Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

di Martina Marchitelli

Prologo

Il Consiglio di Stato con la sentenza 30 settembre 2024, n. 7361 ha stabilito che il fatto costitutivo del grave illecito professionale non deve essere forzatamente riconducibile ad un rapporto contrattuale con un soggetto pubblico ma può essere anche riferibile a rapporti contrattuali di natura privata.

La decisione riveste una significativa rilevanza in tema di potere della P.A. in caso di revoca/decadenza dell’aggiudicazione per grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 15 aprile 2016 n. 50.

The administrative Italian Court (Consiglio di Stato) with judgment n. 7361 of September 30th, 2024, established that the constitutive fact of serious professional misconduct does not necessarily have to be linked to a contractual relationship with a Public Entity but can also refer to contractual relationships of a private nature.

This decision is of significant relevance regarding the powers of the Public Administration in the event of revocation/termination of the award for serious professional misconduct pursuant to Article 80, paragraph 5, letter c) of d.lgs. n. 50 of 2016.

I fatti di causa

Il Supremo Consesso Amministrativo è stato chiamato a decidere sulla legittimità di un provvedimento di revoca/decadenza dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio di smaltimento rifiuti multimateriale, assunto dal Comune appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016.

Il Comune, avendo avuto contezza di una misura interdittiva all’esercizio dell’attività di impresa nei confronti del precedente amministratore della società aggiudicataria, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui al citato art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016.

La società inizialmente aggiudicataria ha instaurato un giudizio dinanzi il TAR, il quale ha rigettato il ricorso e, pertanto, la relativa sentenza è stata appellata dalla società sotto molteplici aspetti.

In particolar modo, è stata contestata la decisione di qualificare come grave illecito professione la vicenda che ha comportato l’applicazione della misura interdittiva antimafia nei confronti dell’amministratore delegato in quanto non riconducibile ad un rapporto contrattuale con un soggetto pubblico bensì di natura privatistica. Inoltre, è stato cesurato il fatto che l’amministratore delegato era stato successivamente sostituito da altro soggetto con conseguente non riferibilità di quanto addebitato all’intero operatore economico.

Il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sulle contestazioni di cui sopra, ha confermato la sentenza di primo grado.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha, innanzitutto, precisato che il provvedimento adottato dal Comune rientra nel novero degli atti revoca–decadenza, essendo lo stesso finalizzato alla rimozione del provvedimento di aggiudicazione a seguito dell’accertata carenza dei requisiti richiesti per la sua efficacia.

Il potere spiegato dal Comune risulta, del resto, in linea con quanto stabilito dall’art. 32, commi 6 e 7 del d. lgs. n. 50 del 2016 secondo cui: “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Inoltre, il Collegio, partendo dal presupposto che la stazione appaltante detiene discrezionalità nella valutazione di un fatto come grave illecito professionale, è giunto a statuire che l’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 15 aprile 2016 n. 50 non circoscrive il verificarsi di fatti costituenti illecito solo nell’ambito di contratti pubblici, essendo questi configurabili anche in caso di rapporti contrattuali di natura privata, come conseguenza di fatti o attività imputabili al concorrente e tali da minare l’affidabilità dello stesso.

Inoltre, il Giudice Amministrativo ha precisato, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, che il grave illecito professionale nella vicenda di cui trattasi è riferibile, comunque, all’operatore economico anche se successivamente sia intervenuta la sostituzione del legale rappresentante, applicandosi il c.d. rapporto organico. Tale posizione trova conferma anche nelle Linee Guida ANAC n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, ove al par. 3.1 si legge che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”.

Osservazioni

La decisione in commento cristallizza il significativo principio secondo cui il grave illecito professionale è rilevante sia se commesso nell’esecuzione di un contratto pubblico che di uno privato.

Il Consiglio di Stato ribadisce l’eterogeneità della casistica che può considerarsi grave illecito professionale, essendo quest’ultimo un concetto giuridico indeterminato e come tale rimesso alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Inoltre, la pronuncia risulta interessante anche sotto un ulteriore aspetto, laddove reputa che l’accadimento imputato all’ex amministratore delegato sia riconducibile, comunque, all’operatore economico con consequenziale perdita da parte dello stesso dei requisiti soggettivi di cui al più volte menzionato art. 80 Cod. App., essendo i fatti in rilievo riferibili direttamente alla compagine societaria ed alla sua organizzazione interna.

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L'articolo IL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE RILEVA SIA SE COMMESSO NELL’AMBITO DI UN CONTRATTO PUBBLICO CHE DI UNO DI NATURA PRIVATA – SERIOUS PROFESSIONAL MISCONDUCT IS RELEVANT WHETHER COMMITTED IN THE CONTEXT OF A PUBLIC CONTRACT OR A PRIVATE ONE (commento a Consiglio di Stato, sez. IV, 30 settembre 2024, n. 7361) proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

THE FAIR COMPENSATION LAW APPLIES TO PUBLIC PROCUREMENT

(commento alla sentenza del TAR Lazio, sez. Quinta Ter, 30 aprile 2024, n. 8580)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Giudice Amministrativo. – 4. Osservazioni

di Martina Marchitelli

Prologo

Il TAR Lazio con la sentenza del 30 aprile 2024, n. 8580 ha condotto una disamina sulla legge n. 49 del 2023, giungendo ad un importante approdo in materia del giusto corrispettivo per le prestazioni professionali. Il TAR, nell’affermare la compatibilità della disciplina sull’equo compenso con il diritto eurocomunitario, conferma la piena applicazione della legge sull’equo compenso agli appalti pubblici, anche nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a garanzia della percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale. Ciò, sia nel caso in cui il professionista scelga di svolgere la propria attività come singolo, ma anche nel caso in cui scelga di svolgerla in forma associata.

The administrative Italian court (TAR) of Lazio with the sentence of 30 April 2024, n. 8580 carried out an examination of law n. 49 of 2023, reaching an important decision in the matter of fair compensation for professional services. The TAR, in affirming the compatibility of the regulation on fair compensation with EU law, confirms the full applicability of the law on fair compensation to public procurement, even when awarding with the criterion of the most economically advantageous offer, to guarantee the perception of a compensation proportionate to the quantity and quality of the work performed, the content and characteristics of the professional service. This applies both in the case in which the professional chooses to carry out his activity as an individual and when he chooses to carry it out in an associated form.

I fatti di causa

L’Agenzia del Demanio – Direzione Roma Capitale indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma mediante il sistema informatico nella disponibilità di Consip s.p.a.. La gara era suddivisa in due lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, c. 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.

Rispetto al secondo lotto, per quanto qui rileva, il RUP chiedeva alla ricorrente di produrre i giustificativi ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, con espressa richiesta che all’interno della documentazione prodotta venissero scorporati e giustificati i costi della manodopera.

La società ricorrente presentava la relazione giustificativa, chiarendo di aver considerato il costo orario per ciascun professionista, parte del team di lavoro, in base ai diversi trattamenti salariali, applicati nei rapporti con le varie figure professionali, e dettagliava il calcolo del costo del lavoro relativo alle diverse figure professionali impiegate, distinto per manufatto oggetto del servizio.

Tuttavia, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della società ricorrente perché avrebbe operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss. del DM 17 giugno 2016, in violazione della lex specialis che li poneva come ‘inderogabili e non ribassabili’ ai sensi delle disposizioni in tema di equo compenso di cui al citato art. 41, comma 15 e dell’all. I.13 del d.lgs. 36/2023 e della L. 49/2023 in linea con la Delibera dell’ANAC n. 343 del 20/07/2023” (det. n. 14410 del 28/12/2023). L’operatore economico avrebbe indicato spese – tra cui € 55.171,20 a titolo di ‘costo indagini e prove strutturali e geognostiche’ documentate con apposito preventivo – per un importo di gran lunga superiore rispetto alla quota risultante per le medesime voci ed attività dall’applicazione del ribasso percentuale unico offerto in sede di gara, pari al 99,9%, all’importo ribassabile € 58.064,52.

Avverso tale esclusione, la società estromessa ha presentato ricorso al fine di contestare l’esito del subprocedimento di anomalia dell’offerta e l’esame delle giustificazioni rese che avrebbero dovuto, invece, indurre la Stazione Appaltante a ritenere remunerati adeguatamente tutti i fattori di costo e, conseguentemente, sostenibile l’offerta in aderenza alle norme poste a tutela del lavoro e della professione.

Parte ricorrente nelle censure ha prospettato anche presunte incompatibilità della L. n. 49/2023 con il diritto europeo e con il d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR, decidendo sulle censure formulate, ha respinto il ricorso.

L’iter logico argomentativo osservato dal Giudice Amministrativo

Nella sentenza in commento, il TAR ha, in primo luogo, confermato la correttezza del subprocedimento di anomalia condotto dalla Stazione Appaltante nel pieno rispetto dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e del principio del contradditorio, con conseguente esclusione della società per il ribasso operato sui compensi professionali.

Il G.A. ha, quindi, esaminato la legge n. 49/2023 che, come noto, contempla disposizioni in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, con la precipua finalità di garantire la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale.

Più in particolare, nell’analizzare l’asserita incompatibilità della legge n. 49/2023 con l’ordinamento europeo, ha escluso qualsivoglia contrasto tra la novella legislativa e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE).

Inoltre, il TAR non ha ritenuto condivisibile la prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici, tenuto conto che la legge n. 49/2023, oltre a garantire al professionista un’adeguata remunerazione per le prestazioni rese, contribuisce – parimenti al giudizio di anomalia – ad evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere in favore della P.A..

Invero, operando una interpretazione letterale delle normative, il TAR ha evidenziato come la legge n. 49/2023 prevede espressamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, e dall’altro canto, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

Infine, la decisione precisa altresì che il rispetto della norma sull’equo compenso trova applicazione ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale – anche se aggiudicati con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – sia nei confronti del libero professionista che svolge la propria attività come singolo e sia delle società di professionisti, venendosi altrimenti a creare inammissibili disparità di trattamento.

Osservazioni

La sentenza in esame affronta un tema di grande interesse e oggetto di dibattito, giungendo ad affermare il rilevante principio secondo cui la disciplina sull’equo compenso è compatibile con il Codice Appalti.

Dubbi interpretativi al riguardo hanno portato anche l’ANAC, con la nota del 23 aprile 2024, ad evidenziare la necessità di chiarimenti da parte del Legislatore in merito alle modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di natura tecnica.

La decisione in commento, dunque, costituisce un importante approdo a garanzia di una retribuzione adeguata per i professionisti, al fine di evitare che il mercato competitivo possa penalizzarli con la presentazione di offerte con ribassi eccessivi, tali da ridurre la quota parte del compenso professionale. Tale posizione è del resto funzionale all’esigenza di assicurare prestazioni elevate anche nel caso in cui che le stesse siano rese in favore di pubbliche amministrazioni.

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