A cura di Mario Tropea (dottore magistrale in giurisprudenza)

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il caso e la sentenza del T.A.R. Lombardia di Brescia n. 22 del 13 gennaio 2020 – 3. L’intervento del Consiglio di Stato – 4. Riflessioni conclusive.

Consiglio di Stato, sez. IV, 12 agosto 2021, n. 5864 – Pres. R. Giovagnoli, Est. N. D’Angelo 

Massima “Il c.d. “principio di precauzione”, di derivazione comunitaria, previsto dell’art. 7 del Regolamento n. 178 del 2002, impone che qualora o sussistano incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possano essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi. L’attuazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche”

1. Introduzione

Dopo essere stato dichiarato legittimo dalla quarta sezione del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5340 del 2016 e n. 2790 del 2017, il “fattore di pressione”, introdotto dalla legge regionale della Lombardia n. 12 del 2007, applicato al Piano Regionale Gestione dei Rifiuti 2014/2020 e definitivamente approvato nel 2017, è tornato al vaglio dei giudici di Palazzo Spada.

In sintesi, la ratio di detto “fattore” è quella di evitare che in un determinato territorio la capacità di carico ambientale per i rifiuti stoccati in discarica assuma livelli inaccettabili. Più nel dettaglio, esso è stato introdotto, dal legislatore regionale, in applicazione alle disposizioni contenute nel Testo Unico Ambientale ove l’art. 177, comma 5, affida le funzioni e poteri per raggiungere gli obiettivi previsti nel testo unico allo Stato, alle Regioni, alle Province Autonome e agli Enti Locali, fornendo indicazioni su come gli enti e organismi di diritto pubblico devono attuare le politiche volte alla tutela preventiva del bene ambiente^–.

Il fattore di pressione contiene due valori limite, il cui superamento comporta il rigetto, delle richieste autorizzative sia di nuovi impianti di smaltimento di rifiuti, sia di ampliamenti di impianti già attivi: un valore soglia a livello comunale stabilito in 145.000 m³/km² di rifiuti ed uno a livello areale, per un raggio di 5 km, in 64.000 m³/km². La delibera di Giunta Regionale n. 7144 del 2 ottobre 2017, prevede che il calcolo del fattore di pressione debba considerare i rifiuti presenti nelle discariche autorizzate, dell’area di interesse, a partire dall’entrata in vigore della legge regionale della Lombardia n. 94 del 1980.

Detta legge fu introdotta dalla Regione Lombardia anticipando alcuni elementi normativi varati con la prima legge organica nazionale sull’ambiente, ovvero la legge n. 915 del 1982. La legge regionale del 1980, in particolare, aveva previsto, all’articolo 28, che i titolari degli impianti di smaltimento di rifiuti esistenti alla data in vigore della legge de qua fossero tenuti a denunciare all’amministrazione regionale i loro impianti. Tale norma, di fatto, obbligò i gestori degli impianti di stoccaggio di rifiuti inerti a richiedere un’apposita autorizzazione per lo svolgimento dell’attività di smaltimento. La legge affidava, inoltre, alla Giunta Regionale, il potere autorizzativo all’utilizzo degli impianti già attivi previa imposizione di condizioni e prescrizioni transitorie in attesa del rinnovo delle attrezzature e dell’adeguamento agli accorgimenti tecnici.

Ciò brevemente detto, con la pronuncia in commento, i giudici di Palazzo Spada si sono soffermati non tanto sulla legittimità del “fattore di pressione” (già oggetto di diverse pronunce del giudice di seconde cure, sopra brevemente richiamate), ma sugli elementi che formano la base di calcolo del fattore de quo.

La vicenda, per quanto qui di interesse, può essere così brevemente sintetizzata. La Provincia di Brescia, con determina dirigenziale del 2019, ha rigettato l’istanza di ampliamento presentata da una società di gestione di un impianto di smaltimento di rifiuti inerti, in quanto, in fase di Valutazione di Impatto Ambientale, il calcolo del fattore di pressione areale era risultato superiore al limite escludente per quella porzione di territorio.

L’istante, in seguito al rigetto della richiesta autorizzativa, ha adito il giudice amministrativo lamentando, ex aliis, eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

La controversia, quindi, ha visto impegnati dapprima i giudici di primo grado del Tribunale Amministrativo della Lombardia, sezione di Brescia, e successivamente i giudici della IV sezione del Consiglio di Stato. In particolare, i giudici amministrativi hanno affrontato il delicato tema del rapporto tra il principio di precauzione – uno dei principi cardine che permea la disciplina ambientale a livello nazionale ed europeo – e le istanze costituzionalmente tutelate di libertà ed iniziativa economica e di certezza del quadro normativo di riferimento.

2. Il caso e la sentenza del T.A.R. Lombardia di Brescia n. 22 del 13 gennaio 2020

Il rigetto dell’istanza di ampliamento dell’impianto sopra menzionato, come detto, è stato impugnato davanti i giudici amministrativi della prima sezione del T.A.R. Lombardia di Brescia.

La richiesta di ampliamento di un impianto di discarica di rifiuti, come premesso, deve superare il vaglio del fattore di pressione, che, si ribadisce, prevede un doppio limite, comunale ed areale. Ed è proprio la base di calcolo del fattore di pressione areale su cui si è incentrata la controversia giudiziaria. Infatti, per la parte ricorrente, le norme regolatrici dello strumento sono state erroneamente interpretate dall’ente provinciale. Nel calcolo del fattore di pressione, infatti, secondo la parte ricorrente, sarebbero stati inclusi non solo le quantità certe di rifiuti conferiti nelle discariche autorizzate dopo la norma introdotta con la legge regionale 94 del 1980, ma anche, una quantità stimata di rifiuti conferiti in un impianto utilizzato per lo smaltimento di inerti prima dell’introduzione della legge regionale regolatrice. Dunque, la modalità utilizzata per il calcolo, avrebbe prodotto un risultato del fattore di pressione falsato, valore che superava la soglia prevista dal fattore in esame, con il consequenziale rigetto della richiesta autorizzativa presentata.

La Sezione I del T.A.R. Brescia, con sentenza n. 22 del 13 gennaio 2020, ha dichiarato, in primo luogo, insostenibile “la tesi estrema” utilizzata dalla Provincia per il calcolo della quantità di rifiuti tombati in una determinata area. Ed infatti, nel calcolo per determinare il fattore di pressione areale, nelle procedure di Valutazione di Impatto Ambientale, sarebbero stati effettivamente inclusi non solo gli “impianti autorizzati” dopo l’emanazione della norma regionale n. 94 del 1980, ma anche una stima della quantità di rifiuti depositati in un impianto attivo dal 1973 al 1989.

Per la Provincia, quindi, la richiesta di continuare l’attività dopo l’introduzione normativa del 1980 (vale a dire il proseguimento dell’attività di smaltimento di rifiuti durante una fase transitoria durata fino al 1986), avrebbe creato una sorta di autorizzazione postuma per le quantità di rifiuti stoccati in precedenza all’interno di quei bacini. Secondo la ricostruzione della Provincia, infatti, il PRGR non prevede che, ai fini del calcolo del fattore di pressione, siano considerati i volumi conferiti successivamente all’autorizzazione ai sensi della legge regionale n. 94 del 1980, ma i volumi conferiti “in discariche autorizzate”. Per la stima del dato, la Provincia ha fatto ricorso alla documentazione amministrativa e alle relazioni tecniche e progettuali comunicate dalla Provincia alla Regione nell’ultimo censimento delle discariche (ciò in quanto, si legge nella pronuncia, “non esistevano altre fonti dalle quali poter risalire al dato certo”, almeno fino al 1986). Per giustificare l’utilizzo del dato stimato nel procedimento amministrativo, la Provincia ha quindi invocato a difesa della sua tesi anche il principio di precauzione, il quale deve ispirare l’azione amministrativa in materia ambientale unitamente al principio dello sviluppo sostenibile^–. In ogni caso, la Provincia ha sottolineato come il dato del fattore di pressione avrebbe superato il limite escludente anche laddove si fossero considerati i rifiuti, conferiti nell’area in esame, soltanto successivamente all’introduzione normativa del 1980, escludendo quindi i conferimenti stimati a partire dal 1973 (anno in cui il bacino è stato utilizzato per lo stoccaggio dei rifiuti).

La parte ricorrente ha ritenuto, invece, fuorviante il richiamo all’utilizzo del principio di precauzione per giustificare l’azione amministrativa in assenza di dati certi. Lo stesso fattore di pressione, secondo la parte ricorrente, si ispirerebbe a canoni oggettivi direttamente escludenti da considerare nella fase procedurale di Valutazione di Impatto Ambientale, con conseguente non applicabilità del principio sopra richiamato. In buona sostanza, con riferimento agli elementi da considerare nel computo del fattore di pressione, il fatto che la normativa di settore preveda che solo le “discariche autorizzate” possano costituire la base di calcolo del fattore de quo, sarebbe stata inserita volutamente dal legislatore regionale nel PRGR, nella piena consapevolezza dell’esistenza di impianti già attivi prima dell’introduzione della legge regionale del 1980, con ciò escludendo dal calcolo del fattore di pressione le discariche “non controllate”. Quindi, nella valutazione del fattore di pressione, avrebbero dovuto essere considerati solo i conferimenti successivi alla legge regionale del 1980 e comunque solamente quelli esplicitamente autorizzati, escludendo, quindi, il periodo transitorio durante il quale gli impianti erano autorizzati al solo proseguimento dell’attività senza una precisa specificazione sulla quantità di rifiuti che potevano essere ricevuti nei bacini di stoccaggio.

Il TAR Brescia ha individuato nel dato cronologico la questione centrale da risolvere, ossia la soglia temporale a partire dalla quale una discarica poteva reputarsi “autorizzata” ai sensi della legge regionale n. 94 del 1980. Per il Collegio le prescrizioni transitorie si sono tradotte in un’autorizzazione tipica alla prosecuzione dell’attività di conferimento dei rifiuti in discarica. In altri termini, grazie al titolo abilitativo, l’impianto non è stato sottoposto all’obbligo di chiusura e ha potuto intraprendere il percorso di sussunzione nell’alveo delle “discariche autorizzate”. Da quel preciso momento, i quantitativi conferiti avrebbero dovuto essere considerati come “rilevanti” ai fini del calcolo del fattore di pressione, quindi da tenere in considerazione nel dato sostanziale.

Rispetto alle osservazioni sulle modalità con le quali sono stati stimati i rifiuti conferiti nei siti considerati, per il giudice di prime cure, la ricostruzione della quantità di inerti stoccati in una determinata area ricavata da elementi forniti in modo non ufficiale, è un’opzione da preferire, in quanto anche se non certi, “questo tipo di calcolo è in linea con il principio comunitario di precauzione”.

A tal proposito, si evidenzia come il principio di diritto richiamato dal TAR Brescia è contenuto nella parte IV del Testo Unico Ambientale, e più precisamente nell’articolo 178, recentemente modificato per la trasposizione del pacchetto europeo “economia circolare” all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale. L’articolo 178 contiene i principi sul quale si fondano le norme sulla gestione dei rifiuti: l’intreccio di essi costituisce un unico filo conduttore per tutta la legislazione ambientale. Concepito all’interno della conferenza sull’Ambiente e lo Sviluppo delle Nazioni Unite di Rio de Janeiro del 1992, il principio di precauzione richiamato nella causa de qua costituisce certamente uno di questi principi fondamentali.

Tale principio rende legittimo un approccio anticipatorio ai problemi ambientali, in rapporto alla considerazione che molti danni causati all’ambiente possono essere di natura irreversibile, per cui è preferibile evitare danni che porvi rimedio in seguito. Esso legittima l’adozione di misure di prevenzione, riparazione e contrasto ad una fase nella quale si ravvisa un pericolo potenzialmente significativo e dove una valutazione scientifica ed obbiettiva non determina tale pericolo con sufficiente certezza.

L’applicazione del principio di precauzione è relativamente recente in campo ambientale, ma si è consolidato con insolita rapidità, essendo stato introdotto in diversi atti internazionali e nazionali: esso costituisce il pilastro portante del diritto ambientale europeo e delle branche del diritto a questo collegate, considerato anche come “espressione della saggezza popolare che preferisce la prudenza, quando l’audacia potrebbe essere suicida”.

Tale principio, pertanto, giustifica l’imposizione di condotte volte a impedire il verificarsi di un danno ambientale, sebbene manchi un nesso di causalità tra l’azione e l’evento, sintetizzando si può dunque esprimere nella formula “better safe than sorry”, ed è proprio questa la formula utilizzata dal giudice amministrativo di primo grado che ha visto nel provvedimento della Provincia la corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento, in considerazione del bilanciamento tra la salvaguardia della salute della popolazione e le istanze costituzionalmente tutelate di libertà e iniziativa economica.

Alla luce di quanto brevemente sopra esposto, nel rigettare le doglianze del ricorrente, il giudice di prime cure ha rilevato che il principio di precauzione è pacificamente applicabile alla materia del trattamento e dello smaltimento dei rifiuti: esso, infatti, fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.

3. L’intervento del Consiglio di Stato

Avverso la sentenza di primo grado, è stato proposto appello al Consiglio di Stato sulla scorta di plurimi profili.

Secondo l’appellante, infatti, il TAR Brescia avrebbe mal interpretato la normativa regionale sopra richiamata: dando prevalenza al dato sostanziale rispetto a quello formale veniva, infatti, meno l’equilibrio tra la finalità di tutela dell’ambiente che la norma regionale si prefigge e le esigenze dell’operatore privato. In particolare, per il calcolo del fattore di pressione avrebbero dovuto considerarsi solo le discariche autorizzate in conformità a partire dalla legge regionale n. 94 del 1980 e non quelle autorizzate a proseguire l’attività già in corso prima dell’introduzione normativa. Inoltre, l’appellante ha evidenziato l’errore nell’applicazione del principio di precauzione invocato dalla Provincia e confermato dal giudice di primo grado in quanto il fattore di pressione presentava già in sé una causa escludente di tipo oggettivo e quindi risultava fuorviante il richiamo a tale principio per giustificare l’azione amministrativa.

Con sentenza n. 5864, del 12 agosto 2021, il Consiglio di Stato, nel rigettare l’appello, ha valutato in termini conformi alla legge il diniego dell’istanza di ampliamento dell’impianto. Sebbene il procedimento istruttorio, nel calcolo del fattore di pressione abbia tenuto in considerazione i rifiuti conferiti nell’area anche precedentemente all’introduzione della norma regionale del 1980, il ricalcolo dello stesso, con l’esclusione dei conferimenti antecedenti alla norma, avrebbe comunque superato la soglia massima prevista per l’area in considerazione. Quanto al computo stimato dei volumi conferiti nelle discariche dell’area, i giudici di Palazzo Spada, facendo riferimento al regolamento europeo CE n. 178 del 2002, hanno evidenziato che “quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo l’esistenza o alla portata dei rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esigenza e gravità di tali rischi”. Peraltro, anche sulla scorta di giurisprudenza consolidata, i giudici del Consiglio di Stato hanno poi rilevato come “[…] il principio di precauzione comporta dunque che ogni qualvolta non siano riconosciuti con certezza i rischi introdotti da un attività potenzialmente dannosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche.”

In sintesi, quindi, anche secondo i giudici di seconde cure, l’incertezza sui dati volumetrici di rifiuti, precedenti al 1986, non può essere risolta ignorando il dato indeterminato, in presenza di dati rintracciabili nei provvedimenti di censimento e comunque in quelli successivi alla legge regionale n. 94 del 1980, confermando, quindi, quanto evidenziato in sede di Valutazione di Impatto Ambientale dalla Provincia circa l’applicazione del principio di precauzione.

4. Riflessioni conclusive

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha nuovamente evidenziato come l’azione preventiva – all’interno della quale si inserisce lo strumento normativo matematicamente determinato del fattore di pressione – possa essere sostituita da un’azione precauzionale da parte della Pubblica Amministrazione, soprattutto in ambito ambientale. In tale materia, prevenire il danno è sempre preferibile all’azione risarcitoria, economicamente più gravosa e certamente non passibile di ripristinare lo status quo ante.

A tal proposito, non può non evidenziarsi il dettato della sentenza della Corte Costituzionale n. 85 del 9 maggio 2013, ove i giudici di legittimità non solo hanno giustificato il ricorso al principio di precauzione per limitare la libertà di iniziativa economica laddove vi sia un pericolo per l’ambiente significativo ma non scientificamente certo, ma hanno anche sottolineato che “il bilanciamento tra il diritto all’ambiente e l’interesse all’occupazione e alla produzione spetti alla sola amministrazione e che il giudice, chiamato in causa, potrebbe solamente sindacare l’eventuale irragionevolezza dei criteri adottati”.

L’adesione emotiva legata a questo principio potrebbe esser accompagnata da giudizi negativi da parte di coloro che, criticandone l’irrazionalità e la contraddittorietà, ne evidenziano un approccio al rischio basato sulla paura, creando di fatto incertezza nel diritto da applicare. Tuttavia, sebbene l’attuazione di questo principio giustifichi l’imposizione di condotte volte a impedire il verificarsi di un danno ambientale e sebbene manchi un nesso di causalità tra l’azione e l’evento, va anche considerato che vi sono una serie di parametri da rispettare in sede interpretativa ed applicativa del principio di precauzione, tra i quali il fatto che l’entità dei danni temuti devono essere seri e irreversibili e secondariamente che il grado di certezza che è possibile raggiungere deve essere pieno.

Il quadro delle competenze in materia di rifiuti è certamente complesso ed articolato, ed anche la controversia esaminata dimostra quanto complessa ed articolata sia la gestione in concreto della filiera del rifiuto che, nell’attuale prospettiva comunitaria, tende ad essere circolare proprio al fine di garantire la riduzione al minimo dello scarto non recuperabile e dunque destinato inevitabilmente allo smaltimento, massimizzando il recupero dei materiali dai rifiuti prodotti e la loro ulteriore immissione nelle filiere industriali nel principio del ciclo Cradle-to-cradle. Questo nuovo modello economico di produzione-riciclo-produzione, già avviato da qualche anno nelle economie evolute, porterà una riduzione minimale di rifiuti non riutilizzabili, sarà in grado di far venire meno la grande necessità di bacini utili allo stoccaggio di materiali di scarto e conseguentemente le questioni giudiziali che nascono dalle legittime e contrastanti aspettative delle parti.

L'articolo PRINCIPIO DI PRECAUZIONE, STOCCAGGIO DEI RIFIUTI E “FATTORE DI PRESSIONE”: PRIME RIFLESSIONI ALLA LUCE DELLA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, DEL 12 AGOSTO 2021, N. 5864 proviene da Giustamm.