollevi questione di incostituzionalità, od anche un conflitto di attribuzioni, oppure qualche impresa, specie se estera, ricorra agli organi di giustizia europei. Invero, trovare una qualche soddisfaciente soluzione sembra arduo, in quanto, come illustrato, le questioni poste sul tappetto, ed in parte provocate ed amplificate dallo stesso sopravvenire di normative nazionali contrastanti, appaiono complesse e delicate.

6. questioni connesse: la proprietà degli impianti e delle reti.

Il servizio idrico integrato, anche in quanto interessante tutte le attività ed i servizi connessi al ciclo dell’acqua, pone sul tappetto diverse importanti problematiche; prima, fra tutte, quella relativa alla proprietà degli impianti e delle reti.

Invero, come vedremo, il problema si pone anche per tutti gli altri “servizi a rete” [29]; tuttavia, nel caso del servizio idrico integrato, la questione diventa ancor più complicata, per la presenza degli acquedotti.

Com’è ben noto, gli acquedotti fanno parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, così dispone l’articolo 822 II comma del codice civile. L’articolo 824 dispone che i beni indicati nel suddetto II comma, se appartenenti alle Provincie o ai Comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. Dunque, gli acquedotti Comunali fanno parte del demanio pubblico, e precisamente rientrano nel cosiddetto demanio accidentale o eventuale, comprendente beni, i quali acquistano carattere demaniale solo se di proprietà di Enti Pubblici Territoriali. La natura di bene demaniale degli acquedotti sussiste indipendentemente da questioni attinenti la proprietà del suolo e da quelle relative al particolare regime delle acque in essi convogliate.

“ Gli acquedotti, compresi i canali che hanno la finalità di convogliare le acque per uso potabile o irriguo, sono demaniali quando appartengono allo Stato o ad altri Enti Pubblici Territoriali, indipendentemente dal regime delle acque che convogliano, le quali rimangono pubbliche se sono suscettibili di uso di interesse generale “( Tribunale Superiore delle Acque, nr° 62 del 02.10.1997 ) .

La proprietà comunale degli acquedotti deriva, non solo dalla demanialità ora illustrata, ma anche da altri profili, pur se connessi.

In primo luogo, va evidenziato che gli acquedotti vengono realizzati su suolo comunale, il che, in conseguenza dell’istituto dell’accessione ( art. 934 c.c. : omne quod solo inaedificatur solo cedit – tutto ciò che viene edificato sul suolo accede al medesimo ), comporta l’automatica attribuzione del bene al proprietario del suolo medesimo.

In secondo luogo, gli acquedotti sono stati realizzati per soddisfare un chiaro interesse pubblico della collettività locale : l’interesse alla distribuzione di acqua potabile. I beni demaniali possono, ovviamente, perdere la loro natura, ma in tal caso è necessario un provvedimento di sdemanializzazione, un atto amministrativo, che li dichiara non più collegati al perseguimento di essenziali finalità di pubblico interesse. In verità, è possibile una sdemanializzazione tacita cioè il passaggio di beni dal demanio al patrimonio, senza l’emanazione di un formale atto di declassificazione, ma sono necessari atti univoci e concludenti, diretti a non voler più conservare la destinazione del bene medesimo all’uso pubblico. La giurisprudenza è unanime e chiara al riguardo:

“La sdemanializzazione di un bene può anche essere tacita, senza l’adempimento delle formalità previste dalla legge, ma a tal fine occorrono atti univoci e concludenti, incompatibili con la volontà della Pubblica Amministrazione di conservare la destinazione del bene all’uso pubblico e circostanze così significative da rendere non configurabile un’ipotesi diversa dalla definitiva rinuncia da parte della Pubblica Amministrazione al ripristino della pubblica funzione del bene stesso” ( Cassazione Civile, sezione II, nr° 1480 del 26.02.1996).

“La sdemanializzazione tacita, ossia il passaggio di beni del demanio pubblico al patrimonio dello Stato, delle Regioni, delle Provincie e dei Comuni, in mancanza di un formale atto di declassificazione, è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che evidenzino in maniera del tutto inequivocabile la volontà della Pubblica Amministrazione di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, e non può desumersi dalla pura e semplice circostanza che il bene non sia più adibito, anche da lungo tempo, all’uso pubblico” ( Cassazione civile sez. II, del 03.05.1996, nr° 4089 ) .

In mancanza di un atto o di comportamenti di sdemanializzazione, ogni atto di alienazione o di trasferimento del bene demaniale è nullo di diritto, ai sensi dell’art. 823 del codice civile.

Ulteriore conferma della proprietà comunale degli acquedotti e, più in generale degli impianti, può essere desunta proprio dall’articolo 113 D. Lgs. 267/2000, così come modificato dall’articolo 35 della Finanziaria 2002. Il nuovo articolo 113, al comma II, dispone che gli Enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti e delle reti e delle altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi pubblici, di cui al comma 1, salvo quanto stabilito al comma 13. Tale comma prevede la possibilità di conferire la proprietà delle infrastrutture a società di capitali, di cui detengono la maggioranza , che è incedibile. Tali società, nella previsione normativa, sembrano avere la sola funzione di porre le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore. Quindi, non possono essere confuse con il soggetto gestore. Invero, non si comprende bene la funzione e l’utilità di tali società, le quali non sono né gestori del servizio, né gestori della rete. Ad ogni modo, è ben evidente che, proprio in base alle ultime novelle legislative, la proprietà degli impianti, ad eccezione dell’ipotesi ora vista, la quale presuppone un espresso e formale atto di conferimento, da motivare più che congruamente, appartiene ai Comuni.

Altre elementi a sostegno della proprietà comunale provengono dalla legislazione di settore.

Il D. Lgs. 164/2000 (Attuazione della Direttiva n. 98/30/CE, recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della L. 144/1999), all’articolo 14 comma IV sancisce il principio della proprietà delle reti in capo all’ente locale. Infatti, viene espressamente previsto che, intervenuta la scadenza dell’affidamento, gli impianti e le altre dotazioni rientrano nella disponibilità del Comune, il quale ha sempre mantenuto la proprietà. In altri termini, il gestore del servizio, durante il periodo di affidamento, è titolare solo di una facoltà di detenzione delle reti, non essendone in alcun modo proprietario.

Anche in relazione al servizio di pubblica illuminazione, ci si è posti la questione della proprietà delle infrastrutture di supporto. Invero, gli impianti di illuminazione pubblica possono essere considerati come beni demaniali ? Il quesito è importante, ed investe proprio la nostra problematica. Gli impianti in esame non sono qualificati come demaniali in sede di codice civile; infatti, gli articoli 822 e 824 c.c. non li menzionano. Tuttavia, sembra essere evidente che gli impianti di pubblica illuminazione costituiscono pertinenza rispetto alle strade, qualificate, invece, come beni demaniali. La pertinenza, ai sensi dell’articolo 817 c.c., consiste in una cosa destinata in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa. Gli impianti sono sicuramente al servizio delle strade, in quanto consentono una particolare fruizione, quella durante le ore serali e notturne, altrimenti non possibile, per cui il vincolo pertinenziale non può che sussistere. Inoltre, è opportuno osservare che la giurisprudenza da tempo afferma, ai fini della configurabilità di una pertinenza, che è necessario che l’utilità sia oggettivamente arrecata dalla cosa accessoria a quella principale [30], come nel nostro caso (l’impianto di pubblica illuminazione, cosa accessoria, arreca una incontestabile utilità alla strada, bene principale), per cui può ben affermarsi che gli impianti in oggetto costituiscono pertinenza delle strade.

Dunque, se la strada appartiene al Comune [31], l’impianto di pubblica illuminazione, in quanto pertinenza, costituisce bene demaniale. In realtà, la natura di bene demaniale degli impianti di pubblica illuminazione può essere rinvenuta anche per altra via, attraverso i principi civilistici, che regolano l’istituto dell’accessione.

Com’è ben noto, ai sensi dell’articolo 934 c.c., l’accessione costituisce un modo di acquisto della proprietà a titolo originario, che si verifica quando una proprietà preesistente (ad esempio, un suolo) attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee (ad esempio, alberi o costruzioni), a prescindere dalla volontà del soggetto, che può divenire proprietario delle nuove cose anche senza saperlo [32]. Dunque, è possibile affermare che l’impianto di illuminazione pubblica, realizzato su strada pubblica, anche in virtù dei principi dell’accessione, costituisce bene demaniale [33].

Dal discorso sinora condotto, emerge chiaramente che, eccettuate ipotesi residuali ed eccezionali, la proprietà degli impianti e delle reti appartiene al Comune, così come espressamente e significativamente prevede l’articolo 113 II comma del D. Lgs. 267/2000, novellato dall’articolo 35 della Legge Finanziaria 2002.

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[1] Scilla e Cariddi erano mitici mostri marini, localizzati dagli antichi sullo stretto di Messina, aventi il potere l’uno di divorare i naviganti, e l’altro di generare imponenti tempeste. La metafora sta ad indicare il momento di forte difficoltà incontrato dal servizio idrico integrato, attualmente oggetto di normative contrastanti.

[2] Come ben noto, lo Stato di diritto ha come postulato fondamentale la sua autonomia dalla società civile, e si caratterizza per il suo limitato intervento nella società, intervento diretto solo a garantire una serie di libertà e di diritti, espressamente riconosciuti. Lo Stato sociale, invece, postula il raccordo funzionale fra le istituzioni pubbliche e la società, e si caratterizza per il fatto di essere soggetto attivo della comunità, interessato ad incidere pure pesantemente sull’ordine sociale per promuovere lo sviluppo socio-economico e comporre i conflitti esistenti. Orbene, stante la forte diversità fra questi due modelli di Stato, la dottrina giuridica e politica ha cercato di individuare uno strumento capace di armonizzarli, in maniera tale da evitare le tipiche degenerazioni dei medesimi: l’individualismo ed il collettivismo. Il concetto-strumento, sul quale maggiormente si è concentrato l’interesse, è stato quello della partecipazione. Parte della dottrina ha, infatti, iniziato a parlare di “Stato sociale di diritto”, un modello di Stato che trae origine dall’armonizzazione dei due modelli precedenti e che si fonda sulla cosiddetta “democrazia partecipativa”, nella quale la partecipazione esplica il suo massimo potenziale: lo Stato interviene nella società per il perseguimento dei suoi fini di benessere sociale (art. 3 comma 2 Cost.), e la sua azione viene ad un tempo rafforzata e controllata dalla partecipazione dei cittadini alle strutture pubbliche. Su tali questioni: K. E. Forsthoff, Concetto e natura dello Stato Sociale di Diritto, in Stato di Diritto in trasformazione, Milano 1983.

[3] Né il Piano Regolatore Generale degli Acquedotti, né tantomeno i Piani di risanamento delle acque hanno determinato quel salto necessario per poter parlare di “governo delle acque” nel nostro ordinamento. La ragione di ciò deve essere ricercata nel fatto che, in entrambi i casi, si è trattato di tentativi di programmazione, mancanti di una ponderazione globale degli interessi coinvolti e di una considerazione unitaria delle possibili utilizzazioni dell’acqua.

[4] Da quanto ora detto, emerge una delle caratteristiche peculiari che fanno dei servizi idirici un caso emblematico fra i servizi pubblici locali. Infatti, occorre evidenziare come il ciclo tecnologico connesso alla risorsa idrica configuri un monopolio naturale in cui gli spazi di vera liberalizzazione si riducono a vantaggio di quelli di vera e propria regolamentazione gestionale. A conferma di ciò si può osservare come sia più efficiente un ciclo gestito in condizioni di concentrazione produttiva, e come sia opportuna in questo settore, l’integrazione verticale a causa a causa delle forti interconnessioni fra le fasi di attività. Si ricorda che si è in presenza di un monopolio naturale laddove, per limitazione o l’ubicazione dei fattori produttivi, l’intera offerta di un dato bene o servizio è concentrata nelle mani di una sola impresa, mentre la domanda è frazionata fra numerosi compratori. In termini tecnici, il monopolio naturale configura una situazione in cui la funzione di costo è sub-additiva, quando cioè un’unica grande impresa è in grado di produrre a costi inferiori rispetto ad un insieme di piccole imprese.

[5] Articolo di Giorgio Pogliotti, Sole 24 Ore del 29/12/2001, pag. 14. Sempre in tale articolo, viene inoltre censurata la scarsissima apertura al mercato: L’apertura alla concorrenza resta un miraggio, considerando che l’unico ambito territoriale che ha scelto di ricorrere alla gara è quello di Frosinone.

[6] Su tali questioni: G. Pericu e E. Roppo, Concessioni di derivazione, acquedotti privati e pubblico servizio di distribuzione di acqua potabile, a proposito di una vicenda genovese, in Quaderni Regionali, 1982, 1317 e ss.

[7] Sul piano meta-giuridico, la funzione fondamentale della teoria della fattispecie complessa è stata quella di garantire la funzionalizzazione al pubblico interesse dei rapporti di concessione, evitando, peraltro, gli eccessi “pubblicizzanti” delle costruzioni unilateralistiche.

[8] Sulle problematiche ora illustrate: M D.Alberti, Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981.

[9] Ciò trova la sua logica spiegazione nel fatto che, per servizi ad alto contenuto tecnologico (ad esempio gas ed acqua), fino a pochissimo tempo fa, i concessionari, a fronte di un lungo periodo di affidamento, si obbligavano alla costruzione delle infrastrutture, con la clausola di devoluzione gratuita delle medesime in favore del Comune, al termine della concessione medesima.

[10] Da ultimo, fra le tante: Le circostanze speciali, di cui all’art. 267 R.D. 1175/1931, che consentono di affidare in concessione Pubblici Servizi a trattativa privata, non possono essere quelle connesse alla mera presunta convenienza tecnico-economica. Diversamente opinando, l’Amministrazione verrebbe ad operare la scelta del concessionario non basandosi sull’offerta più confacente, sul piano tecnico-economico, all’interesse pubblico, ma solo sulla base di propri apprezzamenti soggettivi. Pertanto, la norma va interpretata nel senso di privilegiare il confronto concorrenziale tutte le volte in cui non vi ostino fatti oggettivamente indicativi, con la conseguenza che, non diversamente dalle ipotesi di appalti di lavori e di servizi, anche nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto in limiti ristretti, in ragione dell’estrema urgenza del provvedere, ovvero in relazione alla sussistenza di presupposti di ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. V, n° 3213 del 28/06/2001).

[11] Nel caso in cui la concessione di servizi contempli pure l’esecuzione di lavori, si è in presenza di una concessione di servizi, laddove i lavori rivestano una funzione accessoria.

[12] In altri termini, ad avviso del TAR, una volta chiarito che la società di scopo, che avrebbe dovuto gestire il servizio idrico integrato, non corrisponde al modello legislativamente previsto, risulta conseguenziale che non può trovare applicazione la deroga alla regola dell’affidamento del servizio a mezzo gara. Tale deroga, infatti, può avere vigenza solo nei confronti delle società, cui l’ente locale, titolare del servizio, partecipa direttamente, e non nei confronti di società il cui pacchetto azionario di controllo appartenga ad altra società.

[13] Precisamente, il Consiglio di Stato ha osservato che l’interesse, su cui era fondato il ricorso originario, era quello ad una corretta concorrenzialità, la quale non risulta essere stata lesa nella fattispecie in esame, in cui non si ravvisa, l’assunzione di atti o provvedimenti immediatamente lesivi della sfera giuridica del ricorrente originario.

[14] Tali soggetti debbono avere sede in uno dei Paesi dell’Unione Europea e non devono sussistere nei loro confronti le cause di esclusione, previste dall’articolo 4 del Decreto.

[15] I Gruppi Europei di Interesse Economico sono organismi associativi comunitari, finalizzati a consentire agli imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, la realizzazione di proficui rapporti di cooperazione internazionale, nonché la partecipazione congiunta a gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche o private.

[16] In dottrina, un primo interessante commento al decreto è stato fornito da Maurizio Greco, in un articolo apparso sulla rivista telematica www.giustamm.it n. 12/2001(La concessione a terzi della gestione del servizio idrico integrato: prime considerazioni sul D.M. 22 novembre 2001).

[17] Il presidente dell’ANCI sostiene espressamente che: Le norme oggi vigenti non obbligano alla gara. Una cosa è l’affidamento del servizio di acquedotto ad una società pubblica, un’altra è la scelta del contraente privato.

[18] Le circolari interpretative sono quelle che contengono l’interpretazione di leggi e regolamenti, al fine di assicurarne l’uniforme interpretazione nell’ambito dell’apparato amministrativo. Secondo la migliore dottrina, la circolare interpretativa può essere disattesa, previa congrua ed adeguata motivazione, in conformità al dictum legislativo.

[19] E’ interessante notare come l’art. 35 abbia sostanzialmente eliminato, con la previsione di abrogazione del comma 13, il modulo gestionale della concessione a terzi. Infatti il citato comma 13, dispone espressamente l’abrogazione degli artt: 265 (Concessioni all’industria privata), 266 (Capitolati), e 267 (Modalità delle concessioni) del R.D. 1175/1931 (Testo Unico per la Finanza Locale).

[20] E’ opportuno evidenziare che l’art. 35, comma 5, prevede anche, entro 2 anni dall’affidamento, l’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica per l’individuazione dei soci privati, nella misura di almeno il 40%, pena la perdita immediata dell’affidamento a favore della società mista.

[21] A tal riguardo, sarebbe apparso più realistico prevedere l’alternativa come regola ordinaria.

[22] Sei anni e mezzo= 18 mesi iniziali per attivarsi + i 5 anni.

[23] Invero, tale critica può essere mossa anche nei riguardi del Decreto del 22/11/2001, pur se non va dimenticato che il medesimo costituisce attuazione vincolata, ed anche tardiva, di un chiaro precetto legislativo, contenuto nell’articolo 20 della L. 36/1994.

[24] Sempre in tale articolo, viene riportato che Fulvio Vento, presidente di Confeservizi, ha espresso similari opinioni.

[25] Com’è noto, per quanto concerne la ricostruzione dei rapporti fra ordinamento comunitario ed ordinamento nazionale, si contendono il campo due indirizzi contrapposti. Un primo orientamento, sostenuto dalla Corte Costituzionale, sostiene che i due ordinamenti siano autonomi e separati, pur se coordinati; il secondo orientamento, da sempre patrocinato dalla Corte di Giustizia Europea, ed altresì accolto dalla prevalente dottrina, considera, invece, i due ordinamenti, legati da un rapporto di integrazione, nel senso che, pur essendo distinti dal punto di vista genetico, confluiscono nell’ambito di un ordinamento unitario.

[26] L’opinione riportata è di Maurizio Greco, La legge Merloni-quater e la costituzionalizzazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici.

[27] I servizi pubblici locali di erogazione di energia, con esclusione di quella elettrica, di erogazione del gas, di gestione del ciclo dell’acqua, di gestione dei rifiuti e di trasporto collettivo di linea, eccettuati quelli a fune operanti in montagna, sono affidati dagli enti locali, anche in forma associata, ad uno o più gestori, pubblici o privati, scelti esclusivamente in base a gara.

[28] Prevalenza, sia in termini di gerarchia delle fonti, che in termini di successione temporale. Tuttavia, non va sottaciuto che il Decreto ministeriale, in quanto attuativo di una precisa disposizione legislativa di settore (articolo 20 L. 36/1994), può, forse, vantare un qualche profilo di “specialità”.

[29] Il problema sorge in quanto, talvolta, le società miste di gestione, ex aziende speciali o consorzi di Comuni, rivendicano la proprietà degli impianti realizzati.

[30] Cassazione Civile, n. 6.671 del 22/12/1984. Inoltre, la circolare Ministero dei lavori pubblici n. 2.357 del 16/05/1996 espressamente annovera tra le pertinenze gli impianti di illuminazione pubblica.

[31] Si ricorda che, per giurisprudenza costante, affinché un’area privata venga a far parte del demanio stradale ed assuma, quindi, la natura di strada pubblica, è necessario, oltre l’uso pubblico, che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale (Cassazione Civile, 1.430 del 08/03/1979).

[32] L’acquisto si verifica in omaggio al principio della prevalenza, sempre a favore del proprietario della cosa principale (accessorium cedit principale). La dottrina civilistica, inoltre, rileva che l’acquisto della proprietà sull’opera non avviene solo a titolo originario, ma anche automaticamente, ed in ciò l’accessione si distingue dall’occupazione e dall’invenzione, dove, invece, rileva l’elemento volontaristico.

[33] Il problema diventa, indubbiamente, più spinoso, laddove gli impianti vengano realizzati su strade private.

Note

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L’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti, introdotto dall’articolo 3 comma I della Legge 415/1998, il quale ha aggiunto il comma 1 quater all’articolo 10 della L. 109/1994 [1], torna a far parlare di sé, data la sua importanza e la sua carica innovativa nel panorama del tormentato mondo dei lavori pubblici.

In una precedente nota a sentenza (T.A.R. Piemonte, sez. II, n. 69 del 22/01/2000, in www.giust.it n. 2/2000), veniva analizzata in misura approfondita l’istituto in questione, evidenziandone pregi e limiti.

Sinteticamente, al fine di precisare la struttura dell’istituto, va indicato che l’art. 10, comma 1 quater, della Legge 109/1994, impone ai soggetti appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte, di individuare mediante sorteggio pubblico un numero di concorrenti, non inferiore al 10%, ai quali richiedere di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità economico-finanziario e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara. Il numero del 10% delle offerte presentate deve essere eventualmente arrotondato all’unità superiore.

Alla mancata, ovvero incompleta, dimostrazione di quanto dichiarato, entro il termine di giorni 10 successivi alla richiesta, conseguono l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. Analoga richiesta viene, poi, formulata nei riguardi dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria.

Anche in tale ipotesi, nel caso in cui non vengano comprovate le dichiarazioni, trovano applicazione le sanzioni ora indicate, oltre alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed all’eventuale nuova aggiudicazione.

Il problema affrontato dall’ordinanza del T.A.R. Milano attiene alla natura del termine, previsto pari a 10 giorni, entro il quale l’impresa sorteggiata deve comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

Quale natura ha tale termine? Si tratta di un termine perentorio, oppure di un termine ordinatorio?

Il provvedimento cautelare in commento propende, seppur con una formulazione ambigua in riferimento alla quale ci intratterremo fra breve, per la tesi del termine ordinatorio.

Prima di affrontare direttamente il contenuto della pronuncia cautelare, è doveroso chiarire, in linea generale ed in termini teorici, la natura e la funzione dei termini.

Un termine viene detto perentorio se un dato atto o una data attività deve essere compiuta entro il lasso temporale di scadenza del medesimo. Se il termine non viene rispettato, l’atto o l’attività, pur se eventualmente compiuta, risulta inutile, nel senso che non viene considerata utile ai fini di certi effetti favorevoli, con conseguente applicazione di sanzioni e produzione di effetti sfavorevoli.

Un termine viene detto, invece, ordinatorio, se, all’inosservanza del medesimo, non sono previste sanzioni o effetti sfavorevoli. Diversamente dal termine perentorio, la funzione del termine ordinatorio è quella di “ordinare” l’attività amministrativa, indirizzandola verso determinate procedure ed esiti; per cui, il non rispetto non comporta il verificarsi di decadenze e l’applicazione di sanzioni.

Viceversa, la funzione del termine perentorio è quella di obbligare, in termini assoluti, il compimento di una data attività entro un determinato lasso temporale, al fine di fornire tempestività e certezza temporale all’attività medesima. Alla base ed a fondamento del termine perentorio, vi è un giudizio di valore, nel senso che la previsione di un termine di tal genere esprime l’importanza che il legislatore conferisce al tempestivo compimento di quella data attività.

All’interno della categoria dei termini ordinatori, la dottrina distingue, poi, i cosiddetti termini “sollecitatori”, cioè quei termini diretti a “sollecitare” il tempestivo compimento di una data attività, senza prevedere alcun effetto negativo in caso di mancato rispetto. Invero, date le eguali conseguenze previste, il termine sollecitatorio si distingue ben poco da quello ordinatorio.

Normalmente, il termine ha carattere perentorio, qualora la legge o lo stesso atto prevedano una decadenza; invece, ha carattere ordinatorio in tutti gli altri casi. Il problema sorge quando la legge nulla dice in merito.

La dottrina [2], in tal caso, unanimemente afferma che nel silenzio della legge, si considerano ordinatori i termini per l’emanazione di atti favorevoli, mentre si considerano perentori quelli previsti per gli atti a carattere sanzionatorio, al fine di creare una situazione di favor per l’amministrato, il quale si trova di fronte alla P.A. in una posizione più debole [3].

In altri termini, in una situazione di non espressa natura del termine, la qualificazione del medesimo come perentorio dipende dal fatto se siano previste sanzioni decadenziali, o da particolare esigenze e scopi perseguiti dalla legge.

Tale principio interpretativo è consolidato in giurisprudenza.

Una recentissima sentenza si esprime molto chiaramente a tal riguardo: Di regola, i termini fissati dalla legge per l’esercizio di un diritto hanno natura ordinatoria, salvo che la stessa legge non disponga espressamente il contrario, o che sia prevista una sanzione decadenziale, o che la perentorietà sia desumibile da concrete ragioni di carattere organizzatorio in capo all’Amministrazione (T.A.R. Basilicata n. 546 del 15/09/2000).

La pronuncia del T.A.R. Basilicata non fa altro che confermare una copiosa giurisprudenza in materia:

I termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati perentori dalla legge, ovvero che, dalla loro inosservanza, derivi una decadenza (T.A.R. Lazio, sez. I, n. 1723 del 10/11/1997).

I termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, o che dalla loro inosservanza derivi, altrettanto esplicitamente, una decadenza (T.A.R. Basilicata n. 342 del 30/10/1998) [4].

Il Consiglio di Stato, con un’interessante e recente sentenza, evidenzia l’importanza che la ricerca interpretativa, diretta ad indagare la natura del termine, investa pure gli scopi perseguiti dalla legge, i quali possono fornire preziosi e decisivi ragguagli al riguardo: Per attribuire il carattere perentorio ad un termine fissato dal legislatore, non è necessario rinvenire un’esplicita previsione al riguardo, potendosi attribuire tale carattere anche in considerazione degli scopi perseguiti dalla legge (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1139 del 02/09/1999).

Dunque, nel silenzio della legge, l’interprete, per attestare la presenza di un termine perentorio, deve indagare circa la sussistenza di almeno uno dei seguenti profili:

– previsione di una sanzione o di una decadenza;

– connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”;

– desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge;

– scopi perseguiti dalla legge.

Questi sono i fondamentali parametri ermeneutici che l’interprete deve utilizzare e dai quali non deve discostarsi.

Di tali parametri, la dottrina e la giurisprudenza hanno fatto un congruo uso per individuare la natura di determinati termini.

Hanno carattere perentorio, secondo l’analisi della giurisprudenza, i seguenti termini:

¨ Il termine previsto dall’articolo 19 della Legge 241/1990, modificato dall’art. 2 comma 10 L. 537/1993, entro il quale l’Amministrazione può inibire l’inizio delle attività per le quali è sufficiente la comunicazione di inizio, ha natura perentoria (T.A.R. Campania – Napoli, sez. III, n. 2.685 del 04/11/1999).

¨ A norma dell’art. 9 L. 457/1978, il termine di 60 giorni, entro il quale il Comune deve provvedere all’individuazione ed all’assegnazione delle aree da mettere a disposizione dei soggetti destinatari dei finanziamenti per l’edilizia agevolata, ha carattere perentorio (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1.013 del 24.02.2000).

¨ Il termine finale di 90 giorni del procedimento disciplinare, instaurato in seguito ad una sentenza penale di condanna, è perentorio (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 7 del 25/01/2000).

¨ In tema di espropriazione per pubblica utilità, … la scadenza del termine finale per il compimento dei lavori ha carattere perentorio (Cassazione Civile, sez. I n. 3.298 del 21.03.2000).

Hanno, invece, carattere ordinatorio i seguenti termini:

¨ L’art. 2 della L. 241/1990 pone un termine accelleratorio per la definizione dei procedimenti amministrativi e non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso (Consiglio di Stato, sez. V n. 621 del 03/06/1996)[5].

¨ Il termine per l’adozione da parte delle Regioni dei piani paesistici regionali, fissato dalla L. 431/1985, non ha carattere perentorio (Consiglio di Stato, sez. VI n. 1509 del 20/10/1999).

¨ Il termine di 30 giorni (art. 10 comma 4 L. 475/1968), decorrente dalla notizia dell’avvenuta approvazione regionale della delibera consiliare, con la quale il Comune ha esercitato il diritto di opzione per l’assunzione della gestione diretta di farmacia vacante – entro il quale lo stesso Comune deve approvare il bando di concorso per titoli ed esami al posto di farmacista direttore – ha carattere ordinatorio e non perentorio (T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Trento, n. 364 del 20/10/1999).

Ritorniamo al nostro problema ed esaminiamo l’ordinanza cautelare del T.A.R. Milano.

In maniera alquanto incerta, e forse anche ambigua, viene espressa la tesi, secondo la quale si sia in presenza di un termine ordinatorio.

Tale tesi non può essere accolta e si presta a diverse e fondate critiche.

In primo luogo, deve essere consentita una critica relativa al linguaggio non chiaro e tendenzialmente incerto utilizzato dal Tribunale Amministrativo: … il dato testuale … pare consentire diverse interpretazioni, … è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni … E’ vero che l’interpretazione di una norma non costituisce attività certa ed indiscussa, ma è pur vero che, una volta effettuata una scelta per una tesi, questa deve essere sostenuta con solide argomentazioni. Invero, forse, l’ordinanza cautelare non è il miglior strumento a tal fine.

In secondo luogo, il vero punto debole della tesi del termine ordinatorio risiede proprio nella presenza di vari indici, i quali inducono ad opinare per una diversa concezione.

Infatti, a fronte del silenzio legislativo, sono presenti quei parametri, prima evidenziati, di sussistenza di un termine perentorio:

– Previsione di una sanzione o di una decadenza: se la prova del possesso dei requisiti non viene fornita, o non viene confermata, così come espressamente previsto dall’art. 10 1° comma quater, trovano applicazione ben tre distinte sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, comunicazione del fatto all’Autorità). Le sanzioni sono chiare e precise, per cui il parametro di individuazione del termine perentorio è ben presente.

– Connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”: nel caso di specie, le concrete ragioni sono rappresentate dalla necessità di garantire la tempestiva conclusione della gara di appalto.

– Desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge: le conseguenze sono rappresentate dalle tre sanzioni prima indicate; in ciò, non vi è alcun ombra di dubbio.

– Scopi perseguiti dalla legge: nel caso dell’istituto della verifica a campione, lo scopo è costituito dall’esigenza di verificare l’affidabilità e la veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara. Si è già detto, precedentemente, che l’istituto della verifica a campione ha proprio la funzione, anche a costo di determinare un appesantimento temporale e procedurale della gara, di controllare le dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara. La funzione dell’istituto esprime un tentativo di ricerca di equilibrio fra l’esigenza di verifica-controllo e la contrapposta esigenza di tempestiva conclusione della gara. L’equilibrio è garantito proprio dalla perentorietà dei termini. Se i termini indicati non sono considerati perentori, l’esigenza di tempestiva conclusione viene ad essere gravemente compromessa, nel senso che la procedura di gara, oltre ad essere appesantita, risulta non avere un momento certo di conclusione, con ovvi pregiudizi per l’interesse della stazione appaltante e della collettività di riferimento a vedere rapidamente realizzata l’opera pubblica in questione.

Non convince la seguente affermazione contenuta nell’ordinanza cautelare: … è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni all’inosservanza del termine … Ma, cos’altro può essere correlato alle sanzioni, se non l’inosservanza dei termini indicati? L’unico punto di connessione delle sanzioni è rappresentato solo dalla non osservanza dei termini. Su tale questione non sembrano esserci dubbi, ed è indicativo rimarcare il fatto che alla domanda ora posta l’ordinanza cautelare non dia alcuna risposta.

La questione del termine è stata affrontata anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, la quale, con l’atto di regolazione n. 15/2000 del 30/03/2000, ha sostenuto la tesi della perentorietà [6].

Le decisioni e gli atti di regolazione dell’Autorità non hanno una natura vincolante, ma costituiscono un valido orientamento, nel senso che forniscono preziose indicazioni alle stazioni appaltanti. Ciò è stato espressamente enunciato in una ordinanza del T.A.R. Lazio (T.A.R. Lazio, sez. III, n. 1463 del 16.02.2000), laddove si è affermato che le indicazioni, contenute in un atto di regolazione, hanno una natura meramente orientativa. Dunque, pur se l’indicazione contenuta nell’atto di regolazione 15/2000 non ha natura vincolante, pur tuttavia costituisce un autorevole e significativo orientamento.

La tesi del termine ordinatorio, a ben vedere, crea una situazione di grave incertezza, e conferisce uno smisurato potere, con correlativa gravosa responsabilità, alla stazione appaltante, la quale dovrà, poi, stabilire quale termine va, in ogni caso, rispettato. Orbene, se il termine è ordinatorio, così come sostiene l’ordinanza cautelare, quale è il termine congruo che in ogni caso deve essere rispettato: 20 giorni? 24 giorni? 33 giorni? Una risposta precisa a tali interrogativi non esiste.

La tesi del termine ordinatorio comporta, e questo è propriamente l’effetto più nefasto, che ogni stazione appaltante sarà “libera” di determinare il proprio termine, il quale poi potrà essere, stante l’ordinatorietà di quello stabilito dalla legge (?), contestato in sede giudiziaria dall’impresa partecipante, che potrà legittimamente ritenere che quel dato termine non è congruo. E’ evidente che ciò comporterà il proliferare di un contenzioso senza limiti, il quale produrrà un unico effetto sicuro: il blocco delle attività connesse alla realizzazione delle opere pubbliche.

Dunque, il sostenere la ordinarietà del termine comporta che la stazione appaltante dovrà essa poi stabilire un termine “invalicabile”, al di là del quale trovano applicazione le previste sanzioni. Ora, anche se tale termine fosse indicato preventivamente in sede di bando di gara, non cambia in alcun modo il problema, in quanto, anche il termine indicato in tale sede potrebbe essere contestato sotto il profilo di una eventuale irragionevolezza o incongruità [7].

L’incertezza, che verrebbe determinata dall’accoglimento della tesi della ordinatorietà del termine, risulterebbe ancor più pericolosa e paralizzante, se viene posta, come logico, in connessione con la risarcibilità degli interessi legittimi, affermata in linea generale dalla Cassazione Civile, con la ormai famosa sentenza 500/1999. E’ evidente che i funzionari della stazione appaltante vivranno una situazione di notevole disagio, nel caso in cui fosse accolta la tesi della non perentorietà. In tale frangente, è ovvio che, proprio al fine di evitare pericolose responsabilità e conseguenti obblighi risarcitori, in relazione ad incerte esclusioni da disporre, i funzionari medesimi si troveranno in una situazione dagli effetti paralizzanti.

La dottrina si è espressa in maniera piuttosto articolata.

Taluni hanno sostenuto la tesi della ordinatorietà del termine, affermando, arditamente, che il termine in questione non ha natura perentoria, non essendo ricollegabile ad alcuna particolare sanzione [8] (?).

Altri, invece, sembrano propendere per la tesi della perentorietà, affermando che decorso inutilmente tale termine, ovvero nel caso di documenti che non certifichino quanto dichiarato, i concorrenti saranno esclusi dalla gara, con applicazione delle relative sanzioni comminate dalla Autorità [9].

Dunque, la tesi del termine ordinatorio non sembra avere alcun valido fondamento e, soprattutto, crea, come prima evidenziato, una situazione di pericolosa incertezza, a tutto pregiudizio per le stazioni appaltanti.

La perentorietà va sostenuta non solo in riferimento al termine di 10 giorni, previsto per la ditta sorteggiata, ma anche in riferimento al medesimo termine, previsto per la ditta – aggiudicataria provvisoria e per quella che segue in graduatoria. Invero, l’Autorità di vigilanza, sempre nell’atto di regolazione prima indicato (Atto di regolazione 15/2000), afferma che il secondo termine di 10 giorni, cioè quello previsto per l’aggiudicatario e per l’eventuale subentrante, ha natura sollecitatoria [10].

Tale tesi non convince e non può essere condivisa, in quanto, non solo, contrariamente a quanto l’Autorità sostiene, sono previste delle sanzioni (le medesime), ma anche perché la disciplina è letteralmente identica. Infatti, l’art. 10 comma 1 quater, nella seconda parte, prescrive che la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata…. anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria. Inoltre, la finalità e la funzione di tale secondo termine è del tutto eguale a quella del primo: garantire l’affidabilità delle dichiarazioni rese e consentire la tempestiva conclusione delle operazioni di gara, sotto un profilo di virtuale equilibrio fra queste due non coincidenti esigenze.

(M.A., 08.01.2001)

— *** —

NOTE:

[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Per una completa trattazione della problematica dei termini: L. Galateria – M. Stipo, Manuale di diritto amministrativo, pag. 272 e seguenti, UTET 1995.

[3] L. Galateria – M. Stipo, op. cit., pag. 273.

[4] I termini previsti per l’esercizio dell’azione amministrativa rivestono natura ordinatoria, salvo contraria indicazione della legge che, in particolare, riconnetta alla loro inosservanza una specifica sanzione di decadenza (T.A.R. Toscana, sez. III, n. 399 del 03/12/1998).

Un termine può essere qualificato come perentorio in quanto ciò sia espressamente previsto dalla norma, ovvero sia implicitamente desumibile dalle conseguenze che la legge stabilisce per il suo superamento (T.A.R. Veneto, sez. I, n. 324 del 10/03/1999).

[5] In tal senso: T.A.R. Calabria – Reggio Calabria n. 2042 del 30/12/1999 e T.A.R. Sicilia – Catania sez. II n. 847 del 06/05/2000.

[6] Atto di regolazione n. 15/2000: Dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa, si evince, poi, che il termine di 10 giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

[7] A tal proposito, dunque, non può essere accolto il consiglio che viene fornito da D. Galli e C. Guccione, in un loro scritto apparso sulla rivista Appalti & Fisco (La verifica a campione sui requisiti dei partecipanti alle gare, in Appalti & Fisco n. 10/99, pag. 18), laddove si propone di indicare un termine perentorio nel bando di gara: …; tuttavia, onde evitare che nella applicazione pratica la asserita non vincolatività del termine fissato ex lege da parte del legislatore si traduca, non già in un possibile “vantaggio” per il concorrente (posto che potrebbe consentire di disporre di un maggior numero di concorrenti), quanto in elemento potenzialmente fonte di contenzioso, pare comunque indispensabile che, al momento in cui si procede al sorteggio pubblico, sia reso noto il giorno in cui si procederà all’apertura delle buste contenente le offerte (che potrà costituire termine ultimo entro il quale i sorteggiati avranno modo di fornire la documentazione richiesta). A tal proposito, pare corretta la prassi adottata dalle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara (o nella lettera di invito) sia il giorno entro il quale avrà luogo il sorteggio pubblico, sia quello in cui, poi, avrà luogo l’apertura delle offerte.

[8] M. Greco, Problematiche derivanti dall’applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della L. 109/1994 sui lavori pubblici in relazione all’individuazione dell’aggiudicatario nelle licitazioni private, pag. 4; in www.giustamm.it n. 12/2000. L’autore sostiene che la non perentorietà del termine è affermata anche da A. Cianflone, L’appalto di opere pubbliche, Milano, ultima edizione, pag. 495.

[9] F. Petullà, Le nuove regole per gli appalti, E.P.C. Libri 1999, pag. 98. In tal senso pure: B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, I.C.A. 1999, pag. 87; D. Tassan Mazzocco – C. Angeletti – M. Zoppolato, Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), Giuffre, 1999, pag. 108.

[10] Diversa ipotesi normativa è quella della documentazione di cui trattasi all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo graduato, nel caso in cui gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. Qui la norma pone il termine di 10 giorni, ma per l’attività amministrativa intesa alla richiesta della documentazione di cui trattasi, termine cui non può riconoscersi, in quanto riferito all’attività di pubblici poteri e senza sanzione di decadenza, che natura sollecitatoria.

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V. in precedenza dello stesso A. Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione (nota a TAR PIEMONTE, SEZ. II – 22 gennaio 2000 n. 69), in questa rivista elettronica, n. 2/2000.

In materia di verifiche a campione v. in questa rivista:

TAR PIEMONTE, SEZ. II – Ordinanza 12 luglio 2000 n. 1176, con nota di I. PAGANI, Licitazioni private semplificate e verifica dei requisiti.

AUTORITA’ DI VIGILANZA LL.PP. 30 marzo 2000 con nota di L. OLIVERI, Glosse a margine…

M. RUBINO, Semplificazione – Riflessioni su alcuni aspetti delle modalità di acquisizione dei dati relativi a fatti, stati e qualità personali.

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Nota a TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841

Note

L'articolo Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini proviene da Giustamm.

La sentenza che si commenta costituisce la prima pronuncia giurisprudenziale in materia di verifiche a campione, previste dall’art. 10, 1° comma quater, della legge 109/1994 (legge quadro in materia di lavori pubblici), così come modificata ed integrata dalla legge 415/1998 [1].

L’istituto della verifica a campione costituisce, senza alcun dubbio, una novità rilevante e, per taluni aspetti, pure in controtendenza rispetto al panorama normativo dei pubblico appalti, che si è affermato negli ultimi anni.

Lo scopo dell’istituto è quello di scoraggiare le dichiarazioni mendaci dei partecipanti alle gare, le quali potrebbero influire sul calcolo della anomalia e, quindi, sull’aggiudicazione, ponendo in essere condotte collusive, potenzialmente ricollegabili al reato di turbata libertà degli incanti, di cui all’art. 353 c.p. [2].

Viene espresso, in tal modo, un chiaro senso di sfiducia verso le dichiarazioni effettuate dalla ditte partecipanti ed in ultima analisi, verso la piena funzionalità ed efficacia delle misure di semplificazione amministrativa.

Queste, secondo il fine dell’istituto ora evidenziato, debbono essere sottoposte ad un attento controllo, pure a campione, al fine di tutelare l’interesse pubblico ad ottenere veritiere dichiarazioni dei privati, soprattutto in un settore, quale quello dei pubblici appalti, di indubbia delicatezza [3]. Tale scopo viene contestato da diversi studiosi, i quali ritengono che del tutto priva di ragione appare la preventiva verifica sui requisiti di un campione di concorrenti [4].

La contestazione, seppur legata a talune ragionevoli argomentazioni, di cui fra breve si dirà, sembra non pienamente condivisibile, perché trascura il punto saliente della questione : non è possibile recepire, acriticamente e senza alcun controllo, le dichiarazioni sostitutive dei privati, in un settore, quale quello dei pubblici appalti, ove l’affidabilità delle dichiarazioni medesime costituisce un imprescindibile valore.

I comportamenti collusivi, che la giurisprudenza penale più volte ha portato alla luce, hanno evidenziato l’insufficienza di un controllo effettuato solo a monte, cioè al termine della procedura, nei riguardi dell’aggiudicatario, seppur provvisorio.

Occorre, invece, introdurre strumenti di verifica preventiva, al fine di selezionare imprese corrette ed affidabili, in primis sotto il profilo della veridicità di ciò che si dichiara, espellendo, in maniera pure indiretta, quelle inaffidabili e non trasparenti nel loro agire. L’istituto della verifica a campione sembra rispondere pienamente a questa esigenza.

Nondimeno, tuttavia, occorre onestamente rilevare che l’istituto crea diversi problemi.

In primo luogo, vi è da rilevare che il termine dei dieci giorni, per presentare tutta la documentazione richiesta, sembra troppo esiguo, e tale da porre in sicura difficoltà l’impresa sorteggiata.

A tal proposito, contrariamente a quanto sostenuto da taluno [5], la decorrenza del termine va collegata al ricevimento della richiesta, e non certo dalla data di invio, altrimenti il termine da esiguo diventerebbe addirittura impossibile da rispettare, con esiti applicativi al limite del paradosso.

In secondo luogo, la verifica a campione produce un rallentamento della procedura di gara. Rallentamento sotto due precisi profili. Sotto un profilo meramente temporale e materiale, in quanto la commissione di gara non può non seguire, dopo aver esaminato la documentazione generale, la seguente procedura, la quale sposta in avanti, anche in modo rilevante, il momento dell’aggiudicazione: – sorteggio delle offerte; – verbalizzazione del sorteggio; – sospensione della gara; – comunicazione alle ditte sorteggiate; – invio della documentazione richiesta; – esame della documentazione; – comunicazione esito della valutazione della documentazione; – nuova seduta di gara, con apertura delle buste ed aggiudicazione provvisoria.

Anche sotto un profilo di qualità tecnica delle operazioni di gara, si produce un rallentamento, in quanto è indubbio che l’esame della documentazione, a seguito pure del D.P.R. 25.01.2000 n. 34 (Regolamento recante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 8 della L. 109/1994, e successive modificazioni; cosiddetto Decreto Bargone), richiede precise e specialistiche conoscenze tecniche, in possesso, in realtà, solo di esperti consulenti finanziari. In terzo luogo, non bisogna sottovalutare il fatto che la verifica potrà dar luogo ad un diffuso contenzioso, in quanto l’ammissione o l’esclusione di un concorrente non rileva solo fra il sorteggiato e la stazione appaltante. Infatti, la decisione presa a seguito della verifica può incidere pure sul calcolo della soglia di offerta anomala, per cui le altre imprese potrebbero dimostrare la sussistenza di un loro eventuale interesse a ricorrere, in quanto pregiudicate dalla decisione medesima.

Val la pena di ricordare che una posizione di totale contrarietà all’istituto della verifica, è stata palesata in dottrina, seppur isolata sotto il profilo della globalità della critica, giungendo addirittura ad affermare che il meccanismo è incostituzionale per manifesto eccesso di potere legislativo, in quanto riguardante norme che sono in piena contraddizione con i recenti mutamenti legislativi in tema di autocertificazione (Leggi 127/97 e 191/98, oltrechè dal D.P.R. 403/98) ed in contrasto con i più elementari principi di buona amministrazione [6]. La critica appare troppo radicale.

Tuttavia, occorre rilevare che la verifica a campione, come si affermava prima, è un istituto che sembra andare in controtendenza rispetto alle recenti semplificazioni amministrative. In realtà, a ben vedere, l’istituto costituisce un interessante, seppur pesante, strumento di controllo, rivolto ad aumentare il tasso di affidabilità e di trasparenza nel delicato settore dei pubblici appalti. I valori dell’affidabilità e della trasparenza, seppur a costo di un certo rallentamento delle procedure, sembrano meritare una degna attenzione e conseguente attuazione!

L’istituto è, dunque, innovativo e pieno di problematiche applicative, per cui sono attese, con vivo interesse, le prime pronunce giurisprudenziali in materia [7].

La pronuncia in esame enuncia due interessanti principi.

Viene chiaramente affermato che la richiesta di invio della documentazione, idonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, equivale ad una formale comunicazione di avvio del “procedimento di verifica e di valutazione”. L’impresa, nel rispetto degli artt. 7 e seguenti L. 241/1990, può e deve, non solo inviare la documentazione richiesta, ma chiedere copie di eventuali atti rilevanti e presentare memorie scritte ed altri documenti.

La comunicazione di avvio di procedimento costituisce, insieme al diritto di accesso ai documenti amministrativi, uno dei principali strumenti, diretti a realizzare trasparenza e partecipazione nel procedimento amministrativo. La dottrina [8] ha lungamente esaminato i diversi profili della comunicazione di avvio, e la giurisprudenza non è stata certo da meno, contribuendo in misura rilevante all’elaborazione di fondamentali principi applicativi.

Nella fattispecie in esame, cioè nell’ambito dell’istituto della verifica a campione, la giurisprudenza chiarisce che la comunicazione di richiesta della documentazione equivale a comunicazione di avvio procedimentale.

A tal proposito, occorre evidenziare che le stazioni appaltanti, al fine non solo di pervenire ad una formale applicazione della normativa, ma pure per fornire all’impresa sorteggiata tutte le opportune informazioni, debbono indicare, nella medesima lettera di richiesta documenti, i seguenti dati, previsti dall’art. 8 L. 241/1990: a) Amministrazione competente; b) Oggetto del procedimento promosso; c) Ufficio e persona responsabile del procedimento; d) Ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

Dunque, non occorre una nuova e distinta comunicazione di avvio, essendo sufficiente la richiesta di invio della documentazione. Ciò comporta, senza dubbio, una semplificazione procedurale, certo benvenuta, per la concreta applicazione di un istituto, il quale, pur se per fondate ed inequivocabili esigenze di affidabilità e trasparenza, comporta un rallentamento dei tempi di aggiudicazione.

Tuttavia, occorre rilevare che la sentenza in esame presenta un’espressione non propriamente corretta, laddove afferma che ….non è necessaria una seconda comunicazione relativa alla determinazione di esclusione dalla gara e di incameramento della cauzione. Invero, la comunicazione di esclusione, in quanto comunicazione di conclusione del procedimento e del suo relativo esito, deve essere necessariamente effettuata, come prima si è rilevato.

La ditta sorteggiata deve, ovviamente, essere informata dell’esito del procedimento, al fine di poter far valere le sue ragioni nel caso in cui si ritenesse lesa. Forse, si è trattato di un semplice errore di esternazione di pensiero, il quale andava espresso in maniera più lineare, onde non dar luogo a pericolosi equivoci.

Il secondo principio enunciato, seppur ricollegabile a precedente giurisprudenza in materia di appalti pubblici [9], è importante perché ribadisce un giusto assunto di base: non può escludersi dalla gara l’impresa che ha inviato una documentazione inidonea, in diretta conseguenza di un mero errore materiale o formale.

Nel caso di specie, l’impresa aveva inviato taluni documenti contabili, relativi a un’altra impresa omonima, per cui la documentazione era risultata incompleta. Giustamente e legittimamente, il T.A.R. Piemonte ha considerato tale errore come materiale, stante la circostanza giustificatrice dell’omonimia, per cui ha statuito che l’ammissione non violava in alcun modo la par condicio delle imprese ricorrenti.

Il Tribunale Amministrativo ha dato applicazione, nel caso di specie, al fondamentale principio della “massima partecipazione alle pubbliche gare”, in virtù del quale meri errori formali o materiali, non incidenti sulla par condicio dei partecipanti, non devono condurre all’esclusione di imprese, in quanto costituisce primario interesse pubblico la più ampia partecipazione alle gare [10]. Solo un’ampia partecipazione consente di tutelare due precisi valori guida, riconosciuti pure in sede comunitaria: – Il valore della concorrenza, da non alterare per questioni puramente formali; – Il valore della ricerca dell’offerta più conveniente, tutelabile solo per la più ampia partecipazione alle gare.

L’Istituto della verifica a campione è, indubbiamente, interessante, seppur di non facile applicazione. Per tale ragione, oltre che per le esigenze di tutela dei diversi interessi pubblici prima evidenziati, talora in potenziale conflitto fra di loro, si resta in attesa di nuovi pronunciamenti nella speranza di ottenere preziosi chiarimenti, per l’agire di una Pubblica Amministrazione sempre più trasparente e democratica.

Bibliografia:

1) AA. VV., Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla Merloni Ter, a cura di L. Giampaolino, M.A. Sandulli e G. Stancanelli, Milano 1999.

2) B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, Trento 1999.

3) F. Caringella, C. Barbarossa, S. Carra, A. Pagano, Il nuovo volto degli appalti pubblici, Napoli 1999.

4) A. Mascolini, La Merloni/Ter, Il primo commento alla nuova legge Merloni, Carocci Editori 1999.

5) M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni Ter, Milano 1999.

6) F. Petullà, Le nuove regole per gli appalti, La legge Merloni Ter, EPC Libri 1999.

7) A. Tabarrini e L. Tabarrini, Le nuove norme in materia di lavori pubblici, commento alla Merloni Ter, Rimini 1999.

8) D. Tassan Mazzocco , C. Angeletti, M. Zoppolato, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni Ter), Milano 1999.

[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il posseso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Art. 353 c.p.: 1 – Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di Pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da £ 200.000 a £ 2.000.000. 2 – Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dalla autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da 1 a 5 anni e la multa da £ 1.000.000 a £ 4.000.000. 3 – Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà. Per quanto riguarda la condotta incriminabile, si vedano le seguenti interessanti sentenze:- Il reato di turbata libertà degli incanti sussiste non solo quando, con l’uso di uno dei mezzi previsti dall’art. 353 c.p., la gara non può essere effettuata rimanendo deserta, ma anche quando non si impedisce lo svolgimento della gara ma se ne disturba la regolarità, influenzandone o alterandone il risultato che, senza l’intervento perturbatore, avrebbe potuto essere diverso (Cassazione Penale, sez. VI, n. 9845 del 20.09.91); – Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p., può commettersi, oltre che nei modi specificamente tipizzati in detta norma (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni), anche con mezzi fraudolenti diversi dalla collusione e non individuati nominativamente dal legislatore. Anche il mendacio può costituire mezzo fraudolento quando provenga dagli organi addetti ai pubblici incanti o preposti a una fase qualsiasi dall’iter formativo del relativo procedimento concorsuale (Cassazione Penale, sez. VI n. 8259 del 30.08.1993). Per un esame più approfondito: L. Ferrajoli I reati in materia di appalti, ediz. Sole 24 Ore 1997.

[3] Non bisogna dimenticare che l’art. 11 I comma del D.P.R. 403/1998 prevede espressamente la possibilità di controlli a campione sulla veridicità delle dichiarazioni.

[4] D. Tassan Mazzocco, C. Angeletti, M. Zoppolato, Legge quadro sui lavori pubblici (Merloni Ter), Milano, 1999, pag. 108.

[5] B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, ed. ICA, 1999, pag. 86.

[6] M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni ter, Giuffrè 1999, pag. 211.

[7] L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha emanato, in data 30/03/2000, l’atto di regolazione n. 15/2000, con il quale ha chiarito talune questioni relative alla verifica a campione, affermando che: – Il procedimento di verifica è obbligatorio per tutte le gare con almeno due concorrenti; – Il procedimento di verifica non ha luogo nel caso di trattativa privata, pur se la medesima sia preceduta da una gara informale; – La determinazione del numero delle imprese, da assoggettare a verifica, deve avvenire con riferimento alle domande di partecipazione che siano state previamente considerate ammissibili; – Il termine dei 10 giorni, entro il quale occorre documentare i requisiti indicati, è da considerare come perentorio ed improrogabile; – E’ possibile comprovare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi mediante autocertificazione, con riferimento a quei soli dati e fatti risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici pubblici; – Non è possibile l’ammissione con riserva alla gara di partecipanti sorteggiati, che non abbiano comprovato il possesso dei requisiti.

[8] La comunicazione di avvio del procedimento è stata oggetto di un vasto interesse da parte della dottrina; in particolare: G. Virga La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; R. Caravita e L. Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000.

[9] Non può dichiararsi l’esclusione di un concorrente da una gara per l’aggiudicazione di un contratto di appalto per irregolarità documentali di ordine puramente formale, non determinanti sostanziali alterazioni del procedimento, purché l’irrituale presentazione di documenti non contrasti con le espresse prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito “a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 600 del 28.04.1994). Il principio, in virtù del quale l’esclusione da una gara per inosservanza delle formalità delle offerte può essere comminata solo se le relative prescrizioni rispondano ad un particolare interesse della P.A. e garantiscono la parità dei concorrenti, ha un mero carattere suppletivo, perché opera soltanto laddove una formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione dalla gara. In tal caso, vige il diverso principio della imperatività dell’atto amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1277 del 07.09.1995).

[10] Da ultimo : L’invito a regolarizzare la documentazione prodotta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A., ancorchè codificato in una normativa avente un oggetto ben definito (art. 21 D.Lgs. 406/1991), costituisce istituto di carattere generale, che nella sua concreta applicazione incontra il solo limite del rispetto della “par condicio” delle imprese partecipanti, atteso che la sua ratio va individuata nell’esigenza di pubblico interesse di assicurare la massima partecipazione alla gara e di evitare che l a detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine veramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di partecipazione (Consiglio di stato, sez. V, n. 177 del 17/02/1999).

Note

L'articolo Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione proviene da Giustamm.

INDICE: 1. Premessa; 2. Questioni di legittimità costituzionale e necessarietà della procedura di verifica; 3. Il discusso problema della natura del termine; 4. Modalità di espletamento della verifica a campione; 5. Ulteriori questioni; 6. Osservazioni conclusive.

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1. PREMESSA
La verifica a campione, introdotta dall’art 10 comma I quater L. 109/1994, così come modificata ed integrata dalla L. 415/1998 [1], si appalesa sempre più come istituto decisivo, anche se controverso, nel settore degli appalti pubblici. La sua funzione è quella di impedire, o per lo più di scoraggiare, le possibili mendaci dichiarazioni dei partecipanti alle gare pubbliche, le quali esplicano una rilevante influenza sul calcolo della soglia di offerta anomala e, quindi, sull’individuazione della ditta aggiudicataria [2].

Come si avvertiva in un precedente articolo [3], la verifica a campione ha dato luogo ad un diffuso contenzioso, relativo a diversi aspetti della procedura. Il contenzioso è stato cagionato, in parte, da due precise questioni.

In primo luogo, la “parziale esiguità” [4] del termine di 10 giorni, assegnato alla ditta sorteggiata, per poter comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, previsti nel bando di gara o nella lettera di invito.

In secondo luogo, l’appesantimento ed il rallentamento delle procedure di gara, connesso alla verifica. Tuttavia, il diffuso contenzioso ha, almeno, prodotto un benefico effetto: ha dato luogo ad una “disciplina giurisprudenziale” dell’istituto, dai contorni ancora, invero, incerti e non consolidati.

Il presente articolo intende delineare una panoramica sugli orientamenti giurisprudenziali in materia.

2. QUESTIONI DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE E NECESSARIETA’ DELLA PROCEDURA DI VERIFICA

La censura di non legittimità costituzionale nei riguardi dell’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti, è stata inizialmente posta dalla dottrina. Miguidi [5] conduce una critica integrale all’istituto, affermando che il meccanismo è incostituzionale per manifesto eccesso di potere legislativo, in quanto riguardante norme che sono in piena contraddizione con i recenti mutamenti legislativi in tema di autocertificazione (Leggi 127/97 e 191/98, oltreché dal D.P.R. 445/2000) ed in contrasto con i più elementari principi di buona amministrazione. Dunque, l’autore presenta una censura di non legittimità costituzionale, di carattere globale, in quanto, facendo riferimento all’eccesso di potere legislativo [6], intende evidenziare una presunta palese contraddittorietà con la recente normativa di semplificazione e con il principio costituzionale di buona amministrazione, di cui all’art. 97 Cost. La critica, invero, appare troppo radicale. Infatti, non sembra sussistere un reale contrasto con la normativa di semplificazione, in quanto è proprio la medesima a prevedere modalità di controllo a campione.

E’ bene ricordare che l’art. 71 comma I del D.P.R. 445/2000 prevede espressamente la possibilità di controlli a campione sulla veridicità delle dichiarazioni. A ben guardare, l’istituto della verifica a campione nei pubblici appalti sembra appalesarsi come una delle tipologie di attuazione della figura generale di controllo a campione, prevista dalla normativa ora richiamata. In secondo luogo, il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa non sembra essere granchè pregiudicato, se si pone attenzione alla brevità dei termini che contraddistinguono la procedura in esame [7].

In sede giudiziaria, la questione di legittimità costituzionale risulta essere stata sollevata per ben sei volte. In ognuna, il giudice ad quo ha rigettato, per manifesta infondatezza, la censura.

Una prima volta, la verifica a campione è stata sospettata di incostituzionalità in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione e alla Direttiva Comunitaria 93/37. Le censure sono state integralmente respinte attraverso l’analisi della natura non sanzionatoria, bensì indennitaria, del provvedimento di incameramento della cauzione: Del pari infondate sono le doglianze relative all’illegittimità costituzionale dell’articolo in questione per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché quelle derivanti da una presunta violazione della Direttiva Comunitaria 93/37. Entrambe si fondano su una non corretta qualificazione giuridica dell’atto di incameramento della cauzione. Quest’ultimo non ha natura sanzionatoria, anche se lo stesso si pone come una conseguenza necessaria all’inadempimento della ditta partecipante, ma meramente indennitaria: La stazione appaltante verrebbe compensata, con l’incameramento della cauzione, in termini di inutile decorso del tempo, a causa sia dell’inadempimento che del comportamento emulativo (TAR Lazio , Sez. III bis, n. 4437 del 30.05.2000).

Una seconda volta, la verifica a campione è stata censurata, in quanto sembrerebbe porre in essere una sorta di responsabilità oggettiva, che non consente di graduare la sanzione omettendo di considerare l’elemento psicologico. Il Giudice a quo, il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n. 3 del 19.01.2001, ha rigettato integralmente la censura : In ogni caso, e più radicalmente, deve essere osservato che non sono da ritenersi incostituzionali, con riferimento all’art. 3 Cost., procedimenti sanzionatori nei quali, non applicandosi la disciplina delle cosiddette sanzioni amministrative di cui alla L. 689/1981, il provvedimento afflittivo non ha come presupposto una specifica indagine sull’elemento psicologico e sulla personalità del soggetto, ma consegue automaticamente all’inadempienza, in quanto, in considerazione delle diverse finalità di interesse pubblico perseguite, il Legislatore non ha ritenuto di assoggettare i detti procedimenti ai principi fondamentali del sistema sanzionatorio penale. Tale sentenza è, altresì, importante, in quanto viene ravvisata una natura non amministrativa, ma in parte civile, della sanzione che l’Autorità per i lavori pubblici eventualmente irrogherà [8].

Una terza volta, la procedura di verifica a campione è stata sospettata di incostituzionalità, in riferimento sempre all’art. 3 della Costituzione, sulla base della considerazione che la normativa non distingue fra la fattispecie in cui la prova del possesso dei requisiti non venga data, e l’altra fattispecie in cui la prova sia data, ma non confermi le dichiarazioni effettuate. La questione è stata rigettata, in modo articolato, con la seguente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1344 del 07/03/2001: E’ manifestamente infondata, con riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 comma I quater L. 109/1994, sollevata sul presupposto che la legge non consideri la diversità di comportamento fra le due distinte circostanze in cui la prova sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziario e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara per l’appalto di lavori pubblici, non sia data e l’ipotesi in cui la documentazione offerta dalla ditta partecipante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, atteso che la disposizione scrutinata si limita a prendere atto che, in entrambi i casi quanto dichiarato nella domanda di partecipazione non ha ricevuto riscontro sia per mancanza di prova, sia perché la stessa non si è rilevata adeguata [9].

Il rigetto è da condividere in quanto le due fattispecie sono del tutto similari nell’effetto finale. Infatti, le due condotte esaminate (non fornire la prova del possesso dei requisiti, oppure fornire una documentazione non confermante il possesso dei requisiti) costituiscono entrambe sintomo oggettivo di non possesso dei requisiti. La normativa su tale punto è indubbiamente chiara, e sembra più che congrua l’equiparazione delle due condotte.

Ciò che interessa, ai fini della salvaguardia della veridicità delle dichiarazioni e della legalità delle procedure di gara, è che i soggetti partecipanti effettuino dichiarazioni veritiere. Dunque, il presentare una documentazione non comprovante equivale, giustamente, a non fornire la prova di ciò che si è dichiarato. Di fronte a tale asserzioni, sembra molto arduo individuare una violazione del principio costituzionale di uguaglianza.

Una quarta volta, la procedura di verifica a campione, è stata sospettata di incostituzionalità, non solo facendo riferimento all’art. 3, ma anche all’art. 41 della Costituzione, sulla base delle seguenti considerazioni. In primo luogo, è stato affermato che è incostituzionale l’equiparazione, effettuata dalla norma, fra le condotte di resa di false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti e di non tempestiva produzione della documentazione comprovante.

La censura di incostituzionalità è pressoché eguale a quella precedente, tranne lievi sfumature. Infatti, vengono prese in considerazione condotte lievemente differenti, ma entrambe riconducibili a quelle precedenti, almeno per quanto concerne gli effetti finali. In secondo luogo, è stato affermato che l’istituto della verifica produce una compressione ingiustificata della libertà di iniziativa economica dell’impresa, di cui all’art. 41 della Costituzione.

Entrambe le censure sono state rigettate con la seguente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI , n.2780 del 18/05/2001: Con il quarto motivo di appello si sostiene l’incostituzionalità, in relazione agli articoli 3 e 41 della Costituzione, dell’art.10, comma 1° quater, se inteso nel senso che esso sanzioni in modi eguali situazioni diverse e costituisca una illegittima lesione della libertà di iniziativa economica. Il motivo è infondato, in quanto l’eccezione di legittimità costituzionale si appalesa manifestamente infondata perché non sussiste la presunta equiparazione tra chi rende false dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti, rispetto a coloro che, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, non siano in grado di produrre tempestivamente quanto richiesto. La differenza di situazione tra falsa attestazione ed omessa presentazione della documentazione nei termini, non rileva nella fase che prevede l’automatica esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità, ma ben può rilevare nella successiva fase sanzionatoria, in cui l’Autorità deve valutare i presupposti per i provvedimenti di sua competenza, previsti dagli art. 4 comma 7 e 8 della Legge 109/1994. Anche sotto il profilo del dedotto contrasto con l’art. 41 della Costituzione, non può che rilevarsi che non trascende i limiti della cosiddetta discrezionalità del legislatore l’aver sanzionato con conseguenze ulteriori rispetto alla mera esclusione dalla singola gara la condotta di chi, non essendosi tempestivamente procurato la documentazione richiesta dal bando in vista della sua eventuale esibizione in fase di sorteggio, arrechi un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura concorsuale (l’effetto non appare sproporzionato rispetto alla condotta in esame, né appare limitare la libertà di iniziativa economica dell’impresa)[10].

La sentenza è da condividere per entrambe le avanzate doglianze di illegittimità costituzionale. Infatti , per quanto concerne il presunto contrasto con l’art. 3 della Costituzione, la sentenza ben evidenza che l’equiparazione fra le due condotte ha valore solo nella fase di gara e non in quella successiva, davanti all’Autorità per i lavori pubblici, ai fini della eventuale irrogazione delle previste sanzioni. In secondo luogo, non sembra avere alcun fondamento la paventata lesione del principio costituzionale di libertà economica, proprio perché l’istituto della verifica non sembra creare pregiudizio alle imprese sotto tale aspetto.

Successivamente, la verifica a campione è stata censurata con due ricorsi, in riferimento nuovamente all’art. 3 Cost., per violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza.

Due distinte pronunce, del medesimo Tribunale amministrativo (TAR Valle d’Aosta, n° 26 del 15/05/2001 e n° 86 del 19/07/2001) hanno rigettato le doglianze di incostituzionalità, affermando che la ratio della norma non produce alcuna diseguaglianza, in quanto l’istituto è diretto sia a disincentivare le partecipazioni emulative e collusive, sia ad assicurare un tempestivo svolgimento della procedura di gara. Con estrema chiarezza, le due pronunce congiuntamente affermano che la norma (art. 10, 1° comma quater L. 109/1994), nel suo rigore non opera alcuna disparità di trattamento tra i concorrenti, i quali sono posti su di un piano di perfetta uguaglianza e conoscono in anticipo le conseguenze che sono ricollegabili ai loro comportamenti erronei o intempestivi. Tale motivazione di rigetto si appalesa fondata su valide ragioni ed è, praticamente, incontestabile.

La necessarietà della verifica a campione è stata affermata in una sentenza del 23/05/2000 (TAR Campania, Sez. Salerno, n. 366), laddove veniva affermato che la verifica deve essere effettuata laddove i requisiti di capacità economico-finanziario e tecnico-organizzativa siano espressamente richiesti dal bando di gara, quale lex specialis della gara [11].

Ancora più chiaramente, l’ordinanza del TAR Piemonte del 12/07/2000 (Sez. II, n. 1176) dispone la sospensione del verbale di gara, per non avere la stazione appaltante effettuato la procedura di verifica : Va sospeso un verbale di gara per licitazione privata semplificata nel caso in cui, in violazione dell’art.10 comma 1 quater della legge 109/1994, l’Amministrazione appaltante non abbia proceduto alla verifica a campione prevista dall’art.10 citato, circa il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, prima della valutazione delle offerte presentate dalle ditte invitate alla gara.

Sotto il profilo della necessarietà, appare non condivisibile la tesi dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, secondo la quale la procedura di verifica non trova applicazione nei riguardi della trattativa privata [12].

Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità, il problema non è tanto costituito dalla non doverosità di procedere alla determinazione della media. Il problema è di natura eminentemente letterale, in quanto l’art. 10, comma 1-quater fa riferimento alla trattativa privata, laddove prevede che la ditta sorteggiata deve presentare la documentazione indicata in detto bando o nella lettera d’invito. Orbene, se la norma parla di lettera d’invito, è evidente che fa riferimento alla trattativa privata, nei cui confronti non può che trovare applicazione l’istituto della verifica. Dunque, se la stazione appaltante indice legittimamente una trattativa privata, da esperirsi mediante gara informale, e nella lettera d’invito prevede espressamente la verifica a campione, indicando i documenti da presentare, l’istituto in esame trova dovuta applicazione. Ben vero, non deve essere dimenticato che, ai sensi dell’art. 24, 3° comma L. 109/1994, i soggetti ai quali sono affidati gli appalti a trattativa privata devono possedere i requisiti per l’aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata. Dunque, anche per la trattativa privata hanno piena rilevanza le questioni connesse al controllo circa il possesso dei requisiti.

3. IL DISCUSSO PROBLEMA DELLA NATURA DEI TERMINI
Tale problema è stato già affrontato dallo scrivente in un precedente articolo [13], ove, commentando l’ordinanza del TAR Milano, sez. III, n. 3.841 del 23/11/2000, venivano espressi diversi profili di non condivisione circa l’asserita natura ordinatoria del termine di dieci giorni [14].

Precisamente, dopo un’analisi relativa agli indici sintomatici della perentorietà di un termine , veniva evidenziata la inequivocabile presenza dei medesimi nella procedura di verifica a campione. Infatti, i quattro fondamentali indici sono tutti ben presenti nell’istituto disciplinato dall’art.10 comma 1 quater Legge 109/1994:

– Previsione di una sanzione o di una decadenza: se la prova del possesso dei requisiti non viene fornita, o non viene confermata, così come espressamente previsto dall’art. 10 1° comma quater, trovano applicazione ben tre distinte sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, comunicazione del fatto all’Autorità). Le sanzioni sono chiare e precise, per cui il parametro di individuazione del termine perentorio è ben presente.

– Connessione della perentorietà a “concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.”: nel caso di specie, le concrete ragioni sono rappresentate dalla necessità di garantire la tempestiva conclusione della gara di appalto.

– Desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge: le conseguenze sono rappresentate dalle tre sanzioni prima indicate.

– Scopi perseguiti dalla legge: nel caso dell’istituto della verifica a campione, lo scopo è costituito dall’esigenza di verificare l’affidabilità e la veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara.

La funzione dell’istituto esprime un tentativo di ricerca di equilibrio fra l’esigenza di verifica-controllo e la contrapposta esigenza di tempestiva conclusione della gara. L’equilibrio è garantito proprio dalla perentorietà dei termini. Se i termini indicati non sono considerati perentori, l’esigenza di tempestiva conclusione viene ad essere gravemente compromessa, nel senso che la procedura di gara, oltre ad essere appesantita, risulta non avere un momento certo di conclusione, con ovvi pregiudizi per l’interesse della stazione appaltante e della collettività di riferimento a vedere rapidamente realizzata l’opera pubblica in questione.

E’ utile precisare subito, al fine di evitare equivoci, che il termine di dieci giorni, di cui si sta discutendo, è quello previsto nella prima parte della norma, e riferito all’onere, posto a carico dell’impresa sorteggiata, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Diverso è il termine, pure esso di dieci giorni, previsto nella seconda parte della norma, e riferito, invece, alla richiesta di documentazione a carico dell’impresa aggiudicataria ed a quella che segue in graduatoria.

L’ordinanza del TAR Milano, sez. III, n° 3841 del 23/11/2000[15], sulla base di una sommaria motivazione, perveniva, come prima detto, alla tesi della natura ordinatoria del termine.

Invero, il TAR Lazio, sez. III-bis, con la già citata sentenza n° 4437 del 30/05/2000, enunciava, in modo inequivocabile, la perentorietà del termine : Il termine di dieci giorni, imposto dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 alle imprese partecipanti ad appalti di opere pubbliche per comprovare, a richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ha natura perentoria. Giustamente il TAR Lazio ricollega la perentorietà del termine alle previste sanzioni, ben precisate nel loro contenuto, ed alla necessarietà di fissare un termine preciso[16].

Successivamente, il TAR Sicilia, sez. Catania, con la sentenza n° 1986 del 03/11/2000[17], sembra propendere per la tesi della natura ordinatoria del termine, facendo riferimento, tuttavia, ad una particolare ipotesi: presentazione di adeguata documentazione dopo il termine di dieci giorni, ma prima del concreto esame effettuato dalla stazione appaltante. Invero, l’individuazione di tale fattispecie sembra arbitraria, in quanto non prevista dalla normativa. Ad ogni modo, al di là della previsione normativa, ciò che non convince è proprio la precaria fondatezza intrinseca della distinzione, in quanto l’istituto della verifica è diretto anche a disincentivare la ditta poco diligente e tempestiva nella produzione di documenti, e non solo quella mendace. La tardiva produzione di documentazione adeguata può, invece, svolgere un ruolo, a tutto vantaggio della ditta sorteggiata, nella successiva fase davanti all’Autorità per la vigilanza sui lavori Pubblici, ai fini dell’eventuale irrogazione della sanzione, come già anticipato prima in sede di esame della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n° 2780 del 18/05/2001.

Dopo pochi giorni, il TAR Toscana, I sez. , con la sentenza n° 2273 del 06/11/2000, ribadiva la natura perentoria del termine, ricollegandola alle previste conseguenze sfavorevoli ed alle esigenze di rapidità della procedura di gara: Nella procedura di controllo a campione prevista dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 – da espletarsi in una fase antecedente a quella della apertura delle buste – non puo’ dubitarsi della natura perentoria del termine di dieci giorni, entro cui fornire la prova del possesso dei requisiti richiesti del bando di gara; infatti, è la stessa legge a ricollegare all’inutile decorso di tale termine una serie di conseguenze sfavorevoli per l’impresa ed evidenzia che al rispetto del termine stesso sono connesse esigenze di celerità dell’azione amministrativa e di continuità del procedimento di gara.

Il TAR Emilia Romagna, sez. Bologna, con la sentenza n° 58 del 19/01/2001, ritorna alla tesi del termine ordinatorio, affermando che il provvedimento di esclusione dell’impresa dalla gara di appalto di opera pubblica per omessa produzione, entro il termine di dieci giorni, della documentazione richiesta ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, non può considerarsi automatico, non avendo il detto termine natura perentoria.

Nello stesso giorno, il TAR Friuli Venezia-Giulia, con la sentenza n° 3, ribadiva la natura perentoria, evidenziando che il termine di dieci giorni deve ritenersi congruo ed ha carattere perentorio.

Successivamente si sono avute altre pronunce.

Il TAR Campania, Sez. I, con la sentenza n.571 del 06.02.2001, confermava la tesi del termine perentorio, evidenziando che l’opposto orientamento avrebbe introdotto intollerabili elementi di incertezza nell’azione amministrativa: In tema di appalto di opere pubbliche, il termine previsto dall’art.10 comma 1 quater Legge 109/1994 per la produzione, da parte dell’impresa sorteggiata, della documentazione a comprova del possesso dei requisiti richiesti dal bando ha natura perentoria, con la conseguenza che l’Amministrazione non può richiedere l’integrazione della documentazione carente [18].

Il TAR Sardegna, con la sentenza n. 80 del 13.02.2001, pur facendo salva l’ipotesi limite della forza maggiore e del ritardo imputabile alla stazione appaltante, propende per la tesi del termine perentorio: Il ritardo, da parte dell’impresa partecipante a gara per l’affidamento di lavori pubblici, nella produzione della documentazione richiesta dalla stazione appaltante in sede di verifica delle imprese sorteggiate, ai sensi dell’art.10 comma 1 quater legge 109/1994, rispetto al termini ivi previsto, conduce legittimamente all’esclusione dell’impresa, salvo che il detto ritardo sia imputabile alla stazione appaltante ovvero risulti provocato da forza maggiore.

Ancora, il TAR Campania, sez. I, con la sentenza n° 1011 del 05/03/2001, riconfermava la natura di termine perentorio: Il termine indicato dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 è da considerarsi perentorio, nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza. La sentenza in esame è, altresì, importante, in quanto affronta la questione del sub-procedimento che sorge a seguito di un eventuale richiesta integrativa formulata dalla stazione appaltante. Con argomentazioni condivisibili, il TAR Campania ha statuito che, in tali casi, non trova applicazione il termine di dieci giorni, dovendo la stazione appaltante assegnare necessariamente un nuovo congruo termine [19].

Il TAR Campania, Sez.I con la sentenza n. 2176, decisa in Camera di Consiglio in data 11.04.2001, non solo ribadiva la natura perentoria del termine e la sua congruità , ma evidenzia che l’applicazione delle misure sanzionatorie non si fonda su di una specifica indagine sull’elemento psicologico, bensì si appalesa come automatica conseguenza dell’inadempienza: Il provvedimento afflitivo non ha come presupposto una specifica indagine sull’elemento psicologico e sulla personalità del soggetto, ma consegue automaticamente all’inadempienza, in quanto, in considerazione delle diverse finalità di interesse pubblico, il Legislatore non ha ritenuto di assoggettare i detti procedimenti ai principi fondamentali del sistema sanzionatorio penale.

Il Consiglio di Stato, sez. VI. Con la sentenza n° 2780 del 18/05/2001, ribadisce ulteriormente la natura di termine perentorio, ponendo in evidenza un dato già prima illustrato e, invero, ineccepibile: L’impresa che partecipa ad un appalto di lavori pubblici sa che può essere destinataria di un controllo a campione, ed ha quindi l’onere di premunirsi in maniera tempestiva per tale eventualità [20]. Viene apertamente e motivatamente rigettata la tesi del termine ordinatorio o sollecitatorio, evidenziando, non solo la sua incompatibilità con l’insopprimibile esigenza di speditezza della procedura di gara, ma anche che la tesi del termine perentorio è pienamente conforme ai principi del codice di procedura civile in materia di natura dei termini processuali [21].

Successivamente, due distinte pronunce, formulate dal medesimo Tribunale Amministrativo (TAR Valle d’Aosta, n° 26 del 15/05/2001 e n° 86 del 19/07/2001) sembrano dar credito alla tesi del termine perentorio, sostenendo che il mancato rispetto del termine previsto per la presentazione di documenti diviene, comunque, preclusivo quando l’Amministrazione, nel procedere agli ulteriori atti della procedura, rilevi formalmente l’inadempimento. Certo, non si è in presenza di una chiara adesione alla tesi della perentorietà, ma è indubbio che l’avverbio comunque sembra lasciar poco spazio ai sostenitori dell’altra tesi.

Infine, occorre ricordare che la giurisprudenza ha opportunamente rilevato che il termine di dieci giorni non decorre dalla data del sorteggio: In tema di appalto di lavori pubblici, ai sensi dell’art.10 comma I quater legge 109/1994, è illegittimo il bando di gara d’appalto che faccia decorre il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione riguardante il possesso dei requisiti di capacità economica e tecnico-organizzativa dalla data del sorteggio, ai sensi dell’artico 10 citato, delle imprese cui chiedere la detta documentazione, atteso che tale norma non richiede ai partecipanti alla gara di essere presenti al sorteggio medesimo o comunque di informarsi in altro modo dell’esito dello stesso (TAR Lazio, sez. III ter, n. 1760 del 06.03.2001). Il rilievo è, forse, scontato, in quanto la lettera della norma sembra chiara (“…entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima). Tuttavia, va posto in evidenza, ad avviso dello scrivente, che il termine, per ragioni di ragionevolezza e garanzia, non può che decorrere dal giorno di ricezione della richiesta di verifica inoltrata dalla stazione appaltante. Ben vero, la richiesta di verifica si appalesa come un atto recettizio, per cui gli effetti non possono che decorrere dal giorno di avvenuta conoscenza.

In conclusione, la tesi della natura perentoria sembra, anche per le ragioni sin qui evidenziate, nettamente preferibile e maggiormente fondata. Invero, il mero elemento numerico depone a suo favore, in quanto sin qui si sono espresse, in termini di natura perentoria, ben otto pronunce contro tre. Inoltre, la tesi della perentorietà è stata accolta dall’Autorità per i Lavori Pubblici anche con alcune decisioni su casi singoli. L’Autorità, con la decisione R/499h/2000 del 21/11/2000, depositata il 09/01/2001, conferma la tesi del termine perentorio, fra l’altro già espressa in sede di atto di regolazione n° 15 del 30/03/2000 [22]. Nella fattispecie, oggetto della citata decisione, l’Autorità ha espressamente affermato che il solo fatto oggettivo della mancata esibizione della documentazione nel termine perentorio ed improrogabile di dieci giorni previsto dalla vigente normativa è sufficiente ad attivare un automatismo di legge, che prevede un complesso di attività sanzionatorie.

4. MODALITA’ DI ESPLETAMENTO DELLA VERIFICA A CAMPIONE.

L’intervento della giurisprudenza è risultato piuttosto articolato pure in riferimento alle concrete modalità di svolgimento della procedura di verifica.

In primo luogo, è stato statuito che la richiesta di documentazione, comprovante il possesso dei requisiti, equivale a comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e ss. della L. 241 del 1990. Ciò è stato espressamente statuito nella sentenza TAR Piemonte, sez. II, n° 69 del 22/01/2000, laddove si è inequivocabilmente affermato quanto segue: Con l’atto della richiesta di invio della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di incapacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n° 109 del 1994, l’impresa viene formalmente informata dell’avvio della relativa procedura e quindi degli effetti che conseguono all’eventuale esito negativo nella verifica, sicchè non è necessaria una seconda comunicazione relativa alla determinazione di esclusione dalla gara e di incameramento della cauzione. L’impresa è a conoscenza della procedura in corso, e può intervenire rappresentando le proprie ragioni, secondo lo modalità di cui alla legge 241 del 1990 [23].

Successivamente, il principio è stato ribadito da due altre sentenze.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n° 1344 del 07/03/2001, ha sostenuto che il procedimento di verifica costituisce una fase sub-procedimentale dell’intero contesto della procedura ad evidenza pubblica, adeguatamente assistita da prescrizioni che ne scandiscono i momenti, sicché nessun obbligo di previa notizia di avvio del procedimento di verifica all’impresa interessata può gravare sull’Amministrazione.

Il TAR Basilicata, con sentenza n° 157 del 12/03/2001, ha chiaramente affermato che non occorre la comunicazione di avvio del procedimento di incameramento della cauzione provvisoria nei confronti della ditta, cui la stazione appaltante abbia richiesto l’invio della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 2714 del 15/05/2001, nel confermare la precedente pronuncia del TAR Piemonte, sez. II, n° 69 del 22/01/2000, affronta il delicato problema delle richieste di proroga del termine di dieci giorni, per la presentazione della documentazione. Viene statuito che le richieste di proroga possono essere accolte solo in caso di impedimenti seri, oggettivi, ragionevoli e documentati, e previa una rigorosa valutazione. In particolare, viene evidenziato che le richieste debbono fondarsi su fatti oggettivi (ad esempio, diniego di rilascio da parte di altra P.A. competente) e non soggettivi (eventi legati a disfunzioni dell’impresa)[24]. Invero, la sentenza in esame si rileva importante non solo per la problematica delle richieste di proroga, ma anche perché non fa altro che confermare, indirettamente, la perentorietà del termine di dieci giorni, delicata questione prima esaminata.

E’ evidente che, se la stazione appaltante concede una proroga, sempre a seguito di un attento esame, non può poi disporre l’esclusione della ditta per il superamento del termine di 10 giorni[25]. Il caso è, paradossalmente avvenuto ed il comportamento “confuso” della Commissione di gara è stato fortemente censurato come contraddittorio illogico ed irrazionale.

Il TAR Sicilia, con la sentenza n° 813 del 31/05/2001, va oltre quanto ora enunciato e consentito in tema di richieste di proroga, e giunge ad affermare che il ritardo incolpevole nella produzione di documenti non legittima l’applicazione delle misure sanzionatorie: Nel comportamento tenuto nella fattispecie in questione da parte dell’impresa concorrente è, pertanto, rinvenibile tutta la diligenza richiesta nel caso, con la conseguenza che il ritardo di un solo giorno nella consegna della documentazione non può essere in alcun modo ricondotto ad un comportamento inerte o non corretto. Tale sentenza si inserisce in quell’orientamento, diretto ad evitare provvedimenti di esclusione dalle procedure di gara, fondati su interpretazioni eccessivamente formalistiche della procedura di verifica. Una prima sentenza, in tal senso, è quella già citata del TAR Piemonte, sez. II, n° 69 del 22/01/2000, ove veniva espressamente statuito che l’insufficienza degli atti prodotti non è di per sé causa di esclusione dalla gara, se l’inidoneità della documentazione risulta oggettivamente imputabile ad un mero errore materiale o formale, che deve però risultare già tale al solo esame degli atti [26].

Viene evidenziato un giusto assunto di base: non può escludersi dalla gara l’impresa che ha inviato una documentazione inidonea, in diretta conseguenza di un mero errore materiale o formale. Nel caso di specie, infatti, l’impresa aveva inviato taluni documenti contabili, relativi a un’altra impresa omonima, per cui la documentazione era risultata incompleta. Giustamente e legittimamente, il Tribunale ha considerato tale errore come materiale, stante la circostanza giustificatrice dell’omonimia, per cui ha statuito che l’ammissione non violava in alcun modo la par condicio delle imprese ricorrenti. Il Tribunale Amministrativo ha dato applicazione, nel caso di specie, al fondamentale principio della “massima partecipazione alle pubbliche gare”, in virtù del quale meri errori formali o materiali, non incidenti sulla par condicio dei partecipanti, non devono condurre all’esclusione di imprese, in quanto costituisce primario interesse pubblico la più ampia partecipazione alle gare. Solo un’ampia partecipazione consente di tutelare due precisi valori guida, riconosciuti pure in sede comunitaria: – Il valore della concorrenza, da non alterare per questioni puramente formali; – Il valore della ricerca dell’offerta più conveniente, tutelabile solo con la più ampia partecipazione alle gare.

Altre pronunce hanno ribadito il principio:

– E’ illegittima l’esclusione da una gara pubblica dell’impresa sorteggiata, disposta per aver prodotto il certificato di regolare esecuzione dei lavori analoghi a quelli oggetto dell’appalto rilasciato dal direttore dei lavori, anziché dalla stazione appaltante ai sensi degli artt. 18 e 22 DPR 34/2000, nel caso in cui il detto certificato sia stato rilasciato prima della data di entrata in vigore del DPR medesimo (TAR Puglia, sez. Lecce II, n° 3786 del 08/01/2001).

– La verifica a campione della sussistenza dei requisiti di partecipazione ad una gara di appalti di opere pubbliche non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alla gara le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempreché gli stessi siano agevolmente rilevabili dall’Ente appaltante al solo esame degli atti (TAR Piemonte, sez. II, n° 164 del 26/01/2001).

– La lettura dell’art. 10, 1° comma – quater L. 109/1994 non può essere a tal punto formalistica da determinare l’esclusione dei soggetti che, pure in possesso dei requisiti, siano incorsi in mere irregolarità documentali in sede di produzione della documentazione richiesta nel termine di dieci giorni assegnato, conformemente alla previsione della norma, dalle stazioni appaltanti. (Nella specie, sono state considerate mere irregolarità il difetto di sottoscrizione e la mancanza di autenticazione della dichiarazione prodotta dall’impresa a comprova del costo complessivo del personale e del certificato relativo ai lavori eseguiti) (TAR Reggio Calabria, sez. I Catanzaro, n° 68 del 29/01/2001).

– La norma di cui l’art. 10 I comma quater legge 109/1994, in quanto introduce sanzioni di particolare gravità, quali l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione, è di stretta interpretazione ed applicazione; pertanto, essa si applica solo in caso di mancata presentazione della documentazione richiesta è di idoneità sostanziale della prodotta documentazione a comprovare il possesso deirequisiti prescritti, né può estendersi alla diversa ipotesi di irregolarità formale della documentazione prodotto, per altro sarà abile mediante integrazione (TAR Sicilia, sez, Catania I n. 392 del 21.02.2001).

Una condotta non formalistica è stata richiesta pure all’impresa, sotto il profilo del contenuto della documentazione da presentare. E’ stato, infatti, sostenuto che l’adempimento della presentazione della documentazione richiesta, ai fini della verifica, è sostanziale e non meramente formale, per cui non è sufficiente la semplice presentazione della documentazione, in quanto tale atto rappresenta solo lo strumento con cui fornire la prova: La mera presentazione della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito, contenuto nel comma 1 quater in esame, non esaurisce il contenuto dell’obbligo sancito dalla norma, giacchè – come si evince dalla stessa lettera della legge – tale produzione costituisce esclusivamente lo strumento con cui fornire la prova. E’ necessario, invece, che dalla documentazione prodotta si evinca, in maniera indubbia ed esaustiva, la titolarità dei requisiti di qualificazione richiesti per partecipare alla gara [27] (TAR Campania, sez. I Salerno n. 1018 del 19.04.2001).

In linea con l’adesione a condotte non meramente formalistiche in sede di verifica, la giurisprudenza ha anche delineato un divieto di atti interlocutori, al fine di ottenere comportamenti chiari e trasparenti da parte delle PP.AA.: Ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, la stazione appaltante non può disporre atti interlocutori, in caso di mancata prova del possesso dei requisiti da parte dell’impresa, essendo atto dovuto sia l’esclusione dell’impresa sia l’incameramento della cauzione (TAR Campania, Napoli sez. I., n° 3935 del 25/10/2000).

Diverse ed altre pronunce sembrano appalesare la sussistenza della possibilità di diversificare le conseguenze correlate agli esiti negativi della verifica. Precisamente, è stato affermato che, in taluni casi, a fronte di esiti di verifica negativi, trova applicazione solo la misura dell’esclusione dalla gara, e non quella della escussione della cauzione provvisoria e della comunicazione all’Autorità di Vigilanza:

– La sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria e delle relative comunicazioni all’Autorità di Vigilanza, nel caso di mancata prova del possesso dei requisiti richiesti dal bando per la partecipazione alla gara, non può riferirsi ai casi in cui un’impresa in buona fede abbia errato in ordine all’interpretazione del bando o della normativa generale e abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato, dovendo, in tal caso, essere irrogata la sola sanzione della fisiologica esclusione dalla gara (TAR Campania, sez. I Napoli, n° 4171 del 10/11/2000).

– Orbene, il fatto che tale assunto sia stato ritenuto dall’Amministrazione non conforme alla prescrizione del bando di gara, ai fini dell’ammissione alla gara (ed effettivamente il bando, riferendosi al buon esito dei lavori, sembra riferirsi a lavori già definiti), non vale, tuttavia, a far ritenere non provata – alla stregua delle normativa sopra richiamata – la relativa dichiarazione, che, pur inerente ad un requisito non valido per l’ammissione, appare, tuttavia, come oggettivamente comprovata dalla produzione dei predetti stati di avanzamento di taluni lavori ancora in corso, ma già contabilizzati [28] (TAR Sicilia, sez. II, n° 408 del 14/03/2001).

In un’altra e recente pronuncia, si giunge a profilare un sindacato giurisdizionale sull’attività di gara della P.A. così penetrante, da incidere pure sul merito delle sue valutazioni: Il fatto che tale “comprovazione” sia stata ritenuta dall’amministrazione non esatta o non sufficientemente adeguata, ai fini dell’ammissione alla gara, non vale, quindi, di per sé, a far ritenere non provate (anche) ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art.10 comma 1 quater, le dichiarazioni a suo tempo rese dalla ATI odierna ricorrente (TAR Sicilia, Sez. Palermo, n. 916 del 14.06.2001). Tale orientamento è radicalmente contestato dall’Autorità per i lavori pubblici, la quale, in materia di applicazione delle misure sanzionatorie, sostiene l’automatismo della previsione normativa [29].

Soluzione non omogenea è stata data al problema se il ricorso contro l’atto di incameramento della cauzione provvisoria presupponga la contestuale impugnazione dell’atto di esclusione dalla gara.

Il TAR Piemonte, Sez. II, con la sentenza n. 165 del 12.02.2001, ha fornito una risposta positiva al quesito, affermando che, ferma restando l’ammissibilità di impugnazione di un atto ad effetti plurimi con riguardo ad uno solo di essi, nel caso in cui un partecipante a gara pubblica abbia interesse all’annullamento anche di uno solo degli effetti collegati all’esclusione, deve interporre tempestivo gravame avverso l’atto da cui scaturiranno le conseguenze predeterminate dalla legge, in quanto con il provvedimento di esclusione si produce la lesione della posizione giuridica del partecipante, legittimando la tempestiva impugnazione dell’atto, da cui indeffettibilmente discendono gli ulteriori effetti previsti dal Legislatore.

Viceversa, risposta negativa è stata fornita dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 2780 del 18.05.2001. Il Giudice Amministrativo di Appello propende per la soluzione negativa, in quanto postula la sussistenza di una piena autonomia fra il provvedimento di esclusione e l’atto di incameramento della cauzione provvisoria : L’atto con cui viene disposto l’incameramento della cauzione è, inoltre, autonomo rispetto al provvedimento di esclusione della gara, benché fondato sul medesimo presupposto costituito dall’inottemperanza alla richiesta di cui al citato art.10 comma 1 quater Legge 109/1994. Conseguentemente, la mancata impugnazione del provvedimento di esclusione non pregiudica in alcun modo la contestazione dell’incameramento della cauzione.

Una recentissima sentenza, sempre del Consiglio di Stato (Sez.V n. 3864 del 11.07.2001), fornisce, invece, risposta positiva al quesito e amplia addirittura il numero degli atti da impugnare, includendo pure il bando di gara e la nota con la quale la stazione appaltante ha richiesto la documentazione all’Impresa sorteggiata : Detta nota non è stata fatta, peraltro, oggetto di alcuna impugnazione, così come non è stato impugnato il bando di cui la nota stessa ha costituito espressa applicazione, con la conseguente inammissibilità dell’originario ricorso per omessa impugnazione delle determinazioni concretamente lesive della sfera giuridica della ricorrente [30].

Per quanto concerne le modalità di svolgimento della procedura di verifica, rimane da affrontare un’ultima questione, invero, almeno come sembra, non sottoposta direttamente al vaglio della magistratura: la documentazione da presentare, entro il termine di 10 giorni, può essere sostituita con il ricorso all’autocertificazione? In altri termini, è consentito all’impresa sorteggiata di comprovare i requisiti di capacità economico – finanziario e tecnico – organizzativa attraverso lo strumento dell’autocertificazione?

L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con l’atto di regolazione n. 15/2000 del 30.03.2000, sostiene espressamente tale possibilità : Quanto infine alla possibilità di documentare i requisiti economico – finanziario e tecnico – organizzativi facendo ricorso all’autocertificazione, non sembra che vi siano difficoltà di carattere generale all’applicazione della relativa normativa [31].

La tesi dell’Autorità non appare condivisibile per due ragioni.

In primo luogo, una ragione letterale, la quale discende proprio dal mero tenore letterale dell’art.14 primo comma quater legge 109/1994, laddove si prescrive l’obbligo di …..comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti ….., presentando la documentazione richiesta in detto bando o nella lettera di invito. La lettera della norma sembra porre una connessione stretta fra comprovazione del possesso dei requisiti e presentazione di adeguata documentazione, in modo tale da escludere la possibilità del ricorso all’autocertificazione. In altri termini, la documentazione da presentare, la quale deve adeguatamente comprovare il possesso dei requisiti, toglie spazio all’applicazione dell’autocertificazione. Benvero, l’art. 10 primo comma quater, laddove prevede le misure da applicare in caso di esito negativo della verifica, parla proprio di prova non fornita e di prova non confermante le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta. Tale prova non può ridursi ad una mera ripetizione delle dichiarazioni autocertificative effettuate in sede di gara !!!!

In secondo luogo, all’accoglimento della tesi propugnata dall’Autorità osta una ragione di ordine logico. Infatti, dato atto che, in sede di gara, il possesso dei requisiti è attestato da una serie di numerose autocertificazioni, non ha alcun senso, in sede di verifica a campione, ripetere tali dichiarazioni, senza fornire ed allegare alcuna documentazione. Una verifica siffatta non avrebbe alcun senso !!!

Infine, occorre considerare che proprio la norma, parlando di documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito, fa riferimento ad un qualcosa, ad un “quid novi”, di diverso rispetto ad un ulteriore ed inutile ripetizione di dichiarazioni autocertificative. Il bando o la lettera di invito indicano precisi documenti ed è indubbio che questi debbano essere presentati, non trovando spazio alcuno il ricorso all’autocertificazione.

5. ULTERIORI QUESTIONI.

Il TAR Sicilia, sez. Catania, con la sentenza n° 423 del 01/02/2001, ha sostenuto che la mancata produzione della cauzione definitiva e di eventuale ulteriore documentazione non realizza l’inadempimento previsto dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, per cui non trovano applicazione le ben note misure sanzionatorie. La magistratura amministrativa siciliana afferma che la norma è di stretta interpretazione ed applicazione, per cui si applica solo in caso di mancata od irregolare, e/o incompleta presentazione della documentazione richiesta ai fini della comprovazione del possesso dei requisiti, e non può estendersi alla diversa ipotesi di asserita inadempienza a produrre altra documentazione (cauzione definitiva e documentazione comprovante lo stato di salute del titolare della ditta).

La sentenza può essere condivisa fino ad un certo punto.

Infatti, se da un lato è vero che, in riferimento all’aggiudicatario, la norma sembra riferirsi alla sola comprovazione del possesso dei requisiti, e non ad altro, è anche vero che la tesi avanzata pone problemi di ordine pratico. All’impresa aggiudicataria la comprovazione del possesso dei requisiti è richiesta, quasi sempre, unitamente alla cauzione definitiva ed ad altre documentazioni. Allora, seguendo l’orientamento del TAR Catania, se la ditta non presenta la documentazione si applicano le ben note misure (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità). Tuttavia, se la ditta presenta tale documentazione, ma non la cauzione definitiva, quale linea di condotta deve assumere la stazione appaltante? Il TAR Catania afferma che occorre disporre l’esclusione, ma non le altre due misure.

La soluzione non sembra ineccepibile, anzi sembra non fondata, perché, come ben noto, la cauzione provvisoria garantisce la serietà dell’offerta; per cui se la ditta non presenta la cauzione definitiva si comporta da corretto contraente, oppure no? La domanda è decisiva!! A tal proposito, occorre osservare che, se non viene prestata la cauzione definitiva, non è possibile procedere alla stipula del contratto, e dunque trova realizzazione proprio il fine garantistico insito nella cauzione provvisoria e previsto dall’art. 30, 1° comma L. 109/1994: La cauzione (provvisoria) copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. Pertanto, in caso di omessa presentazione della cauzione definitiva, la stazione appaltante non può che disporre l’escussione della cauzione provvisoria, oltre la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria.

Due distinte pronunce hanno affrontato e risolto, con esito diverso, il non irrilevante problema se la stazione appaltante possa procedere ad ulteriori controlli, oltre quelli della verifica a campione, anche nel caso di intervenuta conclusione della procedura di gara.

Il TAR Campania, sez. Napoli I, con la sentenza n° 1248 del 04/05/2000, ha dato risposta negativa, sostenendo che nel caso in cui il bando di gara per l’appalto di opere pubbliche preveda espressamente che le imprese partecipanti alla gara debbano presentare solo una dichiarazione di correntezza contributiva e non anche la relativa certificazione, da richiedere esclusivamente alla sola impresa risultata aggiudicataria, illegittimamente la stazione appaltante procede, a seguito dell’aggiudicazione della gara, alla verifica della correntezza contributiva di tutte le concorrenti ed all’esclusione di quelle risultanti non in regola, con conseguente riformulazione della media delle offerte e revoca dell’aggiudicazione già disposta.

Successivamente il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n° 3176 del 15/06/2001, ha annullato la precedente sentenza ora illustrata, fornendo risposta positiva al quesito di cui sopra e, quindi, ammettendo la possibilità di ulteriori controlli in casi particolari e motivati [32]. Il Consiglio di Stato, dopo aver chiarito che la verifica a campione costituisce un controllo ordinario, di livello minimo, afferma che l’art. 10, comma 1-quater non contiene alcun divieto, radicale e totale, a procedere ad ulteriori controlli: Nell’ambito dell’attività diretta alla conclusione degli appalti pubblici, trova ingresso il principio dell’autotutela decisoria, secondo il quale l’Amministrazione può esaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Infatti, il complesso delle regole sull’autotutela ha portata generale, rappresentando una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica [33]. Conseguentemente, ad avviso del Consiglio di Stato, è possibile procedere ad ulteriori controlli in presenza dei seguenti presupposti di azione:

– obbligo della motivazione;

– presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità;

– valutazione dell’affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione;

– rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale;

– adeguata istruttoria.

La soluzione al quesito fornita dal giudice amministrativo di appello è pienamente condivisibile, in quanto la P. A. può, e quando sussistono particolari e motivati casi, deve procedere a controlli più estesi e penetranti, in particolar modo per quanto concerne le procedure di gara, in quanto tutto il sistema della “evidenza pubblica” mira ad attuare un’ampia ed efficace rete di controlli.

Per quanto concerne, infine, la necessità di procedere alla riapertura della gara, in caso di omessa o intempestiva produzione di documenti da parte dell’aggiudicatario e del secondo in graduatoria, la giurisprudenza afferma che occorre l’omissione da parte di entrambe le ditte, non bastandone una sola : La corretta interpretazione, sia letterale che logico sistematica dell’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 e della corrispondente previsione del bando di gara d’appalto di opera pubblica, impone di ritenere che la riapertura della gara, previa esclusione delle imprese inadempienti, ai fini della determinazione della nuova soglia di anomalia delle offerte e di adozione della nuova aggiudicazione, va disposta dalla stazione appaltante soltanto nelle ipotesi in cui sia l’aggiudicatario che il concorrente secondo graduato omettano di fornire la prova del possesso dei requisiti dichiarati, e non già quando tale circostanza si verifichi soltanto nei confronti di uno di essi.

6. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE.

Sia consentito, in conclusione, di riassumere brevemente, in maniera sintetica, i punti salienti della “disciplina giurisprudenziale” della verifica a campione, sin qui illustrata, evidenziando le proprie brevi personali valutazioni, già in buona parte anticipate.

Censure di legittimità costituzionale: Sono da respingere, in quanto come visto la procedure di verifica a campione non viola gli artt. 3, 41 e 97 della vigente Carta Costituzionale.

Applicabilità della verifica a campione alla trattativa privata: E’ possibile sostenere l’applicabilità, in quanto l’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994 sembra espressamente prevederla.

Natura del termine: La tesi del termine perentorio non solo è confermata da numerose e convincenti sentenze, ma è fondata su più solide motivazioni.

La richiesta di documentazione equivale a comunicazione di avvio: La risposta è positiva, in quanto si tratta di un principio sicuro e consolidato.

Possibilità di proroga del termine: Le richieste di proroga si appalesano ammissibili, previa motivata ed approfondita valutazione, se fondate su serie ed oggettive ragioni.

Divieto di interpretazioni formalistiche e divieto di atti interlocutori: I due principi appaiono pienamente condivisibili e fondati, in quanto sono entrambi diretti sia ad assicurare la massima partecipazione alle pubbliche gare, sia a consentire un agire diligente ed imparziale da parte della Pubblica Amministrazione.

Possibilità di diversificare le misure sanzionatorie: Si tratta di un punto controverso, rispetto al quale si resta in attesa di approfondimenti.

Problemi processuali di impugnazione: Sembra condivisibile la tesi che esige l’impugnazione anche dell’atto di esclusione dalla gara, oltre che dell’atto di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità, se si contestano le altre due sanzioni. Infatti, tutte le sanzioni appaiono collegate fra di loro.

Possibilità di sostituire la documentazione con l’autocertificazione: Tale possibilità non sembra sussistere, per le ragioni di ordine letterale e logico enunciate.

Riapertura della gara: L’interpretazione fornita sembra letteralmente corretta, in quanto ben ancorata al dato letterale dell’art. 10-I comma quater L. 109/1994.

La mancata produzione della cauzione definitiva comporta l’applicazione delle misure sanzionatorie della verifica ? La tesi negativa espressa dalla giurisprudenza non sembra convincente, poiché non tiene conto della natura e delle funzioni della cauzione provvisoria.

E’ possibile procedere ad ulteriori controlli, oltre quelli della verifica a campione ? La risposta appare positiva, in quanto la verifica a campione realizza solo un controllo di livello minimo, non escludendo l’esercizio dell’autotutela decisoria della P.A., in presenza di motivate ragioni.

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[1] Art. 10 I comma quater della legge 109/1994: I soggetti di cui all’art. 2 comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono al numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

[2] Da un punto di vista penale, le dichiarazioni mendaci, pur se non direttamente ricollegabili a condotte collusive, potenzialmente pongono in essere il reato di turbata libertà degli incanti, ex art. 353 c.p.

[3] M. Alesio, Prima pronuncia in materia di verifiche a campione nei pubblici appalti.

[4] E’ stato adoperato il termine di “parziale esiguità”, in quanto, se è vero che 10 giorni costituiscono un termine indubbiamente breve, è anche vero che, per non appesantire le procedure di gara, il termine in esame non poteva essere più lungo. Invero, occorre evidenziare che la ditta partecipante alla gara è ben consapevole, già al momento della presentazione dell’offerta, della documentazione che dovrà eventualmente presentare, per cui può diligentemente prepararsi al riguardo.

[5] M. Miguidi, I lavori pubblici dopo la Merloni ter, Milano 1999, pag. 211.

[6] L’eccesso di potere legislativo consiste nella indiretta, ma reale, contraddizione fra le disposizioni legislative ed i fini costituzionali. E’ una forma mediata di illegittimità costituzionale propria della legge ordinaria. Indici sintomatici del vizio di eccesso di potere legislativo sono costituiti dalla irragionevolezza o incoerenza della norma e dalla disparità di trattamento. L’irragionevolezza si evidenzia nella contraddizione tra le singole disposizioni dello stesso testo normativo o tra questo e le situazioni di interesse pubblico che hanno determinato il legislatore a legiferare.

[7] Invero, il buon andamento dell’azione amministrativa viene salvaguardato pure dalla perentorietà dei termini, la quale, tuttavia, sembra essere contestata da una parte della dottrina e della giurisprudenza.

[8] La sanzione pecuniaria sarà poi inflitta dall’Autorità non a tutti coloro che abbiano contravvenuto al precetto normativo, ma solo a coloro che lo hanno fatto senza giustificato motivo. Si tratta di una disciplina sanzionatoria che non ha alcuna somiglianza con le sanzioni amministrative, perloppiù conseguenti alla depenalizzazione di reati e a cui sono, per espresso comando di legge, estesi i principi fondamentali del diritto penale, ma che si avvicina piuttosto alle sanzioni civili e comunque è legittimamente disciplinata in modo autonomo, senza che in ciò si possa vedere una violazione del principio di uguaglianza (TAR Friuli Venezia Giulia, n°3 del 19/01/2001).

[9] La presente sentenza è confermativa della precedente TAR Umbria n. 4 del 12/01/2000, nella quale veniva confermata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di escussione della cauzione provvisoria: La controversia relativa agli atti di escussione della cauzione provvisoria, presentata a corredo dell’offerta in una gara di licitazione privata per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, costituendo una delle conseguenze necessitate dalla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finananziaria da parte dell’impresa sorteggiata, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo..

[10] La sentenza in esame respinge anche la censura di eventuale contrasto con la normativa comunitaria, in particolare con l’art.24 comma 1 lettera g) della direttiva 93/37: Anche tale motivo è infondato. In primo luogo, il valore dell’appalto oggetto della procedura di gara, è inferiore alla soglia comunitaria e, pertanto, non può essere invocata la citata direttiva. Comunque, il citato art.24 non si riferisce in alcun modo alla escussione della cauzione, ma ai soli casi di esclusione dalla gara; ne deriva che la norma non impedisce la previsione da parte del legislatore interno di una disposizione più severa a garanzia della serietà della partecipazione alle gare e di effetti ulteriori (escussione cauzione) derivanti dalla mancata presentazione della documentazione. L’interpretazione fornita è da condividere integralmente, anche perché, come è ben noto, la direttiva comunitaria vincola lo stato nazionale membro solo in riferimento ai fini da perseguire, e non anche in riferimento ai mezzi da utilizzare e , quindi, come nel caso di specie, in riferimento ad una normativa di specificazione e dettaglio.

[11] Ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater L. 109/1994, la verifica preventiva non va effettuata quando tale espressa richiesta non vi sia in sede di lex specialis della gara (TAR Campania, sez. Salerno, n°366 del 23/05/2000).

[12] Atto di Regolazione n°15/2000 del 30/03/2000 : Il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a trattativa privata, ancorché la stessa sia stata preceduta da una gara informale, in quanto in tal caso non si procede a determinazione della media.

[13] M. Alesio, Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini, in
.giust.it n. 1-2001.

[14] A tal proposito, mi è doveroso presentare le scuse nei riguardi di Maurizio Greco , per non aver rettamente riportato, nell’articolo ora indicato, la sua opinione circa la natura del termine, espressa in un articolo pubblicato qualche tempo prima (M. Greco, Problematiche derivanti dall’applicazione dell’art. 10, 1°comma-quater, L. 109/1994 sui lavori pubblici in relazione all’individuazione dell’aggiudicatario nelle licitazioni private, in www.giust.it n. 12-2000). L’Autore esprimeva la tesi della natura ordinatoria in riferimento al termine per la richiesta di prove a seguito del ricalcolo dalla soglia di anomalia, e non in riferimento al termine entro cui la ditta sorteggiata deve far pervenire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti.

[15] Negli appalti di opere pubbliche, considerato che il dato testuale dell’articolo 10 comma 1 quater L. 11 febbraio 1994 n. 109 pare consentire diverse interpretazioni, è preferibile una lettura della norma che non correli automaticamente l’applicazione delle previste sanzioni all’inosservanza del termine per la dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara. (Nella specie, la Società ricorrente aveva dimostrato, seppure oltre la scadenza del termine di dieci giorni indicato dalla stazione appaltante, il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara).

[16] Il testo della legge, nella sua formulazione letterale, riconnette, come conseguenza automatica della mancata esecuzione della dovuta prestazione, l’esclusione dalla gara della ditta inadempiente, l’escussione della garanzia provvisoria dalla stessa prestata e l’applicazione nei suoi confronti della sanzioni amministrative previste per legge. In questo contesto, non appare condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui il termine breve di dieci giorni, entro cui depositare la documentazione richiesta, debba, per la sua esigua durata, essere inteso come termine ordinatorio e non perentorio. Quelli sopra illustrati sono meccanismi ideati per verificare, senza dimenticare il principio dell’accelerazione della procedura, la serietà e la correttezza delle imprese che partecipano ad una gara per l’affidamento dei lavori pubblici; per cui se la prestazione imposta alla ditta partecipante non fosse contenuta in un tempo alquanto ristretto, sarebbe, in pratica, favorito lo spirito emulativo o l’intento di turbativa che con la previsione legislativa si vuole evitare….Se così non fosse, si arriverebbe alla paradossale conclusione che non esiste alcun reale termine per l’esecuzione dell’obbligo di documentazione, giacché – una volta superato quello di legge – il ritardo potrebbe essere sine die e, quindi, sempre sanabile: con tutte le conseguenze non trascurabili connesse all’allungamento indeterminato della procedura ad evidenza pubblica.

[17] Pertanto, l’ipotesi della presentazione di documentazione adeguatamente comprovante la sussistenza dei requisiti dichiarati, intervenuta dopo la scadenza del termine prescritto, ma prima dell’esame, da parte della stazione appaltante, della documentazione prodotta dalle imprese sottoposte da verifica a campione e, quindi, prima dell’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 10 comma 1-quater L. 109/1994, non può essere assimilata alle diverse ipotesi, tassativamente previste dalla norma, di mancata produzione della documentazione prescritta o di idoneità della documentazione prodotta.

[18] Una diversa soluzione introdurrebbe inaccettabili elementi di incertezza nell’azione amministrativa (circa, ad esempio, il termine entro il quale considerare definitivamente chiusa la verifica), nonché fattori negativamente incidenti sulla par condicio dei concorrenti sorteggiati e sottoposti a verifica preventiva, non apparendo sotto un diverso profilo eccessivo o sproporzionato l’onere di diligenza posto a carico delle imprese partecipanti alla gara di predisporre per tempo ed avere disponibile adeguata documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, essendo già nota in partenza alle imprese medesime la evenienza di poter essere sorteggiate e quindi richieste entro il termine di 10 giorni di fornire alla stazione appaltante la suddetta documentazione.

[19] Tale termine (il termine di dieci giorni) è inapplicabile nel caso in cui l’Amministrazione, dopo aver ricevuto la documentazione attivi un sub-procedimento di verifica; se infatti la documentazione è pervenuta nei dieci giorni e l’Amministrazione ritiene di chiedere ulteriori chiarimenti, il termine può e deve essere superato, ed il procedimento di gara eventualmente rimandato, in relazione alla necessità di assegnare agli interessati un tempo sufficiente per adempiere alle ulteriori incombenze.

[20] Il CdS, inoltre, ribadisce che sebbene la perentorietà del termine non sia espressamente affermata nel comma in esame, è agevole rilevare, da un lato, che trattasi di termine posto a garanzia del corretto e, dunque, rapido svolgimento della gara; dall’altro, che la norma stessa prevede che la richiesta documentale sia inviata ad un certo numero di offerenti in un momento ben determinato della procedura concursuale, e cioè prima di procedere all’apertura delle buste presentate.

[21] La qualificazione del termine come meramente sollecitatorio appare incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica, che richiedono che i provvedimenti di esclusione siano adottati con immediatezza (basti pensare agli effetti di ogni esclusione sulla determinazione della soglia di anomalia). Né può obiettarsi che tali considerazioni assumono valenza solo ai fini dell’esclusione e non anche per l’incameramento della cauzione, in quanto la legge non contiene alcuna distinzione tra i diversi effetti che si producono contestualmente in ipotesi di inutile scadenza del termine (esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione alle competenti Autorità). Infine, deve rilevarsi che la natura perentoria del termine in questione non si pone in contrasto con il principio generale di presunzione di ordinatorietà dei termini processuali (art. 152, comma 2, c.p.c.), in quanto è pacifico che la natura perentoria di un termine possa derivare dall’espressa comminatoria di decadenza prevista dalla specifica disposizione, anche in mancanza di un esplicita declaratoria di perentorietà da parte del legislatore. Ciò premesso, l’espressa ed automatica esclusione dalla gara del concorrente, che non abbia comprovato i requisiti di cui al citato art. 10, comma 1 quater, entro il termine di dieci giorni non può che comportare la perentorietà del citato termine (CdS, sez VI, n° 2780 del 18/05/2001).

[22] Dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa si evince, poi, che il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile.

[23] La sentenza è stata precedentemente commentata in altro articolo: M. Alesio, Prima pronuncia in materia di verifiche a campione nei pubblici appalti.

[24] Il termine di dieci giorni, previsto dall’art. 10, comma 1-quater L. 109/1994, entro il quale va prodotta la documentazione richiesta nel caso di verifica a campione, è previsto per garantire il celere svolgimento della gara ed è suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente la proroga comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (ad esempio, evitabili disfunzioni organizzative interne dell’impresa), bensì evidenziare una oggettiva impossibilità, o estrema difficoltà di rispettare il termine medesimo (ad esempio, diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell’ufficio competente). Nel caso di specie, il Consiglio di Stato non ha ritenuto di ravvisare la sussistenza di un impedimento oggettivo: Tale non appare l’impedimento addotto dall’impresa ricorrente, perché lo stato di salute dell’amministratore rappresentante dell’ATI non può essere una valida ragione per ritardare l’invio della valida documentazione, ove si consideri che: – l’impresa, nell’ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell’amministratore e, se non provvede in tal senso, non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative; – l’impresa, che partecipa ad un appalto di lavori pubblici, sa che può essere destinataria di un controllo a campione e deve pertanto tempestivamente premunirsi per tale eventualità. La sentenza ora illustrata è stata commentata da Maurizio Greco sulla rivista telematica www.giustamm.it, con un interessante articolo (Ancora sul problema della perentorietà del termine di dieci giorni, previsto all’art 10, comma 1-quater L. 109/1994).

[25] Il comportamento tenuto dal Comune è contraddittorio illogico ed irrazionale, in quanto la stessa Amministrazione aveva prorogato il predetto termine di 10 giorni prima della sua scadenza ed aveva così indotto la ricorrente a posticipare la consegna dei documenti richiesti.

[26] La possibilità di concedere di rimediare ad errori formali verificatisi nel corso degli accertamenti della verifica a campione, stabilendo un breve termine per integrare la documentazione o, quanto meno, per richiedere i necessari chiarimenti, non viola la par condicio delle imprese concorrenti. La verifica campione prevista dall’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alle gare le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempre che gli stessi siano agevolmente rilevabili dall’Ente appaltante al solo esame degli atti.

[27] Sicchè la produzione di documentazione, pur rientrante nei tipi astratti richiesti dal bando o dalla lettera di invito, non esclude l’irrogazione delle sanzioni previste dalla norma quando essa risulti insufficiente a fornire la dimostrazione del possesso dei suddetti requisiti, risultando necessaria, per le ragioni sopra esposte, la piena prova della loro titolarità. L’adempimento, invero, ha natura sostanziale e non meramente formale (TAR Campania, sez.I Salerno, n. 1018 del 19.04.2001)

[28] Ed una volta provata la veridicità del contenuto della detta dichiarazione, le fattispecie di cui all’ art. 1, comma 10 della L.r. n. 21/1998 ed all’ art. 10, comma 1-quater della L. 109/1994 non possono dirsi realizzate; e ciò – si ripete – indipendentemente dal fatto che la dichiarazione integrasse o meno il possesso del requisito effettivamente richiesto dal bando ai fini dell’ ammissione. Il che, in altri termini, sta a significare che tra esclusione dalla gara per difetto dei requisiti di capacità economica e finanziaria o tecnico-organizzativi ed escussione della cauzione deve escludersi nella specie quel rapporto necessario, di causa-effetto, ipotizzato dall’ Amministrazione odierna resistente col provvedimento impugnato. Poichè, dunque, il fatto che i lavori dichiarati e comprovati dalla ditta non fossero validi ai fini dell’ ammissione, non implicava, anche, l’applicazione delle ulteriori gravi sanzioni di legge; il ricorso deve essere accolto con la conseguenziale statuizione di annullamento della determinazione dirigenziale n. 25 del 14.03.2000 per quanto attiene alla escussione della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente mediante polizza della Assicurazioni S.p.A. agenzia generale di Trapani.

[29] Il solo fatto oggettivo della mancata esibizione della documentazione nel termine perentorio ed improrogabile di giorni dieci previsto dalla vigente normativa è sufficiente ad attivare un automatismo di legge, che prevede un complesso di attività sanzionatorie, quali l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto a questa Autorità di vigilanza per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7 (Autorità per i Lavori Pubblici, decisione R/499h/2000 del 21.11.2000).

[30] Pertanto, anche a voler ritenere che il bando non contemplasse la possibilità di richiedere la documentazione anzidetta se non alla ditta aggiudicataria – secondo quanto deduce l’appellante – ovvero che l’art. 10, comma 1 quater, non consentisse di richiedere le certificazioni in concreto richieste, non di meno la violazione della sfera giuridica dell’interessata si ricollegava quanto meno alla nota ora detta che, facendo espressa applicazione di tale norma, implicava inevitabilmente l’escussione della cauzione nell’ipotesi di mancata produzione in termini della richiesta certificazione. Tale nota (anticipata via fax e, quindi, trasmessa con lettera raccomandata 22 aprile 1999, n.127226) avrebbe dovuto, quindi, unitamente al bando (oppure, per violazione dello stesso o della legge n.109/1994, se ritenuta, in ipotesi, difforme rispetto ad essi), essere tempestivamente impugnata nell’ordinario termine di decadenza, dal momento che all’inutile decorso del termine di dieci giorni anzidetto, il bando, come interpretato dall’Amministrazione nella detta richiesta documentale, ricollegava ex lege l’escussione della cauzione ( Consigli di Stato Sez. V n. 3.864 del 11.07.2001).

[31] L’Autorità sembra preludere alla sussistenza di una sola limitazione, quando afferma che il ricorso all’autocertificazione, sulla base della legge vigente è consentito nei confronti delle Amministrazioni Pubbliche con riferimento a quei soli dati e fatti risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici pubblici. Pertanto, prosegue l’Autorità , per ogni altro titolo di dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti rimane integro l’obbligo di esibire documentazione non sostituibile con proprie dichiarazioni.

[32] Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva effettuato ulteriori controlli su tutte le ditte partecipanti, relativamente al corretto adempimento degli obblighi retributivi, a seguito di una espressa richiesta formulata dalla Prefettura.

[33] La sentenza continua affermando che nel settore degli appalti pubblici di lavori, assume particolare rilievo l’esigenza di assicurare il puntuale rispetto delle regole della concorrenza fra le imprese, nell’interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche, conformemente ai principi enunciati dall’art. 1 della L. 109/1994.

Note

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In vista dell’imminente entrata in vigore delle nuove disposizioni sul collocamento obbligatorio dei disabili (al debutto martedì prossimo, 18 gennaio) il ministero del Lavoro ha annunciato una circolare con cui fornirà le prime istruzioni sulla disciplina. Del messaggio in arrivo dal ministero riferiamo nell’articolo qui accanto; di seguito riepiloghiamo invece le caratteristiche fondamentali della legge n. 68/99, il cui quadro attuativo si va completando proprio a ridosso dell’entrata in vigore.

Ricordiamo comunque che un primo, importante tassello è già presente nell’articolato mosaico legislativo delle nuove assunzioni obbligatorie: si tratta del D.M. 22 novembre 1999 con cui il ministro del Lavoro ha, tra l’altro, stabilito i contenuti, le modalità e i tempi di trasmissione ai competenti uffici dei prospetti informativi che valgono anche come richiesta (la scadenza fissata al 31 gennaio di ciascun anno è stata fatta slittare in sede di prima applicazione, per il corrente anno, al 31 marzo del 2000).

Soggetti destinatari. Sono i datori di lavoro pubblici e privati, che occupano almeno 15 dipendenti computabili sull’intero territorio nazionale. In particolare:

i datori di lavoro con un numero di dipendenti compreso tra 15 e 35 dovranno assumere, con richiesta nominativa, un disabile. Per questa fascia occupazionale l’obbligo di assunzione scatterà solo in caso di una nuova assunzione;

nelle aziende che occupano tra 36 e 50 dipendenti è fissato l’obbligo di avere in servizio 2 disabili (l’assunzione è nominativa per il 50%);

infine, i datori di lavoro che occupano più di 50 dipendenti dovranno avere in servizio un numero di disabili fissato nella misura del 7% calcolato sulla base occupazionale computabile. In questo caso il 60% delle richieste è nominativo mentre il restante 40% e numerico. Per queste ultime aziende l’obbligo diventa, in concreto, dell’8% in quanto una norma transitoria (articolo 18, comma 2) in attesa di una riforma della disciplina del diritto al lavoro degli orfani e del coniuge superstite di coloro che sono deceduti per motivi di lavoro, servizio, guerra e così via, attribuisce una quota aggiuntiva di riserva dell’1% a favore dei predetti soggetti svantaggiati. Tale quota è pari a una unità per le aziende che occupano da 51 a 150 dipendenti.

Le richieste di assunzione. La legge stabilisce che i datori di lavoro obbligati debbano presentare ai competenti uffici la richiesta di assunzione entro 60 giorni dal momento in cui sono obbligati all’assunzione di disabili.

Il collocamento mirato. Particolare rilievo acquista questo istituto, intendendo per tale quella serie di strumenti tecnici e di supporto che consentano un’adeguata valutazione delle persone disabili ai fini di un loro inserimento adeguato nel contesto produttivo e organizzativo.

Lavoratori non computabili nella base occupazionale. Non vengono calcolati ai fini della individuazione della base occupazionale ai fini dell’applicazione della quota di riserva:

i lavoratori occupati ai sensi della stessa legge 68/99;

i lavoratori assunti con contratto a termine di durata non superiore a 9 mesi;

i soci di cooperative di produzione e lavoro;

i dirigenti;

i lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, di apprendistato e di reinserimento (articolo 20 della legge 223/91).

I lavoratori part-time sono computati proporzionalmente all’orario di lavoro effettuato.

Note

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