Marta Maria Cirillo

Sommario: 1. Temi di indagine – 2. Il problema del potere nel diritto amministrativo: la sua evoluzione storica. – 3. La ricostruzione del potere e il suo carattere contenutistico. -4. Il potere come situazione giuridica soggettiva. -5. La modalità deontica della situazione giuridica soggettiva di fronte al potere amministrativo. -5.1. La soglia di esistenza giuridica del potere. -6.Le diverse componenti del modello di accertamento. – 7. Il modello procedurale di accertamento in relazione alla situazione giuridica di potere. -7.1. La coincidenza dei due rapporti. La tesi del potere di A. Piras. – 7.2. La situazione giuridica soggettiva finale incisa dal potere. – 7.3. La situazione giuridica soggettiva strumentale di potere e la sua esplicazione esterna ed interna. – 8. Il modello di accertamento nel procedimento amministrativo. – 8.1. L’effetto di accertamento e la stabilizzazione della situazione giuridica di potere. -9. La discrezionalità amministrativa e il modello di accertamento. -10. Rapporto tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. -11. Rilievi conclusivi.

1. Temi di indagine

Il presente contributo, analizza il modello di accertamento esaminando in particolare la sua interazione e i suoi riflessi con la situazione giuridica di potere.

Quest’ultimo costituisce da sempre il punto di massima tensione della dogmatica del diritto amministrativo, costituendo il prisma attraverso cui si riflettono le tensioni fondamentali dell’ordinamento.

Lungi dall’essere una categoria meramente descrittiva, esso rappresenta la chiave interpretativa per comprendere la struttura stessa dell’amministrazione, i suoi limiti e le sue giustificazioni.

Già a partire dall’elaborazione Ottocentesca, il potere è stato posto in antitesi rispetto alle posizioni giuridiche soggettive, configurato come strumento di autorità contrapposto alla garanzia dei diritti.

Tuttavia, una simile impostazione si è progressivamente rivelata insufficiente: l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale ha mostrato come il potere non sia una dimensione neutra o libera, bensì una posizione giuridica soggettiva intrinsecamente vincolata.

È in questo quadro che il potere va ricostruito non come mero dato fattuale, né come espressione incontrollata della sovranità, ma come figura giuridica complessa, caratterizzata da una imprescindibile dimensione deontica.

Esso si presenta, infatti, sempre come potere-dovere, funzionalmente orientato alla cura dell’interesse pubblico e suscettibile di sindacato nei suoi presupposti.

La sua giuridicità emerge dal duplice profilo: da un lato la capacità di incidere unilateralmente sugli assetti giuridici altrui, dall’altro il corrispondente obbligo di esercitarlo entro limiti e criteri prestabiliti.

La questione del potere amministrativo occupa, da lungo tempo, una posizione centrale nel dibattito giuridico, in quanto luogo di emersione delle tensioni strutturali dell’ordinamento: tra legalità e funzionalità, tra autorità e garanzia, tra esigenze di efficienza e tutela delle posizioni soggettive.

Ogni riflessione sul diritto amministrativo si misura inevitabilmente con il problema della natura del potere pubblico, poiché è in esso che si manifesta l’essenza dell’amministrazione come attività che non è mai neutra ma sempre vincolata, giustificata e limitata da regole e principi.

La presente indagine prende le mosse dalla convinzione che il potere amministrativo non possa essere ridotto ad una mera facoltà tecnica né compreso come ambito di libertà incondizionata.

Esso si configura, piuttosto, come una situazione giuridica soggettiva contraddistinta da una dimensione deontica: il potere non è mai soltanto potere, ma sempre potere- dovere funzionalmente orientato alla cura dell’interesse pubblico.

Tale qualificazione consente di coglierne non solo la capacità di incidere unilateralmente sugli assetti giuridici, ma anche la responsabilità intrinseca e la necessaria conformazione ai limiti imposti dall’ordinamento.

In questo senso, la riflessione sul potere amministrativo non si esaurisce in una definizione statica, ma si proietta immediatamente sul terreno del suo esercizio concreto.

È qui che si manifesta la distinzione, fondamentale ma spesso sottovalutata, tra potere e attività: il primo come posizione giuridica soggettiva, caratterizzata da vincoli e doveri, la seconda come piano dinamico in cui quel potere si traduce in atti, valutazioni e decisioni.

L’attività amministrativa, dunque, non può mai essere intesa come un mero fatto organizzativo o gestionale, ma come lo svolgimento di una funzione giuridicamente tipizzata, che si innerva di responsabilità e si misura costantemente con i principi che regolano il potere.

A partire da tale premessa, emerge la centralità del procedimento amministrativo inteso come modello di accertamento. Lungi dal ridursi ad una sequenza formale di atti, il procedimento costituisce il luogo in cui il potere prende corpo, si oggettiva e diventa verificabile.

 È attraverso l’istruttoria che si accertano i presupposti di fatto e di diritto, è attraverso la comparazione che si ponderano gli interessi in conflitto, ed è attraverso la motivazione che si elaborano le ragioni della decisione finale.

In questa prospettiva, l’accertamento non si limita a verificare condizioni preesistenti, ma si traduce in un processo costitutivo che consente all’amministrazione di trasformare il potere in attività giuridicamente giustificata e controllabile.

L’accertamento, così inteso, non ha una funzione meramente ricognitiva, ma opera una vera e propria staticizzazione del potere, è il momento in cui l’energia dinamica della funzione si cristallizza nella regola concreta, destinata a regolare il caso specifico.

Non si tratta di un passaggio formale, ma di un processo sostanziale attraverso il quale la legalità si fa effettiva, poiché la norma generale e astratta trova la sua applicazione calibrata nella fattispecie concreta.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte sottolineato come l’accertamento costituisca il luogo privilegiato del sindacato giurisdizionale, giacché è nella verifica dei presupposti di fatto e di diritto, così come nella motivazione, che si misura la correttezza dell’esercizio del potere.

Il procedimento diviene così il meccanismo attraverso il quale la legalità non si oppone alla funzione, ma ne orienta lo svolgimento e ne garantisce la razionalità.

Su questo sfondo si colloca la riflessione sulla discrezionalità amministrativa, che costituisce il terreno più problematico e significativo dell’indagine.

Spesso concepita come uno spazio di libertà non regolata, affidata a valutazioni di opportunità, la discrezionalità è stata a lungo percepita come una zona grigia. Tale ricostruzione appare insoddisfacente, poiché finisce per assimilare la discrezionalità all’arbitrio e per collocarla in una dimensione estranea alla legalità.

Al contrario ciò che emerge è la necessità di considerare la discrezionalità come una modalità fisiologica del potere, non un’eccezione, ma una sua forma qualificante.

Essa rappresenta il momento in cui, all’interno del procedimento di accertamento, l’amministrazione esercita un potere-dovere di scelta: non libertà indeterminata, ma responsabilità di selezionare, tra alternative possibili, quella più idonea al perseguimento dell’interesse pubblico.

In questo senso, la discrezionalità non si colloca al di fuori del diritto, ma si manifesta come attività costantemente orientata da principi generali: ragionevolezza, proporzionalità, imparzialità, buon andamento, espressi a livello costituzionale dall’art. 97 Cost., nonché ricavabili dal sistema dei principi generali dell’azione amministrativa e positivizzati nella Legge n. 241 del 1990.

              La sua funzione è quella di trasformare la norma generale e astratta in regola concreta, calibrata sul caso specifico, senza mai fuoriuscire dall’alveo normativo.

In questa prospettiva, la discrezionalità costituisce la prova più evidente della natura deontica del potere: anche quando l’amministrazione gode di margini valutativi, non agisce mai in una dimensione priva di regole, ma deve motivare le proprie scelte, renderle intellegibili e verificarle alla luce di parametri giuridici.

La discrezionalità, così intesa, si colloca nel cuore stesso dell’accertamento, è la fase in cui la regola generale incontra il caso concreto, adattandosi ad esso senza smarrire la propria forza vincolante.

La ricostruzione proposta consente di superare la rigida dicotomia tra poteri vincolati e discrezionali.

Entrambi si collocano lungo un continuum che va dalla massima predeterminazione normativa a un più ampio margine valutativo, senza che mai venga meno il legame con la legalità.

È proprio nella discrezionalità, intesa come componente necessaria dell’accertamento, che si manifesta in forma compiuta la natura deontica del potere: la capacità di tradurre la regola astratta in regola concreta, adattando la norma al caso concreto, senza snaturarla, ma anzi rafforzandone la capacità di orientare l’azione amministrativa.

               Essa, infatti, va ricostruita come modalità intrinseca del potere, che si manifesta non nella libertà illimitata di scelta, ma nella responsabilità di valutare, nel rispetto dei parametri giuridici, quale tra le alternative possibili sia più idonea alla cura dell’interesse pubblico.

La discrezionalità, in altre parole si configura come un vero e proprio potere-dovere di valutazione, che trova nel procedimento di accertamento la sua sede naturale di oggettivazione: è qui che la ponderazione degli interessi, la selezione delle circostanze rilevanti e la motivazione della decisione si intrecciano, rendendo l’esercizio discrezionale verificabile e, in ultima istanza, sindacabile.

L’intero percorso di ricerca, così articolato, mira a dimostrare che potere, procedimento e discrezionalità non costituiscono ambiti separati, ma articolazioni interne di un’unica dinamica giuridica: quella che assicura la legittimazione dell’azione amministrativa. La qualificazione del potere in termini deontici, la centralità del procedimento come modello di accertamento costitutivo e la ricostruzione della discrezionalità quale modalità fisiologica dello stesso consentono di superare tanto le dicotomie tradizionali quanto le concezioni riduttive.

In questa prospettiva, l’amministrazione non esercita mai un potere incondizionato, ma attua una funzione che, nel momento dell’accertamento, si traduce nella staticizzazione della regola astratta in regola concreta, calibrata sul caso specifico e destinata a orientare l’azione secondo criteri di legalità sostanziale.

La discrezionalità, lungi dal configurarsi come ambito di libertà indeterminata, esprime la responsabilità dell’amministrazione di selezionare, entro margini valutativi normativamente definiti, la soluzione più idonea alla cura dell’interesse pubblico.

Essa rappresenta dunque il momento qualificante in cui il potere, attraverso l’attività procedimentale, si oggettiva in scelte giuridicamente giustificate, verificabili e sindacabili.

2. Il problema del potere nel diritto amministrativo: la sua evoluzione storica

Nel nostro ordinamento, l’evoluzione storica e logica del rapporto fra cittadino e potere ruota attorno al tema della definizione della situazione giuridica soggettiva che il privato fa valere nel contesto del processo amministrativo.

Storicamente, il potere amministrativo si è sviluppato con l’affermazione dello Stato moderno, configurandosi come il potere esercitato dall’Amministrazione pubblica per il perseguimento dell’interesse generale attraverso atti e provvedimenti che incidono direttamente sulla sfera giuridica dei cittadini [1].

Nel periodo dell’Ancien Régime, il potere amministrativo si configurava quale immediata espressione della sovranità monarchica, integralmente sottratto a forme di sindacato giurisdizionale[2].

La cesura si ebbe con la Rivoluzione francese, che affermò il primato della legge e introdusse un modello di amministrazione autonomamente configurato rispetto alla persona del sovrano.

Con il Consolato fu istituito il Conseil d’Ètat, che dette origine ad un sistema fortemente centralizzato ma dotato di un embrionale controllo sugli atti amministrativi[3].

Parallelamente, in Germania si sviluppò una sistematica elaborazione concettuale del diritto amministrativo, incentrata sull’atto quale forma tipica dell’agire pubblico.

In Italia, l’ordinamento post-unitario recepì prevalentemente l’impianto francese, nel segno di una burocrazia accentrata e gerarchicamente organizzata[4].

Solo con l’evoluzione dello Stato liberale si assistette alla progressiva introduzione di strumenti di controllo giurisdizionale, culminati nel 1889 con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, dotata di giurisdizione sulla legittimità degli atti amministrativi[5].

Tale progresso segnò il definitivo affrancamento dell’ordinamento da una visione meramente autoritativa dell’Amministrazione, inaugurando un processo di sempre più intensa giuridificazione del rapporto fra autorità e cittadino.

Con l’avvento del Novecento, e in parallelo all’emersione dello Stato sociale, il potere amministrativo venne a configurarsi non più quale mero strumento esecutivo della volontà sovrana, bensì quale forma ordinata di cura degli interessi pubblici[6]. Ne derivò l’esigenza di pervenire a una più compiuta qualificazione giuridica della posizione del privato nei confronti della pubblica amministrazione, sino alla progressiva costruzione dogmatica dell’interesse legittimo, quale situazione soggettiva distinta dal diritto soggettivo ma nondimeno giuridicamente protetta[7].

A tale svolta, si accompagnò un più profondo ripensamento dogmatico dei rapporti fra potere e situazioni soggettive. Nella tradizione privatistica Ottocentesca, il potere veniva spesso ricondotto, in termini ambigui, ora alla sfera del diritto soggettivo, ora a un quid distinto ma di incerta fisionomia;

onde l’oscillazione fra letture che lo appiattivano sulla facoltà individuale e letture che, all’opposto, ne facevano un mero riflesso dell’imperium pubblico.

In tale cornice, si colloca l’elaborazione Windscheidiana[8], che distinse in termini netti tra la Willensmacht, intesa come la capacità della volontà di produrre effetti giuridici; e la Willenssherrschaft ovverosia il dominio effettivo della volontà su una situazione giuridica[9].

Ne derivò l’esigenza di chiarire che tale potere non può essere ricondotto né alla mera disponibilità soggettiva tipica del diritto individuale, né a un automatismo normativo privo di referente personale imponendo una ricostruzione che ne mettesse in luce la funzione produttiva e la struttura relazionale[10].

Proprio muovendo da tale consapevolezza, la teoria generale si orientò verso modelli capaci di cogliere il potere come posizione attiva finalizzata non già alla mera difesa di un interesse preesistente, ma alla creazione o modificazione dell’assetto giuridico altrui, secondo schemi ordinamentali tipizzati.

Ora, che la teoria dei diritti potestativi si sia impegnata, nel tentativo di razionalizzare simili fenomeni, a ricondurre tali situazioni entro la categoria più ampia del diritto soggettivo, costituisce un dato ormai acquisito nella tradizione dogmatica[11].

Cionondimeno, l’assimilazione al diritto, pur consentendo di coglierne l’analogia strutturale, rischia di obfuscarne la peculiare funzionalità genetica, giacchè il potere non si esaurisce nella mera disponibilità di un vantaggio, ma si configura piuttosto come forza ordinante capace di incidere direttamente sulla sfera altrui.

È pertanto sul terreno della dinamica produttiva del diritto, e non su quello statico della facoltà, che risulta possibile afferrare la natura peculiare del potere, non quale variante minore della pretesa bensì quale forma costitutiva dell’assetto giuridico[12].

Una simile impostazione rende inevitabile interrogarsi non soltanto sulla struttura formale del potere, ma altresì sul suo specifico contenuto operativo, giacchè è propriamente nella qualità della funzione che esso è chiamato a svolgere e che si rivela la sua più autentica fisionomia giuridica.

3. La ricostruzione del potere e il suo carattere contenutistico.

L’indagine sul potere impone, preliminarmente, di separarlo con decisione da quelle categorie che, nella tradizione giuridica, ne hanno spesso alterato la fisionomia concettuale.

Esso, non coincide né con una mera facoltà – intesa quale semplice possibilità d’agire priva di efficacia conformativa- né con un diritto soggettivo in forma potenziata, poiché non si esprime nella logica della pretesa rivolta a un obbligo altrui.

Né può identificarsi con una generica idoneità soggettiva o capacità d’agire[13], che attiene alle qualità della persona in quanto tale, ma non vale di per sé a spiegare la legittimazione ad incidere sull’assetto giuridico altrui[14].

Ciò che caratterizza propriamente il potere è, invece, la sua funzione produttiva, esso è posizione abilitante all’incisione unilaterale della sfera giuridica altrui, secondo un modello normativamente tipizzato[15].

Il potere non presuppone una pretesa, bensì opera quale forza ordinante, conferita dall’ordinamento affinchè un soggetto determini, conformi o modifichi l’assetto giuridico di altri in vista di uno scopo ulteriore, individuale o generale, che trascende la mera utilità del titolare.

In tal senso la potenzialità, riferita al soggetto, può essere intesa sia come capacità astratta, quindi come possibilità di agire, sia come espressione concreta di una determinata situazione giuridica[16].

Si nota come, anche qualora si tentasse di individuare una specifica articolazione della potenzialità, questa non avrebbe comunque un’autonoma capacità identificativa, rientrando piuttosto nell’ambito delle diverse situazioni giuridiche soggettive.

Seguendo questo percorso, si giunge così ad una completa svalutazione del potere, poichè quest’ultimo viene ridotto a possibilità materiale la cui giuridicità deriva dal trattamento che l’ordinamento fa all’atto posto in essere[17].

Tale prospettiva consente di cogliere il duplice profilo strutturale del potere: da un lato il profilo funzionale, che attiene al contenuto operativo (creazione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche altrui); dall’altro il profilo soggettivo- imputazionale, che riguarda chi possa esercitarlo, a quali condizioni e con quali limiti procedurali e finalistici[18].

Solo la compresenza di entrambi i profili evita che il potere sia degradato a facoltà meramente eventuale, o dissolto in un automatismo impersonale dell’ordinamento. Ne deriva un esito sistematico preciso: il potere non coincide con un evento psicologico o volontaristico, ma si identifica con la rilevanza normativa dell’atto imputabile al soggetto titolare, in quanto strumento volto a conformare l’assetto giuridico altrui secondo lo scopo tipizzato dall’ordinamento[19].

È in questa chiave che si chiarisce la distanza da ogni concezione soggettivistica o puramente meccanica, il potere è atto qualificato e finalizzato, non semplice energia di volontà né mero effetto procedurale privo di referente personale[20].

Questa impostazione prepara il terreno alla qualificazione del potere come situazione giuridica soggettiva in senso proprio giacchè la sua natura non si esaurisce nel contenuto funzionale, ma richiede di individuarne con precisione lo statuto soggettivo, la posizione nell’ordinamento e il rapporto con le situazioni passive a esso contrapposte.

4. Il potere come situazione giuridica soggettiva

L’analisi finora svolta, consente di approfondire il concetto del potere all’interno delle situazioni giuridiche soggettive. Tuttavia, prima di affrontare questo tema, è necessario din d’ora, chiarire il significato di tale espressione, così da delinearne in modo preciso, i confini concettuali.

Una situazione giuridica soggettiva è tale quando si riferisce alla posizione che un soggetto assume nei confronti di una norma, e quindi rispetto all’interesse che tale norma mira a proteggere[21].

La posizione, che la norma assume può consistere in una regola ontica, che attribuisce al soggetto una qualità giuridicamente rilevante e che viene definita status; ovvero in una regola deontica, che attribuisce al soggetto una pretesa o un’aspettativa nei confronti di un determinato comportamento, configurandosi così come una situazione giuridica soggettiva in senso proprio[22].

Questa distinzione risulta essenziale e funzionale ad una più ampia comprensione del concetto di potere come situazione giuridica soggettiva, in cui si intrecciano due dimensioni fondamentali.

Anzitutto, da un lato, vi è il piano statico-astratto, che individua le condizioni generali di attribuzione del potere in base a criteri normativi; dall’altro, il piano dinamico-concreto, che riguarda l’effettivo esercizio del potere nell’ambito delle relazioni giuridiche.

In questa prospettiva, il concetto di capacità assume un ruolo centrale, in quanto rappresenta il presupposto per l’esercizio del potere giuridico.

La capacità giuridica e la capacità di agire si configurano come attributi normativi che derivano dallo status riconosciuto al soggetto[23].

Gli ordinamenti giuridici, infatti, attribuiscono capacità ai soggetti che soddisfano determinati requisiti, permettendo loro di assumere posizioni giuridiche attive o passive.

Tuttavia, la capacità generale non si estende automaticamente agli atti espressivi di autorità, ovverosia a quegli atti che incidono unilateralmente sulla sfera giuridica di altri soggetti. Tali atti, propri di determinate posizioni giuridiche presuppongono un’attribuzione normativa specifica, in quanto l’esercizio dell’autorità non può derivare unicamente dalla capacità generale, ma richiede un riconoscimento espresso da parte dell’ordinamento[24].

Qui si rende necessaria un’assegnazione specifica, quella della capacità speciale che si affianchi alla capacità generale[25].

La capacità speciale costituisce il presupposto essenziale per la titolarità della corrispondente situazione giuridica soggettiva di potere, nonché per la sua corretta esplicazione attraverso l’adozione dell’atto che ne rappresenta l’espressione.

In particolare, essa rileva rispetto a quelle situazioni di potere che non si riconducono alla capacità generale.

Si è visto, come nel diritto pubblico, infatti, il concetto di potere tradizionalmente è stato delineato con una certa incertezza, tanto da oscurare quello di capacità e, con esso, il soggetto giuridico cui quest’ultima inerisce.

Ciò è avvenuto in virtù della tendenza, di preferire una concezione atomistica del soggetto, inteso come risultato delle fattispecie normative dinamiche che lo riguardano[26].

Tuttavia, la relazione fra capacità e potere può essere recuperata distinguendo i piani su cui i due elementi si collocano: la capacità, pur se speciale, attiene al soggetto, mentre, il potere si configura come una situazione giuridica.

L’attribuzione della capacità speciale ad un determinato soggetto implica, in capo ad esso, il riconoscimento di una specifica situazione giuridica attraverso la quale si realizza il processo di produzione giuridica connesso all’esercizio del potere[27].

Ogni situazione giuridica, quindi, si caratterizza per una qualificazione deontica, che stabilisce la relazione fra il piano soggettivo e il piano contenutistico della situazione stessa, nonché per un assetto sostanziale che definisce il contenuto dell’assetto normativo.

Quest’ultimo è strettamente connesso all’interesse tutelato dalla norma e si realizza attraverso un comportamento funzionale a tale tutela[28].

Nel caso della situazione giuridica di potere il comportamento in questione non è finalizzato alla disciplina diretta degli interessi confliggenti bensì all’adozione di un atto destinato a stabilire tale disciplina.

Il potere si manifesta, quindi, nell’adozione di un atto precettivo, il cui effetto è dato dall’introduzione di una norma ipotetica.

In conclusione, la relazione tra il soggetto titolare del potere e il comportamento che ne costituisce espressione è definita in termini deontici, i quali possono declinarsi in termini di facoltà, obbligo o discrezionalità[29].

5. La modalità deontica della situazione giuridica soggettiva di fronte al potere amministrativo

Alla luce dell’elaborazione sistematica degli argomenti appena proposti si può sostenere che: sotto il profilo strutturale, la situazione giuridica di potere si configura come una modalità deontica riferita normativamente ad un soggetto e connessa ad un comportamento consistente nell’adozione di un atto precettivo.

Il potere in questa prospettiva, si qualifica come una situazione giuridica la cui attuazione implica la produzione di un effetto normativo, determinato dalla norma con riferimento ad un soggetto specifico.

In proposito si può ricordare come, secondo l’impostazione tradizionale, il problema della produzione giuridica venisse affrontato individuando un rapporto di casualità giuridica tra il fatto e l’effetto, tale da permettere di ricondurre direttamente la situazione giuridica risultante[30].

Su questa base, dalla relazione tra la struttura del potere e la sua dimensione deontica si possono individuare diverse configurazioni della situazione giuridica in esame.

Anzitutto, è possibile operare una distinzione tra poteri che si caratterizzano come facoltà, per i quali si sottolinea principalmente il loro conferimento nell’interesse del titolare, e quelli che, invece, presentano un carattere di doverosità più o meno accentuato, talvolta qualificabili come poteri- doveri o funzioni , in quanto orientati al perseguimento di un interesse esterno, che può riguardare tanto l’interesse di terzi quanto un interesse oggettivo[31].

 La qualificazione del potere come situazione giuridica soggettiva implica che esso si configuri, coerentemente alla struttura dell’ordinamento, secondo una modalità deontica propria e distinta rispetto a quella che connota il diritto soggettivo[32].

Se, infatti, il diritto si esprime nella forma della pretesa, cui corrisponde un obbligo gravante su un soggetto determinato, il potere non trova il proprio correlato in un dovere puntualmente esigibile da parte del titolare, bensì in una situazione di soggezione del destinatario all’esercizio legittimo dell’altrui facoltà di incidere nella sua sfera giuridica.

La modalità deontica, infatti, incide direttamente sulla qualificazione giuridica della fattispecie relativa all’esercizio del potere, in quanto la ricostruzione della situazione giuridica dipende dalla natura dell’obbligo che grava sul titolare del potere[33].

Il tratto qualificante non è dunque la tutela di un interesse individuale in senso statico, ma la funzione dinamica di conformazione dell’assetto giuridico altrui secondo il fine assegnato dall’ordinamento.

In questa prospettiva, il potere giuridico si traduce in una permissività che può essere sia negativa e positiva (facoltà), sia esclusivamente positiva (obbligo), a seconda della natura della norma di riferimento[34].

         Nel caso in cui, invece, non emerga un vincolo preciso, la situazione si complica, poiché l’esercizio di un potere discrezionale implica la presenza di elementi non del tutto predeterminabili che influenzano la scelta di attivarlo o meno.

Questi elementi non rientrano nella fattispecie costitutiva della situazione giuridica di potere, ma appartengono alla dimensione dell’esercizio del potere stesso, determinando la valutazione circa l’opportunità o meno di darvi seguito.

Se fosse diversamente, e cioè se tali fattori sostanziali fossero considerati parte integrante della fattispecie di potere, la modalità deontica dell’esercizio di quel potere risulterebbe totalmente vincolata[35].

In tal senso l’esercizio del potere non è solo determinato dalle scelte soggettive del titolare ma anche dai vincoli di tipo deontico che guidano l’azione.

L’analisi svolta consente di delineare la situazione giuridica di potere come una configurazione non meramente statica, bensì come una struttura funzionale, caratterizzata da una modalità deontica che ne orienta l’esercizio secondo parametri normativi determinati.

Quindi, il potere si presenta come una posizione giuridica attiva, avente una componente dinamica, la cui attuazione comporta la produzione di effetti normativi attraverso l’adozione di atti precettivi rivolti a soggetti specifici[36].

E allora, la questione decisiva non concerne soltanto che cosa sia il potere, ma il momento esatto in cui esso acquista esistenza giuridica effettiva all’interno dell’ordinamento.

Quando, dunque, il potere cessa di essere concetto e si traduce in realtà giuridica operante

5.1. La soglia di esistenza giuridica del potere.

A tale interrogativo è possibile rispondere solo affrontando il tema del modello di accertamento, sede nella quale, l’ordinamento decide dell’effettiva presenza giuridica del potere, traducendolo da costruzione dogmatica in fenomeno normativamente operante[37].

Non è sufficiente, infatti, delineare il potere nella sua struttura concettuale astratta: esso rimane sul piano della mera costruzione dogmatica finchè non si manifesta in un momento giuridicamente rilevante, cioè quando l’ordinamento lo riconosce e lo legittima come effettivamente idoneo a produrre effetti nella sfera altrui.

Tale emersione non avviene sul terreno teorico, ma nella dimensione dell’accertamento, che costituisce il luogo in cui il potere si oggettiva, e si traduce nella realtà giuridica [38].

È qui che esso cessa di essere mera potenzialità e assume consistenza attuale, divenendo posizione normativa attiva capace di incidere concretamente sulle situazioni  giuridiche soggettive.

Da ciò deriva,  che la natura del potere non può dirsi realmente compresa se non alla luce delle condizioni in cui esso viene accertato, riconosciuto e reso giuridicamente attivo dall’ordinamento.

È in questa prospettiva che si colloca l’analisi del modello di accertamento.

Il confronto fin qui sviluppato, consente soltanto di porre il problema, ma non ancora di esaurirlo.

Esso richiede infatti un approfondimento ulteriore, incentrato sulla dimensione concreta dell’attuazione del potere.

Da questo punto in avanti, la questione non può che essere affrontata sul piano del metodo, e dunque dell’accertamento, quale sede propria in cui l’ordinamento decide della presenza giuridica del potere.

6. Le diverse componenti del modello di accertamento

Poichè il potere giuridico non esiste che nel momento in cui viene assunto dall’ordinamento come realtà verificata, è necessario ora volgere l’analisi attraverso cui tale riconoscimento avviene: il modello di accertamento.

Il concetto di accertamento si articola in tre distinti significati: l’accertamento può essere inteso come attività di verifica del suo referente, come contenuto di un atto, come ricostruzione della realtà in ordine al suo referente.[39]

Tali dimensioni non devono essere considerate come semplici varianti terminologiche di un medesimo fenomeno, bensì come profili autonomi che concorrono a delineare la complessità del modello di accertamento e il suo ruolo nella dinamica del potere giuridico.

Tra i tre significati e le differenti funzioni che si riconoscono al modello di accertamento, assume primaria rilevanza la verifica da fare sui fatti, in ordine alla sussistenza in concreto della situazione giuridica soggettiva.

L’accertamento come attività di verifica assume rilievo nel momento in cui è la stessa norma che chiede, ai fini della produzione di un effetto giuridico, la verifica dell’esistenza dei presupposti materiali e giuridici.

In questa dimensione, l’accertamento si configura come momento preliminare e necessario dell’esercizio del potere, poichè consente di trasformare la previsione normativa astratta in una valutazione concreta riferita al caso specifico.

La verifica dei presupposti di fatto e di diritto, non costituisce, dunque, un ‘attività meramente strumentale’, ma rappresenta una condizione di legittimità dell’azione amministrativa, in quanto rende possibile il corretto bilanciamento degli interessi coinvolti e la coerenza della decisione finale rispetto al quadro normativo di riferimento.

Nell’ambito del processo giurisdizionale, l’accertamento si caratterizza quale attività processuale inserendosi all’interno di un particolare modello procedurale al punto da essere definito in linea generale come modello processuale di accertamento[40].

La caratteristica peculiare e distintiva del modello di accertamento è il suo rapportarsi alla struttura del contraddittorio che caratterizza la sostanza processuale dell’attività dove la rappresentazione di diverse posizioni delle parti rende possibile il loro contemperamento e la produzione degli effetti dell’atto finale[41] all’interno di un complesso di garanzie[42].

Il processo di cognizione presenta, pertanto, un contraddittorio che seppur con forme diverse ha comunque la medesima finalità, ossia dare la possibilità al giudice di conoscere e decidere sul fatto, potendo disattendere le varie posizioni delle parti ma sempre avendo l’obbligo di darne conto nella motivazione del provvedimento[43].

Nel processo giurisdizionale (di piena giurisdizione) il contraddittorio è pieno e paritario su tutti i piani. Ma, in generale, deve assumersi vi sia un procedimento in contraddittorio quando la partecipazione di coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti è necessaria, e la parte decidente non potrà obliterare la funzione.

Ora, l’accertamento come verifica non è, in sé logicamente collegato con l’accertamento come contenuto dell’atto, o come effetto dell’atto stesso. Più in generale, i tre significati di accertamento non sono tra loro logicamente correlati[44].

Tuttavia, proprio tale distinzione consente di cogliere la pluralità di funzioni che l’accertamento svolge nel sistema giuridico, evitando di ridurlo ad un fenomeno unitario e mettendo in luce il diverso rilievo che ciascuna componente assume nella dinamica del potere.

L’accertamento come contenuto dell’atto merita, una considerazione autonoma. In questa prospettiva, l’accertamento non coincide più con l’attività di verifica, ma con la sua traduzione giuridica all’interno dell’atto finale, nella forma della motivazione e della rappresentazione dei presupposti  di fatto e di diritto che sorreggono la decisione.

Ciò che viene in rilievo, dunque, non è più il momento dinamico dell’indagine, bensì la cristallizzazione dei suoi esiti in una forma giuridicamente rilevante, idonea a rendere l’esercizio del potere controllabile e sindacabile[45].

Tale dimensione costituisce, infatti, il punto di raccordo tra il piano conoscitivo e quello decisionale: esso consente di verificare se la regola astratta sia stata correttamente calata nel caso concreto e se l’amministrazione abbia esercitato il potere nel rispetto dei limiti normativi che lo disciplinano. In tale prospettiva, la motivazione dell’atto rappresenta la sede privilegiata in cui l’accertamento si manifesta come contenuto, poichè rende esplicito il percorso logico – giuridico seguito dall’autorità procedente[46]. La sua funzione non è meramente descrittiva, ma garantisce la trasparenza dell’azione amministrativa e consente il successivo controllo, sia in sede procedimentale sia in sede giurisdizionale.

L’accertamento come contenuto dell’atto assume, pertanto, un ruolo centrale nel sistema delle garanzie, poichè rende possibile il confronto tra la realtà fattuale ricostruita e la decisione adottata, ponendosi come presuppposto imprescindibile del sindacato sull’esercizio del potere.

Tuttavia, la struttura del procedimento quale procedimento di accertamento risulta solitamente posta in collegamento funzionale con la produzione di un effetto di vincolo, detto appunto effetto di accertamento[47].

L’effetto di accertamento non si esaurisce, infatti, nella mera presa d’atto di una determinata situazione giuridica, ma produce una stabilizzazione della rappresentazione della realtà accolta nell’atto, incidendo sui rapporti tra i soggetti coinvolti. Tale stabilizzazione non implica necessariamente l’immutabilità dell’accertamento, ma comporta l’esigenza che ogni eventuale revisione avvenga secondo le forme e nei limiti previsti dall’ordinamento, a tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici.

In particolare, gli effetti dell’accertamento devono essere esaminati in relazione a tre diversi profili: l’estensione oggettiva del vincolo, l’intensità del vincolo e la dimensione soggettiva del vincolo[48].

La dimensione, soggettiva e oggettiva, attiene ai limiti soggettivi e oggettivi del giudicato. L’oggetto dell’accertamento, in via generale, attiene alla situazione giuridica complessivamente considerata[49].

L’intensità dell’accertamento è invece correlata al vincolo di dare una tipica rappresentazione della realtà, il cui limite può essere posto soltanto dalla norma positiva. In particolare, è l’art. 324 c.p.c. che subordina il giudicato sostanziale all’esperimento, o alla scadenza dei termini, dei mezzi di impugnazione ivi indicati; ma, in sé, tra l’inimpugnabilità della sentenza e la produzione di un effetto di accertamento non c’è nessun legame logico, rimanendo in piedi, l’effetto, sin tanto che l’atto da cui scaturisce rimanga operativo[50].

A tale aspetto, si ricollega la tematica del rapporto tra situazione giuridica e fatti, ossia del nesso tra il dedotto e il deducibile: questi, infatti, sono elementi che danno stabilità al vincolo di accertamento, non attengono, invece, all’oggetto dello stesso; pertanto, si ricollegano al giudicato formale, non a quello sostanziale[51].

Anche nel procedimento amministrativo, pur in assenza delle forme piene del contraddittorio giurisdizionale, l’accertamento svolge una funzione di stabilizzazione della rappresentazione dei fatti, costituendo il presupposto per l’adozione della decisione finale e per il successivo controllo giurisdizionale. È proprio nella diversa intensità di tale funzione che si coglie la distinzione tra il modello procedimentale e quello processuale di accertamento.

Il processo di cognizione distingue differenti forme dell’accertamento, finalizzate, ad una tutela di mero accertamento, costitutiva e di condanna.

Nel primo caso l’accertamento risolve una situazione di incertezza; nel caso di tutela costitutiva, l’accertamento costituirà un titolo esclusivo produttivo dell’effetto richiesto nella domanda[52]; infine, l’effetto della condanna risponde all’esigenza di realizzare l’interesse ad agire attraverso un’esecuzione[53], e, più in generale, all’esigenza di adempimento di un obbligo[54].

L’esigenza di tutela dipende dal fatto antigiuridico, da cui è scaturita la lesione, da cui dipende l’effetto di accertamento che può essere di risoluzione di un’incertezza su una data situazione giuridica o di condanna su un determinato comportamento[55].

Uno specifico sguardo deve essere posto all’effetto costitutivo, il quale è idoneo a produrre la modificazione, la costituzione o l’estinzione di una situazione giuridica sostanziale[56].

Detto effetto, può prodursi nell’ipotesi in cui vi sia una situazione sostanziale di obbligo di produrre/non produrre un effetto, rimasta inadempiuta. L’oggetto dell’accertamento nel giudizio costitutivo potrebbe essere quindi, in tale ipotesi, una situazione giuridica sostanziale rivolta alla produzione di un effetto, e il processo sarebbe cognitivo ed esecutivo ad un tempo[57].

La tutela costitutiva pura fa invece riferimento, a tutti i casi in cui sussiste l’esercizio di potere di determinare unilateralmente l’effetto attraverso l’accertamento giudiziale. Tali sono le azioni costitutive dirette ad ottenere un effetto non conseguibile in via di autonomia privata[58]. In tali ipotesi, l’attore pertanto ha la titolarità di una situazione giuridica di potere il cui esercizio determina il dovere di decidere del giudice.

Sorge in capo a quest’ultimo una situazione giuridica in relazione all’attore finalizzata all’adozione di una sentenza di merito o all’adozione di un provvedimento; la quale, poiché assume natura processuale, si identifica con il diritto al provvedimento favorevole, cioè con la c.d. azione concreta[59].

Se si ricorre alla contrapposizione tra diritto sostanziale e azione, si ritrova, infatti, la considerazione di quest’ultima in senso (relativamente) astratto, concepita cioè come una pronuncia di merito, quindi, collegata ad un diritto affermato soltanto come esistente, oppure, si fa riferimento ad una caratterizzazione dell’azione in senso concreto, quale diritto al provvedimento favorevole^[60]. Il riferimento all’azione in senso (relativamente) astratto, in senso concreto, ovvero anche in senso generico e indeterminato (assolutamente astratto, quale volto ad instaurare il mero dovere del giudice di provvedere), dipende dalla caratterizzazione giuridica del rapporto, che scaturisce dall’esercizio dell’azione. La generale rilevanza giuridica dell’azione è quella relativamente astratta. Perché possa parlarsi di azione concreta, deve riconoscersi rilevanza giuridica non solo alla posizione della parte nei confronti del giudice in ordine al diritto ad una decisione di merito (azione astratta), ma anche in relazione al rapporto concernente l’ottenimento di una prestazione decisoria di un determinato contenuto. Ciò è quanto appunto avverrebbe nella tutela costitutiva pura, proprio in quanto manca una situazione sostanziale da porre ad oggetto del giudizio.

In quest’ultima prospettiva, dunque, con l’esercizio dell’azione sorge il diritto di ottenere una sentenza costitutiva, ossia una pretesa concreta rispetto all’esercizio di un potere. L’attuazione di tale potere presuppone la previa verifica della sussistenza della situazione giuridica di porre in essere l’effetto (l’attività di accertamento) a cui segue l’adozione dell’atto[61].

7. Il modello procedurale di accertamento in relazione alla situazione giuridica di potere

Quanto esaminato al paragrafo precedente, con particolare riferimento alle diverse dimensioni dell’accertamento e alla sua incidenza sulla produzione di effetti giuridici, e  anche all’azione costitutiva, consente di affrontare in questa sede un’analisi più ampia della problematica.

La questione su cui ci si deve soffermare riguarda la relazione che intercorre tra la situazione giuridica di potere e l’oggetto dell’accertamento giudiziale. In ordine alle diverse situazioni che possono divenire oggetto del giudizio, alcune impostazioni annoverano detto oggetto all’esplicazione di un potere sostanziale direttamente dalla situazione giuridica di potere.

Da questo punto di vista assumono rilevanza sia la situazione giuridica del soggetto quale effetto prodotto, sia la relazione che coinvolge il potere e consiste in un rapporto giuridico tra due posizioni.

La prima dimensione è una conseguenza dell’effetto prodotto dall’esercizio del potere, la relazione attiene più propriamente all’esercizio del potere stesso e quindi al suo effetto. L’altro tipo di rapporto, riguarda, il contesto relazionale all’interno del quale il potere si esplica nei cui confronti sorgono diverse posizioni dei singoli[62].

Si deve partire dal presupposto per cui, con riferimento alla situazione giuridica di potere, essa è astrattamente idonea ad essere oggetto di accertamento giudiziale[63].

Il potere in tale opzione non viene preso in considerazione come fattispecie della situazione effettuale ma quale situazione giuridica autonoma prevista dalla norma.

In generale, quindi, il potere può considerarsi come situazione avente come contenuto la produzione di un effetto precettivo[64].

Rispetto ad essa, viene in rilievo la dimensione relazionale del potere quale situazione giuridica corrispondente ad una determinata modalità deontica (facoltà od obbligo), e la possibilità che l’accertamento sia richiesto direttamente dal soggetto che del potere è titolare; ma rileva anche in relazione agli altri soggetti nei confronti dei quali vi è un rapporto giuridico.

In questo modo, si hanno le seguenti opzioni[65]:

in primo luogo, l’accertamento può certamente riguardare la situazione giuridica finale su cui esso incide, rispetto al quale è riguardato come effetto.

Inoltre, la situazione giuridica di potere si rapporta all’oggetto del giudizio in chiave relazionale e può consistere in un accertamento positivo o negativo rispetto alla situazione con esso strumentale.

• La coincidenza dei due rapporti. La tesi di A. Piras

Il rapporto relativo alla situazione finale incisa dal potere è differente da quello di carattere strumentale ad altra situazione.

Essi, tuttavia coincidono in una particolare elaborazione dottrinale[66] .

Questa elaborazione ,con riferimento al processo amministrativo costitutivo di annullamento, è quella proposta da A. Piras[67].

Secondo tale impostazione, oggetto dell’accertamento è il rapporto venuto a modificazione[68], come accertato dalla sentenza. La modificazione non discende dall’esercizio del potere o dalla sentenza costitutiva, ma deriva dal fatto previsto dalla norma sul piano sostanziale e di cui la parte può avvalersi o meno.

In particolare, in Piras il riferimento al potere avviene in relazione ad una modificazione già attuale della posizione giuridico-patrimoniale del soggetto, ed esprime il momento dell’attribuzione formale, da parte della norma che si è concretata e soggettivata in ordine alla fattispecie da essa prevista, della disponibilità di un effetto già esistente: questo effetto si produce, infatti, nel momento stesso in cui viene ad esistenza la fattispecie determinata che integra i presupposti normativi, ma è lasciata al soggetto legittimato la possibilità di avvalersene o meno[69].

In questo scenario, il potere assume valore primario, perché, per i modi in cui quest’ultimo viene espresso, l’oggetto dell’accertamento giurisdizionale si determina in relazione all’esigenza di tutela, espressa dall’interesse del soggetto, e il suo rapporto con il potere.

In merito al processo di annullamento, il potere di cui l’Amministrazione è titolare viene inteso come una situazione soggettiva di avvalersi di un effetto prodotto dalla fattispecie prevista nella norma.

Tale potere, caratterizzato dalla doverosità, può entrare in rapporto con la situazione giuridica di vantaggio di un privato (l’interesse protetto)[70], il quale può decidere di avvalersi dell’azione di annullamento per far valere la mancata integrazione della fattispecie, e quindi l’illegittimità dell’effetto. L’azione rappresenta quindi una forma di esercizio del potere, attraverso cui, il soggetto sceglie di avvalersi di quanto venuto ad esistenza e riferito nell’accertamento giurisdizionale[71].

L’accertamento del giudice, del pari, attiene alla sussistenza della situazione giuridica di potere amministrativo e sul verificarsi in concreto dei fatti costitutivi della relativa situazione effettuale.

L’accertamento in tal senso, attiene al rapporto, e quindi prescinde dai motivi dedotti in giudizio preclude alla riedizione dell’atto in senso difforme: la sussistenza di ulteriori fatti previsti all’accertamento diviene irrilevante poiché, se l’oggetto dell’accertamento è riferito ad una realtà già prodotta sul piano sostanziale, si ha stabilità del giudicato con riferimento al suo referente temporale[72]. Ciò si avrebbe quando l’Amministrazione ha compiuto la sua scelta discrezionale[73].

Alla luce di ciò, si può osservare, più in generale, come la natura dell’accertamento dipenda dalla specifica considerazione del potere che si assume. Per la via indicata da Piras, non vi sarebbe differenza tra l’accertamento del rapporto inteso come situazione giuridica finale soggetta all’incisione del potere e l’accertamento del rapporto intercorrente tra la situazione giuridica di potere e la situazione del soggetto che con esso si interfaccia: i due accertamenti quindi verrebbero a coincidere[74].

In altri termini, o il potere fa riferimento ad una situazione già venuta ad esistenza ovvero questo dovrà ancora concretizzarsi. Sulla base dell’impostazione proposta da Piras, si sceglie la prima opzione, e l’accertamento viene fatto coincidere con la situazione giuridica finale nonché sul rapporto sussistente tra il soggetto titolare della situazione giuridica di potere e soggetto nei cui confronti vi è una situazione giuridica idonea a relazionarsi con il potere. In quest’ottica si giunge ad un accertamento che precluda l’esercizio successivo al giudicato.

Tuttavia, la tesi in esame si espone a pregnanti criticità. Il potere, in tale scenario, non viene infatti rappresentato come modalità deontica che si rivolge alla potenzialità di un atto precettivo: il carattere concernente la potenzialità, caratteristica propria del potere, è del tutto assente.

Considerato il potere sostanziale come facoltà opzionale di tipo procedurale avente ad oggetto una situazione che ha già prodotto i suoi effetti, porta alla contraddizione per cui o l’effetto si produce con l’integrazione del fatto prodotto dalla norma, oppure viene prodotto a seguito dell’esercizio del potere[75]. Troppo distante appare, dunque, il suo rapporto con riferimento alla realtà effettuale.

• La situazione giuridica soggettiva finale incisa dal potere

Se dunque, la sussistenza del potere non può coincidere con l’operatività dell’effetto che dal suo esercizio scaturirebbe, l’accertamento dei due rapporti, cioè quello finale e quello dove si inserisce la situazione di potere, deve rimanere separato.

In questo senso, secondo una specifica impostazione, nel caso di esercizio del potere sostanziale l’oggetto della pronuncia sarebbe dato dal rapporto giuridico scaturito dall’esercizio del diritto potestativo, mentre la questione circa l’esistenza del potere e la validità dell’atto avrebbero valore soltanto pregiudiziale[76].

L’oggetto del giudizio sarebbe quindi la situazione giuridica finale, che l’istante vuole regolamentare con la presentazione della domanda giudiziale, e che diventa incontestabile attraverso il giudicato.

Si ritiene, in particolare, che l’oggetto della pronuncia sarebbe rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dall’esercizio del diritto potestativo sostanziale. Così come, nel caso in cui la produzione dell’effetto giuridico sia richiesta al giudice (determinata attraverso sentenza costitutiva), l’oggetto del giudizio non potrà essere rappresentato da un ipotetico diritto potestativo ad esercizio giudiziale, in quanto tale situazione giuridica viene considerata oggetto di cognizione del giudice solo al fine di stabilire ciò che l’attore pretendi di modificare, per cui l’oggetto dell’accertamento e del giudicato sarà la situazione giuridica finale.  L’oggetto del giudizio sarebbe, quindi, la situazione giuridica finale che la parte vorrebbe vedere accertata con la sentenza.

Tuttavia, ponendosi in questi termini, l’atto giuridico, successivo all’accertamento, sarebbe un nuovo fatto giuridico produttivo di un effetto sopravvenuto rispetto al giudicato. Solo se il motivo posto alla base dell’esercizio del potere è lo stesso sarà precluso, sulla base della tesi del motivo portante della decisione[77], altrimenti non sarà coperto dalla portata precettiva della sentenza.  Opinare diversamente, come fa l’A. in esame, estenderebbe l’accertamento anche alle questioni meramente pregiudiziali[78].

Fuori dalla tesi di Piras, dunque, l’accertamento del rapporto tra potere e situazione si rapporta con la corrispondente modalità deontica[79].

• La situazione giuridica soggettiva strumentale e la sua esplicazione esterna ed interna.

L’opzione relativa all’accertamento della situazione finale incisa dal potere non è idonea a dare una sicura stabilità al giudicato sul potere. Inoltre, mal si attaglia al processo amministrativo, corrispondendo, la situazione finale, essenzialmente, ad un diritto soggettivo, mentre la giurisdizione amministrativa è sugli interessi legittimi[80].

Scartata anche tale alternativa, la terza possibilità che viene in questione è quella che concerne la situazione strumentale che viene in rapporto con il potere, nella modalità deontica di quest’ultimo, non come effetto.

La situazione giuridica soggettiva strumentale al potere si rapporta con la modalità deontica del potere stesso. Sotto questo profilo va effettuata una precisazione perché nel giudizio amministrativo, l’oggetto del giudizio può riguardare la situazione giuridica sostanziale, qualora l’interesse legittimo venga concepito come una pretesa.

Appare opportuno comprendere se questa situazione possa in concreto verificarsi.

In tale scenario, sono emerse due differenti impostazioni circa il concetto di interesse legittimo che risultano entrambe idonee a rappresentare una situazione giuridica che possa assurgere ad oggetto del giudizio.

Secondo una particolare impostazione, la tesi sostenuta dalla Scuola Fiorentina, (Orsi Battaglini; Marzuoli; L. Ferrara; Cudia), l’interesse legittimo sarebbe una pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole (la chance legale). La sua attuazione avviene attraverso la corretta applicazione delle norme sostanziali, elastiche ed essenzialmente di principio che disciplinano il potere discrezionale[81].

Il fatto costitutivo dell’interesse legittimo sarebbe quindi rappresentato dai presupposti sostanziali, di natura vincolata, dell’esercizio del potere. In caso di potere vincolato l’interesse legittimo corrisponderebbe ad una pretesa all’utilità finale; in caso di potere discrezionale esso consisterebbe in una pretesa all’attuazione della chance legale riferita alla discrezionalità.

In rapporto a tale situazione sorgerebbe, in capo all’Amministrazione, un obbligo in senso stretto di produrre l’effetto vincolato in ordine alla prima ipotesi, e un obbligo di esercitare correttamente la discrezionalità, nella seconda. Da quanto esposto, emerge come tale situazione si rapporti al modello dell’obbligazione di mezzi.

Ebbene, l’interesse legittimo, poiché consistente in una pretesa, diverrebbe oggetto di accertamento attraverso l’azione di condanna ad un facere, (rimedio esperibile nei casi di attività discrezionale). Nelle fattispecie relative invece ad attività vincolata della p.a. si configurerebbe una tutela di ordine costitutivo.[82]

L’oggetto del giudizio e conseguentemente del giudicato è la situazione in questione sussistente se sono verificati esistenti tutti gli elementi di carattere vincolato della fattispecie. Le scelte discrezionali, invece, potrebbero sempre essere rimesse in discussione dopo il giudicato, anche se già effettuate.

In una differente impostazione, sostenuta da altra dottrina, l’interesse legittimo dovrebbe invece configurarsi quale pretesa all’utilità finale, cioè alla produzione o non produzione dell’effetto.

Si precisa che il contenuto dell’interesse deve essere quello dell’utilità finale mentre la relazione deve essere quella pretesa-obbligo. L’oggetto del giudizio e del giudicato è rappresentato dalla situazione in questione se esistenti gli elementi vincolati e discrezionali della fattispecie.

In base a questa tesi i profili della scelta discrezionale della p.a. vengono ricollegati non all’esercizio del potere ma alla situazione giuridica stessa di potere che corrisponde alla pretesa del privato. Di conseguenza, l’accertamento giudiziale copre la scelta discrezionale effettuata.

 Quest’ultima è possibile nel momento, e nei limiti in cui la discrezionalità è esaurita (altrimenti si configurerebbe un accertamento parziale). Rimane fermo, cioè, che è impedito al giudice di accertare la sussistenza della parte di fattispecie riferibile alla discrezionalità, se la scelta discrezionale non si sia esaurita: tale scelta è e rimane riservata all’Amministrazione (art. 31, co. 3, c.p.a.)[83].

La discrezionalità, però, è questo il punto rilevante, viene ascritta alla fattispecie della situazione oggetto del giudizio. Essa, di conseguenza, potrebbe esaurirsi anche nell’ambito di quest’ultimo[84]. Una volta esaurita, poi, risulta coperta dal giudicato[85].

Rispetto allo schema delle due (diverse) impostazioni rappresentate, in cui l’interesse legittimo integra una relazione pretesa-obbligo, il problema si pone, invece, in ordine all’impostazione tradizionale dell’interesse legittimo, quella per cui tale situazione non sarebbe una pretesa ma una situazione il cui oggetto corrisponderebbe con l’interesse materiale del privato, quest’ultimo però non risultando idoneo a ricevere sicura soddisfazione: si configurerebbe così una struttura indirettamente strumentale all’interesse materiale che costituisce il contenuto dell’interesse [86].

In tale ipotesi, la conseguenza sarà che l’accertamento della sussistenza dell’interesse legittimo non si presenta satisfattivo in ordine all’interesse materiale del privato che pur ne dovrebbe costituire l’oggetto.

Se si fa riferimento a tale scenario in ordine all’interesse legittimo, poiché l’oggetto del giudizio non potrebbe corrispondere con tale situazione, si dovrà fare riferimento ad una differente situazione giuridica.

La situazione che è stata individuata atterrebbe al rimedio processuale ottenibile di fronte al giudice idonea ad ottenere l’annullamento dell’atto. In tale prospettiva, l’oggetto del giudizio amministrativo si configurerebbe, cioè, come diritto del ricorrente rivolto nei confronti del giudice a vedersi annullato l’atto amministrativo riscontrato come illegittimo.

L’azione è infatti un potere, idonea a creare ulteriori situazioni di potere, che esplicano i loro effetti all’interno o al di fuori del processo. Essa, lo si è visto in precedenza parlando in generale degli effetti della sentenza, può rilevare quale situazione processuale, a cui si può contrapporre una posizione del ricorrente di pretesa all’adempimento.

Ora, come pure si è rappresentato sopra, la dottrina ritiene che, l’azione nell’ambito del processo giurisdizionale può assumere rilevanza non solo in senso astratto, quale pretesa ad una sentenza di merito, ma anche in senso concreto, quale cioè pretesa al provvedimento favorevole, quando manca una situazione sostanziale da porre ad oggetto del giudizio[87].

Nel processo civile, lo si è visto, questa evenienza si pone nell’ipotesi di tutela costitutiva necessaria. Nel processo amministrativo, si deve invece concludere che un’azione di tal tipo (in senso concreto), si potrebbe configurare nell’ambito dell’impostazione tradizionale sull’interesse legittimo.

Anche in quest’ultimo scenario, dunque, l’oggetto del processo amministrativo sarebbe comunque un rapporto pretesa-obbligo, ma non di carattere sostanziale – come nell’ipotesi in cui si ritenga che l’interesse legittimo possa configurarsi come pretesa, esterna quindi, al processo – bensì di carattere processuale – l’azione concreta, interna al processo stesso.

8. Il modello di accertamento nel procedimento amministrativo

Occorre, adesso, esaminare la tematica inerente al procedimento amministrativo.

Alla luce della sua concezione strutturale, questo viene inteso come una serie concatenata di atti, la cui partecipazione di coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti sarà necessaria per garantire il contraddittorio.

Il tipo di contraddittorio di cui si parla è di tipo collaborativo garantistico^[88], conforme strutturalmente e funzionalmente all’art. 6 della CEDU. Inteso in questo modo, il procedimento è il luogo dove si valuta, in contraddittorio tra le parti, se sussistono gli elementi circa la situazione giuridica di potere, all’esito della cui valutazione si ha l’adozione del provvedimento.

Tale attività si fonda, a sua volta, sulla verificazione e la valutazione dei fatti rilevanti, ai sensi degli artt. 6 ss., l. n. 241/1990.

Il modello procedurale amministrativo assume quindi, soggettivamente e oggettivamente, i caratteri propri di un processo di accertamento[89].

La dottrina ha inoltre dimostrato che una struttura procedurale ad un modello di accertamento risulta idonea a conformare in via generale anche qualsiasi attività ad essa ascrivibile[90]. L’eventuale definizione di una scelta discrezionale sarebbe ascritta comunque, da un punto di vista procedurale, ad un modello di accertamento.

In questi termini, è possibile concepire il modello strutturale come processo di accertamento che riguarderebbe l’azione concreta.

L’azione, lo si è detto, è infatti un potere, che si ritrova ogniqualvolta il potere stesso si inserisca in una dimensione di tipo procedurale, quale è appunto il procedimento amministrativo, in cui si riscontra un’attività di verifica della realtà giuridica e fattuale al fine della produzione di un determinato effetto precettivo.

 In questa prospettiva, laddove venga in questione l’esercizio di un potere svolto sotto un profilo procedurale (sia esso giudiziale o amministrativo) assume rilevanza la situazione giuridica strumentale rispetto al potere (l’interesse legittimo), equiparabile a quella che scaturisce dall’esercizio dell’azione concreta quale oggetto di esplicazione procedimentale del potere stesso[91].

L’interesse legittimo assume dunque una rilevanza di carattere procedurale. La sua consistenza, di conseguenza, viene anch’essa ad essere definita dalla medesima caratterizzazione del procedimento amministrativo quale processo di accertamento, nei termini descritti.

In ragione di quanto rappresentato, infatti, si è ritenuto che anche la scelta discrezionale verrebbe ad esplicarsi in chiave procedurale; con la conseguenza che la definizione della regola discrezionale, non ancora operativa sul piano sostanziale, dovrebbe considerarsi invece operativa su quello processuale, che si caratterizza come accertamento[92]. È in questo modo che potrebbe configurarsi una pretesa all’utilità finale, come descritta al paragrafo precedente, e giustificarsi l’esauribilità della discrezionalità in giudizio.

In tale prospettiva assume rilievo centrale anche la dimensione soggettiva del procedimento poichè l’attribuzione delle situazioni procedurali dipende dalla posizione sostanziale rivestita dai soggetti coinvolti.

L’attribuzione soggettiva delle situazioni procedurali si fonda infatti sulla riconducibilità astratta della configurazione procedurale al singolo soggetto, in relazione all’interesse tutelato dall’ordinamento.

L’attribuzione soggettiva delle differenti situazioni prettamente procedurali corrisponde alla loro astratta configurabilità in capo ad un determinato soggetto, in ragione della posizione da questi rivestita in ambito sostanziale [93].

La dimensione procedurale non rappresenta un mero contenitore formale, ma diviene parte integrante della qualificazione delle situazioni soggettive, in quanto la titolarità delle posizioni evolve lungo le diverse fasi del procedimento, assumendo contenuti differenti[94].

Ne consegue che il soggetto non è mai elemento marginale rispetto alla sequenza procedimentale, ma parte costitutiva del meccanismo di accertamento. Anche quando non raggiunge il livello dell’interesse legittimo in senso stretto, la posizione procedurale del soggetto svolge una funzione rilevante ai fini della legittimazione del potere.

È proprio questa interazione tra potere e partecipazione procedimentale che consente di comprendere come la discrezionalità non si traduca mai in arbitrio, ma venga progressivamente delimitata e oggettivata attraverso il contraddittorio e l’attività istruttoria.

• L’effetto di accertamento e la stabilizzazione della situazione giuridica di potere

Il modello procedurale di accertamento, proprio del procedimento amministrativo, giustifica, poi, anche una particolare considerazione dell’efficacia del provvedimento amministrativo.

Sul punto, si è tradizionalmente discusso se nella realtà del procedimento amministrativo si possa configurare un effetto di accertamento.

Il procedimento è, in effetti, il luogo dove si valuta se sussistono gli elementi circa la situazione giuridica di potere, all’esito di questa valutazione si ha l’adozione del provvedimento. Ciò però non presuppone, lo si è visto, che si produca un effetto di accertamento. Del pari, l’analisi generale sul modello di accertamento ha consentito di appurare come neppure tra l’inimpugnabilità dell’atto e l’incontrovertibilità dell’accertamento vi sia un legame logico[95].

L’assenza di un legame logico necessario tra stabilità dell’atto e incontrovertibilità dell’accertamento non esclude, tuttavia, che l’attività conoscitiva svolta nel procedimento produca effetti rilevanti sul piano giuridico, in quanto contribuisce a definire la rappresentazione della realtà sulla quale si fonda l’esercizio del potere.

Tuttavia, in entrambi i casi, si è detto come un legame sussista sotto il profilo funzionale.

Traslando questo meccanismo al procedimento amministrativo, si può allora affermare che l’atto amministrativo produce anch’esso un effetto di accertamento, al pari della sentenza; soltanto, poiché, rispetto al processo giurisdizionale che porta a quest’ultima, si configura un contraddittorio diverso, meno forte rispetto a quello giurisdizionale, anche l’intensità dell’accertamento è meno pregnante, e giustifica l’impugnabilità dell’atto davanti al giudice amministrativo[96].

L’effetto di accertamento che scaturisce dal procedimento si caratterizza, pertanto per una stabilizzazione relativa delle valutazioni operate, la quale, pur non assumendo la forza del giudicato, incide sulla possibilità di rimettere in discussione i presupposti di fatto e di diritto già esaminati.

Stabilito, infatti, che il procedimento è il luogo dove si valuta la sussistenza degli elementi della situazione giuridica di potere, e compreso come tra stabilità dell’atto e incontestabilità dell’accertamento non vi sia una correlazione univoca in quanto anche ove l’atto venisse revocato non si esclude valore all’accertamento effettuato, il vincolo di accertamento scaturisce direttamente dal regime normativo del potere amministrativo[97].

Tale vincolo non opera soltanto sul piano oggettivo, ma assume rilievo anche sotto il profilo soggettivo, in quanto incide sulle posizioni dei soggetti che hanno partecipato al procedimento, contribuendo a definire le rispettive sfere giuridiche e a orientare le loro aspettative legittime.

In questa ipotesi, potrebbe sorgere un limite interno al riesercizio del potere quando permanga in essere un atto espressione dell’accertamento produttivo di effetti.

Il limite interno al riesercizio del potere rappresenta la manifestazione più significativa dell’effetto di accertamento in ambito amministrativo, poichè impone all’amministrazione un onere motivazionale rafforzato qualora intenda discostarsi dalle valutazioni precedentemnete effettuate[98].

In tale prospettiva, l’effetto di accertamento svolge una funzione di garanzia per i soggetti coinvolti nel procedimento, contribuendo a tutelare l’affidamento e a garantire la coerenza dell’azione amministrativa nel tempo.

La dimensione soggettiva dell’accertamento assume quindi particolare rilievo, poichè l’attribuzione delle situazioni procedurali e la partecipazione al procedimento incidiono sulla legittimazione dell’esercizio del potere e sulla validità dell’accertamento stesso.

9. La discrezionalità amministrativa e il modello di accertamento

Gli effetti dell’accertamento assumono particolare rilievo nel momento in cui l’esercizio del potere viene sottoposto al sindacato giurisdizionale, infatti alla luce della ricostruzione del procedimento come modello di accertamento, occore ora verificare come in tale schema si collochi la discrezionalità amministrativa.

Nel quadro ricostruttivo del modello procedimentale, l’accertamento non si esaurisce in un’operazione  ricognitiva o preliminare, bensì si configura come una sequenza logico–giuridica complessa e strutturata, nella quale si intrecciano valutazioni giuridiche, qualificazioni dei fatti e scelte discrezionali.

La funzione di accertamento diventa, pertanto, una componente fondativa dell’intero procedimento amministrativo, in quanto consente di stabilire non solo se un determinato fatto sussista, ma anche in quale relazione normativa debba essere collocato.

Questo significa che l’attività accertativa comporta necessariamente una qualificazione giuridica della realtà fattuale, processo nel quale la fattispecie normativa viene concretamente costruita attraverso l’interazione tra elementi fattuali e regole giuridiche[99].

Tale costruzione implica il superamento di una rigida separazione tra interpretazione, applicazione e decisione, mettendo in luce come ogni fase del procedimento sia informata da una componente creativa e valutativa, che non può essere ridotta alla mera esecuzione di regole predefinite[100].

La sussunzione del fatto nella norma è preceduta e accompagnata da un’attività di selezione dei dati rilevanti e da una concretizzazione della norma, operazioni che si pongono in reciproca oscillazione[101].

Questo processo interpretativo, che coinvolge sia il profilo oggettivo della norma sia il contenuto della situazione giuridica, si caratterizza per un grado variabile di discrezionalità, che può emergere sia nel momento conoscitivo sia in quello dispositivo.

Tuttavia, la discrezionalità, non si configura come uno spazio autonomo rispetto al potere, ma coincide con l’attività valutativa che si esprime nel giudizio di accertamento, trovando proprio in esso il proprio compimento ed esaurimento[102].

In tale contesto, è utile distinguere tra discrezionalità nell’apprezzamento dei presupposti, intesa come margine di scelta nella qualificazione dei fatti, e discrezionalità nella misura da adottare, ovverosia nella determinazione della risposta giuridica, sia in termini di modalità che di intensità dell’intervento[103].

A queste due componenti si affianca una terza dimensione concreta dell’interesse pubblico da perseguire, ogniqualvolta la norma non offra un criterio univoco di bilanciamento tra gli interessi coinvolti.

È proprio la presenza di quest’ultima a rendere centrale il procedimento come spazio di ponderazione, nel quale la legalità si attua non solo attraverso la conformità alla norma, ma anche tramite la costruzione ragionata della regola del caso concreto.

Ne deriva che il momento accertativo non si limita a rilevare se sussistano i presupposti per l’adozione di un atto, ma concorre direttamente alla determinazione dell’effetto giuridico, in quanto la scelta dell’Amministrazione (specialmente in presenza di alternative dispositive), implica una vera e propria elaborazione di un criterio di preferenza[104].

Questo criterio si configura come una regola concreta, elaborata in relazione a fatti selezionati e considerati rilevanti, al fine di rispondere a una necessità giuridica derivante dall’indeterminatezza della fattispecie astratta.

Si tratta, in altri termini, della formulazione di una norma del caso concreto, espressione di una discrezionalità che si esercita entro confini normativi, ma che non è già contenuta nella norma astratta.

Proprio perché la discrezionalità si esprime nella costruzione di tale regola concreta, essa non presenta una consistenza ulteriore rispetto al giudizio che la esprime, non è un momento che precede o segue la decisione, ma coincide con l’attività mediante cui la decisione stessa viene giuridicamente determinata[105].

Questa regola decisionale, risultante dal bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, si pone come punto di congiunzione tra momento conoscitivo, dispositivo e teleologico, traducendo l’interesse pubblico astratto in un interesse pubblico concreto[106], che si realizza attraverso l’adozione di una determinata misura.

L’attività di accertamento, quindi, non può essere intesa in termini meramente tecnici o oggettivi, ma va ricondotta a un processo valutativo integrato, in cui la discrezionalità non è sintomo di arbitrarietà, bensì condizione necessaria per l’attuazione efficace del principio di legalità sostanziale[107].

Ciò non significa, tuttavia, che sia possibile identificare integralmente la discrezionalità con l’accertamento. Sul piano tecnico, la discrezionalità conserva un valore sostanziale di determinazione autonoma dell’interesse pubblico, come confermato dall’art. 31 comma 3, c.p.a., che vieta al giudice di sostituirsi all’amministrazione nella discrezionalità non esaurita[108].

Ridurre la discrezionalità a mero accertamento significherebbe negare questo nucleo sostanziale di scelta.

È però possibile, ed è anzi opportuno, distinguere tra il piano sostanziale, in cui l’amministrazione mantiene il potere di determinazione, e il piano procedurale, in cui tale potere può essere esercitato all’interno di una struttura accertativa[109].

In questa prospettiva, il procedimento amministrativo sostanziale si combina con un accertamento procedurale, garantendo trasparenza, partecipazione e controllo[110], senza svuotare la funzione propria della scelta amministrativa[111].

In questo quadro, la discrezionalità amministrativa rappresenta quindi, uno dei profili più delicati della teoria del potere, poiché pone in evidenza la misura in cui l’amministrazione può incidere sugli interessi in gioco attraverso valutazioni non rigidamente predeterminate[112].

Come già emerso nella sezione precedente, la discrezionalità non si identifica con uno spazio di libertà incontrollata, bensì con una modalità deontica del potere, ossia con una forma di esercizio che, pur lasciando margini valutativi, è sempre internamente conformata da regole giuridiche[113].

Essa non è quindi un dato estraneo al diritto, ma parte integrante della struttura del potere amministrativo, in quanto ogni atto discrezionale si traduce in un atto precettivo suscettibile di produrre effetti giuridici e, come tale, deve trovare fondamento nella norma attributiva e nei principi generali dell’ordinamento[114].

Proprio perché si manifesta nella forma del giudizio, che rappresenta il momento in cui il potere si concretizza e si rende giuridicamente determinato, escludendo la sussitenza di un residuo spazio discrezionale esterno ad esso[115].

In questa prospettiva, la discrezionalità si colloca all’interno del modello procedimentale di accertamento, del quale costituisce una fase fisiologica.

Il procedimento non è soltanto una sequenza formale, ma il luogo in cui il potere prende forma e si determina: attraverso l’istruttoria, la comparazione degli interessi e la valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, l’amministrazione esercita la discrezionalità come momento di accertamento.

Ne risulta che la scelta discrezionale non è mai espressione di mera opportunità ma si traduce in un’attività giuridicamente qualificata, che deve rispettare vincoli sostanziali e formali e deve essere sorretta da una motivazione idonea a rendere intellegibile la ragione della decisione.

Il nucleo centrale di questa impostazione consiste nel riconoscere che la discrezionalità non può essere isolata dal potere ma ne costituisce un modo d’essere, intrinsecamente legato alla sua struttura deontica.

La distinzione tra poteri vincolati e poteri discrezionali non è dunque una contrapposizione netta, piuttosto una differenzazione di grado all’interno di un continuum che va dalla massima predeterminazione normativa alla più ampia valutazione comparativa[116].

In entrambi i casi, l’amministrazione opera entro confini stabiliti dal diritto: quando la norma impone un comportamento determinato, il potere si esercita come dovere; quando lascia spazi di valutazione, il potere si manifesta come discrezionalità, ma sempre con la finalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico[117].

In tale contesto, il modello procedimentale di accertamento assume un ruolo decisivo: è attraverso di esso che la discrezionalità viene esercitata, verificata e resa controllabile, la quale pur mantenendo un carattere sostanziale, viene letto in una chiave procedurale, esprimendo quella duplicità dimensionale (procedurale e sostanziale), che caratterizza il potere pubblico nell’ambito del procedimento[118].

Ed è in questa prospettiva che la regola di preferenza discrezionale, sebbene non sia ancora definita sul piano dell’effetto sostanziale, assume già valenza giuridica sul piano procedurale[119].

Sicché la discrezionalità non si colloca prima o oltre il giudizio, ma coincide con esso, esprimendo la modalità attraverso cui viene individuata la soluzione giuridica del caso concreto e trovando in tale operazione il proprio integrale esaurimento[120].

In questa direzione si coglie un ulteriore aspetto: l’accertamento non va inteso come un momento meramente ricognitivo ma come fase costitutiva della relazione giuridica che si instaura tra amministrazione e amministrato.

Il vincolo che da esso discende si combina infatti, con quello derivante dal giudicato così da definire l’assetto delle posizioni soggettive coinvolte. Ne consegue che l’oggetto della cognizione giurisdizionale non si esaurisce nella verifica formale dell’atto ma si estende alla situazione giuridica finale scaturita dall’esercizio del potere, la quale trova stabilità proprio attraverso l’accertamento[121] che diventa  lo strumento attraverso cui l’Amministrazione seleziona, qualifica e struttura situazioni, agendo non solo sul piano della ricognizione fattuale, ma anche su quello della definizione degli assetti di interessi giuridicamente rilevanti[122].

L’attività di accertamento diventa così il momento in cui si determina il contenuto sostanziale della regola concreta, esprimendo il punto di incontro tra norma generale e situazione individuale.

In questo senso il giudicato amministrativo non si limita a sancire la validità o l’invalidità del provvedimento ma assicura la conformazione stabile del rapporto sostanziale che da esso deriva.

Alla luce di ciò, la discrezionalità amministrativa, in quanto modalità deontica del potere, si colloca a pieno titolo all’interno del modello di accertamento, poiché viene sottolineata la normativizzazione anticipata della discrezionalità nel procedimento, intendendo questa non più come margine di scelta successivo alla regola ma come regola concreta che viene accertata e resa vincolante nella fase procedimentale[123].

La discrezionalità, quindi, non rappresenta una deroga al principio di legalità, ma la sua espressione più complessa: è attraverso il procedimento e l’accertamento che la discrezionalità si trasforma da potenziale arbitrarietà in attività giuridicamente regolata, capace di coniugare l’esigenza di flessibilità dell’azione amministrativa con la tutela degli interessi dei cittadini[124].

Ne consegue che la discrezionalità non permane come spazio autonomo rispetto al potere, ma si esaurisce nel giudizio che ne costituisce l’espressione, poichè coincide con l’attività di accertamento attraverso cui l’amministrazione seleziona, qualifica e bilancia gli interessi, determinando la regola concreta. Proprio in quanto interamente assorbita in tale operazione valutativa, essa non può configurarsi come ambito ulteriore o residuo, ma risulta integralmente riconducibile alla struttura giuridica del potere[125].

In definitiva, la struttura del modello procedimentale di accertamento si fonda su una visione relazionale del potere amministrativo, nella quale la regola concreta nasce dall’interazione tra fatti, norme e interessi, all’interno di un processo giuridico razionalmente argomentato.

È in questo quadro che l’attività accertativa acquisisce una centralità strutturale e funzionale, configurandosi non come fase ancillare del procedimento, ma come luogo giuridico di produzione della decisione e condizione imprescindibile per la legittimità sostanziale dell’azione amministrativa.

10. Rapporto tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale

L’articolazione tra accertamento e discrezionalità amministrativa trova piena espressione nel rapporto tra procedimento e processo, poiché la regola concreta, elaborata e normativizzata nel procedimento, costituisce il presupposto per il controllo giurisdizionale.

È attraverso il procedimento che la discrezionalità, pur conservando il suo nucleo sostanziale, viene strutturata, motivata e resa intellegibile, creando una situazione giuridica suscettibile di tutela e accertamento nel successivo contesto processuale[126].

In questo senso, il processo amministrativo non interviene come momento separato o autonomo, ma come fase di consolidamento e verifica della regola concreta, garantendo la coerenza tra esercizio del potere amministrativo e tutela degli interessi dei privati[127].

Questo perché si confronta con un giudizio già formato in sede procedimentale, nel quale la discrezionalità si è già espressa come attività di accertamento, senza porsi come momento del tutto autonomo rispetto al procedimento, ma si innesta su una precedente attività di ricostruzione dei fatti e qualificazione giuridica già svolta in sede amministrativa, che costituisce il primo livello di emersione della realtà giuridicamente rilevante[128].

In tale prospettiva, realtà amministrativa e realtà giurisdizionale possono essere lette come due ordini funzionali distinti ma strutturalmente accomunati da una dimensione procedurale di accertamento, tra loro collegati secondo modalità differenti ma non reciprocamente estranee.

Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione e l’interrelazione tra procedimento amministrativo  e processo giurisdizionale rappresentano un tema cruciale per comprendere i meccanismi attraverso cui si realizza la tutela degli interessi pubblici e privati. Nella prospettiva dell’ordinamento positivo, il procedimento amministrativo si configura quale sequenza teleologicamente orientata di atti e attività, attraverso cui la p.a. esercita il potere attribuitole dalla legge per il perseguimento del fine pubblico[129].

Esso assume una valenza strutturale, non soltanto come strumento tecnico, ma come luogo di formazione della regola concreta, in cui la discrezionalità viene articolata, motivata e soggetta a vincoli procedimentali che ne rendono possibile il controllo successivo[130].

La disciplina generale, introdotta dalla L. n. 241/1990  ha consacrato, accanto alla tradizionale scansione in fasi di iniziativa, istruttoria, decisoria e integrativa dell’efficacia[131], principi di portata sistemica quali la trasparenza, la partecipazione procedimentale (artt. 7-10), l’obbligo di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso entro termini predeterminati (art.2).

Tali principi qualificano il procedimento come spazio di formazione della volontà amministrativa, ove la discrezionalità non è mera libertà di scelta, ma momento di concretizzazione della norma astratta in regola applicabile, attraverso la selezione dei fatti rilevanti, la ponderazione degli interessi e la costruzione di criteri di preferenza operativi[132].

La dottrina maggioritaria individua nel procedimento il luogo fisiologico di formazione della volontà amministrativa e di esplicazione della discrezionalità amministrativa, intesa come potere di ponderazione comparativa degli interessi pubblici e privati coinvolti, esercitato entro i limiti segnati dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art.97 Cost.), nonché dai canoni di proporzionalità e ragionevolezza.

Il processo, disciplinato dal codice del processo amministrativo[133], si atteggia a strumento di garanzia giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive incise dall’esercizio o dall’omissione del potere amministrativo.

 In questa prospettiva, non si limita a un controllo formale, bensì opera quale sede di verifica della conformità dell’azione amministrativa alla legge, salvaguardando nel contempo il principio di separazione dei poteri e l’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale[134] (artt. 24 e 113 Cost.).

Di conseguenza, la discrezionalità pur rimanendo radicata sul piano sostanziale, assume nel confronto con il sindacato giurisdizionale, una specifica funzione di delimitazione proccesuale. Essa, infatti, non incide sulla configurabilità in sé della situazione giuridica dedotta in giudizio, ma circoscrive l’ambito entro cui il giudice può esercitare il proprio potere di accertamento[135].

In questo quadro, il limite non riguarda la proponibilità della domanda, che può legittimamente investire la pretesa alla produzione o alla mancata produzione dell’effetto bensì si proietta sul contenuto della cognizione giudiziale, impedendo che questa si estenda agli elementi della fattispecie connotati da valutazioni discrezionali, riservate all’amministrazione[136].

Oggetto tipico della giurisdizione amministrativa è l’interesse legittimo[137], ma non sono escluse ipotesi di tutela di diritti soggettivi nei casi previsti dalla legge[138].

A riguardo, giova sottolineare che la relazione tra procedimento e processo è segnata da un principio di fondo: il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione  nell’esercizio della discrezionalità, potendo unicamente sindacarne la legittimità, ossia la coerenza logica, la ragionevolezza e proporzionalità delle scelte nonché l’adeguatezza istruttoria[139], in questo senso il sindacato ha ad oggetto un giudizio già formato, nel quale la discrezionalità si è già espressa come accertamento, sicchè non residua uno spazio di scelta ulteriore sottratto al controllo giurisdizionale [140].

La considerazione procedurale della discrezionalità, e il suo conseguente rilievo quale limite cognitivo all’accertamento giudiziale, comporta tuttavia che tale limite non operi in termini assoluti.

Proprio perché la discrezionalità si esprime nel procedimento come giudizio di accertamento, essa può esaurirsi anche in sede processuale, nei modi e nei termini dell’ordinamento, dando luogo alla piena definizione della regola concreta[141].

Proprio in questa prospettiva si comprende il significato dell’esaurimento della discrezionalità residua, previsto dall’art. 31 comma 3, c.p.a., poiché quando il giudicato caducatorio ha già definito l’ambito applicativo della regola concreta, costruita attraverso l’accertamento e la ponderazione procedimentale, non rimane più alcun margine valutativo da esercitare.

L’esaurimento della discrezionalità non equivale, quindi, a una sostituzione del giudice all’amministrazione, ma rappresenta la conseguenza della normativizzazione anticipata della scelta, già effettuale sul piano procedurale[142].

L’oggetto del giudizio resta così, in ogni caso, la pretesa sostanziale fatta valere dal privato, senza che per questo, come si è osservato, il giudice  non può sovrapporsi all’amministrazione nell’attività di definizione della fattispecie ogniqualvolta residuino spazi di valutazione discrezionale.

In questa prospettiva deve essere quindi letto l’art. 31 comma 3, c.p.a., il quale consente al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa soltanto nei casi di attività vincolata oppure quando la discrezionalità risulti già integralmente esaurita[143].

La disposizione evidenzia, infatti, il tratto peculiare della discrezionalità amministrativa, per essa conserva  la propria natura sostanziale, in quanto espressione della scelta affidata all’aministrazione nella concreta individuazione della regola di preferenza.

In ragione del carattere sostanziale della discrezionalità, il sindacato del giudice non può ammettere che la scelta discrezionale, ove non ancora compiuta o integralmente esaurita all’esito del procedimento amministrativo, venga effettuata dallo stesso giudice. Esso, tuttavia, non impedisce che la scelta in questione possa essere direttamente svolta in sede giurisdizionale, purché provenga dall’Amministrazione, nell’esercizio dei suoi poteri di difesa processuale, di allegazione degli elementi rilevanti.

Poiché, cioè, procedimento e processo costituiscono due realtà procedurali di accertamento, il carattere procedurale della discrezionalità ne consente l’esaurimento in giudizio, quale esercizio, corrispondentemente, del potere processuale difensivo che spetta all’Amministrazione come parte, non invece del suo potere sostanziale[144].

In questo quadro, si rafforza l’idea di continuità funzionale tra procedimento e processo. La più recente riflessione dottrinale[145] propone infatti, questa visione sistematica nella quale procedimento amministrativo e processo giurisdizionale  risultano strettamente connessi[146].

In tale prospettiva, la situazione giuridica soggettiva del privato, che costituisce l’oggetto del giudizio amministrativo, si forma e si struttura già nella sede procedimentale per poi trovare nel processo lo strumento deputato alla sua piena tutela e, ove necessario, alla sua attuazione.

Ne consegue che la funzione del giudizio non si limita al mero sindacato di legittimità sull’azione amministrativa compiuta, ma, all’esito dell’esaurimento della discrezionalità, può estendersi fino all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di adottare uno specifico provvedimento[147].

Tale intervento, lungi dal determinare una sostituzione del giudice all’organo amministrativo, si giustifica sulla base del valore procedurale della discrezionalità, nel senso che si è avuto modo di descrivere.

11. Rilievi conclusivi

Dallo studio fin qui effettuato, emerge con chiarezza come l’assetto del processo amministrativo e dell’accertamento dipendano dalla configurazione della situazione giuridica del privato nei confronti del potere; non a caso, l’incertezza in ordine all’esito del processo è strettamente connessa alla mancanza di una ricostruzione accettata pacificamente, della situazione giuridica soggettiva quale oggetto del giudizio.

L’approfondimento condotto, ha permesso di cogliere l’importanza del concetto di accertamento quale fulcro attorno al quale si articola l’esercizio del potere amministrativo e le sue implicazioni giuridiche.

Tale interazione è fondamentale per comprendere le dinamiche decisionali e le conseguenze giuridiche degli atti amministrativi.

Dopo aver poi analizzato i tre differenti significati dell’accertamento, un profilo su cui ci si è soffermati ha riguardato il rapporto che si crea tra la situazione in cui si inserisce la situazione giuridica soggettiva derivante dall’esercizio di un potere e la situazione giuridica finale su cui esso incide.

A riguardo si è esaminata in primo luogo la tesi di A. Piras, per il quale la modificazione giuridica non si viene a determinare in relazione all’atto di esercizio del potere, ma risulta già verificatasi al venire in essere dei fatti costitutivi della fattispecie del potere, e si è detto come, proprio per tale motivo, tale tesi non è condivisibile.

Si è allora affrontata la tematica della situazione effettuale che scaturisce dall’esercizio del potere, con riferimento al provvedimento amministrativo, che è espressione del potere, ma neppure questa opzione si è rivelata risolutiva.

Si è quindi esaminata la situazione che si pone in rapporto con il potere, analizzando la natura dell’accertamento in relazione alle diverse teorie sull’interesse legittimo.

L’analisi effettuata ha così portato a configurare, nel diritto amministrativo, una situazione giuridica (l’interesse legittimo) che possa rapportarsi, nei termini riferiti, alla produzione della situazione effettuale rispetto alla quale l’interesse del soggetto si rivolge. In particolare, la configurazione, che assume tale situazione soggettiva, trova la sua caratterizzazione all’interno del modello strutturale di riferimento, quale situazione giuridica procedurale.

In questo modo, può parlarsi di una pretesa all’utilità finale, inserendo la pretesa stessa nel modello strutturale della funzione direttamente rivolta al conseguimento dell’utilità finale, e in tal modo risolvendo anche il problema della discrezionalità amministrativa.

L’esercizio della funzione coincide, infatti, con l’accertamento della situazione giuridica di potere, rispetto ad una regola di preferenza comunque già operativa sul piano procedurale.

Nella prospettiva descritta, il procedimento rappresenta quindi il giudizio attraverso il quale l’autorità procedente verifica la sussistenza degli elementi della situazione giuridica di potere, già normativamente operativi, e perviene, per tale via, a quella che è stata indicata quale staticizzazione dell’eventuale elemento elastico della fattispecie ad essa relativa, e alla decisione corrispondente al risultato di quest’ultima.

Il modello decisorio preso in considerazione è dunque, con le specificazioni effettuate, un modello processuale di accertamento. La decisione amministrativa, del pari, assume un contenuto e un’efficacia riferibile all’accertamento stesso.

 La questione più delicata ha riguardato, com’è noto, la discrezionalità amministrativa. Essa esprime un potere sostanziale di determinazione, attraverso il quale l’amministrazione non si limita ad applicare valori già definiti dall’ordinamento, ma contribuisce ad elaborarli e a concretizzarli nel caso singolo. Proprio questa funzione conferma l’impossibilità di ridurre la discrezionalità all’attività di accertamento, che rimane invece strutturalmente vincolata e ricognitiva, pur costituendo il quadro entro il quale la discrezionalità deve trovare la propria forma e i propri limiti.

Il rapporto tra discrezionalità e accertamento non è, tuttavia , di mera contrapposizione, la discrezionalità vive entro l’accertamento, trovando in esso regole, vincoli e modalità di esercizio.

Essa non scompare, ma si normativizza, trasformandosi da libertà decisionale in responsabilità giuridica, esercitata entro limiti verificabili.

La conferma legislativa di questa distinzione si rinviene nell’art. 31, comma 3, c.p.a., che esclude in termini netti la possibilità di sostituzione del giudice all’amministrazione, qualora la discrezionalità non sia stata esaurita. Tuttavia, questa stessa norma conferma l’esistenza di un piano distinto: quello procedurale, nel quale il procedimento, pur presupponendo una discrezionalità sostanziale, è costruito secondo le logiche dell’accertamento.

È proprio nella distinzione tra piano sostanziale e piano procedurale che si colloca l’equilibrio dell’intero sistema: all’amministrazione resta il compito di determinare i valori, ma essa deve farlo attraverso una procedura scandita da regole di accertamento e da garanzie partecipative.

In tal modo, la discrezionalità non si sottrae alla legalità, ma ne diventa declinazione complessa, un potere- dovere che si esercita attraverso il procedimento e che trova nel sindacato giurisdizionale il presidio ultimo contro l’arbitrio.

Questa impostazione trova un corrispettivo significativo nel rapporto tra procedimento e processo.

Se è vero che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, è altrettanto vero che il processo si configura come sede di verifica della correttezza procedimentale e come luogo in cui la discrezionalità può esaurirsi, in quanto legata a un termine procedurale.

In questo senso, procedimento e processo si specchiano l’uno nell’altro: entrambi sono strutturati secondo una logica di accertamento, entrambi mirano a stabilizzare situazioni giuridiche e a garantire certezza nei rapporti.

Ciò che li distingue è il diverso ruolo dei soggetti: l’amministrazione, nel procedimento, esercita una funzione attiva e creativa; il giudice, nel processo, esercita una funzione di controllo e di garanzia, che può condurre anche alla definizione di assetti giuridici, ma sempre senza sostituirsi all’amministrazione.

La complementarità, tra procedimento e processo dimostra che il modello di accertamento non è solo categoria ricostruttiva, ma principio strutturale del diritto amministrativo: in entrambi i contesti, esso è lo strumento attraverso cui si realizza la conformità  dell’azione all’ordinamento e si tutela la certezza dei rapporti.

Da questa indagine emerge con chiarezza come il modello procedurale di accertamento rappresenti un paradigma interpretativo capace di ricomporre le principali tensioni del diritto amministrativo. Esso consente di vedere il potere non come manifestazione unilaterale di autorità, ma come dinamica regolata, articolata in fasi e sottoposta a vincoli; consente di comprendere la discrezionalità non come spazio di arbitrio, ma come potere sostanziale esercitato entro regole procedurali di accertamento; consente, infine, di leggere il rapporto tra amministrazione e cittadino non in termini di contrapposizione, ma di interazione, in cui la partecipazione procedimentale e il controllo giurisdizionale si integrano per garantire la conformità dell’azione all’ordinamento e la tutela delle posizioni individuali.

In definitiva, l’accertamento si pone come la chiave attraverso cui si ricompongono le tensioni tra legalità ed efficienza, tra discrezionalità e vincolo, tra autorità e garanzia. Lungi dall’essere un mero artificio dogmatico, esso si configura come la forma attraverso cui l’amministrazione contemporanea può esercitare il proprio potere in coerenza con i principi costituzionali dello Stato di diritto, assicurando al contempo la funzionalità dell’azione pubblica e la salvaguardia delle situazioni giuridiche soggettive.

Proprio per questo, l’accertamento non deve essere inteso come categoria chiusa, ma come strumento in evoluzione, capace di adattarsi alle trasformazioni della società e dell’amministrazione, e destinato a orientare l’agire pubblico anche nei contesti più complessi e mutevoli.

Lungi dal rappresentare un punto di arrivo meramente teorico, il modello procedurale di accertamento si offre così come strumento operativo per interpretare e orientare l’agire amministrativo, nella prospettiva di una sempre maggiore integrazione tra logica funzionale e logica garantistica, tra efficienza e tutela, tra potere e diritto.

[1] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo I, situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, G. Giappichelli editore – 2023, p. 4, par: 2, il quadro iniziale. Il problema del potere. Funzionalizzazione dell’interesse e rapporto non paritario.

[2] S. CASSESE, Lo stato introvabile, modernità e arretratezza delle istituzioni italiane, Roma – Bari, Laterza, 1998, p. 45, cap. I, il potere amministrativo nelle epoche premoderne .

[3] M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 1992, cap.III, Il Conseil d’Ètat e il modello francese di giustizia amministrativa, p.134, par. 2.

[4] G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1958, vol. I, cap. II, l’Amministrazione pubblica nello Stato unitario italiano, p. 98 par.3

[5] P. VIRGA, Il sistema di giustizia amministrativa in italia, Padova, Cedam, 1981, cap. V, L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, p. 112 par. 2.

[6] P. COSTA, Lo stato immaginario. Metafore e paradigmi della cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, Milano, 1986, p. 9 ss.

[7] Op. ult. cit.

[8] B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. it. a cura di C. FADDA e P. BENSA , I, Torino, 1925, p. 108.

[9] Entrambi i termini sono usati da B. WINDSCHEID, op. ult. cit.

[10] Come ogni concetto giuridico, anche quello di potere trova il proprio fondamento nel diritto positivo e nella tradizione che ne ha progressivamente plasmato i contorni, pur lasciandone emergere una persistente ambiguità sistematica.

Esso è stato ora ricondotto al modello del diritto potestativo, ora concepito come categoria autonoma, dotata di una capacità conformativa idonea a incidere unilateralmente sulla sfera giuridica altrui.

Se tale elaborazione ha consentito di distinguerlo dalla logica della pretesa, non ha tuttavia impedito che il termine continuasse talvolta a sovrapporsi a nozioni contigue quali facoltà, capacità o liceità, rivelando l’esigenza di una delimitazione dogmatica più rigorosa. In tale solco si inscrive, con forza teorica originaria, l’impostazione di S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè editore, Milano, 1947, p. 174, Poteri e Potestà, che individua nel potere non la proiezione soggettiva di un diritto, ma la manifestazione immanente della forza ordinante dell’ordinamento giuridico in sé.

[11] La scoperta dei diritti potestativi confermò l’esistenza di diritti che erano qualcosa di diverso dai diritti, proprio perché erano poteri. Da allora non si è dubitato che il potere fosse una categoria autonoma , e che al diritto soggettivo si contrapponesse un’altra specie di situazione soggettiva, che sarebbe il potere. Si veda, G. GUARINO, Potere Giuridico e Diritto Soggettivo, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1949, p.10.

[12] Che la teoria delle facoltà o dei diritti facoltativi sia da ricollegare a quella dei diritti potestativi si è talvolta negato, però, al contempo, la categoria delle facoltà è stata considerata come primo precedente di quella del potere. La facultas, intesa nella sua accezione romanistica e recepita nella contrapposizione terminologica tedesca (dürfen, können), designa infatti una mera possibilità d’agire priva di efficacia conformativa, sicché il potere non si esprime, in senso proprio, nella logica della pretesa rivolta a un obbligo altrui. Si veda, J. GIORGIO, Sistema dei diritti pubblici subiettivi, traduzione dal tedesco, SEL, Milano, 1912 e S. ROMANO, Frammenti, pp. 192-193, Poteri e Potestà.

[13] In merito si rinvia a S. ROMANO, Poteri e Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1947, p. 191, secondo cui il potere rappresenterebbe uno svolgimento della capacità, poichè però la capacità è statica, dunque astratta, il potere agisce in una data direzione, dato che è manifestazione di essa.

[14] Si considerino a questo riguardo nella dottrina tradizionale, G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, p.8 e ss.; A. THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 659 e ss.; S. ROMANO, Poteri e Potestà, cit., p. 172 e ss.; W. CESARINI SFORZA, Il diritto soggettivo, in Riv. it. sc. giur., 1947, p. 181 ss.

[15] Si veda, V. CERULLI IRELLLI, Il potere amministrativo e l’assetto costituzionale nelle funzioni di governo, in Studi in onore di Alberto Romano, I, Napoli, 2011, p. 118 ss. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia I, Teoria del diritto, Roma- Bari, 2007, p. 588 ss.

[16] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., I, p. 37;  A. CARBONE, Persona e Amministrazione, vol. XVII, sez. III, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, p. 307.

[17] Questa, l’impostazione di S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1956, p. 224 ss.

[18] Il potere inteso tecnicamente come potestà o funzione, si caratterizza per la sua finalizzazione alla cura di un interesse altrui o di un interesse generale, in questo senso si vedano, V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo, cit., p. 118 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, p. 73.

[19] Si veda, F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Padova, Cedam, 1946, p. 218.

[20] U. NATOLI, Il diritto soggettivo, Milano, Giuffrè, 1943, p. 101 ss.

[21] In particolare, si veda S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit.., p.1

[22] In questo senso, L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., pp. 183 ss., 300 ss., 342 ss.

[23] A riguardo si vedano, L. FERRAJOLI, op. ult. cit., I, p. 342 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pp. 24 e 36 ss.

[24] Sempre in questo senso, si vedano, V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo, cit., p. 118 ss.; L. FERRAJOLI, op. ult. cit., I, p. 588 ss.

[25] V. CERULLI IRELLI, op. ult. cit., p. 122 ss.

[26] A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Ann. Fac. Econ. E Comm. Università di Messina, 1981, pp. 446-447. L’A., sostiene che la concezione soggettiva e quella oggettiva di potere giuridico come una situazione soggettiva contribuisce inidrettamente a indebolire l’idea di un valore unificante dell’esperienza, riconosciuta all’individuo. Questo avviene quando si individua nella norma costituiva la fonte della quale il soggetto trae il proprio potere, trasformando così il potere giuridico da una caratteristica intrinseca alla soggettività in un apercezione soggettiva di un’entità normativa superiore.

[27] L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., p. 309.

[28] E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., p. 44 ss.; G. AULETTA, Poteri formativi, cit., p. 564 ss.; A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, p. 43 ss.

[29] Riguardo al legame del potere con l’atto precettivo, si veda L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., p. 587 ss.

[30] E. ZITELMANN, Irritum un Rechtsgescha¨ft, Leipzig, 1897, p. 203 ss.

[31] A. CARBONE, Potere, situazioni giuridiche, cit., p. 67.

[32] Op. ult. cit.

[33] Op. loc. ult. cit.

[34] A. CARBONE, op. loc. ult. cit.

[35] A. CARBONE, op. ult. cit., p. 68.  In tal modo, la discrezionalità verrebbe meno, e si configurerebbe un potere giuridico privo di spazio per l’autonomia decisionale. Di conseguenza, l’esistenza di un potere discrezionale implica un margine di scelta che si estende oltre la rigida determinazione dei presupposti, consentendo una valutazione articolata dei fattori che influenzano la decisione di produrre o meno l’effetto precettivo.

[36] La modalità deontica della situazione giuridica di potere può essere espressa in forma astratta, come una funzione tale per cui: ;

dove  è il potere attribuito al soggetto (s) dalla norma (n);

(m) è la modalità deontica con cui il potere può o deve essere esercitato;

(a) è l’atto adottato dal soggetto;

 è l’effetto giuridico prodotto.

La formulazione simbolica, della modalità deontica della situazione giuridica di potere, trova giustificazione nella possibilità di ricondurre anche le strutture normative a modelli logico- formali astratti. Tale formalizzazione, pur non avendo la pretesa di esaurire la complessità e la dinamica ermeneutica del diritto, consente di individuare una struttura logica sottostante alla produzione di effetti giuridici, offrendo un modello descrittivo coerente con i criteri di coerenza logico- strutturale. Va tuttavia precisato, che il diritto non può essere considerato una scienza esatta, in quanto umano e sociale, intrinsecamente soggetto a processi interpretativi. In questo senso, la formalizzazione proposta non intende ridurre il fenomeno giuridico ad un mero meccanismo logico- matematico, bensì offrire un metodo astratto e sistematico che consenta di cogliere le relazioni funzionali in oggetto.

[37] La dottrina classica, si veda S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, cit., ha escluso che il potere possa esistere come dato statico o come possibilità astratta priva di effettualità. Esiste in senso giuridico nel momento in cui l’ordinamento ne riconosce la capacità effettiva di produrre conseguenze nella sfera altrui. Una condizione analoga (pur nella distanza dei piani) si riscontra nella fisica elementare, dove una particella esprime la propria realtà non nell’isolamento astratto, ma nell’atto stesso in cui interagisce e produce effetti misurabili. Se così non fosse, si dovrebbe ammettere che il potere esista anche prima o fuori dell’ordinamento come forza autonoma, il che equivarrebbe a negare in radice il principio secondo cui è l’ordinamento stesso a produrre e legittimare ogni forza giuridica.

[38] In questa prospettiva, l’accertamento, non può essere ridotto ad un momento meramente descrittivo o istruttorio, poichè è l’atto stesso attraverso cui l’ordinamento decide se il potere debba esistere giuridicamente o no, conferendogli o negandogli effettività. Esso non registra una realtà già data, ma la produce in forma giuridicamente rilevante, sicché la sua funzione è propriamente costitutiva e non meramente dichiarativa. Si veda a tal proposito, A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 88 ss.

[39] Si veda M. FORNACIARI, Lineamenti di una teoria generale dell’accertamento giuridico, Torino, 2022, p. 77.

[40] A. CARBONE, Potere I, cit. p. 103 par. 4.

[41] F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, III, Padova, 1939, p. 4.

[42] L’espressione è di G. CAPOGRASSI, Il “quid ius” e il “quid iuris” in una recente sentenza, in Opere, V, Milano, 1959, p.19 ss.

[43] E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, Padova 1986, p. 1072.

[44] A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 105 ss.

[45] Op. ult. cit.

[46] Ibidem.

[47] M. FORNACIARI, Lineamenti, cit., pp. 180 ss

[48] M. FORNACIARI, Lineamenti, cit., pp.210 ss. e 221 ss.

[49] A. PROTO PISANI, Lezioni, cit., pp. 72-73.

[50] A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 107 ss.

[51] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 275 ss.

[52] A. MOTTO, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, p. 355 ss.

[53] Si veda C. MANDRIOLI, A. CARRATTA, Corso di diritto processuale civile, cit. p. 68.

[54] E. ZUCCONI GALLI FONSECA, Attualità del titolo esecutivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, p. 67 ss.

[55] L. MONTESANO, Accertamento giudiziale, in Enc giur., I, Roma 1988, p.4

[56] C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 1 ss.

[57] A. CARBONE, Potere I, cit. p. 121, par. 6.1

[58] A. PROTO PISANI, Appunti, p. 89 ss.

[59] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, cit. p. 255.

[60] A. MOTTO, Poteri sostanziali, cit., p. 60 ss., ed ivi i relativi riferimenti.

[61] A. PROTO PISANI, op. loc. ult. cit.

[62] La distinzione circa i due tipi di rapporto è stata analizzata da A. CARBONE, op. ult. cit., p. 135

[63] M. FORNACIARI, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino 1999 p. 183.

[64] G. AULETTA, Poteri formativi e diritti potestativi, in Riv. it. dir. comm., 1939, I, p. 562 ss.; F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel diritto penale, Torino, 1956, p. 191 ss.

[65] A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 142

[66] Si veda in proposito A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 142.

[67] A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, p. 197.

[68] È importante precisare come il rapporto venuto a modificazione cui Piras fa riferimento potrebbe apparire poco chiaro: si veda ad es. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto, Milano, 1980, p. 178, il quale evidenzia che nella parte relativa al processo amministrativo si considererebbe l’accertamento del rapporto tra la situazione giuridica di potere e la situazione giuridica del soggetto che ad esso si relaziona.

[69] Si veda, A. PIRAS, op. ult. cit., I, p. 55 ss. e II, 184 ss.

[70] L’interesse protetto, (A. PIRAS op. ult. cit., II, p. 232 ss.) è una situazione giuridica soggettiva inattiva il quale definisce la posizione del soggetto in un rapporto nel quale si inscrive il potere dell’autorità di porre in essere un determinato atto o provvedimento.

[71] A. PIRAS. op. ult. cit., I, p. 197 ss.

[72] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, p. 280 ss., nonostante abbia condiviso le critiche che sono state mosse alla tesi di Piras, ritiene che non ci sia altro modo per raggiungere i medesimi risultati sotto il profilo processuale.

[73] A. PIRAS, op. ult. cit., II, p. 289 ss., infatti, prevede la determinazione discrezionale quale fonte integrativa del rapporto poiché altrimenti non si avrebbe nessun accertamento sul rapporto: il giudice non può conoscere del rapporto sostituendosi alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, in altri termini, nel caso in cui la discrezionalità non risulti esaurita.

[74] A. Carbone, Potere, I, cit., p. 153.

[75] Le critiche sono state mosse da A. CERINO CANOVA, La domanda giudiziale e il suo contenuto, in E. ALLORIO, Torino, 1980 p. 150; S. MENCHINI, I limiti oggettivi, cit.; A. MOTTO, Poteri sostanziali, cit., p. 39; C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, cit., p. 269 ss.^; C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Padova, 1970, pp. 106-10

[76] È questa l’impostazione di S. MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, p. 435 ss.

[77] Per quanto concerne la rilevanza dei fatti in ordine al vincolo, secondo la teoria di Zeuner, pacificamente accettata, la dichiarazione relativa alla situazione giuridica viene infatti rapportata al motivo portante della decisione cioè alle ragioni che hanno condotto a quella dichiarazione; il giudicato non copre però tali motivi, i quali hanno rilevanza indiretta, in ordine alla portata precettiva della sentenza.

[78] Nell’impostazione dell’A. viene infatti accolta una particolare nozione di pregiudizialità logica, che consente, essenzialmente, di estendere il giudicato alla relativa questione: S. MENCHINI, I limiti oggettivi, cit., p. 330 ss.

[79] A riguardo C. CONSOLO, rileva in Oggetto del giudicato, cit., p. 280 ss., che soltanto respingendo la figura del diritto potestativo e del potere formativo, come prevede la teoria di Piras, e non estromettendola dall’oggetto dell’accertamento come si è visto in Menchini, si potrebbe giungere al risultato dell’impermeabilità del giudicato.

[80] A. CARBONE, Potere, I, cit.

[81] Così, L. FERRARA, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., p. 643 ss. L’A. specifica che la chance non deve essere collegata al bene della vita, perché in tal modo dipenderebbe dall’esercizio del potere.

[82] L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa. Giuffrè, 2003 p. 208 ss.

[83] Tale impostazione è stata sostenuta da vari A., con declinazioni differenti tra loro: così G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit.; A. CARBONE, Potere I, cit.

In particolare, si veda ad ogni modo A. CARBONE, op. ult. cit., p. 387 ss. l’adesione alla cui prospettiva consente di pervenire alla ricostruzione della situazione giuridica del privato, che si pone in rapporto con la situazione di potere dell’Amministrazione, quale situazione procedurale a rilievo sostanziale che si caratterizza quale pretesa all’utilità finale.  Per l’A., la discrezionalità non descriverebbe nient’altro che l’ipotesi in cui, poiché l’operatore esercita un potere non in una modalità normativamente rilevante sotto il profilo sostanziale, bensì processuale, allora si dovrà riconoscere che la modalità deontica sia quella del processo. La discrezionalità, dunque, verrebbe intesa come un’attribuzione sostanziale di determinazione della regola di preferenza, la quale, in ragione della modalità processuale di esercizio del potere, sotto un profilo procedurale viene considerata come già operativa e solo soggetta ad un limite cognitorio del giudice (che rappresenta l’esplicazione del limite sostanziale in chiave processuale). Un risultato concreto frutto di tale tesi è che l’accertamento giudiziale verificandosi ad esaurimento della scelta discrezionale potrebbe realizzarsi anche in giudizio. Da tale impostazione emerge inoltre la critica che si muove alla tesi secondo cui la pretesa è rivolta al corretto esercizio della discrezionalità, in tal senso l’interesse legittimo potrebbe configurarsi come pretesa alla legittimità dell’atto per cui la discrezionalità atterrebbe soltanto all’attuazione della situazione giuridica e come tale non sarebbe oggetto di accertamento giudiziale. La rappresentazione della situazione giuridica, in tal senso, consente di tratteggiare una specifica ricostruzione della declinazione del giudizio. La situazione giuridica del privato, concepita come pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto, è idonea ad essere posta ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere o non facere a seconda che si tratti di situazioni di carattere pretensivo od oppositivo. L’accertamento giudiziale copre la sussistenza/insussistenza della situazione giuridica, senza possibilità di rimetterla in discussione con nessun tipo di motivo proprio perché si fa riferimento alla situazione giuridica. L’accertamento giudiziale, come detto nel testo, si rivolge comunque alla situazione giuridica al suo concreto livello di staticizzazione in riferimento a tutti gli elementi afferenti ai profili vincolati della fattispecie e a quelli concernenti i margini di discrezionalità esaurita; di conseguenza, affinché l’accertamento giudiziale possa coprire interamente la situazione giuridica, la regola di preferenza della scelta discrezionale si deve presentare compiuta e permanere come tale nella sua completa staticizzazione. Inoltre, anche nel caso in cui l’accertamento rimanga parziale, esso sarebbe comunque rivolto (in modo parziale) alla situazione giuridica e non invece ai singoli fatti che vengono in esame davanti al giudice: tali aspetti non potranno essere messi in discussione, in quanto coperti dal giudicato rispetto al quale vale la regola del dedotto e del deducibile.

[84]  Si veda la nota precedente.

[85] Si veda la nota 42.

[86] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990; Id., L’interesse legittimo storia e teoria, Torino, 2017.

[87] In particolare, il ragionamento logico è di C. CONSOLO, Domanda, cit., p. 83. Cfr. supra, par. 2.

[88] L’espressione è di A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 395 ss.

[89] A. CARBONE, Potere, I, loc. ult. cit.

[90]A. CARBONE, op. loc. ult. cit.

[91] Ibidem.

[92] A. CARBONE, op. loc. ult. cit. Si veda quanto riportato sopra, alla nota 42.

[93] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, II- 2, cit. p. 39 ss.

[94] Op. ult. cit., p. 40 ss., In particolare, le situazioni soggettive che riguardano l’interesse sostanziale all’esercizio del potere si realizza attraverso la configurazione concreta delle situazioni procedurali. Di conseguenza, la loro definizione trova fondamento nel dato procedurale da cui esse originano.

[95] A. CARBONE, Potere, I, pp. 475 ss.

[96] A. Carbone, Potere, I, cit., pp. 475 ss.

[97] Op. ult. cit.

[98] Ibidem.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive, I, cit., p. 417 ss.

[100] A. CARBONE, Riflessioni su potere, cit., p. 456.

[101] A. CARBONE, Riflessioni su potere e situazioni soggettive, cit. p. 457 ss.

[102] A. CARBONE, Persona  e Amministrazione, cit., p. 307 ss., par. 3.2.

[103] L.R. PERFETTI, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. amm., 2013, p. 316 ss.

[104] A. CARBONE, Riflessioni, cit., p. 462 ss.

[105] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., par. 3.2.

[106] F. FOLLIERI, Logica del sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo. Ragionamento giuridico e modalità di sindacato, Padova, 2017, p. 432.

[107] N. PAOLANTONIO, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000, p. 157.

[108] La disposizione in esame sancisce in via generale, il principio per cui il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio della discrezionalità non esaurita, riaffermando la distinzione tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa e preservando il nucleo sostanziale di scelta riservato alla p.a.

[109] Si veda A. CARBONE, Riflessioni su potere e situazioni soggettive, cit., par. 9, p. 464 e ss.

[110] Principi sanciti dalla L. n. 241 del 1990, artt. 1, 7, 10 e 22 ss., relativi al buon andamento, partecipazione e accesso ai documenti.

[111] Come quanto stabilito dall’art. 31, comma 3, c.p.a., che conferma la non sostituibilità del giudice all’Amministrazione nell’esercizio della discrezionalità non esaurita.

[112] Si veda A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 515 ss.

[113] Si veda a riguardo Supra, cap. III, sez. I

[114] Op. ult. cit.

[115] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., par. 3.2 e 4, p. 343 ss.

[116] A. CARBONE, Potere, I, cit., cap. II, sez. II

[117] Op. ult. cit., si veda anche M.S. GIANNINI, Il potere della pubblica amministrazione. Concetto e problemi. Milano, Giuffrè, 1939.

[118] Si veda Supra, p. 101, par. 4, sez., I, cap. III

[119] A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 517, par. 2.

[120] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit.

[121] Si realizza così un processo di staticizzazione della discrezionalità, nel quale la definizione della regola, pur priva di contenuto sostanziale determinativo, viene trattata come se fosse già presente in via normativa e verificabile secondo un modulo accertativo. A riguardo si veda Supra, p. 102, par. 4 Sez. II, cap. III.

[122] Come ampliamente trattato in cap. III, sez. I, par. 4, si veda anche A. CARBONE, Potere, I, cit., cap. II, sez. II.

[123] Op. ult. cit.

[124] A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 518 ss.

[125] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit.

[126] G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2022, p. 235.

[127] Sul punto, si veda, Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n.4 , la quale ha chiarito che il giudizio amministrativo non costituisce sede di nuovo esercizio del potere, ma di controllo esterno sulla sua legittimità, volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale ex artt. 24 e 113 Cost.

La discrezionalità amministrativa, pur restando nell’alveo dell’amministrazione, è dunque suscettibile di sindacato nei suoi presupposti estrinseci, coerenza logica, congruità motivazionale, adeguatezza istruttoria, senza che ciò determini una sostituzione del giudice all’amministrazione, in ossequio al principio di separazione dei poteri.

[128] A. CARBONE, Potere, I, cit.

[129] S. CASSESE, Il procedimento amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, p. 3 ss.

[130] F. G. SCOCA, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2019, sesta ed.

[131] M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Giuffrè, 1993, p. 325 ss.

[132] G. ARENA, Trasparenza amministrativa, Napoli, 1997.

[133] D. lgs., 2 Luglio 2010, n. 104, Codice del processo amministrativo, in Gazzetta Ufficiale 7 Luglio 2010, n. 156, S.O., n. 148.

[134] F. G. SCOCA, La giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2020, pp. 45 ss.

[135] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., p. 356 ss.

[136] Ibidem.

[137] F. G. SCOCA, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2022, p. 634 ss.

[138] Cons. Stato, Ad. Plen., 29 Luglio 2014, n.9, secondo cui, pur nella definizione della giurisdizione amministrativa come strumento di tutela delle posizioni di interesse legittimo, non sono escluse le ipotesi in cui la legge consente la tutela dei diritti soggettivi, in quanto il g.a. può intervenire a salvaguardia di situazioni giuridiche soggettive direttamente lesive, nei limiti e secondo le modalità previste dalla normativa vigente.

[139] Op. ult. cit., p. 89 ss.

[140]  A. CARBONE, Persona, cit., p. 357 ss.

[141] Op. ult. cit.

[142] Sul legame tra discrezionalità e accertamento, si veda supra, p. 2.2., sez. II, cap. III, ove si è evidenziato come l’attività accertativa, lungi dal ridursi a mera ricognizione, comporti una qualificazione giuridica della realtà fattuale e una ponderazione degli interessi, dando luogo alla costruzione della regola concreta. Proprio tale impostazione consente di comprendere la ratio dell’esaurimento della discrezionalità di cui all’art. 31, comma 3, c.p.a., che presuppone la previa determinazione del contenuto dell’atto in sede procedimentale.

[143] A. CARBONE, Persona, cit., p. 357 ss.

[144] Op. ult. cit.

[145] A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 75 ss.

[146] Op. ult. cit.

[147] Ibidem.

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