Il recente intervento di Alfonso Celotto su questa Rivista, dal titolo “Di.co e Di.co. (Dichiarazioni di convivenza e Diritto comunitario)” offre l’opportunità di aprire un dibattito che, in verità, per le implicazioni che importa anche sul piano giuridico (ed evidentemente non solo), meriterebbe studi ben più approfonditi e riflessioni ben più meditate.
A prescindere da valutazioni di altra natura, questi spunti di riflessione si pongono su di un piano squisitamente giuridico.
L’ipotesi interpretativa di Celotto parte dall’analisi del disposto di cui all’art. 9 della Carta di Nizza, secondo cui “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”.
Rifiutata la lettura secondo cui la norma non prende posizione sulle diverse forme di matrimonio previste nei vari Stati comunitari, l’Autore fa discendere due conseguenze:
– la prima, che “dall’assenza di ogni riferimento normativo alla titolarità del diritto di sposarsi” deriverebbe una “netta indicazione nel senso che ai regimi familiari possono accedere non soltanto gli eterosessuali, ma anche le persone dello stesso sesso”;
– la seconda, che la previsione, accanto al diritto di sposarsi, di un diritto a costituire una famiglia, “lascia chiaramente intendere che l’Unione Europea garantisce e valorizza anche forme di unione ulteriori rispetto al matrimonio”.
L’interpretazione prospettata dall’Autore non tiene in alcun conto la Dichiarazione sulle Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, allegata all’Atto finale della Conferenza dei rappresentanti degli Stati membri, riunita a Bruxelles il 30 settembre 2003 per la ratifica del Trattato che adottava la Costituzione Europea.
Occorre invece ricordare che in tale Dichiarazione si precisa, in relazione al diritto di sposarsi e di costituire una famiglia di cui all’art. 9 cit., che la norma “si basa sull’art. 12 della C.E.D.U. (Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo) che recita “Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”. La formulazione di questo diritto è stata aggiornata al fine di disciplinare i casi in cui le legislazioni nazionali riconoscono modi diversi dal matrimonio per costituire una famiglia. L’articolo non vieta né impone la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso. Questo diritto è pertanto simile a quello previsto dalla C.E.D.U., ma la sua portata può essere più estesa qualora la legislazione nazionale lo preveda”.
L’interpretazione autentica appena riportata del testo dell’art. 9 della Carta di Nizza di per se sola fa venir meno l’esigenza di ulteriori riflessioni a carattere ermeneutico, giungendo a conclusioni ben diverse da quelle prospettate da Celotto.
In queste poche righe sia però consentita un’ulteriore riflessione.
Secondo l’Autore, la circostanza che con l’art. 9 del Trattato di Nizza sia venuto meno l’utilizzo dei termini “uomini e donne”, sarebbe riprova dell’accessibilità all’istituto matrimoniale anche a persone dello stesso sesso.
Orbene, anche a voler prescindere dall’interpretazione autentica offerta dagli organismi europei, l’affermazione merita qualche censura critica. Innanzitutto pare a chi scrive che con l’art. 9 cit. si sia al più inciso in senso modificativo rispetto al precedente disposto dell’art. 12 della C.E.D.U. solo in termini di separazione del “diritto di sposarsi”, dal “diritto di costituire una famiglia”: in tale prospettiva pare deporre l’inciso dell’art. 12 “… secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”, dal quale inequivocamente scaturiva l’unitarietà del diritto di matrimonio e di costituzione di una famiglia.
Quel diritto risulta invece scisso in due nel testo dell’art. 9 cit., laddove si lascia chiaramente intendere che una famiglia possa originare anche da forme di unione diverse da quella matrimoniale.
Il mancato riferimento nell’art. 9 agli elementi soggettivi del matrimonio, già utilizzati dall’art. 12 della C.E.D.U. non pare tuttavia di per sé in grado di determinare conseguenze in ordine all’accesso alla possibilità di contrarre matrimonio anche fra persone omosessuali.
Queste ultime – peraltro – appartengono all’uno o all’altro sesso, a prescindere dalle tendenze (“orientamenti”, come recita la Costituzione Europea) sessuali individuali, pertanto la circostanza della presenza, o meno, di un richiamo normativo ai generi maschile e femminile non aggiunge alcun elemento di qualificazione. D’altronde, a riprova della differenziazione esistente tra questioni di sesso e di tendenze sessuali depone il disposto dell’art. 21 della Carta di Nizza che richiama distintamente le due diverse possibili forme di discriminazione.
Secondo la lettura prospettata dall’Autore si potrebbe allora anche pervenire ad un paradosso estremo: l’art. 29 della Costituzione Italiana, dal momento che non richiama gli elementi soggettivi del matrimonio, né della famiglia, potrebbe interpretarsi quale norma legittimante forme di matrimonio omosessuale: conclusione ovviamente assai poco plausibile anche a voler riconoscere alle convivenze omosessuali i caratteri di società naturale.
Quanto poi alla seconda conseguenza che l’Autore fa scaturire dalla interpretazione dell’art. 9 della Carta di Nizza, ossia che famiglie possano essere costituite anche da relazioni extramatrimoniali, appare opportuno richiamare l’interpretazione autentica dell’Unione Europea in ordine all’art. 21 della Carta di Nizza, in tema di “non discriminazione”, al fine di accertare la sussistenza, per i Paesi membri, di un obbligo di riconoscimento di siffatte unioni civili.
La Dichiarazione sulle Spiegazioni cit. chiarisce che la c.d. Carta Costituzionale Europea conferisce all’Unione “la facoltà di adottare atti legislativi, compresa l’armonizzazione di disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, per combattere alcune forme di discriminazione” (sesso, razza, religione, lingua, orientamenti sessuali, ecc.). “La normativa in questione può regolamentare gli interventi delle autorità degli Stati membri (come pure i rapporti fra i privati) in qualsiasi settore entro i limiti delle competenze dell’Unione. La disposizione del paragrafo 1 dell’art. 21, invece, non conferisce nessuna facoltà di emanare norme contro la discriminazione in questi settori di intervento degli Stati membri o nei rapporti fra privati, né sancisce nessun divieto assoluto di discriminazione in settori così ampi. Essa infatti tratta soltanto delle discriminazioni ad opera delle istituzioni e degli organi dell’Unione stessi nell’esercizio delle competenze conferite ai sensi di altri articoli della parti 1 e 3 della Costituzione e ad opera degli Stati membri soltanto quando danno attuazione al diritto dell’Unione”.
Del resto, è noto che tra le competenze dell’Unione Europea non rientra la disciplina dei rapporti civili.
Ne segue che non è ravvisabile alcun obbligo, da parte degli Stati membri dell’Unione, di legiferare nel senso di ammettere forme di famiglia che non siano fondate sul matrimonio.
Non par dubbio che l’art. 9 della Carta di Nizza, come rilevato, preveda due diritti: quello di sposarsi e quello di costituire una famiglia. E neanche par dubbio che tale disposizione non costituisca un’astratta petizione di principio, ma “pretenda” per essi una garanzia da parte degli Stati membri. Tuttavia la disposizione si arresta innanzi alle legislazioni nazionali alle quali espressamente rinvia in ossequio al principio di riparto di competenze della Unione rispetto a quelle dei singoli Stati.
La circostanza dunque che in taluni Paesi, come l’Italia, i due diritti in questione non siano distintamente disciplinati, ma coincidano, nel senso del riconoscimento dell’istituto familiare solo sulla base del matrimonio, non costituisce di per sé motivo di violazione dell’ordinamento europeo.
Neppure rilevanza alcuna possono assumere, alla luce dell’ordinamento europeo, eventuali problematiche in tema di libera circolazione e di ricongiungimento familiare.
Va peraltro considerato che nel recepire la direttiva 2004/38/CE del 29 aprile 2004, il D.P.C.M. 19 gennaio 2007, ha precisato il contenuto della previsione comunitaria sancendo, all’art. 3, comma 2, lett. b), che lo Stato membro ospitante, conformemente alla sua legislazione nazionale, agevola l’ingresso e il soggiorno, tra gli altri, al “partner con cui il cittadino dell’Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata dallo Stato del cittadino dell’Unione”. Si badi che la direttiva non specificava quale dovesse essere la fonte dell’attestazione. Ed infatti l’ordinamento italiano ha sapientemente ovviato a possibili problemi di sperequazione tra cittadini dell’Unione.
Resta ferma, naturalmente, la libertà della nostra Repubblica (ed in particolare dello Stato) di provvedere a sua volta in materia di riconoscimento di forme di unioni civili, nel rispetto delle previsioni della Carta costituzionale… Ma questa è un’altra storia.

(pubblicato il 12.3.2007)

Note

L'articolo Di.co. e non Di.co. (Dichiarazioni di convivenza ed irrilevanza del Diritto comunitario) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La trasparenza principio generale dell’ordinamento giuridico. Il carattere necessariamente relazionale del potere pubblico e privato. 2. La trasparenza amministrativa quale diritto del cittadino alla comprensione dell’attività amministrativa. 3. Alcune pre-condizioni organizzative e funzionali all’applicazione del principio di trasparenza amministrativa. 4. Il principio di trasparenza nell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa tra tensioni riduttivistiche ed espansivistiche. 5. La portata qualitativa della trasparenza e le conseguenze del suo inserimento tra i principi generali dell’attività amministrativa: una possibile lettura interpretativa. Pregi e limiti della trasparenza: il suo carattere strumentale. 6. Principio di trasparenza e atti amministrativi prescrittivi: la regola della democrazia.

1. La trasparenza principio generale dell’ordinamento giuridico. Il carattere necessariamente relazionale del potere pubblico e privato.

La recente riforma della L. 241 del 1990 ha introdotto, come è noto, unitamente al criterio della pubblicità, quello della trasparenza tra i canoni generali di esercizio dell’attività amministrativa.La circostanza è stata da molti ritenuta una tipica ipotesi di codificazione di un principio che aveva già rinvenuto in giurisprudenza, ma anche in dottrina, riconoscimento ed elaborazione: in tale prospettiva si è finito con il limitare la portata innovativa della modifica legislativa, affidando peraltro al consolidato giurisprudenziale il ruolo di parametro esclusivo di riferimento.
Invero così non sembra essere, ma sul punto si tornerà in seguito.
La diffusa esigenza del richiamo alla trasparenza non rappresenta una prerogativa esclusiva dell’attività amministrativa[1]: è noto che anche in campo privatistico vi è ampia diffusione di disposizioni normative tendenti a dare applicazione al principio[2], soprattutto quando l’ordinamento si trovi a disciplinare rapporti che travalicando la sfera dell’interesse individuale, finiscono con il coinvolgere interessi di più ampie categorie di soggetti o persino della generalità dei cittadini.Le ragioni di fondo di questa esigenza sono molteplici, di ordine sociale, culturale, economico, finanziario e politico: man mano che l’ordinamento ne prende atto, nei diversi ambiti, predispone strumenti atti a soddisfare le istanze di trasparenza[3]. D’altronde il fenomeno é evidentemente tipico in una società complessa ad elevato tasso di tecnicismo[4] e di informatizzazione[5], nella quale persino l’eccesso di informazione finisce talora col rendere poco accessibile o incomprensibile ai più (ossia ai c.d. non addetti ai lavori) la sostanza delle problematiche e delle scelte – politiche e non – che hanno ricaduta sulla generalità dei consociati. Può invero oggi affermarsi che la trasparenza costituisce un vero e proprio valore portante quanto necessario dell’ordinamento, in vista del cui soddisfacimento sta al giurista il compito di modellare i vari istituti, predisponendoli al fine di dare ad essa reale ed effettiva soddisfazione[6]. Se le considerazioni appena espresse appaiono plausibili su di un piano generale, la trasparenza dell’azione amministrativa, in particolare, può ormai definirsi un “valore immanente dell’ordinamento amministrativo”, un parametro indefettibile di riferimento, anzi elemento ontologicamente caratterizzante l’azione di tutti quei soggetti – pubblici e privati – che a vario titolo sono chiamati a prendersi cura di interessi della comunità[7]: il potere pubblico, ma anche quello privato, appare infatti, ormai, necessariamente relazionale, risultando la propria legittimazione direttamente proporzionale al tasso di condivisione nella cittadinanza. Insomma, come è stato rilevato, la trasparenza esprime “un modo di essere dell’amministrazione”[8], un obiettivo da conseguire attraverso molteplici strumenti, direttamente o indirettamente finalizzati alla sua realizzazione, tanto più se l’amministrazione è colta nella sua dimensione di strumento al servizio della comunità, anzi espressione di quest’ultima, in una prospettiva ampia di libertà e responsabilità sociale, di concorso attivo e solidale tra pubblico e privato, di integrazione funzionale e democratica nella cura di interessi pubblici, piuttosto che quale apparato espressione di un potere sovraordinato, chiuso in sé stesso, tendenzialmente autoreferenziale[9].

2. La trasparenza amministrativa quale diritto del cittadino alla comprensione dell’attività amministrativa.

Il termine “trasparenza”, come noto, rinviene un utilizzo quanto mai diffuso, impiegato anche con differenti finalità e in termini descrittivi più che contenutistici, in ambiti diversi: stampa, politica, sociologia, associazionismo, solo per richiamarne alcuni. Conseguentemente esso, nell’accezione comune, assume una molteplicità di significati che lo rendono, da un lato, poco tecnico, dall’altro, non univoco, confuso talvolta con terminologie analoghe quali informazione, pubblicità, ecc. Non appare semplice, insomma, riconoscere nel ricorso all’utilizzo del termine in questione un contenuto minimo essenziale, una qualità propria che lo differenzi nettamente da qualsiasi altro concetto. Ciò che accomuna, al più, è l’invocazione della trasparenza quale rimedio ogni qual volta ci si imbatta in strutture e/o attività astrattamente preposte alla cura di interessi generali che invece si rivelino strumenti di occultamento della realtà per la soddisfazione di (indebiti) interessi personali o di parte[10]. Appare allora opportuno offrire un contributo investigativo atto a risalire al significato etimologico del termine, per tentare di pervenire ad una definizione di trasparenza che offra anche elementi di ordine contenutistico, atti a costituire almeno una premessa per una sua più adeguata sistemazione giuridica.
Orbene, la trasparenza è la proprietà degli oggetti ad essere attraversati da un raggio di luce.
Se ciò esprime la trasparenza dal punto di vista del fenomeno fisico, che pure ha ispirato la ben nota affermazione di Turati secondo il quale l’Amministrazione deve essere una “casa di vetro”[11], sul piano epistemologico essa è stata comunemente correlata all’intelligenza (intus-legere) ossia alla capacità di guardare le cose oltre la superficie, in profondità, accedendo all’essenza delle stesse. In altri termini, la trasparenza esprime la facoltà di comprendere la realtà delle cose, nonché di verificare gli effetti prodotti da qualsiasi atto destinato ad incidere sulla stessa.
Non a caso, il termine “comprendere”, dal latino comprehensio, significa letteralmente “presa”, “atto dell’afferrare”[12].
La capacità di comprendere può aver luogo in modo automatico e impercettibile, come ad esempio, nella rapida assimilazione di una serie di banali informazioni quotidiane. Quando invece è frutto di un’applicazione consapevole (nello studio, ad esempio), la comprensione si rapporta all’esperienza, consentendo al soggetto di pervenire alla vera conoscenza. Da qui, il nesso di necessaria e biunivoca correlazione che connota il rapporto tra trasparenza e conoscenza (o conoscibilità), nel significato attribuito ai due termini, si rivela ampiamente fondato.Peraltro é evidente che entrambi (trasparenza e conoscenza) risultano fondamentali nella società della comunicazione: perché si possa comunicare, infatti, non basta una semplice relazione tra centri di interesse, non è sufficiente che si pongano in essere azioni connotate da un legame di reciprocità, come lo scrivere, da una parte, e il leggere, da un’altra. Occorre invece che vi sia un linguaggio condiviso che possa consentire di pervenire alla comprensione, quindi alla conoscenza: per dirla con Dante[13], insomma, “non fa scienza, sanza lo ritenere, avere inteso”.Se quelle appena richiamate sono – come si ritiene – le implicazioni necessarie della trasparenza, occorre tornare a verificare l’applicazione di siffatti concetti all’attività amministrativa chiedendosi innanzitutto: ha bisogno l’Amministrazione pubblica di essere compresa dai suoi amministrati?
La risposta è invero meno banale e scontata di quanto possa apparire.
Al fine, appare necessario risalire al modello di Amministrazione di riferimento[14].
Come noto, storicamente l’amministrazione pubblica italiana si è sviluppata su un modello di tipo verticistico, centralizzato, nel quale l’investitura della titolarità della cura dell’interesse pubblico si aveva esclusivamente sulla base di norme di legge. E tale investitura, dal punto di vista soggettivo, non poteva che riguardare la stessa amministrazione pubblica, essendo essa rimasta a lungo preclusa a soggetti aventi diversa natura giuridica, salvo casi eccezionali di delega da parte del potere pubblico.In questa prospettiva, che ha collocato la p.a. in una condizione di sovraordinazione nell’ambito dell’ordinamento amministrativo, depositaria esclusiva dell’interesse e della funzione pubblica[15], la trasparenza non ha assunto un significato pregnante in quanto alla base di quel modello vi era un assioma, ossia il riconoscimento al potere legislativo ed ai soggetti che lo esprimevano (gli organi elettivi, i partiti) della capacità di rendersi interpreti e tutori di tutte le istanze sociali, sulla base di un mandato elettorale che si esplicherà, in seguito, mediante dettati legislativi che assegneranno poteri e funzioni strumentali, di tipo esecutivo, alle diverse istituzioni pubbliche. In quel sistema, insomma, la distanza tra amministratori e amministrati era la regola.Ma quando ciò non è più corrisposto alla realtà, ossia allorché la p.a. – sulla base di motivazioni storiche e politiche – si é erta essa stessa a soggetto compartecipe delle creazione dell’ordinamento o comunque di elaborazione delle sue scelte fondamentali[16] (in quanto la legge ha evidenziato oggettivi limiti di capacità di ricomprensione e di disciplina dei diversi interessi, anche tutti di natura pubblicistica[17], che in ciascuna vicenda complessa emergono), essa ha dovuto – almeno a livello normativo – assumere connotati e ruolo diversi prendendo atto, innanzitutto sul piano ontologico, di costituire una “funzione dell’organizzazione sociale”[18], in una prospettiva di amministrazione democratica[19] tenuta a dar conto delle scelte sia al proprio interno sia verso l’esterno[20], ossia nei confronti dei cittadini, non solo destinatari delle sue decisioni, ma depositari originari dei poteri assegnati, in via strumentale, alla stessa amministrazione[21]. Nella ormai consapevole impossibilità di predeterminazione legislativa o anche normativa dell’interesse pubblico concreto da perseguire[22], questo diviene pertanto il portato di una serie di contributi che si manifestano nell’ambito di procedimenti complessi[23], nei quali occorre rendere visibili i soggetti che partecipano, lo specifico apporto di ciascuno di essi[24], così come occorre rendere conoscibili e certe le fasi del processo di formazione della volontà dell’amministrazione[25]. La trasparenza, pertanto, fonda il proprio necessario presupposto in un’amministrazione che rinviene nella comunità la propria fonte di legittimazione e si pone al suo servizio[26]: per questa ragione essa è obbligata ad assumere modelli organizzativi e forme comportamentali lineari, semplici, comprensibili e certi[27].

3. Alcune pre-condizioni organizzative e funzionali all’applicazione del principio di trasparenza amministrativa.

Proprio sulla duplice rilevanza – organizzatoria e funzionale della trasparenza – conviene a questo punto sviluppare talune riflessioni in quanto entrambi i profili paiono esercitare una notevole rilevanza in termini di conoscenza alla quale, per quanto rilevato, il principio di trasparenza è necessariamente connesso. In altri termini, prima di affrontare aspetti più squisitamente contenutistici del principio in esame, pare doversi affermare l’esistenza di talune pre-condizioni la cui ricorrenza si riflette sulla possibilità di applicazione del principio di trasparenza.E’ ben noto che i contestuali fenomeni dello sviluppo delle autonomie[28], della delegificazione e dell’incremento del novero dei soggetti istituzionali pubblici preposti alla cura dei più diversi interessi hanno comportato, negli ultimi decenni, una notevole enfatizzazione delle problematiche inerenti il riparto delle competenze fra enti, come tra l’altro testimonia la copiosa giurisprudenza della Corte Costituzionale al riguardo[29]. Non minori difficoltà sono poi insorte in capo ai cittadini in termini di certezza di riferimenti istituzionali e di complicazione degli iter procedimentali connessi in particolare alla soddisfazione di interessi pretesivi e ciò nonostante gli intenti di semplificazione dell’apparato burocratico non soltanto evocati, ma ormai anche normativamente sanciti. Invero, anche gli strumenti di coordinamento organizzativo e funzionale sin qui predisposti (conferenze di servizi[30], procedimento unico[31], sportello unico[32], concerto ed intese nel principio della leale cooperazione[33]) per motivi diversi non hanno sinora – nonostante le ripetute e talora contraddittorie modifiche agli stessi apportate – sortito l’effetto sperato.
Le ragioni sono molteplici e non possono essere investigate in questa sede.
Peraltro non può omettersi di rilevare che in numerose circostanze gli interventi legislativi di riforma degli apparati organizzativi e dei processi funzionali si sono connotati per la parzialità dell’approccio[34], o per la superficiale analisi delle disfunzioni alle quali si intendeva porre rimedio, finendosi col privilegiare o malintese forme di privatizzazione, che si sono tradotte nella riduzione della sfera degli interessi pubblici (in questo processo anche sollecitati o legittimati dall’ordinamento comunitario), o nell’introduzione di forme di liberalizzazione di attività, o nella trasformazione di enti pubblici in strutture (talvolta solo apparentemente) ispirate a canoni di tipo aziendalistico, o, infine, in forme di legittimazione di sostanziale non esercizio della funzione amministrativa[35].Eppure, non pare possa sorgere dubbio che la trasparenza implichi di per sé univocità di riferimenti istituzionali, effettivo esercizio dell’azione amministrativa, semplicità di accesso ad essa, chiarezza di competenze e di responsabilità, consapevolezza dei possibili rimedi[36], certezza di tempi[37].Quanto rilevato si adatta evidentemente anche al procedimento amministrativo, strumento di manifestazione della funzione che concretizza il potere astratto, e che a sua volta non può sfuggire a regole di certezza[38], univocità e comprensibilità, destinate a dimostrare la sua “idoneità (…) a dare conto del modo in cui esso si è articolato nei vari momenti e fasi, dei criteri seguiti nell’accertamento e valutazione dei fatti e degli interessi, delle ragioni che hanno condotto all’opzione circa i contenuti dell’atto finale, che, per ciò stesso, risulterà a sua volta chiaro ed inequivoco”[39].

4. Il principio di trasparenza nell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa tra tensioni riduttivistiche ed espansivistiche.

Se quanto sin qui rilevato dà atto delle precondizioni di un esercizio trasparente dell’attività amministrativa, occorre indagare le implicazioni proprie di quest’ultima in termini di contenuti e di modalità di esercizio.Al riguardo, l’esame del contributo sin qui offerto dalla giurisprudenza amministrativa si rivela un approccio di indubbio interesse, ancorché limitato alla prospettiva propria dell’indagine di legittimità.In linea di massima può osservarsi che il principio della trasparenza è stato oggetto di un’elaborazione che é proceduta in due direzioni: quella quantitativa-soggettiva e quella qualitativa-oggettiva o, meglio, contenutistica[40].L’epilogo della prima può individuarsi nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2005[41], in base alla quale si è ribadita l’applicazione del principio di trasparenza oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’esercizio di compiti di pubblico interesse (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico, ecc.). Ivi si é rilevato che la linea interpretativa giurisprudenziale “ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 della L. 241 del 1990 dalla L. 265 del 1999 e, più ancora, con la recente L. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono attività di pubblico interesse”[42].La sentenza dell’Adunanza Plenaria che estende in via definitiva il novero dei soggetti sottoposti al principio di trasparenza completa invero un percorso già avviato dallo stesso giudice con la precedente sentenza n. 5 del 1997 con la quale l’istituto dell’accesso, strumento tipico della trasparenza, aveva trovato attuazione nei confronti di ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione, ivi compresi gli atti disciplinati dal diritto privato[43].La considerazione unitaria delle due autorevoli decisioni giudiziarie conferma ancora una volta la progressiva estensione quantitativa del principio di trasparenza, almeno ogni qual volta siano in gioco interessi superindividuali, a prescindere dalla natura giuridica del soggetto operante e dello strumento adottato. In tutti questi casi, infatti, chi agisce è tenuto a render conto delle ragioni e delle modalità della propria azione.Dal punto di vista qualitativo della elaborazione del principio di trasparenza, la giurisprudenza amministrativa è più volte intervenuta negli ultimi anni con decisioni che ne hanno evidenziato il valore quale canone ermeneutico generale dei comportamenti dell’amministrazione pubblica condizionante sia la corretta sequenza procedimentale[44], sia le modalità esplicative di quest’ultima[45], sia, infine, la predeterminazione di criteri generali all’esercizio dell’attività, comportante anche limitazioni alla discrezionalità amministrativa[46]. Sotto altro profilo, un richiamo merita altresì lo sforzo giurisprudenziale prodotto in tema di vizio per carenza di motivazione[47], correlato all’applicazione del principio di trasparenza[48]. In questo ambito ha avuto luogo l’elaborazione di orientamenti ermeneutici di grande interesse, che hanno riguardato l’obbligo di adeguata esternazione dei motivi dell’agire anche in sedi tradizionalmente sottratte all’onere, vale a dire nell’attività vincolata[49] (in ordine alla quale deve però registrarsi il recente contrario orientamento giurisprudenziale a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies della L. 15 del 2005[50]), in quelle di esercizio di attività connotate da un elevato tasso di discrezionalità[51] ed, infine, in quelle degli atti a contenuto generale laddove siano pervenute alla pubblica amministrazione osservazioni di terzi oppure si sia agito in senso modificativo su posizioni giuridiche o situazioni già consolidate, precedentemente disciplinate in modo diverso[52]: per tutta questa congerie di ipotesi, la motivazione è stata ritenuta costituire una “protezione, di tipo esternativo, del più ampio e incisivo dovere di trasparenza che permea, per disposto normativo e in armonia con i canoni costituzionali, l’azione amministrativa”[53].Risultati altrettanto significativi, emblematici della forza espansiva del principio di trasparenza nell’ordinamento amministrativo, si sono conseguiti nella giurisprudenza riguardante il rapporto tra diritto di accesso agli atti e il coevo e contrapposto diritto alla riservatezza, sino all’affermazione del primo quale strumento di conseguimento di un autonomo bene della vita, non necessariamente strumentale alla difesa in giudizio della specifica posizione soggettiva legittimante[54]. Ora, se è vero che la disciplina sull’accesso è preordinata a tutelare l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare una sorta di controllo sull’amministrazione[55], allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera di interesse dei privati[56], si è tuttavia riconosciuta una particolare ampiezza al diritto di accesso ogni qual volta questo sia risultato funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti, coinvolti nell’esercizio di funzioni amministrative o nell’espletamento di servizi pubblici o di pubblico interesse[57]. Tanto più laddove si tratti di interessi diffusi, “direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza dei servizi”[58]. In altri termini, pur non configurando l’accesso agli atti un’azione di tipo popolare (ad eccezione del peculiare settore dell’accesso ambientale), a fondamento della sua legittimazione si é postulato comunque un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato, ma il rigore di tale indagine si è espresso in termini di proporzionalità inversa rispetto al grado di diffusione dell’interesse in questione, giustificandosi l’orientamento anche sulla scorta della considerazione che il diritto alla riservatezza non rinviene tutela diretta nella Carta Costituzionale quale bene primario e inviolabile[59], a fronte del principio di buon andamento, ex art. 97, speculare al principio di trasparenza degli apparati amministrativi[60]In sintesi può affermarsi che nonostante la parzialità dell’indagine che caratterizza necessariamente il sindacato di legittimità sull’attività amministrativa, emerge comunque con sufficiente chiarezza, dal quadro ermeneutico sin qui ripercorso, la diffusa coscienza che “la trasparenza del processo decisionale costituisce un mezzo per rafforzare il carattere democratico delle istituzioni e la fiducia del pubblico nei confronti dell’amministrazione (…) offrendo ai cittadini la possibilità di controllare in modo effettivo l’esercizio del potere pubblico”[61], ancorché gli strumenti predisposti dal legislatore (partecipazione, accesso, motivazione, ecc.), di cui alla L. 241 del 1990 s.m.i., restino quelli propri di una prospettiva che individua nella qualificazione e differenziazione dell’interesse individuale il presupposto necessario di legittimazione, seppure con differenti gradi di incidenza secondo gli ambiti di riferimento.

5. La portata qualitativa della trasparenza e le conseguenze del suo inserimento tra i principi generali dell’attività amministrativa: una possibile lettura interpretativa. Pregi e limiti della trasparenza: il suo carattere strumentale.

Viene dunque da chiedersi se il principio di trasparenza esaurisca nella produzione delle condizioni appena indicate la propria vis compulsiva sull’attività amministrativa: invero, se così fosse, occorrerebbe dare ragione a quanti hanno individuato nell’inserimento della trasparenza tra i canoni generali di esercizio dell’attività amministrativa, un’operazione di mera cristallizzazione normativa di un principio di precedente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.Eppure a tal fine, sarebbe stata sufficiente la novella del disposto dell’art. 22, comma 2, della L. 241 del 1990 con il quale si è passati dal precedente riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi quale strumento di garanzia (fra l’altro) della trasparenza alla assunzione dello stesso accesso a rango di “principio generale dell’attività amministrativa”[62].E’ tuttavia accaduto che l’elaborazione dottrinale di studi sulla trasparenza amministrativa abbia ulteriormente accentuato la sua portata per c.d. “qualitativa”, la sua necessaria correlazione con la “comprensibilità” delle ragioni poste a fondamento delle scelte pubbliche o comunque di pubblico interesse[63]: e ciò al fine di esercitare su di esse un controllo[64] che, evidentemente, non si limita ad un sindacato di legittimità[65].Ben diverso si rivela, infatti, l’ambito di riferimento di tale controllo, differenti la consapevolezza e l’intento che lo muovono. Insomma, pare potersi cogliere anche in numerosissime vicende a vasta rilevanza e impatto sociali (solo da ultimo, si pensi alla vicenda TAV in Val di Susa[66], alla privatizzazione della risorse idriche o alla realizzazione dei termovalorizzatori per i rifiuti, in Campania) ed a prescindere da valutazioni di merito sulle stesse, l’istanza diffusa nella comunità di una reale conoscenza non solo delle ragioni poste a fondamento degli interventi dei pubblici poteri, ma delle finalità di questi ultimi, dei relativi obiettivi, dei veri rischi ad essi connessi, dei tempi necessari, delle modalità esplicative, del loro costo in termini economici e finanziari, degli studi e delle analisi di varia natura sui quali sono fondati, dei risultati e delle possibili conseguenze che si andranno a determinare[67].Appare allora agevole osservare quanto lontani si sia dalla considerazione della trasparenza quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa che rinviene la propria soddisfazione nell’uso di strumenti a carattere comunque individualistico, già predisposti dalla disciplina di cui alla L. 241, ancorché rielaborati in senso via via più estensivo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ma pur sempre rispondenti ad una logica di confronto tra potere e interessi personali[68].Si rivela piuttosto evidente l’affermazione, lenta ma costante, del cittadino, in forma singola o associata, quale soggetto attivo di verifica dell’esercizio dell’attività amministrativa con prospettive assolutamente nuove, i cui strumenti di tutela sono ancora lungi dall’essere normativamente definiti[69], anche per le forti resistenze che, al riguardo, s’incontrano da parte degli organi politici e amministrativi.Non vi è dubbio che numerose e persino contraddittorie appaiono oggi le linee di tendenza dell’ordinamento amministrativo: esigenze di garanzia si confrontano con sempre più avvertite esigenze di efficienza ed efficacia, istanze di trasparenza con forme di tutela della riservatezza, esigenze di autonomia con quelle di recupero di unitarietà, esigenze di semplificazione con quelle di implementazione dell’autonomia regolamentare (con problemi di proliferazione delle fonti di riferimento giuridico), esigenze di affermazione di pluralità di cittadinanze e di preservazione di una cittadinanza nazionale[70]. La capacità di conciliare tutte queste esigenze non è affatto agevole. Ma se un elemento emerge condiviso dalla generalità, questo è che il cittadino, fonte originaria di legittimazione del potere pubblico, possa finalmente essere il giudice dell’utilizzo dell’autorità, da qualsiasi soggetto essa sia esercitata, interpellando così la politica quanto l’amministrazione a rendere conto delle ragioni delle proprie scelte e delle proprie inerzie. Invero non si ritiene che quella appena delineata costituisca una visione per c.d. “romantica” o velleitaria della cittadinanza. Il processo di acquisizione della consapevolezza delle proprie prerogative e, in termini giuridici, dei propri diritti, da parte delle comunità che insistono nell’ordinamento, appare graduale, ma irreversibile e solo la miopia di un sistema arroccato su anacronistici modelli comportamentali potrebbe mostrarsi indifferente al riguardo, a difesa di irresponsabili prerogative che stanno ingenerando stati di insoddisfazione profonda e di conflitto sociale in estese aree del Paese, con disaffezione, perdita di fiducia e allontanamento del cittadino medio dall’attività politica e amministrativa. Ed invero ad analoghe situazioni, l’ordinamento, almeno negli ultimi venti anni, ha tendenzialmente reagito o con la dismissione di interessi pubblici, o con forme di privatizzazione, piuttosto che con la ricerca attenta delle cause e la predisposizione di rimedi atti ad implementare efficienza ed affidabilità dell’azione amministrativa.La comunità, peraltro, gode ormai di spazi rilevanti e si muove in una realtà che anche sul piano dei principi normativi generali – persino di rango costituzionale – la rendono potenziale artefice dei propri destini, tanto più laddove lo spazio di intermediazione e finanche di gestione di interessi collettivi, un tempo coperto da partiti ed associazioni sindacali, vede oggi la presenza crescente di soggettività diretta espressione di cittadini in forma organizzata[71], in ambiti aventi rilevanza pubblica primaria (l’ambiente, la sanità, l’energia, la cooperazione internazionale, la scuola, la formazione professionale, il lavoro, persino l’ordine pubblico, solo per fare qualche esempio). A tal fine la trasparenza quale espressione del diritto alla comprensione si erge a conditio sine qua non per l’elaborazione di scelte di fondo aventi ricaduta sociale, presupposto imprescindibile per l’esercizio di qualsiasi libertà individuale e sociale, nella considerazione che “diritto alla comprensione e libertà di manifestazione del pensiero operano non uno contro l’altro, ma insieme, per ridurre a dimensioni accettabili la complessità che ci circonda”[72]. Queste sin qui delineate appaiono, in sintesi, la ratio e la reale portata dell’elevazione della trasparenza a principio fondamentale dell’attività amministrativa. Né a diverso avviso possono indurre le armi nuove e antiche che l’amministrazione continua a brandire: tecnicismo delle scelte, burocratismo dei modelli gestionali, evocazione di prerogative di insindacabilità dell’alta amministrazione o, da ultimo, l’uso diffusamente distorto di meccanismi di spoil – system, peraltro ugualmente promossi dai governi di entrambi gli schieramenti parlamentari[73]. Invero, quanto al tecnicismo delle scelte, pur talvolta necessario od opportuno[74], alla luce del principio di trasparenza, esso impone in capo ai soggetti che operano nella cura di interessi pubblici, un vero e proprio onere di decodificazione, ossia di semplificazione e riduzione delle scelte in messaggi comprensibili per il cittadino comune; quanto al burocratismo, esso deve rinvenire – come si è già rilevato – momenti di coordinamento, accorpamento e semplificazione organizzativa e funzionale; l’alta amministrazione, va ricondotta comunque a parametri predeterminati oggettivi e verificabili[75]; lo spoil – system, fondato sull’enfasi dell’elemento fiduciario della scelta, altrettanto non può disgiungersi dalla chiara indicazione delle condizioni sulle quali tale fiducia si innesta.Vi è, tuttavia, un rischio in termini di svuotamento del principio di trasparenza, che si lega ancora una volta alla sua mancata considerazione in termini di comprensione, con conseguente fraintendimento della sua ratio e della sua utilitas.La trasparenza, infatti, non è preposta alla soddisfazione di insaziabili esigenze informative, ma integra – come rilevato – un vero e proprio metodo di amministrazione, teleologicamente preordinato alla protezione effettiva di concreti beni della vita sia da parte dei soggetti agenti, sia da parte dei destinatari ultimi dell’attività. Ne deriva che la sua realizzazione, per l’elevato tasso di effettività e realismo che la connota, non possa aver luogo con modalità formalistiche o tanto meno confuse, di per sé contrarie proprio al conseguimento di quella comprensione che si erge – sulla base di quanto sin qui rilevato – a risultato imprescindibile dell’applicazione del principio in esame.La trasparenza, in altri termini, implica qualità dell’informazione che, in non rari casi, si traduce non solo in decodificazione della stessa dalle complessità di tipo tecnicistico, ma anche adeguatezza, in contrapposizione a forme degenerative di eccessi quantitativi che sono in grado, a loro volta, di generare sostanziali incomprensioni e fraintendimenti, con occultamento della realtà dei fatti, degli intendimenti perseguiti, delle modalità utilizzate.Il principio va tradotto nell’obbligo, facente capo in chi agisce, di far comprendere, anche “facendo vedere” (persino mediante la predisposizione di modelli di simulazione[76]), a quanti siano interessati: cosa l’amministrazione intende fare, dove, a quali costi economici e sociali per le diverse categorie interessate, in che tempi, con quali concreti vantaggi e quali effettivi rischi, sulla base di quali studi (analisi, pareri, ecc.), con quali fonti di finanziamento, con quali previsioni di risultato, e così via[77]. D’altra parte l’ordinamento comunitario già evidenzia un vero e proprio corpus normativo espressione del principio di precauzione, ossia di amministrazione del rischio[78], con inevitabili ricadute anche in termini di tutela amministrativa e giudiziaria in ordine alle quali approfondimenti scientifici appaiono assolutamente auspicabili. In questa prospettiva, la prefigurazione del risultato materiale al quale l’amministrazione si predispone, assegna, a titolo esemplificativo, alla comunicazione di avvio del procedimento così come a tutte le forme di pubblicità delle attività istruttorie di atti a contenuto generale, una adeguata consistenza qualitativa, collocando ciò che viene definito l’oggetto della determinazione amministrativa in una prospettiva di effettiva comprensibilità. Tanto più, peraltro, che solo in questa linea coloro che siano interessati a partecipare all’esercizio dell’attività saranno posti in condizioni di farlo in modo utile e corretto, disposti ad aprire un leale e fiducioso dialogo-contraddittorio (perché fondato su dati inconfutabili)[79] piuttosto che – come pure non di rado accade – trincerarsi in forme – invero talora necessitate – di elusione partecipativa, una sorta di vera e propria propensione alla non partecipazione nella consapevolezza che quest’ultima, come é concepita allo stato, lungi dal permettere il conseguimento di alcuna pratica utilità, si possa risolvere in un apporto correttivo di elementi di illegittimità dell’azione amministrativa, mettendo questa al riparo da possibili successive opportunità di tutela giudiziaria.Non può non rilevarsi, tuttavia, anche a scanso di equivoci che potrebbero ingenerarsi, che la trasparenza in quanto tale non costituisce di per sé un elemento di efficienza dell’attività: basti considerare, a titolo esemplificativo, che, a livello locale, non pochi atti di programmazione non riescono a veder luce proprio perché la partecipazione dei cittadini a livello formale (attraverso le osservazioni) e soprattutto informale (attraverso le pressioni esercitate sugli organi politici) finiscono con il paralizzare ingiustamente qualsiasi possibilità di deliberazione, al punto che l’unica soluzione risulta sovente quella dell’intervento del commissario con poteri sostitutivi. Sorge allora il dubbio che, al di là di regole ed istituti generali di trasparenza, per c.d. universalmente validi, altri modelli vadano piuttosto modulati sulla base della tipologia del soggetto (pubblico o privato) di riferimento, nell’esercizio di quell’autonomia organizzativa e funzionale propria di molti enti, in particolar modo di quelli territoriali, correlandosi così il principio in questione alle esigenze e peculiarità specifiche dell’intervento.Su altro versante, occorre anche notare che le regole di trasparenza dell’attività non sono in grado, da sole, di conseguire la repulsione di infiltrazioni illecite dalle procedure amministrative: le gare di appalto, sempre a titolo meramente esemplificativo, seppure espletate nel pieno rispetto di tutte le norme vigenti, vedono una pre-selezione extra-procedimentale delle offerte, soprattutto nei territori ad elevato tasso di criminalità organizzata e – come noto – la stessa certificazione antimafia non è in grado di risolvere le questioni concernenti possibili legami tra ditte appaltatrici e criminalità.Ancora una volta, insomma, il potere pubblico rinviene nella trasparenza una modalità esplicativa, ma non un rimedio tout court alle proprie incapacità, ai propri limiti, alle possibili deviazioni sul suo corretto esercizio che investono semmai problematiche di ordine organizzatorio. Né si possono scaricare sulla trasparenza le cause di talune disfunzioni amministrative se non assegnando a quel principio una valenza, una portata che esso non ha e non può avere.Per converso è invece dimostrabile, sulla base di un’ampia casistica amministrativa e giurisprudenziale, che in non rari è invece proprio l’applicazione di regole di trasparenza, ancorché non previste da disposizioni normative ad hoc, a consentire l’adozione di provvedimenti non solo legittimi, ma anche più solidi (dal punto di vista della successiva caducabilità giudiziaria) e più giusti sul piano sostanziale: e ciò sia per il più ampio apporto istruttorio fornito attraverso la partecipazione, che si traduce in maggiore consapevolezza della scelta amministrativa, sia per il ricorso, da parte della p.a., a modelli di simulazione preventiva[80] che consentendo la “percezione anche visiva” degli effetti di taluni provvedimenti in itinere ottengono l’assenso di soggetti che pure a lungo a quegli atti si erano opposti, erroneamente ritenendoli lesivi dei loro interessi[81].In sintesi, pregi e limiti connotano il principio in questione che per poter espletare a pieno le proprie potenzialità va definito in termini di strumentalità[82], quale condizione “necessaria ma non sufficiente”, ad una amministrazione di qualità.

6. Principio di trasparenza e atti amministrativi prescrittivi: la regola della democrazia.

Il discorso qui inesorabilmente scivola sugli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, tuttora esclusi dalle disposizioni di cui al capo III della L. 241 del 1990, nonché dall’obbligo normativamente sancito di motivazione[83]. E’ noto che anche per tale tipologia di atti, M. Nigro[84], tra i principali artefici dell’originario disegno di legge sul procedimento, aveva auspicato la partecipazione dei cittadini; così come è nota la critica da più parti avanzata in ordine alla indicata esclusione definita “forse il limite più marcato della legge n. 241, proprio sotto il profilo della conclamata istanza di partecipazione democratica che nelle intenzioni si voleva soddisfare”[85]. A fronte di ciò, non va peraltro sottovalutata la diffusa prassi che nei procedimenti per c.d. prescrittivi, non di rado vede ammessi interventi di soggetti portatori di interessi super-individuali al di là delle previsioni normative, mediante sequenze informali o a doppio binario, con cui viene in qualche modo negoziato il contenuto delle decisioni[86]: tuttavia proprio la mancanza di una disciplina prescrittiva generale al riguardo ingenera incertezze e occasioni di mistificazione o occultamento dell’attività.Orbene, il rapporto della trasparenza, nelle sue diverse forme e strumenti di manifestazione, con i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost. appare ormai acclarato: essa è strettamente connessa a questi ultimi, svolgendo un’essenziale funzione di tutela e garanzia di tutti gli interessi, individuali e super-individuali, coinvolti nell’operato amministrativo[87]. Ed é anche evidente che la portata del principio in esame non si esaurisce nel disposto di cui all’art. 97 Cost., estendendosi benvero agli artt. 2, 3 e 24 Cost., integrando gli estremi di pre-condizione necessaria nel processo di realizzazione di una pubblica amministrazione al servizio del cittadino, connotata da strutture semplici ed iter procedimentali lineari e razionali, accessibili e controllabili, dall’interno come dall’esterno[88], un’amministrazione che eserciti le funzioni che le sono assegnate, senza nascondersi dietro forme legittimate di inerzia (silenzi, d.i.a.)[89].Per altro verso, si è già avuto modo di rilevare che l’interesse pubblico é ormai sempre meno predefinito dalla norma in senso esaustivo[90], risultando esso piuttosto il frutto di una complessa attività istruttoria che la pubblica amministrazione è chiamata a svolgere anche sulla base degli apporti partecipativi[91]. In molte circostanze, infatti, si verte in presenza di norme aperte, nelle quali cioè la conformazione dell’interesse pubblico è di volta in volta rimesso alla pubblica amministrazione nell’ambito degli obiettivi prefissati dalla disposizione legislativa[92]. Tanto più che lo stesso confine tra attività normativa e amministrazione appare tuttora incerto, di difficile definizione almeno sul piano astratto[93], sia per i vincoli imposti all’attività prescrittiva da fonti di diverso rango e natura, anche di tipo sopranazionale, sia per i margini di più o meno ampia discrezionalità che non di rado connota l’attività amministrativa successiva. Queste condizioni hanno indotto prevalente dottrina ad esprimere la condivisa consapevolezza che la presenza di regole oggettive e predeterminate anche dalla stessa pubblica amministrazione agente[94], destinate a orientare la successiva attività, possa contribuire ad elevare il tasso di democraticità complessiva dell’ordinamento, rendendo più consapevole la partecipazione e incrementando le potenzialità del controllo sociale[95].Da qui, appare evidente che soltanto il coinvolgimento del/dei cittadino/i, dalla fase programmatoria[96] (e di predisposizione delle regole[97]) sino a quella di adozione delle scelte finali[98] è in grado di determinare lo sradicamento di quella logica unilaterale ed autoritativa, per addivenire a scenari di progressiva e costante corresponsabilizzazione nelle scelte amministrative, tanto più probabili in un ordinamento che, alla luce del principio di sussidiarietà e sulle spinte della normativa comunitaria, assiste al fenomeno di sempre più ampia diffusione dell’esercizio di funzioni pubbliche da parte di privati, in forma singola o associata. L’esigenza della individuazione di nuove forme e modalità esplicative del principio di trasparenza si impone allora in una duplice prospettiva: vale a dire non più solo nell’interesse della cittadinanza o del cittadino, e già non sarebbe poco in un’amministrazione democratica, ma persino della stessa amministrazione che può rinvenire giovamento nell’esercizio della sua attività di indirizzo, regolazione e vigilanza proprio nell’imposizione di regole di trasparenza per chiunque – a partire dai soggetti privati – sia chiamato a prendersi cura di interessi pubblici[99].Il risultato prefigurato assume poi particolare importanza a fronte della espansione di gruppi portatori di interessi forti (per lo più economici o anche malavitosi, specie in alcune aree del nostro Paese) che, in forma organizzata ancorché ovviamente informale, tendono ad esercitare una notevole influenza – per lo più sommersa – sui soggetti preposti alla cura di interessi pubblici. Innanzi a questa tendenza irreversibile (basti pensare ai profitti di alcune multinazionali, ben più consistenti del p.i.l. di interi Stati), la disciplina della trasparenza quale vero e proprio metodo di amministrazione generale e la sua applicazione appaiono un’esigenza realistica quanto ineludibile: e ciò, a prescindere dalla tipologia dell’attività di riferimento, sia essa prescrittiva o esecutiva, di indirizzo o gestionale[100]. Tuttavia perché questo obiettivo possa effettivamente conseguirsi si rende necessaria una vera e propria rivoluzione culturale, una riconversione di antichi metodi e l’impostazione di un’azione di “formazione permanente”[101] della dirigenza amministrativa: il processo delineato risulta però irrealizzabile finché la dirigenza non avrà modo di consolidarsi e qualificarsi professionalmente, preoccupata com’è, oggi, il più delle volte, di dover garantire, a fronte del metodo dello spoil – system, la propria sopravvivenza, il ché, tradotto in altri termini, non di rado si sostanzia nell’abbassamento del proprio tasso di autonomia e di responsabilità, con proporzionale incremento di quello di “affidabilità” nei confronti dell’organo politico di riferimento, quindi di accondiscendenza ai suoi desiderata[102]. La strada che conduce ad un’amministrazione trasparente è molto lunga e complessa, riguardando pressoché tutti i suoi ambiti esplicativi, organizzativi e funzionali, tutti i suoi fattori, umani e materiali[103]. Tuttavia il suo percorso appare ineludibile, imposto com’è dalla sopravvenienza di fattori nazionali e sovranazionali di ordine politico, giuridico, economico e sociale in grado di incidere profondamente sui meccanismi dell’amministrazione e la cui influenza, se sottratta alla chiara percezione della comunità, rischia di minare alla base le stesse regole democratiche sulle quali la convivenza si fonda[104]. L’inserimento della trasparenza fra i canoni generali dell’azione amministrativa – sulla base del testo novellato della L. 241 del 1990 – pare dunque costituire un traguardo e contestualmente un nuovo punto di avvio che impone a tutti i soggetti operanti nella cura di interessi pubblici di predisporre adeguati strumenti applicativi, mettendo a frutto quella capacità di auto-organizzazione che ormai ampiamente connota l’amministrazione pubblica e il suo agire: in questa prospettivae il contributo della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali potranno risultare decisivi.

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[1] In realtà l’esigenza di trasparenza nell’uso di poteri pubblici è antica: richiami storici sono contenuti in M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. Dir., Agg., IV, Milano 2000, 1ss.
[2] Sul punto, cfr. R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, in Dir. Econ. 1994, 613s., con ampi richiami normativi sia di livello statale che comunitario.
[3] Basterebbe pensare, da ultimo, alla recente L. 28.12.2005, n. 262, contenente Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, o alla Riforma del diritto societario, di cui al d. lgs. 17.1.2003, n. 6.
[4] Sul tema, V. Spagnuolo Vigorita, Discrezionalità tecnica e responsabilità degli amministratori, testo mai pubblicato della relazione al Convegno sulla discrezionalità tecnica tenutosi presso l’Università di Parma nei giorni 28 e 29 marzo 1982, ora in V. Spagnuolo Vigorita, Opere giuridiche 1954 – 1994, III, Napoli 2001, 465ss. Inoltre, V. Bachelet, L’amministrazione in cammino, Milano 1984, 56ss. A. Contieri, Le norme tecniche: suggestioni dal pensiero di Aldo Sandulli, in Aldo M. Sandulli (1915 – 1984) Attualità del pensiero giuridico del maestro, Milano 2004, 483ss.
[5] Sul punto, cfr. M. Clarich, Trasparenza e diritti della personalità nell’attività amministrativa, relazione al Convegno su Trasparenza e protezione dei dati personali nell’azione amministrativa, Roma, Palazzo Spada, 11 febbraio 2004, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema, cfr. anche A. Barettoni Arleri, Trasparenza amministrativa e tutela della privacy, in S. Amorosino (a cura di) Le trasformazioni del diritto amministrativo – Scritti degli allievi per gli ottanta anni di M. S. Giannini, Milano 1995, 25ss.
[6] In termini, F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti (Legge 7 agosto 1990, n. 241), in Dir. Proc. Amm. 1992, 59.
[7] Sulla trasparenza quale valore immanente dell’ordinamento, si rinvia, in particolare, agli scritti di G. Abbamonte, La funzione amministrativa tra riservatezza e trasparenza. Introduzione al tema, R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, entrambi i lavori in Atti del XXXV Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione, Varenna 1989, raccolti nel volume L’amministrazione pubblica tra riservatezza e trasparenza, Milano 1991, rispettivamente 7ss. e 53ss. Inoltre, R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. amm. 1987, 528.
[8] G. Arena, Trasparenza amministrativa, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto Pubblico, Milano (in corso di stampa).
[9] In termini, G. Pastori, Amministrazione pubblica e sussidiarietà orizzontale, in Studi in onore di Giorgio Berti, Napoli 2005, 1754ss. Sullo stesso profilo, G. Arena (op. loc. cit.), osserva: “L’amministrazione intesa come apparato servente del potere politico non è necessario che sia trasparente agli sguardi dell’opinione pubblica, anzi, dal punto di vista di certi governanti è meglio che non lo sia affatto; di qui la lunga persistenza nel nostro ordinamento del segreto d’ufficio. L’amministrazione al servizio della comunità non può invece essere opaca nei confronti di coloro che ne legittimano l’esistenza stessa (art. 3, co. 2 Cost.), tanto più quando è ormai evidente che anche al potere amministrativo ed al suo esercizio si applica l’osservazione di Bobbio secondo la quale si può definire il governo della democrazia come il governo del potere pubblico in pubblico” (da N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, in Il futuro della democrazia, Torino, 1984, 76).
[10] In termini, R. Marrama, op. cit., 55.
[11] F. Turati (in Atti del Parlamento Italiano, Camera dei Deputati, sess. 1904-1908, 17 giugno 1908, 22962, cit. in G. Arena, La trasparenza amministrativa e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in G. Arena (a cura di) L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna 1991, 17) affermava infatti che “Dove un superiore pubblico interesse non imponga un segreto momentaneo la casa dell’Amministrazione dovrebbe essere di vetro”.
[12] Il passaggio dall’idea di prendere fisicamente a quella di prendere con la mente, dunque capire, è molto diffuso nelle lingue del mondo, come ad esempio, il termine tedesco begriff, “concetto”, significa letteralmente afferrato. Anche capire (capere) o leggere (legere), in latino volevano indicare il “prendere”, “raccogliere”. Il senso di comprensione come atto, capacità di contenere in sé era presente nell’italiano antico, e si ritrova soltanto in alcune parole collegate, come comprensivo, o comprensorio.
[13] Dante Alighieri, Paradiso, Canto V, 41-42.
[14] Sul tema, M. Nigro, La p.a. fra costituzione formale e costituzione materiale, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1985, I, 163ss.; G. Corso, Una nuova amministrazione, in Nuove autonomie 2003, 301ss.
[15] G. Pastori, op. cit., 1753 osserva che “ove si continui a ragionare nei termini di un’amministrazione funzione dell’organizzazione (o delle organizzazioni) di governo (…) è difficile inserire in una concezione siffatta il principio di sussidiarietà orizzontale, il concorso dei privati nell’amministrazione pubblica. Pubblico e privato si contrappongono, ciascuno ha natura e finalità diverse. Da un lato vi è l’amministrazione pubblica che è pubblica sia dal punto di vista soggettivo (dei soggetti che ne sono titolari e la esercitano), sia dal punto di vista oggettivo (dei fini o degli interessi che si perseguono). Dall’altro, vi sono i privati che perseguono i propri fini nell’ambito di una libertà al servizio degli interessi individuali”.
Un’interessante osservazione è stata proposta da P. Vigna, nel corso di un incontro tenutosi in data 12 gennaio 2006 presso l’Istituto I.P.E. di Napoli, sul tema Lotta alla mafia: quali possibili alternative al processo. Egli ha rilevato che anche i poteri giudiziari inquirenti sono connotati dal ritenere espressione di corretta amministrazione solo gli atti derivanti dall’esercizio di attività autoritative.
La circostanza è purtroppo realistica in quanto coglie un orientamento effettivamente diffuso che contribuisce peraltro i funzionari amministrativi a limitare il ricorso a strumenti gestionali di tipo paritario o persino ad ignorarli del tutto. In fondo paiono condivisibili le riflessioni di G. Corso (op. cit., 305) secondo il quale “Non mi sembra (…) che nei rapporti tra amministrazione e singolo cittadino sia (…) frequente la sostituzione dell’atto consensuale all’atto unilaterale. L’incoraggiamento a convertire il provvedimento in accordo (…) ha trovato piuttosto fredde le amministrazioni e gli amministratori: preoccupati, questi ultimi, che l’accordo fosse scambiato per collusione da una sospettosa giustizia penale, ancorata ad una cultura per cui l’amministrazione per essere obiettiva e imparziale deve essere nemica del cittadino (e quindi strutturalmente aliena dal venire a patti con lui). La copiosissima letteratura intervenuta sul tema degli accordi tra amministrazione e privato non costituisce un valido indice della diffusione del fenomeno. Solo un’illusione ottica può indurre a scambiare la copia di scritti sul tema con il ricorso sempre più frequente all’attività consensuale”.
Pare piuttosto in auge quella che ormai molti anni orsono A. Romano (nel suo noto scritto Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1983, I, 523ss.) indicava con efficace terminologia come “consensualità sommersa”, successivamente comunque ammantata da atti ad (apparente) carattere autoritativo ed unilaterale.
[16] Sul punto, A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative – Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli 1997, 49ss.
[17] Al riguardo si richiama la interessante relazione di F. de Leonardis, Paesaggio e attività produttive: il caso dell’energia eolica (in corso di stampa), tenuta al convegno sul tema Urbanistica e Paesaggio, organizzato dall’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico, presso l’Università di Parma, 18 – 19 novembre 2005, che pone in evidenza la frequente situazione di conflittualità tra interessi parimenti pubblici e primari e l’esigenza di nuovi sforzi da parte dell’amministrazione pubblica di dar vita a parametri di valutazione che ne consentano un equo contemperamento.
[18] G. Pastori, op. cit., 1754.
[19] L’idea che la democrazia non vada ormai limitata alla sfera politica, pervadendo anche l’amministrazione quale spazio pubblico nel quale realizzare forme di controllo e di partecipazione è espressa da G. Arena, op. loc. cit., 5. Sul tema, cfr. M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 2.
[20] La Corte Costituzionale, con sentenza 23.7.1997, n. 262, in Giur. Cost. 1997, 2406 affermava che “Il legislatore in particolare con la L. 241 del 1990, ha previsto un sistema conil quale dare applicazione generale a regole in buona parte enucleate in sede di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, che sono attuazione, sia pure non esaustiva, del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione negli obiettivi di trasparenza, pubblicità, partecipazione e tempestività dell’azione amministrativa quali valori essenziali di un prdinamento democratico”.
[21] Ancora la Corte Costituzionale, con sentenza 2.12.2004, n. 372, in Foro It. 2005, I, 297, ha sancito che il diritto di accesso agli atti senza obbligo alcuno di motivazione, previsto in una legge regionale della Toscana, costituisce, tra l’altro, espressione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, oltre ad essere conforme all’evoluzione del diritto comunitario.
[22] Sul punto, cfr. G. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Milano 1993; sul tema, cfr. anche M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazine procedimentale dell’interesse pubblico, Torino 1996. Sottolinea la perdurante esigenza di alterità di ruoli tra privato e pubblica amministrazione, F. Fracchia, Manifestazioni di interesse del privato e procedimento amministrativo, in Dir. Amm. 1996, 34ss. Invero tale esigenza non pare messa in discussione se si consideri l’insostituibilità del ruolo, prerogativa esclusiva della p.a., di indirizzo, regolazione, vigilanza, nonché, ove opportuno, di gestione diretta.
[23] Al riguardo, rinvio al precedente lavoro M.R. Spasiano Spunti di riflessione in ordine al rapporto tra organizzazione pubblica e principio di legalità: la regola del caso, in Dir. amm. 2000, 131ss.
[24] A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, cit., 19.
[25] In termini, F. Patroni Griffi, op. cit., 60.
[26] Sulla trasparenza in termini di comprensione e di conoscenza nell’ambito dell’ordinamento comunitario, cfr. F. de Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Milano 2005,, 204ss.
[27] Secondo la felice espressione di F. Benvenuti, in Il nuovo cittadino, Venezia 1994, 81, il cittadino va ormai ammesso “all’esercizio della funzione amministrativa con lo stesso valore di quello spettante all’autorità”. Sul tema, cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Norme generali sull’azione amministrativa, in Rass. Parl. 1961, 851ss. Sulla crisi del modello statale tradizionale, cfr. S. Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002.
[28] Sul rapporto tra autonomia degli enti e trasparenza, nella prospettiva che questa tagli trasversalmente l’intero ordinamento senza incidere in senso limitante sulla prima, cfr. Corte Costituzionale 23.7.1992, n. 356, in Giur. Cost. 1992, 2834.
[29] Ex multis Corte Costituzionale, 1.10.2003, n. 303, in Foro It. 2004, I, 1014.
[30] Sul tema, D. D’Orsogna, Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino 2002.
[31] Sul tema, F. G. Scoca, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della p.a. Riflettendo sul pensiero di A.M. Sandulli, in Aldo M. Sandulli (1915 – 1984) Attualità del pensiero giuridico del maestro, Milano 2004, 203ss.
[32] In tema di sportello unico, M. D’Orsogna, Unificazione funzionale e sportello unico, in Giorn. dir. amm. 2003, 473; M.R. Spasiano, Modelli di organizzazione amministrativa ed esigenze di risultato: lo sportello unico per l’edilizia, in L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino 2003, 139ss.
[33] Corte Costituzionale 1.10.2003, n. 303, cit., 1014, con note di R. Ferrara e F. Fracchia. Un ulteriore commento alla sentenza è in A. Moscarini, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza 303/03 della Corte Costituzionale, in www.federalismi.it. Inoltre, cfr., E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano 1992, R. Ferrara. Gli accordi di programma, Padova 1993; G. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale, Milano 1996.
[34] Sulla correlazione tra organizzazione pubblica e diritti, si rinvia alla importante sentenza della Corte Costituzionale 27.11.1998, n. 383, in Cons. St. 1998, II, 1622, nella quale la Consulta ha occasione di affermare che “organizzazione e diritti sono apsetti speculari della stessa materia, l’una e gli altri implicandosi e condizionandosi reciprocamente. Non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione”.
[35] In ordine al silenzio, si rinvia a F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. amm. 1995, 449ss., laddove si sottolinea il carattere eccezionale del silenzio in quanto “deroga al principio della necessaria ponderazione degli interessi pubblici”; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano 1996, in particolare 149ss. In ordine alla dichiarazione di inizio attività, cfr. M.A. Sandulli, Denuncia di inizio attività, in Riv. giur. edil. 2004, II, 121ss.; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli 1999, 215ss.
[36] La Corte Costituzionale, con sentenza 15.7.1994, n. 311, in Giust. Civ. 1994, I, 2699, affermava che “La previsione di cui all’art. 3, ult. comma, della L. 241 del 1990, che, secondo le regole di trasparenza in vista dell’esercizio del diritto di difesa, obbliga l’autorità amministrativa a rendere edotti coloro cui vengono notificati provvedimenti amministrativi, circa il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere, deve ritenersi di carattere generale”.
[37] Sulla tempestività dell’azione amministrativa quale strumento di trasparenza, cfr. Corte Costituzionale, 28.7.1993, n. 345, in Cons. St. 1993, II, 1228.
[38] Al riguardo M. Immordino Certezza del diritto e amministrazione di risultato, in M. Immordino e A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino 2004, 19, rileva in riferimento alle fonti del diritto “il problema della quantità e della qualità della normazione, primaria e secondaria, e quindi i fenomeni della ipertrofia normativa e quello connesso delle leggine; delle tecniche redazionali e quello connesso della comprensibilità, chiarezza e semplicità degli atti giuridici; il problema della armonizzazione e della composizione in sistema di settori normativi concernenti la stessa materia, a volte anche lo stesso procedimento, caratterizzati dall’assenza di una compiuta disciplina di coordinamento, al fine di ottenere un corpus unitario; il problema della stabilità della normazione e quello della coerenza tra norme succedutesi nel tempo; il problema delle fonti”.
[39]R. Marrama, op. cit., 75. Sul tema si richiama l’importante sentenza della Corte Costituzionale n. 393/1996 nella quale tra l’altro si afferma che “in materia di trasparenza dell’azione amministrativa, l’amministrazione è tenuta a predisporre un meccanismo procedurale che assicuri il raggiungimento dello scopo di consentire all’interessato la chiara percezione dello stesso, onde porlo nella effettiva possibilità di interloquire”.
Sulla trasparenza quale diritto di adeguata conoscenza dell’istruttoria, Corte Costituzionale (ord.) 3.11.2000, n. 460, in Giur. it.. 2001, 373.
[40] Per un ampio esame della giurisprudenza in tema di trasparenza, al quale si rinvia, cfr. M. Lipari, L’amministrazione pubblica tra trasparenza e riservatezza, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005.
[41] Ad. Plen. Cons. Stato 5.9.2005, n. 5, in www.giustizia-amministrativa.it; cfr. anche Cons. stato, Sez. VI, 17.9.2002, n. 4711, in Foro It. 2003, 4, III, 205ss.
[42] In tema di interesse pubblico a seguito della entrata in vigore delle recenti riforme della L. 241 del 1990, cfr. M.R. Spasiano, L’interesse pubblico e l’attività della p.a. nelle sue diverse forme, in Foro Ammin.- T.A.R. 2005, 1820.
[43] Ad. Plen. 4.2.1997, n. 5, in Foro Amm. 1997, 423. Ivi veniva aggiunto che l’unica eccezione alla facoltà di accesso è costituita dai soli casi espressamente previsti dalla legge (cfr. art. 24 della L. 241 del 1990 e l’art. 8 del D.P.R. n. 352 del 1992 e l’art. 4 del decreto legislativo n. 39 del 1997) “ma non per il solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amministrative di settore, sono disciplinati dal diritto privato”. In termini, Cons. Stato, Sez. VI, 25.2.2003, n. 1055, in www.giustizia-amministrativa.it e Cons. Stato, Sez. VI, 7.8.2002, n. 4152, in Foro Amm. – CdS 2003, 260ss., con nota di A. De Simone.
[44] Cons. Stato, Sez. IV, 28.5.2003, n. 2970, in Guida dir. 2003, 91.
[45] Sul punto, cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 28.6.2004, n. 4782, in Comuni It. 2004, 94; Cons. Stato, Sez. VI, 25.9.2002, n. 4881, in Foro Amm.-Cons. St. 2002, 4881; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5.12.2005, n. 2201, in .www.giustizia-amministrativa.it.
[46] Cons. Stato, Sez. IV, 28.6.2004, n. 4782, op. loc. cit. ; Cons. Stato, Sez. VI, 4.9.2002, 4437, in Foro Amm. – Cons. St. 2002, 2115.
[47] Sull’importanza della motivazione quale strumento di sindacato del potere nonché di esercizio del c.d. controllo democratico dei cittadini, R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, cit., 151s. In una differente prospettiva si colloca A. Romano Tassone (Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987, 342) secondo il quale nessuna motivazione, neanche la più dettagliata consentirebbe a chi resta estraneo all’amministrazione di formulare un giudizio obiettivo e sicuro in ordine all’esercizio del potere. Dello stesso Autore, cfr. Sulla c.d. “funzione democratica” della motivazione degli atti dei pubblici poteri, in Studi in onore di F. Benvenuti, IV, 1507.
[48] Sul rapporto trasparenza – motivazione, cfr., da ultimo, G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, in www.giustamm.it 2005, 4s., ove l’A. rileva, fra le funzioni della motivazione, oltre quella di controllo amministrativo e giurisdizionale, quella nterpretativa dell’atto nonché di garanzia per il privato, in ultimo, “la funzione extra-processuale ed extraprocedimentale della motivazione, che mira a rendere possibile la trasparenza dell’attività amministrativa rispetto alla comunità dei cittadini ed all’opinione pubblica”.
[49] Da ultimo, si segnala T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 19.10.2005, n. 486, in www.giustizia-amministrativa.it .
[50] Come noto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della L. 1 febbraio 2005, n. 15, non è più annullabile il provvedimento avente natura vincolata adottato dalla P.A. in violazione delle norme sulla “forma degli atti” ed in particolare per difetto di motivazione, quando “sia palese” che il contenuto dispositivo dell’atto non sarebbe stato diverso: ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, ord. 19.4.2005, n. 1950, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 29.4.2005, n. 5226, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna,, Sez. I, 15.7.2005, 1653, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Veneto, Sez. II, 11.3.2005, n. 935, in www.giustizia-amministrativa.it. Al riguardo corre obbligo segnalare l’interessante quanto originale lettura della disposizione in questione prospettata da M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano 2005, 300ss., per il quale anche a seguito dell’entrata in vigore della L. 15 del 2005, in ordine all’attività vincolata, non viene meno né l’obbligo della comunicazione d’avvio, né quello di motivazione del provvedimento (che non costituisce elemento formale del provvedimento). Sebbene il provvedimento non sia annullabile, ciò non implica che l’illegittimità o, meglio, l’illecito dell’amministrazione non sia esistente e sanzionabile, segnatamente attraverso azioni risarcitorie, procedimenti disciplinari, etc.
[51] Cons. Stato, Sez. IV, 22.6.2004, n. 4409, in www.giustizia-amministrativa.it.
[52] In termini, R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, cit., 621. Contra, tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 7.5.2002, n. 2443, in Riv. giur. edil. 2002, 1275, con interessante nota critica di R. Leonardi, Le osservazioni del privato nell’attività di pianificazione del territorio: quando la trasparenza dell’azione amministrativo si opacizza.
[53] Cons. Stato, Sez. IV, 6.4.1999, n. 538, in www.giustizia-amministrativa.it; in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 3.5.2001, n. 2491, in Foro Amm. 2001, 1113.
[54] In termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. III, 5.12.2005, n. 2916, in www.giustizia-amministrativa.it.
[55] Come espressamente indicato dall’art. 24, comma 3, della L. 241 del 1990 s.m.i., in base al quale Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.
[56] In termini, Cons. Stato, Sez. IV, 15.11.2004, n. 7412, in www.giustizia-amministrativa.it; sull’equo contemperamento del rapporto diritto di acceso – tutela della privacy da parte del giudice, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.10.2004, n. 6581, in www.giustizia-amministrativa.it. Altro orientamento affida invece all’ampia discrezionalità (insindacabile) dell’amministrazione la valutazione del bilanciamento tra i diritti contrapposti: così, Cons. Stato, 8.9.2003, n. 5034, in Foro It. 2004, III, 510, con nota di M. Occhiena.
[57] Sul tema, A. Scognamiglio, Diritto di accesso e tutela della riservatezza, in Foro Amm. 1998, 983ss.
[58] Cons. Stato, Sez. V, 16.1.2004, n. 127, in Comuni It. 2004, 115.
[59] Il tentativo di strumentalizzazione della riservatezza a fini di occultamento dell’attività è efficacemente posto in luce da M. Clarich, Trasparenza e diritti della personalità …, cit., 7.
[60] In termini, Cons. Stato, Sez. IV, 6.10.2003, n. 5881, in Gior. dir. amm. 2004, 289. Sul rapporto tra trasparenza, imparzialità e buon andamento, cfr. U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova 1965, 245ss.
[61] Trib. I grado CE 12.10.2000, n. 123, in Dir. Econ. 2001, 279.
[62] Il nuovo disposto dell’art. 22, comma 2, della L. 241 del 1990 s.m.i. recita: L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela.
La precedente versione dell’art. 22, comma 1, disponeva: Al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge.
[63] Su questo profilo, cfr. G. D’Auria, Trasparenze e segreti nell’Amministrazione italiana, in Pol. Dir. 1990, 93ss.
[64] In termini, cfr. G. Arena, op. cit., 6
[65] A. Giuliani, in Osservazioni sul diritto all’informazione, in Studi in memoria di D. Pettiti, Milano 1973, 720, osserva che “Il diritto a conoscere la verità, a vedere e sapere (…) rappresenta il fondamento della legge del dialogo, del diritto a far valere ed a mettere in discussione gli altri diritti (…). In questa prospettiva l’opinione non appare qualcosa d’irrazionale; essa è un giudizio basato sulla informazione ricevuta attraverso la vista e la testimonianza: ed il testimone deve riferire ciò che ha visto. Si tratta di un obbligo che ha il suo fondamento in un diritto a conoscere la verità, senza il quale la società si corromperebbe”. La massima visibilità dell’operato dei pubblici poteri costituisce il corollario dei principi di imparzialità e buon andamento: in termini, M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, cit., 2; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo (AA.VV.) II, Bologna 1998, 302.
[66] In ordine alla vicenda TAV – Val di Susa, si rinvia alla recentissima, discutibile sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III, 21.12.2005, n. 14365 (in www.giurisprudenza-amministrativa.it) sulla ragionevolezza delle cui argomentazioni, anche in termini di trasparenza dell’operato della p.a., non è possibile in questa sede disquisire.
[67] Su questi profili, appare d’obbligo il rinvio all’ampia produzione di L. Iannotta, tra i cui studi in materia, si segnala: Previsione e realizzazione del risultato nella p.a.: dagli interessi ai beni, in Dir. amm. 1999, 57ss.; Principio di legalità e amministrazione di risultato, in Studi in onore di E. Casetta, Napoli 2001, I, 741ss.; La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse al buon diritto, in Dir. proc. amm. 1998, 299ss. Inoltre, M. Cammelli, Attività liberalizzate e amministrazione di risultati e A. Romano Tassone, Amministrazione di risultato e provvedimento amministrativo, entrambi in M. Immordino e A. Police, Principio di legalità e amministrazione di risultati, cit, rispettivamente 304ss. e 1ss.; R. La Barbera, La previsione degli effetti. Rilevanza giuridica del progetto del provvedimento, Torino 2001.
[68] Un’interessante sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 677 del 19.2.2004 (in www.giustizia-amministrativa.it) ha mostrato di cogliere a pieno la sussistenza di uno stretto nesso di correlazione tra gli strumenti applicativi del principio di trasparenza, quale il diritto di accesso agli atti, e la tutela immediata di concreti beni della vita. Accadeva infatti che il proprietario di un immobile aveva esercitato il diritto di accesso agli atti che – presumibilmente – avevano legittimato un vicino a realizzare una serie di opere edilizie. Contestualmente lo stesso proprietario aveva diffidato il Comune ad esercitare il proprio potere – dovere di vigilanza, assumendo l’illegittimità dell’intervento edilizio, a prescindere dalla sussistenza o meno di un titolo abilitativi che, se sussistente, sarebbe stato comunque illegittimo per contrasto con le previsioni urbanistiche di area. Il Consiglio di Stato, con la richiamata decisione, sanciva che a seguito dell’inerzia dell’Amministrazione successiva alla diffida all’esercizio dei poteri e all’accesso agli atti, si configurasse ormai il silenzio-rifiuto in quanto tale sindacabile in giudizio.
[69] V. Onida, Le Costituzioni. I principi fondamentali della Costituzione Italiana, in G. Amato e A. Barbera (a cura di), Manuale di Diritto Pubblico, Bologna 1994, 110, osserva che “Solo in una società in cui tutti siano messi in grado di conoscere i termini delle scelte e di scegliere liberamente, il consenso maggioritario, su cui si basa l’esercizio dell’autorità, acquista significato (…). Ancora, una democrazia non solo formale implica che tutti i cittadini siano messi effettivamente in grado di esercitare i poteri che spettano al popolo: onde sia resa effettiva la partecipazione di tutti all’organizzazione politica del paese (art. 3, secondo comma, Cost)”.
In ordine, invece, alla predisposizione normativa di strumenti adeguati al fine non può non richiamarsi il ben noto studio di M.S. Giannini, La priorità dei problemi di organizzazione, in Il motore immobile. Crisi e riforma della pubblica amministrazione, Edizioni Lavoro, Roma, 1980, 45 ss., ora in Id., Scritti, vol. VII, 1977-1983, cit., 503 ss., secondo il quale in realtà l’eccessiva elaborazione normativa finisce con l’impedire alla p.a. di invidivuare forme informali ed efficaci di intervento e di tutela. Sul carattere anticipatorio della realtà rispetto alla norma, cfr. M.R. Spasiano, Norma e realtà, in Atti del Convegno Il processo decisionale, I.P.E., Napoli 1999, 223ss.
[70] Su questi temi, M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino 2003, 196ss., ma passim.
[71] Sul tema, si rinvia a M.R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli 1996.
[72] Così, G. Arena, Trasparenza amministrativa, op. cit., 11.
[73] M.R. Spasiano, Forme di irresponsabilità nei nuovi modelli di amministrazione, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano 2005, 337ss.
[74] R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Roma-Bari 2005, 233, rileva che ormai “è anche diversa la qualità delle norme che – oltre a rappresentare il riflesso più immediato dell’irrompere di interessi e di bisogni cui solo l’evoluzione della scienza e delle tecnologie può fornire risposte concrete – postula che l’attività di regolazione di siffatti interessi sia conferita ad amministrazioni tecniche e neutrali, emancipate dalla Politica e come tali capaci o di fissare le principali regole del gioco, o comunque di amministrarle e gestirle nel contesto dei modelli regolativi a rete di ambito europeo oppure addirittura transnazionale”.
[75] Sul tema, si rinvia al sempre valido lavoro di P. Virga, Eccesso di potere per mancata prefissione dei parametri di riferimento, in Scritti Giannini, Milano 1988, 583.
[76] L’esperienza della TAV sul versante francese, laddove sono stati elaborati veri e propri modelli in miniatura del progetto in atto e si è resa edotta, in dettaglio, la comunità circa gli studi elaborati al riguardo, la dice lunga e dimostra ancora una volta l’opportunità di un dialogo sostanziale e costante tra potere pubblico e cittadinanza.
[77] In tema di esigenza di prevedibilità dell’azione amministrativa quale conseguenza dell’applicazione del principio di ragionevolezza, si rinvia al noto lavoro di F. Ledda, L’attività amministrativa, in Atti Varenna 1984, Milano 1987, 102ss.
[78] F. de Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, op.loc. cit; A. Barone, Il diritto del rischio, Milano 2004.
[79] Un esempio paradigmatico del nuovo dialogo tra amministrazione e privati è offerto dall’istituto del “dialogo competitivo e tecnico”, concernente lle opere pubbliche, recentemente introdotto nell’ordinamento attraverso la direttiva 2004/18/CE, per il quale si rende necessaria una cultura amministrativistica assolutamente innovata, quanto rigorosa nei metodi e trasparente nelle modalità esplicative. Un’interessante riflessione è proposta da R. Invernizzi, Il dialogo competitivo e tecnico, in R. Garofoli e M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano 2005, 299ss.
[80] Si rinvia, al riguardo, alla precedente nota 76.
[81] Per una casistica al riguardo, si rinvia a M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, op. cit., 102ss.
[82] F. Caringella, in F. Caringella, R. Garofoli e M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano 2005, 15 osserva che “la trasparenza quindi non è un valore compiuto in sé, ma un grimaldello mercé il quale i cittadini, messi in condizione di penetrare i segreti delle stanze dei bottoni, possono toccare con mano se le leve del potere siano state azionate in modo funzionale agli obiettivi, di dignità costituzionale, dell’imparzialità e dell’efficienza amministrativa”.
[83] Si deve a G. Marongiu, in L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione , Padova 1989, 147, la riflessione secondo cui la p.a. realizza un’attività funzionalizzata, rispondendo ai rappresentanti della società non in termini di legalità o di legittimità, ma di conseguimento degli scopi e ottenimento dei risultati.
[84] La posizione di M. Nigro, sul tema, è raccolta nel suo lavoro Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazione dell’amministrazione (a proposito di un recente d.d.l.), in Dir. Proc. Amm. 1989, 24ss.
[85] F. Patroni Griffi, op. cit., 65. L’A. rileva altresì che “D’altra parte, far rientrare dalla finestra il procedimento di massa, facendo leva sulla generica locuzione soggetti cui possa derivare pregiudizio dall’atto di cui agli artt. 7 e 9, sembra rimedio peggiore del male: il problema non è far partecipare molte persone a qualsiasi procedimento, bensì consentire la partecipazione democratica proprio con riferimento ai procedimenti in cui essa trova una razionale giustificazione, cioè i procedimenti latu sensu pianificatori” (…). La partecipazione procedimentale – specie ai procedimenti di massa – .consente, insieme con la ponderazione comparata degli interessi coinvolti, l’emersione degli interessi medesimi, che contrasta quella tendenza alla consensualità sommersa che sempre mina, in nome dell’efficientismo, il corretto svolgersi dell’azione amministrativa”. Sul tema, si rinvia anche a M. D’Alberti, La visione e la voce: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl. 2000, 31ss.
[86] Sul tema, cfr. G. della Cananea, , Gli atti amministrativi generali, Padova 2000, 268ss. L’A. ritiene la disposizione dell’art. 13 della L. 241 de 1990 “non d’impedimento al riconoscimento del principio di apertura del procedimento agli interventi degli interessati. Sulla L. 241 del 1990 come “soglia minima” alla quale devono adattarsi le disposizioni legislative successive, cfr. Cons. Stato, Sez. I, parere 5.2.1992, n. 48, in Riv. Cons Stato 1993, I, 270; A. Sandulli, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo generale, Milano 2003, II, 1035ss.
[87] Sul rapporto fra trasparenza e principi costituzionali, cfr. G. D’Alessio, Il buon andamento dei pubblici uffici, Ancona 1993, 220ss.
[88] Sul punto, C. Volpe, Trasparenza e partecipazione nell’ordinamento delle autonomie locali, in Riv. I TT.AA.RR. 1991, II, 254ss.
[89] Sui limiti costituzionali agli istituti di sostituzione di provvedimenti espliciti, cfr. F.G. Scoca, Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della p.a. …, cit., 198ss.; inoltre M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, cit., 223ss; nonché L’organizzazione comunale. Paradigmi di efficienza pubblica e buona amministrazione, Napoli 1995, 245s.
[90] Sul tema, G. Corso, L’attività amministrativa, Torino 1999, 12ss.
[91] E’ ben noto il dibattito dottrinale e giurisprudenziale tra principio di legalità formale e sostanziale ed è altresì nota la propensione, negli ultimi anni, alla tendenziale prevalenza della prima accezione che, evidentemente si limita ad individuare nella legge la fonte di attribuzione del potere, lasciando alla disciplina dell’amministrazione le modalità esplicative di quest’ultimo. Al contrario, con il principio di legalità sostanziale l’utilizzo della fonte legislativa si ampia notevolmente, involgendo sia gli aspetti organizzatori che funzionali, almeno nella loro disciplina essenziale. Come rileva F.G. Scoca, nel recente studio Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della p.a. …, cit., 178, “la giurisprudenza costituzionale (…) solo recentemente e solo a proposito della legislazione regionale (…) ha affermato il dovere di indicare alle amministrazioni, cui vengano attribuiti poteri, anche i criteri per esercitarli”.
[92] In termini, G. Sala, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, 312ss. Sulle differenti prospettazioni della legalità-garanzia, cfr. C. Marzuoli, Principio di legalità ed attività di diritto privato della p.a., Milano 1982, 8ss. A. Pubusa, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Torino 1988, 190, sottolinea come lo Stato come lo Stato non riesca più a rappresentare e organizzare interessi non riconducibili all’interesse individuale. Da qui, ciascun interesse tende a darsi un’organizzazione anche privata a sua tutela: così le corporazioni divengono pubbliche. D’altra parte, l’istituzionalizzazione di un interesse non esclude che esso possa essere perseguito anche da formazioni sociali: ne deriva che anche il cittadino in forma associata possa legittimamente svolgere funzioni pubbliche (198ss.).
[93] Sul problema, cfr. G. della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., 42ss., con ampia bibliografia.
[94] A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, op. cit, 58ss., ma passim.
[95] A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, op. cit., 64. Lo stesso A. rileva che la “estraneità degli amministrati rispetto al nucleo della decisione sul regolamento dei propri interessi (…) è nettissima e continua ad alimentare la domanda di legittimità sostanziale delle scelte pubbliche” (15s.).
Potrebbe forse oggi affermarsi “continua ad alimentare la domanda di giustizia sociale delle scelte pubbliche”.
Sull’affidamento nelle regole della p.a. e sul principio di buona fede, cfr. F. Merusi, Il principio di buona fede nel diritto amministrativo, in Scritti per M. Nigro, II, Milano 1991, in particolare 223ss.; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli 1995, passim; M. Immordino, Certezza del diritto e amministrazione di risultato, in M. Immordino e A. Police (a cura di), cit., 15ss.
[96] Sul tema, G. Sorrentino, Spunti di riflessione su partecipazione del privato e amministrazione di risultato, in L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, op. cit., 191ss. laddove l’A. individua una casistica giurisprudenziale nella quale vi è stata legittimazione della partecipazione di cittadini alla formazione di atti a contenuto generale o programmatorio.
L. Iannotta, in Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’Amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, op. cit., 21, rileva invece che “le norme sulla partecipazione contenute nel d.lgs. n. 267 non escludono la partecipazione dei cittadini-abitanti alla funzione di indirizzo ed anzi la legittimano attraverso le previsioni relative ad istanze, petizioni e proposte e al loro tempestivo necessario esame, potendo le stesse riguardare il momento politico ed in particolare la tutela di esigenze fondamentali”.
[97] R. Lombardi, in Contributo allo studio della funzione di controllo – Controlli interni e attività amministrativa, Milano 2003, 254, rileva che “la preventiva conoscenza e la effettiva fruibilità, da parte della comunità sociale, dei parametri e dei criteri in base ai quali la p.a. decide le proprie linee di azione (siano esse di indirizzo strategico o di intervento concreto), si pone come una delle condizioni indispensabili per rendere più obiettiva e congrua (…) la decisione dell’organo agente, da un lato, e per consentire al cittadino di conoscere – e quindi di controllare – gli atti dei soggetti che detengono ed esercitano il pubblico potere, dall’altro. (…) La determinazione espressa e visibile dei parametri di valutazione della gestione amministrativa conferisce trasparenza e pubblicità al potere, in quanto permette di accrescere la potenzialità del controllo sociale sull’amministrazione”. In termini, già. A. Romano Tassone, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. Amm. 2002, 269ss., il quale sottolinea la difficoltà a garantire l’effettività dei congegni giuridici classici dei diritti civici, mancando, nel nostro ordinamento, le condizioni necessarie al loro inveramento. L’A., peraltro, assume l’esigenza di partecipazione a quella sfera di procedimenti a carattere programmatico ove si individua l’indirizzo politico-amministrativo e si decidono i percorsi strategici dell’azione pubblica, così come in quei procedimenti attraverso i quali si provvede a verificarne e valutarne il grado e i tempi della sua attuazione (op. cit., 280)
[98] Sul tema, S. Cassese, Il cittadino e l’amministrazione pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl. 1998, 1015ss.
[99] La recente vicenda dell’incremento dei pedaggi autostradali da parte della Soc. Autostrade appare emblematica in tal senso, laddove a fronte della prospettazione di un generico aumento, contenuto nei limiti del tasso d’inflazione, è poi invece corrisposta (nella dichiarata inconsapevolezza degli organi ministeriali) una implementazione dei costi sulle piccole tratte molto al di sopra dei tetti indicati. La circostanza si è resa possibile proprio per la carente trasparenza della comunicazione.
[100] L. Iannotta, in Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’Amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, op. cit., 5s., rileva tra l’altro che “La traformazione delle pubbliche amministrazioni in aziende, in fattori di sviluppo, in promotrici dei propri territori e in interlocutrici dirette dei mercati, chiama in causa, in forme nuove, i rapporti tra economia, politica e amministrazione; e costituisce occasione per riflettere sui rispettivi e reciproci limiti e poteri. E ciò allo scopo di cominciare a delineare (…) un modello di Amministrazione che sappia coniugare il rapporto – necessitato – con il mondo dell’economia e della finanza, con l’autonomia della funzione politico –amministrativa e con il diritto delle comunità e delle persone che le compongono a prendere parte consapevolmente e costruttivamente (…) alla formazione delle decisioni che incidano sulla vita della comunità rappresentata, dotata di una propria identità culturale (…) e di una propria fisionomia e destinata a trasformarsi sempre più in centro organizzatore e propulsore dei propri interessi (…) da integrare armonicamente con gli altri interessi coinvolti”.
[101] Sul punto, F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa, cit., 69s.
[102] Sul punto, cfr. G. Arena, in Amministrazione autonoma e responsabile, in Annuario dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Milano 2004, 431s., che in particolare sottolinea l’esigenza di un’amministrazione che se non autonoma sia almeno responsabile. Cfr. anche, nello stesso volume, M. Cammelli, Politica e amministrazione: modelli costituzionali, realizzazione e problemi aperti, 425ss.; S. Cassese, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, 399ss.; G. Gardini, La necessaria coerenza tra modello organizzativo dirigenziale e sistemi di tutela, 421ss.
[103] Giovanni Paolo II, nella Enciclica Veritatis splendor, 101, osserva: “Nell’ambito politico si deve rilevare che la veridicità nei rapporti tra governanti e governati, la trasparenza nella pubblica amministrazione, l’imparzialità nel servizio della cosa pubblica, il rispetto dei diritti degli avversari politici, la tutela dei diritti degli accusati contro processi e condanne sommarie, l’uso giusto e onesto del pubblico denaro, il rifiuto di mezzi equivoci o illeciti per conquistare, mantenere e aumentare ad ogni costo il potere, sono principi che trovano la loro radice prima — come pure la loro singolare urgenza — nel valore trascendente della persona e nelle esigenze morali oggettive di funzionamento degli Stati. Quando essi non vengono osservati, viene meno il fondamento stesso della convivenza politica e tutta la vita sociale ne risulta progressivamente compromessa, minacciata e votata alla sua dissoluzione”.
[104] Sui modelli di governance e di government, si rinvia agli studi di R. Ferrara, tra i quali si segnala, da ultimo: Introduzione al diritto amministrativo, op. cit., 226ss.

Note

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Sommario: 1. I commi 603 e 604 dell’art. 1 della L. n. 296/2006 e i relativi richiami normativi; 2. Le origini delle disposizioni sui collegi universitari legalmente riconosciuti; 3. La più recente evoluzione normativa; 4. La portata dell’art. 1, commi 603 e 604, della L. n. 296/2006; 5. Le ragioni dell’esclusione di una maggiore ampiezza dell’equiparazione di cui al comma 603; 6. Considerazioni conclusive.

1. I commi 603 e 604 dell’art. 1 della L. n. 296/2006 sono inseriti tra le “Disposizioni in materia di spese” della legge finanziaria relativa all’anno 2007.
Il comma 603, intitolato “Equiparazione ai collegi universitari legalmente riconosciuti”, recita testualmente: “Tutti i collegi universitari gestiti da fondazioni, enti morali, nonché enti ecclesiastici che abbiano le finalità di cui all’articolo 1, comma 4, primo periodo della legge 14 novembre 2000, n. 338, ed iscritti ai registri delle prefetture, sono equiparati ai collegi universitari legalmente riconosciuti”.
Il successivo comma 604, intitolato “Esenzione dal pagamento dell’imposta sul valore aggiunto per i collegi universitari”, così dispone: “Ai collegi universitari di cui al comma 603 e’ applicata l’esenzione dall’imposta sul valore aggiunto prevista dall’articolo 10, primo comma, numero 20), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e successive modificazioni”.
Come noto, la legge 14 novembre 2000, n. 338 contiene “Disposizioni in materia di alloggi e residenze per studenti universitari”, definendo modalità di concorso della finanza statale in attività a carattere edilizio concernenti alloggi e residenze aventi la finalità indicata al comma 4 dell’art. 1, vale a dire “di ospitare gli studenti universitari, nonché di offrire anche agli altri iscritti alle università servizi di supporto alla didattica e alla ricerca e attività culturali e ricreative”.
Tra i soggetti potenziali destinatari dei finanziamenti statali per interventi edilizi inerenti ad alloggi e residenze universitarie rientrano, ai sensi del comma 1 dell’art. 1 della L. n. 338/2000 cit., anche “i collegi universitari di cui all’art. 33 della legge 31 ottobre 1966, n. 942”, unitamente a regioni, Province autonome di Trento e Bolzano, organismi regionali per il diritto allo studio universitario, università statali e legalmente riconosciute, consorzi universitari, cooperative di studenti senza fini di lucro e o.n.l.u.s. operanti nel settore del diritto allo studio.
Per quanto concerne i collegi universitari legalmente riconosciuti dal Ministero, la richiamata L. n. 942/1966 cit., concernente “Finanziamento del piano di sviluppo della scuola nel quinquennio dal 1966 al 1970”, all’art. 33 non fornisce, tuttavia, una definizione giuridica della categoria. La norma, infatti, nel disporre “Forme varie di assistenza”, si limita a prevedere, tra l’altro, che lo Stato può erogare contributi per l’attuazione, appunto, di forme di assistenza, non escluse borse di studio, tese all’istituzione ed al mantenimento di case dello studente.
Il comma 2 dell’art. 33 sancisce che i contributi in questione possono essere destinati “anche a favore di collegi universitari legalmente riconosciuti … e sottoposti alla vigilanza del Ministero della pubblica istruzione” (n.d.r.: ora leggasi dell’Università).
Il successivo comma 3 dell’art. 33 cit. dispone che il Ministro provvede al riparto dei contributi ogni anno con proprio decreto, esercitando, in tal modo, un’attività dal contenuto tipicamente discrezionale, priva, secondo il disposto della previsione normativa, di qualsiasi parametro di predeterminazione di riferimento.
Tale discrezionalità risulta tuttavia ormai auto-vincolata in considerazione della circostanza che da alcuni anni periodicamente il Ministero, evidentemente in applicazione del disposto di cui all’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i., predetermina i criteri per l’assegnazione dei contributi destinati alla realizzazione delle attività istituzionali dei collegi legalmente riconosciuti.

2. Tutti i disposti normativi richiamati relativi ai collegi legalmente riconosciuti rinvengono la propria origine nell’art. 191 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, T.U. sull’istruzione superiore, che stabiliva che “le opere e le fondazioni che hanno per fine l’incremento degli studi superiori e l’assistenza nelle sue varie forme agli studi nelle università e negli istituti di istruzione superiore, sono sottoposte alla vigilanza del Ministero della Pubblica Istruzione”.
Con tale disposizione veniva riconosciuta l’esistenza di soggetti aventi natura giuridica anche privata (le fondazioni, appunto) investiti dell’esercizio di attività di pubblica utilità, quale la promozione dell’accesso agli studi universitari.
Un dato di particolare significato è costituito dall’accostamento operato dall’art. 191 cit. tra l’intento promozionale dell’accesso agli studi e le connesse attività assistenziali, lasciandosi intendere che queste ultime, sin dalle origini, non fossero limitate a fattori di tipo logistico (vitto, alloggio, ecc.), ma presentassero un contenuto più ampio, anche di tipo formativo, costituito appunto dal sostegno dell’impegno di studio.
La pubblica utilità dell’azione posta in essere dai soggetti in questione veniva peraltro inequivocamente riconosciuta e affermata dal comma 2 del successivo art. 192 che affidava al Governo il potere di “riformare gli statuti e i regolamenti, le tavole di fondazione delle istituzioni …, allo scopo di migliorarne il funzionamento di esse e trasformarne i fini quando non corrispondano alla pubblica utilità o non possano essere raggiunti. In tutti i casi il nuovo fine dovrà allontanarsi il meno possibile dalla intenzione del fondatore”.
In siffatta prospettiva era anche delineata la portata del potere di vigilanza esercitato dal Ministero e dal Governo nel suo complesso, al riguardo: si tratta di un’attività da un lato rispettosa dell’ampia autonomia delle istituzioni in questione, in considerazione anche dalla loro natura giuridica privata, dall’altro penetrante in termini di verifica della effettiva rispondenza della attività realizzata alla “pubblica utilità”: concetto, quest’ultimo, naturalmente di ordine storicistico, mutevole nel tempo, necessariamente relazionato all’evoluzione culturale e normativa dell’ordinamento.
D’altronde proprio l’effettivo perseguimento di finalità di pubblica utilità si ergeva a presupposto indefettibile per il conseguimento, da parte di quelle istituzioni, del riconoscimento della personalità giuridica di cui agli artt. 111 e seguenti del R.D. 4 giugno 1938, n. 1269, Regolamento attuativo del T.U. sull’istruzione superiore (approvato con R.D. 1592/1933 cit.), denominato “Regolamento sugli studenti, i titoli accademici, gli esami di Stato e l’assistenza scolastica nelle università e negli istituti superiori”.
L’art. 111 cit. disponeva che il riconoscimento della personalità giuridica delle istituzioni indicate nell’art. 191 del T.U. delle leggi sull’istruzione superiore, ove non disposto per legge, fosse concesso per decreto reale, udito il parere del Consiglio di Stato.
Elemento di riferimento del sistema di riconoscimento e di vigilanza previsto nel R.D. 1269/1938 era costituito dallo Statuto degli enti in questione, ancora una volta a riprova della importanza dell’autonomia di quelle istituzioni, suggellata, appunto, dal formale atto amministrativo di riconoscimento.
Il successivo art. 113 indicava poi il contenuto del potere di vigilanza che il Ministero (all’epoca dell’Educazione nazionale) esercitava sulle fondazioni, consistente nella facoltà di “ordinare visite, ispezioni, e inchieste sull’andamento morale, disciplinare ed economico …; … annullare le deliberazioni e i provvedimenti quando contengano violazioni di legge o dello statuto o del regolamento o delle tavole di fondazione; … promuovere lo scioglimento delle amministrazioni delle istituzioni stesse per gravi motivi o quando, richiamate all’osservanza degli obblighi imposti dalle leggi, statuti, regolamenti o tavole di fondazione, persistano a violarli”.
Con la legge 24 luglio 1962, n. 1073, concernente “Provvedimenti per lo sviluppo della scuola nel triennio 1962 – 1965”, all’art. 45 veniva sancita un’importante equiparazione per gli enti in questione, ossia che “ai fini dell’esenzione di imposte e tasse dello Stato o degli enti locali, le università …, le opere universitarie e le altre istituzioni universitarie di assistenza sono equiparate ad ogni effetto alle amministrazioni dello Stato, a decorre dall’esercizio 1958/59”.
Il complessivo impianto normativo sin qui richiamato costituisce invero il diretto antesignano della L. n. 942/1966 cit.
In particolare, la disposizione a carattere fiscale di cui alla L. n. 1073 del 1962 preludeva all’intervento della L. n. 942/1966 con la quale – come già rilevato – per la prima volta si disponeva la concessione di contributi statali annuali, destinati a sostenere le attività dei collegi in questione, mediante l’esercizio di un’attività amministrativa a carattere discrezionale da parte del Ministro competente.
Dalla antica concezione delle fondazioni quali enti finanziariamente auto-dotati, si perveniva dunque all’ormai più realistico riconoscimento di interventi finanziari pubblici a sostegno dell’esercizio, da parte di soggetti privati, di un’attività di pubblica utilità. D’altronde le antiche rendite fondiarie di cui potevano godere i collegi storici erano ormai, nel tempo, pressoché svanite e la gestione di quegli enti, che pure avevano contribuito alla formazione di una parte non insignificante della classe dirigente di alcune aree del Paese, era ormai divenuta insostenibile. Di qui, l’intervento statale conseguente al riconoscimento della pubblica utilità dell’azione posta in essere da quelle istituzioni.
Con la successiva legge 28 luglio 1967, n. 641, recante “Misure d’intervento finanziario dello Stato a sostegno dell’edilizia scolastica e universitaria” si compiva un ulteriore passo in avanti: i collegi legalmente riconosciuti dal Ministero venivano ammessi, previa piena equiparazione alle altre istituzioni universitarie operanti nell’ordinamento, a godere dei contributi destinati alla realizzazione di nuovi collegi o alla manutenzione di quelli operanti, oppure a contrarre mutui agevolati con istituzioni pubbliche quali la Cassa Depositi e Prestiti.
In tal modo, le istituzioni in questione avevano dunque conseguito il riconoscimento definitivo e completo del loro inserimento nei piani di sviluppo universitari quali soggetti attuatori del diritto allo studio, al fianco delle università.
Le disposizioni della L. n. 641/1967 venivano in seguito confermate dalla legge 6 marzo 1976, n. 50.
Con la legge 10 novembre 1970, n. 868, concernente “Agevolazioni tributarie a favore delle università e degli istituti di istruzione universitaria”, venivano poi estesi ai collegi legalmente riconosciuti dal Ministero taluni ulteriori benefici di natura fiscale (art. 6).

3. Come noto, con il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, si diede luogo al decentramento delle funzioni amministrative statali a regioni ed enti locali, nelle materie di cui all’art. 117 Cost.
L’art. 42 del decreto, nel definire gli ambiti della materia “Assistenza scolastica” ricomprendeva in essa “tutte le strutture, i servizi e le attività destinate a facilitare, mediante erogazioni e provvidenze in denaro o mediante servizi individuali o collettivi a favore degli alunni di istituzioni scolastiche pubbliche o private, anche se adulti, l’assolvimento dell’obbligo scolastico, nonché per gli studenti capaci e meritevoli ancorché privi di mezzi, la prosecuzione degli studi”.
Il successivo art. 44 disponeva poi il trasferimento alle regioni delle funzioni amministrative esercitate dallo Stato in materia di assistenza scolastica a favore degli studenti universitari, nonché (comma 2) delle funzioni, dei beni e del personale delle opere universitarie.
Non altrettanto accadeva in ordine alle competenze ministeriali sui collegi universitari legalmente riconosciuti.
Tale rilevante circostanza affonda le proprie ragioni nella corretta considerazione della natura e delle funzioni dei soggetti in questione: istituzioni formative nelle quali la finalità assistenziale (in senso logistico) riveste una funzione squisitamente strumentale. Da qui, la permanenza dei collegi universitari legalmente riconosciuti nella sfera di competenza del Ministero dell’Università, al pari di tutte le altre istituzioni universitarie.
Proprio il Ministero dell’Università, in una nota in risposta a chiarimenti richiesti dalla Corte dei Conti, in data 23 novembre 1991, precisava infatti che il mancato trasferimento dei collegi universitari alle competenze regionali ex D.P.R. 616/1977 fosse da imputare alla circostanza che l’art. 44 del decreto aveva individuato soltanto nelle opere universitarie gli enti soggetti alla competenza delle Regioni, realizzando esse una funzione prevalentemente di tipo assistenziale –logistico. I collegi legalmente riconosciuti dal Ministero, invece – precisava la nota – sono “enti non puramente assistenziali che, per la loro peculiare natura esplicano prevalentemente attività culturali dirette alla formazione intellettuale, professionale ed educativa degli studenti che usufruiscono anche delle strutture e dei servizi ivi funzionanti”, così “contribuendo all’attuazione del diritto allo studio universitario” (success. nota ministeriale alla Corte dei Conti n. 7456 del 22 dicembre 1992).
La successiva legge 25 giugno 1985, n. 331, concernente “Provvedimenti urgenti per l’edilizia universitaria”, nel disporre interventi finanziari, ancora una volta espressamente ricomprendeva i collegi universitari legalmente riconosciuti, nel novero delle “altre istituzioni universitarie” (art. 1, comma 4).
Il passaggio normativo appare di notevole rilevanza: con esso il legislatore ribadiva per i collegi legalmente riconosciuti la qualifica di soggetto rientrante a pieno titolo fra gli enti preposti alla formazione superiore dei giovani, al fianco delle università e delle altre poche istituzioni a carattere accademico.
D’altronde non va sottovalutata la circostanza che il capitolo di bilancio ministeriale destinato al finanziamento delle attività istituzionali dei collegi universitari legalmente riconosciuti vedeva e vede ancora affiancati questi ultimi ad istituzioni prestigiose di alta formazione quali la Scuola Superiore Normale di Pisa, la Scuola Superiore S. Anna di Pisa, il complesso universitario dell’Università della Calabria (Arcavacata – Rende): soggetti istituzionalmente impegnati in attività di formazione superiore dei giovani, in grado di offrire anche servizi logistici di assistenza.
L’aspetto appena evidenziato si rivela invero assolutamente imprescindibile per comprendere la natura e le finalità dei collegi in questione, delle quali il Ministero dell’Università e anche il legislatore (sebbene con ingiustificabile frammentarietà normativa) si sono resi garanti nel tempo: la storia dei collegi universitari legalmente riconosciuti dimostra infatti che essi hanno costituito punti di eccellenza nel panorama formativo universitario, ponendosi quali strumenti di alta qualificazione accademica, professionale e culturale, garantendo peraltro l’accesso anche a giovani capaci e meritevoli, in condizioni economiche disagiate.
Si tratta, dunque, di soggetti oggettivamente diversi da tutti gli altri enti che pure svolgono attività parzialmente coincidenti quali, appunto, i collegi che, mediante differenti forme giuridiche, offrono ospitalità a studenti universitari e magari anche organizzano attività a carattere didattico, scientifico, attività culturali, ecc.
Con il D.L. 27 aprile 1990, n. 90 (conv. in legge 26 giugno 1990, n.165) si completava (dopo un travagliato iter) il quadro normativo fiscale di riferimento relativo ai collegi legalmente riconosciuti, disponendosi che “le prestazioni aventi per oggetto lo svolgimento di attività didattiche e culturali a carattere nazionale e internazionale svolte dai collegi universitari legalmente riconosciuti e posti sotto la vigilanza del Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, comprese le prestazioni relative all’alloggio, al vitto e alla fornitura di libri e materiali didattici sono da ritenersi attività non commerciali a tutti gli effetti tributari”.
Invero non va sottaciuto che la disposizione specifica non faceva che confermare una situazione di fatto già presente prima della sua entrata in vigore. I pochi collegi universitari legalmente riconosciuti e posti sotto la vigilanza del Ministero (14 enti in tutta Italia ad oggi) sono infatti enti non commerciali che neppure svolgono attività di carattere commerciale.
A differenza di quanto avviene per gli altri collegi, il finanziamento delle attività proprie dei collegi legalmente riconosciuti, per la peculiarità che li connota, avviene in larga misura attraverso il contributo del Ministero vigilante (e/o attraverso erogazioni liberali), a nulla rilevando, ai fini della qualificazione non commerciale dell’attività da essi esercitata, l’eventuale compartecipazione alle spese da parte degli studenti attraverso il pagamento di rette comunque agevolate, la cui entità risulta di gran lunga inferiore ai costi di diretta imputazione.
Quanto poi alla ininfluenza reddituale del contributo del Ministero rileva anche il chiaro disposto dell’articolo 143, comma 3, del D.P.R. n. 917/1987 (T.U.I.R.) secondo il quale “non concorrono in ogni caso alla formazione del reddito degli enti non commerciali di cui alla lett. c) del comma 1 dell’art. 73:…
“b) i contributi corrisposti da Amministrazioni pubbliche ai predetti enti per lo svolgimento convenzionato o in regime di accreditamento di cui all’articolo 8, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come sostituito dall’articolo 9, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, di attività aventi finalità sociali esercitate in conformità ai fini istituzionali degli enti stessi”.
Appare evidente che se non concorrono a costituire reddito i contributi svolti in regime convenzionato o in regime di accreditamento, a maggior ragione non hanno rilevanza le somme erogate a fondo perduto dal Ministero a favore dei collegi.
La frammentarietà del panorama normativo di riferimento non ha purtroppo rinvenuto composizione neanche in occasione dell’approvazione delle “Norme sul diritto agli studi universitari”, che ha avuto luogo con la legge 2 dicembre 1991, n. 390. Nonostante si potesse trattare di una sede e di un’occasione quanto mai appropriate, il disposto di cui all’art. 25, comma 3, si limitava laconicamente a sancire che “restano ferme le vigenti disposizioni concernenti i Collegi universitari legalmente riconosciuti e posti sotto la vigilanza del Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica”.
Con il D.P.R. 30 dicembre 1995, concernente la “Approvazione del piano triennale di sviluppo dell’università”, veniva prevista la possibile predisposizione, da parte degli atenei, di “attività … e progetti … di orientamento, culturali e didattiche integrative, nonché per l’attuazione delle altre norme previste in materia di “diritto allo studio”, da realizzare anche tramite collegi universitari legalmente riconosciuti”.
Anche sulla base del disposto appena richiamato, si sono sviluppate negli ultimi anni innumerevoli attività, in seno alle istituzioni in questione d’intesa con singole Università e con il riconoscimento, da parte di queste ultime, di crediti universitari validi nei curricula dei propri studenti.
Siffatte iniziative hanno avuto ulteriore sviluppo a seguito della stipula di un’apposita convenzione tra la Conferenza dei Rettori delle Università Italiane – C.R.U.I. e la Conferenza permanente dei Collegi Universitari legalmente riconosciuti dal Ministero dell’Università (organo associativo di coordinamento, riconosciuto dal Ministero quale formale interlocutore diretto per le questioni attinenti a quelle istituzioni), nonché in conseguenza della approvazione ministeriale degli appositi parametri di ripartizione dei contributi alle attività istituzionali dei collegi, fra i quali una voce di non secondaria importanza è costituita proprio dalla avvenuta realizzazione di attività d’intesa con atenei, volte al conferimento di crediti accademici .
In sintesi può ormai affermarsi che i collegi universitari legalmente riconosciuti, attraverso un complesso quadro normativo ed un’ancora più articolata rete di convenzioni, sia a livello centrale che locale con singole università, affiancano queste ultime quali partner istituzionalmente impegnati in attività di supporto alla più adeguata attuazione del diritto allo studio a sostegno di giovani capaci e meritevoli, anche in disagiate condizioni economiche.
Permane, certo, l’assenza di un quadro normativo di riferimento organico e univoco e la disciplina del rapporto tra i collegi legalmente riconosciuti e il Ministero dell’Università va di volta in volta “ricavata” da specifiche disposizioni legislative disciplinanti singoli aspetti (edilizia, IVA, imposte sui redditi, potere di vigilanza del ministero, contributi ministeriali, attività istituzionali, ecc.), oppure, molto più di frequente, ricostruita sulla base di prassi ormai consolidate a livello ministeriale, che hanno sovente consentito di sopperire alle lacune normative.

4. Alla luce del ricostruito quadro normativo di riferimento, si può ora tentare la prospettazione di una coerente interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 1, commi 603 e 604, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
Purtroppo, va innanzitutto segnalato che – in evidente contrasto con la rilevata esigenza di chiarezza – il comma 603 dell’art. 1 della L. n. 296/2006 opera una generica quanto indefinita equiparazione tra i collegi gestiti da fondazioni, enti morali ed enti ecclesiastici secondo le finalità di cui all’art. 1, comma 4, della L. n. 338/2000 ed i collegi universitari legalmente riconosciuti: la circostanza potrebbe ingenerare perplessità interpretative e fraintendimenti applicativi, con conseguenze persino destabilizzanti sul sistema dei collegi legalmente riconosciuti.
L’assenza di un testo normativo inequivoco impone dunque un’operazione ermeneutica particolarmente complessa e delicata per le implicazioni che ne potrebbero conseguire.
Innanzitutto un dato rilevante (sebbene da solo non decisivo) è costituito dalla collocazione delle norme in questione all’interno di una legge finanziaria, in particolare nel titolo contenente “Disposizioni in materia di spesa”.
La circostanza fornisce una prima, seppure flebile traccia ermeneutica nel senso che, in assenza di contrarie esplicitazioni normative, appare plausibile che l’equiparazione generalizzata alla quale fa riferimento il legislatore con il comma 603 cit. abbia una portata parziale e di tipo esclusivamente finanziario, non incidente sugli altri aspetti relativi allo specifico regime giuridico delle due categorie di soggetti interessati.
Si può dunque partire dall’esame del disposto di cui al comma 603 cit. In quella sede risulta operato il richiamo alle finalità di cui all’art. 1, comma 4, della L. n. 338/2000 al fine di individuare le fondazioni, enti morali ed enti ecclesiastici da equiparare ai collegi universitari legalmente riconosciuti, in presenza di determinati requisiti.
Nella evidente incertezza interpretativa che ingenera la norma, deve tuttavia rilevarsi che l’unico dato obiettivo che si trae dalla disposizione è che le finalità di cui all’art. 1, comma 4 (vale a dire l’ospitalità di studenti previa predisposizione di servizi di supporto alla didattica e alla ricerca, nonché di attività culturali e ricreative) sono dal legislatore espressamente riferite ai collegi universitari legalmente riconosciuti al solo fine di consentire ad essi l’accesso agli interventi di co-finanziamento statale predisposti, appunto, dalla L. n. 338/2000 per alloggi e residenze per studenti universitari.
In assenza di ulteriori specificazioni normative, l’equiparazione di cui al comma 603 cit. può allora ragionevolmente ritenersi operante proprio nel senso del riconoscimento, al pari dei collegi universitari legalmente riconosciuti, anche per le fondazioni, gli enti morali e gli enti ecclesiastici in questione, della facoltà di accesso alle opportunità di cui alla L. n. 338/2000.
D’altra parte va ancora una volta richiamata la circostanza, quale dato a conforto della tesi esposta, che il comma 603 è contenuto proprio nel titolo della legge finanziaria dedicato alle “Disposizioni in materia di spesa”.

L’equiparazione sin qui ripercorsa, disposta dal comma 603 cit., si contrappone chiaramente alla differenziazione tra collegi legalmente riconosciuti e collegi equiparati che scaturisce dal dettato del comma 604 cit.
Tale disposizione rimarca, infatti, una netta differenza tra le due categorie di soggetti in questione: mentre i collegi universitari legalmente riconosciuti restano esclusi dal campo di applicazione IVA, quelli equiparati ai sensi del comma 603 ne vengono invece esentati.
L’indagine sulle ragioni di tale distinzione conduce a risultati di grande interesse e utilità ai fini del presente studio: la esclusione dal campo di applicazione dell’IVA per i collegi legalmente riconosciuti costituisce infatti la conseguenza della circostanza che le loro attività istituzionali sono finanziate in cospicua misura mediante gli appositi fondi ministeriali.
I collegi equiparati sono invece esenti dall’applicazione IVA proprio perché continuano evidentemente a trarre dalle rette o da altre fonti il loro maggiore sostentamento e comunque non sono finanziati dal Ministero per l’espletamento delle loro attività istituzionali.
Se si fosse esteso ai collegi riconosciuti il riconoscimento e l’accesso ai fondi per le attività istituzionali non ci sarebbe stato bisogno di riconoscere alcuna esenzione dal campo IVA, trattandosi di esclusione (ma sul punto si tornerà infra).
In questa prospettiva, risulta pertanto istituita una nuova categoria di soggetti che gestiscono collegi universitari ex comma 603: ad essi, che pur non rientrano nel novero dei collegi legalmente riconosciuti si estende l’accesso ai benefici della L. n. 338/2000, a condizione che ospitino studenti universitari e offrano loro servizi di supporto alla didattica e alla ricerca, attività culturali e ricreative.
L’equiparazione operata dal comma 603, dal punto di vista soggettivo, vale per le fondazioni, gli enti morali e gli enti ecclesiastici; non si applica, invece, ai collegi che siano gestiti da società commerciali, società cooperative o associazioni non riconosciute.
Altro discrimine che pone la norma concerne gli enti che abbiano ottenuto un riconoscimento meramente regionale e che pertanto non sono iscritti nei registri delle prefetture (risultando quindi privi di rilevanza nazionale): ad essi non si vanno estese le opportunità ex L. n. 338/2000.
Nulla peraltro dispone la norma in ordine alle modalità di accertamento della condizione di soggetti che oltre ad offrire ospitalità a studenti universitari, predispongano attività di supporto didattico, scientifico, attività culturali e ricreative: sicché dovrà probabilmente intervenire un apposito atto ministeriale che chiarisca e disponga al riguardo.
Ad ogni modo, una volta accertato, secondo le modalità che si vorranno individuare, che uno dei soggetti previsti nel comma 603 effettivamente persegua le finalità indicate, questi potrà accedere ai benefici di cui alla L. n. 338/2000 e potrà applicare il regime IVA indicato dal comma 604.
A questo punto deve tuttavia rilevarsi che in realtà il D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, nella ultima versione dell’art. 10, al n. 20, dispone che non rientrano nel campo di applicazione IVA “le prestazioni educative dell’infanzia e della gioventù e quelle didattiche di ogni genere, anche per la formazione, l’aggiornamento, la riqualificazione e riconversione professionale, rese da istituti o scuole riconosciuti da pubbliche amministrazioni e da ONLUS, comprese le prestazioni relative all’alloggio, al vitto e alla fornitura di libri e materiali didattici, ancorché fornite da istituzioni, collegi o pensioni annessi, dipendenti o funzionalmente collegati, nonché le lezioni relative a materie scolastiche e universitarie impartite da insegnanti a titolo personale”.
Dalla lettura del testo normativo appare evidente pertanto che il comma 604 della finanziaria 2007 abbia, sostanzialmente, natura confermativa.
Anche prima della sua entrata in vigore infatti:
a) un collegio universitario che si fosse limitato alla mera erogazione di servizi di accoglienza per studenti dietro pagamento di una retta, senza svolgere attività educativa e didattica e senza essere “annesso”, “dipendente” o “funzionalmente collegato” con un istituto o scuola riconosciuto da una pubblica amministrazione, non avrebbe potuto godere di alcuna esenzione. Il corrispettivo della prestazione sarebbe stato – e continua ad essere – imponibile con l’aliquota propria del servizio prestato.
b) un collegio che invece, pur non svolgendo autonoma attività didattica e culturale, fosse comunque stato “annesso”, “dipendente” o “funzionalmente collegato” con un istituto o scuola riconosciuti da una pubblica amministrazione, anche senza utilizzare il disposto del comma 604 della finanziaria 2007, avrebbe goduto – come continua a godere – dell’esenzione IVA sull’importo delle rette applicate agli studenti e sull’eventuale corrispettivo che gli fosse riconosciuto dalla struttura educativa riconosciuta e rispetto alla quale fosse “annesso”, “dipendente” o “funzionalmente collegato”.
Eppure, nonostante tali circostanze, il comma 604 riveste una sua specifica rilevanza quantomeno in termini di certezza del diritto per quegli enti che comunque già potevano godere dell’esenzione: similmente, peraltro, a quanto già avvenuto nel 1997 con l’inclusione delle o.n.l.u.s. novero dei soggetti rientranti nella stessa esenzione.
Insomma: il comma 604 non ha modificato la situazione precedente (l’esenzione c’era e rimane), ma ha sollevato gli enti in questione dall’onere di “dimostrare” di essere “annessi”, “dipendenti” o “funzionalmente collegati” con un istituto o una scuola riconosciuti da una pubblica amministrazione. E’ ormai sufficiente la dimostrazione di rientrare nell’ambito dei soggetti destinatari del comma 603, ossia di perseguire le finalità di cui all’art. 1, comma 4, della L. n. 338/2000.
Ma – come anche già rilevato – vi è di più in quanto il comma 604 ha inteso rimarcare, appunto, la differenza tra il regime IVA dei collegi legalmente riconosciuti (esclusi) e quello dei collegi equiparati (esenti), con ciò consentendo di pervenire oggettivamente alla conclusione che solo per i primi continuano a prevedersi i contributi ministeriali all’esercizio delle attività istituzionali, gravanti sul cap. 1696 (già 1508 e ancor prima 4111) del bilancio: da qui il perdurante regime di esclusione e non di esenzione.
Nulla cambia circa la portata dell’esenzione prevista dal n. 20 dell’art. 10 del DPR 633/1972: quindi una società di capitali, una società cooperativa, una associazione non riconosciuta, pur non potendo rientrare tra i soggetti ai quali si applicano le disposizioni del comma 603 e 604 citati, non per questo non potrà godere, in caso di ricorrenza dei presupposti di cui al n. 20 cit., dell’esenzione IVA.
La differenza rispetto ai collegi equiparati è che per quelle corre l’obbligo di provare la ricorrenza dei due presupposti connessi al tipo di attività svolta ed al rapporto esistente con l’istituzione riconosciuta dalla pubblica amministrazione.

5. Appare opportuno a questo punto rimarcare le ragioni che inducono ad escludere una più ampia equiparazione dei soggetti di cui al comma 603 ai collegi legalmente riconosciuti.
Va richiamata al riguardo sia la storia dei collegi legalmente riconosciuti, sia la disciplina normativa che attraverso molteplici fasi – già ampiamente ripercorse – ha finito con il riconoscere loro, in via esclusiva, una vera e propria funzione integrativa rispetto a quella propria degli atenei, sino a far rientrare quegli enti nel novero delle “altre istituzioni universitarie”, come disposto dall’art. 45 L. n. 1073/1962 cit.
Neanche il procedimento di riconoscimento dei collegi da parte del Ministero può dirsi minimamente scalfito dall’entrata in vigore dei commi 603 e 604: la sua perdurante vigenza non è in discussione.
Ritenere invece che le disposizioni in questione, in particolare il comma 603, possano costituire il presupposto legittimante di una sorta di riconoscimento ex lege di tutti i soggetti forniti dei requisiti rientranti in quella stessa previsione, appare una tesi destituita di qualsiasi fondamento giuridico, peraltro dagli effetti sciaguratamente destabilizzanti sull’intero sistema dei collegi universitari.
Peraltro qualora, per mera ipotesi ricostruttiva, si fosse inteso effettivamente perseguire l’obiettivo (distruttivo) di un’equiparazione generalizzata de collegi universitari ex comma 603 a quelli legalmente riconosciuti in assenza di adeguate (improbabili) nuove risorse pubbliche, l’operazione non avrebbe potuto di certo essere condotta mediante una generica e vaga disposizione legislativa quale risulta essere il comma 603.
Ma in tutta evidenza non è questo l’intento del legislatore: appare opportuno ribadire che, a conforto della tesi interpretativa sin qui prospettata, sovviene un’obiettiva valutazione ossia che se il comma 603 avesse inteso disporre in senso generalizzato l’equiparazione tra tutti i soggetti in esame (legalmente riconosciuti ed equiparati) non avrebbe avuto alcun significato il disposto di cui al comma 604. In altri termini, se vi fosse stata una totale assimilazione, non vi sarebbe stato motivo per ritenere i collegi equiparati ex 603 esenti anziché esclusi dal campo di applicazione IVA.
In sintesi proprio l’inequivoco disposto del comma 604 consente di definire la portata del comma 603, assegnando allo stesso l’unico significato coerente possibile, consistente nella estensione della opportunità di accesso ai contributi di co-finanziamento ex L. n. 338/2000 ai soggetti indicati al comma 603, senza in alcun modo trasformare questi ultimi in collegi universitari legalmente riconosciuti.
E’ pur vero che volendosi estendere le previsioni della L. n. 338/2000 ai collegi equiparati si sarebbe potuto più semplicemente disporre il loro inserimento nel novero dei soggetti legittimati a tanto, indicati all’art. 1 comma 1 della stessa legge, affiancandoli così non solo ai collegi legalmente riconosciuti, ma anche alle regioni, province autonome di Trento e Bolzano, università statali e legalmente riconosciute, consorzi universitari, cooperative di studenti senza scopo di lucro e o.n.l.u.s. operanti nel settore del diritto allo studio.
Ma così non è stato: seguendo una prassi ormai non inconsueta per le leggi finanziarie in termini di mancanza di chiarezza e coerenza dei disposti, anche il comma 603 ha finito con l’operare un richiamo non del tutto preciso né corretto sul piano giuridico, sovrapponendo collegi universitari legalmente riconosciuti e finalità degli alloggi e residenze universitarie di cui all’art. 1, comma 4, della L. n. 338/2000.
L’indagine condotta ha oggettivamente dimostrato che lungi dal volersi disporre un’equiparazione di tipo istituzionale o funzionale tra i collegi riconosciuti e quelli equiparati, con il richiamo normativo contenuto nel comma 603 si è inteso individuare le finalità che devono perseguire fondazioni, enti morali ed enti ecclesiastici al fine di godere delle stesse opportunità che la L. n. 338/2000 prevede anche per i collegi universitari.
Questi ultimi, d’altronde, costituiscono la tipologia di ente più simile ai soggetti equiparati che gestiscono collegi (ma comunque ben distinto ai sensi del nostro ordinamento) rispetto a regioni, Province autonome di Trento e Bolzano, università, consorzi, associazioni studentesche e o.n.l.u.s. per il diritto allo studio.

6. Il comma 603 consente l’equiparazione dei soggetti ivi previsti ai collegi universitari legalmente riconosciuti a fini di accesso ai contributi di co-finanziamento di cui alla L. n. 338/2000.
La disciplina concernente invece i contributi ministeriali per le attività istituzionali, la vigilanza esercitata dal Ministero dell’Università, il riconoscimento, da parte sua, dei collegi, ecc. non è assolutamente toccata dalle nuove disposizioni, né in alcun modo è estesa agli enti in questione.
D’altronde i soggetti ex comma 603 condividono con i collegi legalmente riconosciuti solo taluni parziali aspetti delle finalità perseguite, ma i primi non rientrano di certo ex lege nel novero delle “altre istituzioni universitarie”, e non sono muniti di un progetto educativo al quale il Ministero abbia prestato il proprio avallo mediante l’apposito riconoscimento e sulla cui attuazione esso è chiamato a vigilare secondo le modalità previste dalla legge.
Quanto al comma 604, esso costituisce un contributo importante in termini di certezza del diritto, anche a fini interpretativi del comma 603.
Ne deriva che tra i soggetti rientranti nella previsione del comma 603 (sui quali grava ormai il solo onere di provare il perseguimento delle finalità alle quali rinvia la finanziaria) ed i collegi universitari legalmente riconosciuti é valida, per quanto concerne il regime IVA applicabile, la distinzione tra soggetti esclusi (collegi legalmente riconosciuti) e soggetti esenti in ragione della incidenza solo sui bilanci dei primi, dei contributi ministeriali alle attività istituzionali.

Note

L'articolo I collegi universitari legalmente riconosciuti e i commi 603 e 604 delle legge finanziaria proviene da Giustamm.

Una delle cause dell’incremento della spesa pubblica da parte degli enti locali è da individuarsi nella proliferazione – specie negli ultimi anni – di società pubbliche o miste per la realizzazione e/o la gestione di servizi un tempo svolti direttamente dagli stessi enti oppure mediante aziende municipalizzate.
In realtà é accaduto nel nostro Paese che la tendenza alla privatizzazione abbia preso piede quale presunta panacea ai molti mali pubblici, a prescindere, tuttavia, dalla effettuazione di analitici studi di settore atti a individuare di volta in volta il migliore modello gestionale. In questo modo prima le aziende, poi le società si sono erte a condizione necessaria di una invero solo presunta efficacia gestionale nell’espletamento di servizi pubblici.

Di fatto in non poche circostanze la proliferazione di aziende e società istituite da enti locali ha avuto luogo sulla base di una triplice considerazione che ben poco o nulla ha a che vedere con il miglioramento degli assetti organizzativi e funzionali degli apparati di pubblico interesse: esse consentono una gestione libera dall’applicazione delle regole della evidenza pubblica (gare pubbliche); offrono la possibilità di procedere ad assunzioni di personale senza ricorrere a concorsi; garantiscono l’assegnazione di numerosi “posti” in seno a consigli di amministrazione la cui utilità resta il più delle volte ancora da dimostrare.

Nel contempo talune professionalità pure maturate in seno agli enti locali sono andate disperse, mortificate da costanti invasioni di campo da parte di “esterni” la cui professionalità è il più delle volte solo presunta, esprimendosi in termini di contiguità agli indirizzi espressi dagli organi politici di riferimento (alla faccia del principio di separazione tra politica e amministrazione, ridotto a poco più di una romantica teoria di tempi che furono).

Il fenomeno descritto, d’altra parte, ha potuto aver luogo sulla base di una costante affermazione di insindacabilità delle c.d. scelte organizzative operate dagli enti locali, il cui operato in merito non costituisce campo di valutazione di legittimità da parte dei giudici eventualmente chiamati a tanto. Insomma se un Comune decide di affidare la gestione di un proprio servizio pubblico ad una società di cui detenga tutto il capitale o solo una quota, non ha alcun bisogno di dimostrare l’opportunità del modello prescelto rispetto alla precedente forma di gestione in uso.

Le opzioni degli enti locali restano dunque per lo più inaccessibili ai giudici quanto ai cittadini. A questi ultimi permane solo la teorica opportunità di far valere le proprie considerazioni in sede elettorale, ma è evidente che questo molte volte non accade.

Resta il fatto che molte volte società e/o aziende istituite per la gestione di servizi pubblici locali non migliorano affatto la qualità, ma, semmai, contribuiscono solo ad un aggravamento dei relativi costi.

Naturalmente non in tutte le situazioni si riproducono le medesime circostanze e soprattutto il fenomeno in questione ha avuto realizzazione in misura differenziata sul territorio nazionale. Si segnalano infatti realtà serie e qualificate che stanno offrendo un interessante contributo alla qualificazione dei servizi e ciò a prescindere dalla presenza, in esse, di maggioranza di capitale pubblico o privato. D’altronde al pur comprensibile pregiudizio da taluni nutrito nei confronti dell’accesso del capitale privato in ambiti di interesse sociale fa da pendant il pregiudizio parimenti diffuso in ordine all’eccessivo tasso di politicizzazione nei confronti della presenza di capitale pubblico che induce ad applicare logiche e modalità gestionali assolutamente avulse dal conseguimento di obiettivi di miglioramento del servizio.

A fronte di queste situazioni è appena entrato in vigore l’art. 13 del decreto Bersani, convertito in legge, che, in nome della tutela della concorrenza e del mercato nonché della pari opportunità tra tutti gli operatori, sancisce che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite da amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, nonché per lo svolgimento esterno all’ente di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti e non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne’ in affidamento diretto ne’ con gara, ne’ partecipare ad altre società o enti.

I Comuni e le Regioni che avevano tentato di opporsi alla norma fondando le proprie richieste di stralcio dal decreto sia sulla mancanza del carattere di urgenza, sia sulla opportunità di discussione in merito in sede di disegno di legge delega sui servizi pubblici locali, sono stati rassicurati dal Ministro per gli Affari regionali Linda Lanzillotta sulla base di una singolare interpretazione della disposizione in questione: l’art. 13 non si riferirebbe ai servizi pubblici locali!

Ora anche a prescindere da accademiche distinzioni tra ciò che costituisce servizio pubblico locale e ciò che non rientra in esso, come si faccia a sostenere che tra le società costituite da enti locali per la produzione di beni e servizi strumentali alla loro attività non rientrino anche quelle la cui attività concerna servizi pubblici locali, risulta quantomeno arduo. A sostenere siffatta tesi almeno servirebbe una norma interpretativa ad hoc. Ma persino singolare appare la soddisfazione espressa per la dichiarazione del Ministro da parte del Presidente dell’ANCI, al quale i Comuni avevano affidato le proprie speranze di stralcio della norma.

In realtà, la disposizione dell’art. 13 impedisce alle società a capitale pubblico o misto, che sono in grado di realizzare efficacemente la propria attività, di operare oltre i confini degli enti che ad esse hanno dato vita, anche se ciò possa aver luogo a seguito di vittoria di gara pubblica. Gli atti posti in essere in violazione di questa disposizione sono addirittura nulli.

Viene da chiedersi perché mai penalizzare quegli operatori qualificati del mercato sol perché muniti di capitale pubblico o anche solo in parte pubblico. Non pare affatto che vi siano ragioni di tutela della concorrenza, semmai di impedimento dell’attività ad operatori sani al punto da qualificarsi anche al di là dei propri confini.

Il problema dei servizi pubblici locali, i suoi modelli applicativi, la sindacabilità delle scelte organizzative che si collocano a monte, la relativa spesa e le redditività vanno affrontati a livello legislativo in modo unitario e coordinato. Interventi del tipo di quello operato dall’art. 13 sembrano solo rimedi parziali ben peggiori dei mali, penalizzando solo quei soggetti che proprio perché capaci e qualificati si candidano ad esercitare le proprie attività anche al di là dei confini degli enti che ad essi hanno dato vita.

In attesa di un correttivo all’art. 13, il rimedio per gli enti locali è di entrare a far parte con modeste quote di capitale di quelle società alle quali si intende affidare la gestione di un servizio. L’art. 13 non vi si oppone.

Note

L'articolo Nuovi limiti alle societa’ pubbliche e miste nel decreto Bersani proviene da Giustamm.

1. Con la sentenza n. 167 del 29 aprile 2005, la Corte Costituzionale persevera nel suo orientamento ostativo al riconoscimento della titolarità di poteri sostitutivi in capo al difensore civico regionale nei riguardi di ipotesi omissive degli enti locali nell’adozione di atti dovuti.
La decisione rimanda invero a già noti percorsi ermeneutici condotti anche di recente dalla stessa Consulta, in particolare con le sentenze n. 112 del 6 aprile 2004 e n. 173 del 15 giugno 2004. Nulla di nuovo, dunque, ma proprio la riproposizione, a breve distanza di tempo, di espressioni di così netto rifiuto della legittimazione di disposizioni regionali volte ad assegnare, in capo all’organo in questione, importanti prerogative, non può non ingenerare interrogativi, quanto meno in ordine alla perdurante compatibilità costituzionale della normativa generale statale che disciplina un organo di incerta collocazione istituzionale e funzionalmente evanescente.
Invero non è solo la Corte Costituzionale a contribuire a quel “forte vento contrario” che da qualche anno soffia sull’istituto del difensore civico regionale [1]: determinanti, al riguardo, appaiono, da un lato, la labilità del quadro normativo di riferimento, dall’altro, la costante pressione esercitata dagli organi regionali che, talvolta, anche al di là delle previsioni normative dagli stessi approvate, temendo la sottrazione di importanti competenze, tendono ad ingabbiare l’azione del difensore civico entro ambiti sempre più limitati, con poteri sostanzialmente privi di effettiva incidenza; in ciò utilizzando un espediente coercitivo di assoluta efficacia quale la mancata assegnazione, agli uffici dei difensori regionali, di adeguate risorse umane e materiali, talvolta anche dei più elementari mezzi di sussistenza. Anche per queste ragioni il difensore civico regionale (come quello locale) non può dirsi di certo (salvo rare eccezioni) entrato nella coscienza collettiva, assistendosi, piuttosto, ad una sua emarginazione graduale quanto inesorabile mentre le pretese di giustizia continuano ad aver sede nelle aule giudiziarie intasando queste ultime di attività anche non necessarie.
Appare utile, comunque, ripercorrere – almeno ad ampi tratti – il ragionamento seguito dalla Consulta sin dalla sentenza n. 112 del 2004.Ivi, la Corte Costituzionale, nel ribadire un suo precedente orientamento (in particolare espresso con le sentenze n. 43 e n. 69 del 2004), aveva precisato che, nell’ambito del sistema del Titolo V della Costituzione, l’art. 120, nel disporre l’intervento straordinario sostitutivo del Governo, non aveva esaurito tutte le possibili ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi, non essendo preclusa la possibilità che una legge regionale – in materie di competenza regionale – potesse anche innestare poteri sostitutivi in capo ad organi regionali per il compimento di atti obbligatori per legge, in ipotesi di inadempimento o inerzia degli enti locali competenti.

La legittimazione di una tale eventualità veniva tuttavia subordinata al rispetto di parametri rigorosi consistenti nella previa definizione dei necessari presupposti sostanziali e procedurali (cfr. sentenza n. 338 del 1989), in ordine al compimento di attività del tutto prive di discrezionalità nell’ “an”, la cui obbligatorietà scaturisse da interessi di livello superiore
( cfr. sentenza n. 177 del 1988).
A questi elementi di natura oggettiva, la Consulta riteneva poi di affiancarne uno (rilevantissimo) di tipo soggettivo: soltanto da parte di un organo di governo della Regione o quanto meno sulla base di una sua decisione (sentenze n. 460 del 1989, n. 342 del 1994 e n. 313 del 2003) si sarebbe potuto legittimamente esercitare il potere sostitutivo, ispirando il relativo procedimento a congrue garanzie di leale collaborazione (cfr. sentenza n. 416 del 1995 e ordinanza n. 53 del 2003).
La Consulta rilevava infatti che dal momento che l’uso di poteri sostitutivi determina uno spostamento eccezionale di competenze, esso può essere posto in essere solo da parte di organi elettivi di governo non burocratici, considerato che “le scelte relative ai criteri ed ai modi degli interventi sostitutivi a salvaguardia di interessi di livello superiore a quelli delle autonomie locali presentano un grado di politicità tale che la loro valutazione complessiva non può che spettare agli organi regionali di vertice, cui istituzionalmente competono le determinazioni di politica generale, delle quali assumono la responsabilità”.Nella categoria degli organi di governo regionali, la Consulta non ricomprendeva il difensore civico, al quale si riconosceva la mera titolarità di funzioni di tutela della legalità e della regolarità amministrativa, in buona misura equiparabili a quelle di controllo già di competenza dei comitati regionali; e ciò tanto più alla luce dell’art. 136 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e di molteplici successive disposizioni di legge regionale.
Da qui, dunque, la necessaria declaratoria di illegittimità di disposizioni volte ad affidare all’organo in questione la responsabilità di misure sostitutive incidenti in modo diretto e gravoso sull’autonomia costituzionalmente garantita dei Comuni.Le argomentazioni appena riportate venivano riprese dalla successiva sentenza della Corte Costituzionale n. 173 del 2004, con la quale si ribadiva la natura del difensore civico regionale quale organo non di governo, privo del pre-requisito di legittimazione necessario per l’esercizio di poteri sostitutivi nei riguardi degli enti locali.
Gli interventi sostitutivi, infatti, traducendosi in spostamenti seppure eccezionali di competenze e “per la loro incidenza diretta sull’autonomia costituzionalmente garantita di enti politicamente rappresentativi, non possono non provenire dagli organi regionali di vertice, cui istituzionalmente competono le determinazioni di politica generale delle quali essi stessi assumono la responsabilità”.Da ultimo, la recentissima sentenza della Consulta n. 167 del 2005 che, a sua volta, ribadisce ancora una volta – seppure in forma più sintetica – i passaggi ed i principi già espressi nelle precedenti decisioni, pervenendo ancora al disconoscimento, in capo al difensore civico regionale, di poteri di tipo sostitutivo nei confronti degli enti locali, in omaggio al principio di autonomia costituzionale del soggetto sostituito.
2. A tal punto ci si chiede se abbia ancora significato e, nel caso, quale esso sia, la disposizione di cui all’art. 136 del d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), laddove si prevede l’assegnazione al difensore civico regionale del potere sostitutivo per omissione o ritardo di atti obbligatori da parte di enti locali.Seppure in termini al momento dubitativi, non ci si può esimere dall’esprimere, a caldo, qualche delusione e anche qualche dubbio in ordine al ragionamento ulteriormente ribadito dalla Corte. Si conferma infatti il principio della insostituibilità del difensore civico regionale nei riguardi di enti locali che abbiano omesso o ritardato l’adozione di atti obbligatori: e ciò sulla base dell’assunto della incomprimibilità dell’autonomia locale se non da parte degli organi regionali di governo eletti (o almeno sulla base di una loro determinazione). Sul principio si potrebbe anche convenire.
Tuttavia viene innanzitutto da chiedersi cosa accada in presenza di atti non solo obbligatori, ma anche vincolati quanto al loro contenuto. Va da sé che in siffatta ipotesi (peraltro, di certo fra le più frequenti in materia: si pensi, a titolo esemplificativo, all’approvazione dei bilanci consuntivi degli enti locali) non ha più senso invocare l’autonomia che, evidentemente, alla luce del vigente ordinamento, lungi dal costituire una vuoto concetto, si connota semmai di significati positivi di esercizio di poteri-doveri, la cui omissione determina una sostanziale paralisi della stessa autonomia, ancorché costituzionalmente garantita.
Ma vi è altro: la stessa Consulta aveva infatti già riconosciuto, con la sentenza n. 112 del 2004, che anche sulla base di una decisione degli organi di governo regionale potesse essere legittimato l’esercizio del potere sostitutivo nei confronti di atti obbligatori degli enti locali, purché questo avesse luogo su un telaio procedimentale in grado di offrire idonee garanzie di leale collaborazione con il soggetto sostituito.
Orbene potrebbe affermarsi che la decisione legittimante degli organi di governo, alla quale fa riferimento la Corte Costituzionale, potrebbe anche consistere nella approvazione di una legge regionale che assegni tali poteri, seppure in via generale e astratta e definendoli nella loro ampiezza e nei presupposti di legittimazione, al difensore civico regionale. Permarrebbe a tal punto da superare l’ostacolo soggettivo della carenza della natura giuridica dell’organo in questione, oggettivamente non di governo.
Non sembra possa però del tutto trascurarsi che l’elezione del difensore civico regionale ha luogo da parte del Consiglio regionale, solitamente a seguito della confluenza di un numero di voti ampio, non di rado ben più consistente di quello che esprime la maggioranza di governo (d’altra parte – per inciso – non paiono esercitabili, per la individuazione del difensore civico regionale, i poteri sostituivi dei Consigli regionali da parte dei relativi Presidenti, attesa la specialità della disciplina) [2].
Alla luce di queste condizioni, si potrebbe dissentire dall’orientamento della Consulta che assimila tout court la natura del difensore civico regionale con quella di un organo meramente burocratico. Invero l’istituto, tanto più alla luce degli ordinamenti regionali prodotti nel tempo, dei relativi meccanismi elettivi e delle competenze di cui l’organo deve essere munito, pare godere di un ruolo di terzietà che lo colloca istituzionalmente al di sopra delle parti [3], in una posizione che gli consente di coniugare, anche nell’esercizio dei poteri sostitutivi, esigenze generali di unitarietà, a livello regionale, con atti espressione dell’autonomia locale, tanto più se obbligatori e la cui mancata adozione (dovuta solo a responsabilità degli enti locali) determina stasi, discrasie e gravi scorrettezze nell’azione di governo locale, particolarmente deleterie per le relative comunità (come tuttora dimostra la realtà di molti Comuni): si pensi al mancato accesso ai finanziamenti comunitari per la mancata approvazione di atti urbanistici.
Verrebbe d’altra parte da chiedersi perché mai all’adozione di atti rilevantissimi degli enti locali (per tutti si pensi ai piani urbanistici) possa, per ormai anche consolidata giurisprudenza, provvedere il commissario prefettizio, di certo organo burocratico privo di qualsiasi investitura democratica, ma non il difensore civico regionale, espressione seppure mediata di ampie maggioranze consiliari.
E ancora, l’equiparazione normativa del difensore civico ai precedenti comitati regionali di controllo, implica l’affidamento ad esso degli stessi poteri sostitutivi.
Ma l’esigenza del “nuovo” organo risponde anche ad un’aspirazione più ampia, ossia quella della effettività dell’esercizio dei poteri, tanto più, evidentemente, di quelli obbligatori. L’intera riforma degli enti locali, così come quella, in generale, dell’esercizio dell’azione amministrativa persegue l’obiettivo della effettività dell’esercizio dei poteri e il difensore esprime – con tutti gli evidenti limiti e le contraddizioni dell’attuale disciplina normativa – l’esigenza di uno strumento (tra gli altri) non di vaga quanto effimera sollecitazione e denunzia, quanto di capacità operativa che non si ponga d’ostacolo all’esercizio di quelle funzioni che costituiscono espressione di autonomia locale, ma per esse costituisca un imprescindibile richiamo, tale da indurre i poteri locali ad un effettivo esercizio delle loro prerogative [4].
Anche questo corrisponde a quel concetto di “tutela della legalità e della regolarità amministrativa” che pure la Consulta riconosce in capo al difensore civico regionale alla luce dell’art. 136 del d.lgs. n. 267 del 2000.
Di tutto ciò e probabilmente anche di altro si auspica che la Consulta cominci a tener conto.

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[1] Sul tema, la produzione scientifica per quanto piuttosto ampia, non risulta aggiornata. Tra gli altri, si segnalano: Pozzan, Il difensore civico in Europa. Spunti per una ricostruzione di un modello istituzionale europeo; R. Lombardi, Il difensore civico tra continuità e novità, in Foro It. 1997, V, 74ss. e Efficienza amministrativa, difensore civico e controllo di gestione, in Dir. Amm. 1997, 153ss.; Verde, Il difensore civico, Padova 1996; Allegretti, relazione al convegno “Il difensore civico regionale”, Roma 1995; Comba, Ombudsman, voce Dig. Disc. Pubbl., Torino 1995, X, 296; Sica, Il difensore civico nell’ordinamento regionale, Milano 1993; Trimarchi, Riflessioni sul difensore civico, in Amm.1992, 235ss.; Calderoni, Il difensore civico nell’esperienza italiana, Rimini 1987; Olivetti Rason, Quattro interrogativi sul difensore civico regionale, in Regioni, 1986, V, 114; Bernardi, Ombudsman, in Nss. Dig., append. Torino 1984, V, 413; Ferrara, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano 1983, cap. I, sez. II; De Vergottini, Ombudsman, voce dell’Enc. del Dir., Milano 1979, XXIV, 879ss.; Uccella, Sulla problematica del difensore civico regionale, in Giur. It. 1979, IV, 168; Mortati (a cura di) L’Ombudsman: studi di diritto pubblico comparato, Torino 1974.
[2] Sull’obbligo di conclusione del procedimento di nomina del difensore civico regionale, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18.9.1998, n. 2924, in TT.AA.RR. 1999, II, 35, con nota di Fragola.
[3] Sul ruolo del difensore civico quale autorità garante, cfr. Casetta, Riflessioni sul ruolo attuale del difensore civico, relazione generale al convegno “Il difensore civico. Modelli e problemi”, Teramo-Bellante, 10-11 ottobre 1996.
[4] Sul punto R. Lombardi, Il difensore civico tra continuità e novità, in Foro It. 1997, V, 6 sottolinea che l’attuale visione del difensore civico appare “certamente riduttiva ed inappagante, che dell’attività del difensore civico coglie solo l’aspetto di tutela degli interessi particolari dei privati trascurando quelli più significativi, sotto un profilo strettamente pubblicistico, di garanzia dell’efficienza e del buon andamento della pubblica amministrazione”.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 29 aprile 2005 n. 167

Note

L'articolo Continua la deriva del difensore civico regionale nella generale indifferenza. – Breve nota a commento della sentenza della Corte Costituzionale n. 167 del 29.4.2005 proviene da Giustamm.

1. Il carattere storicistico della nozione di interesse pubblico.

L’organizzazione della pubblica amministrazione rinviene tradizionalmente la sua stessa ragion d’essere nella finalità del perseguimento dell’interesse pubblico, proprio in funzione del quale si predispongono le differenti forme e modalità di intervento dei poteri pubblici (Cannada Bartoli). Tuttavia l’inerenza pressoché esclusiva di questo interesse rispetto al soggetto Stato, prima, e agli altri soggetti pubblici, poi, ha a lungo determinato una sostanziale carenza di approfondimento del suo contenuto sostanziale, a fronte di ben più ampi studi che, seppure a volte in modo solo incidentale, ne hanno enfatizzato l’aspetto teleologico (Falzone, Ottaviano). Il profilo funzionale dell’interesse pubblico si é infatti evidenziato allo studioso ogni qual volta si sia presentata l’occasione di affrontare l’altra e ben più dibattuta figura di interesse, quello legittimo, in qualche misura collegata alla prima dall’esercizio del potere discrezionale.
L’assenza di una compiuta elaborazione del concetto sostanziale di interesse pubblico, la mancanza di chiarimenti circa il suo contenuto giuridico e la sua concreta portata, unitamente al fenomeno della sostanziale immedesimazione soggettiva e, dunque, di dissolvimento dello stesso nella soggettività dell’autorità amministrativa agente, ne hanno a lungo fatto oggetto di un duplice fenomeno di “mitizzazione” e di “strumentalizzazione” al fine di legittimare o meno, di volta in volta, il ricorso ai diversi moduli comportamentali amministrativi, sovente avallandosi accezioni di pubblica utilità di ordine metagiuridico, mutuate, piuttosto, dalle varie dottrine politiche, con tutta la carica ideologica che ad esse inerisce (Pound, Scoca).
Né il pregiudizio assiomatico interesse pubblico – potere autoritativo ha contribuito a rendere al riguardo giustizia, spostando – come sembra – l’approccio investigativo su un piano generale e astratto, privo di verifica empirica, con possibile confusione fra strumenti attuativi dell’interesse pubblico e quest’ultimo.
E’ noto che nello stato liberale monoclasse, l’interesse pubblico coincide aprioristicamente con quello della intera collettività (Nigro), trattandosi per lo più del frutto di un metodo di produzione giuridica di tipo autocratico (Kelsen).
Ma il graduale e costante incremento dell’assunzione diretta, da parte di soggetti pubblici, dell’esercizio di funzioni e della gestione di servizi interessanti la comunità cominciò a determinare la progressiva crisi del carattere monolitico dell’accezione di interesse pubblico (Ranelletti).
Lo sgretolamento della concezione monolitica determinò, a partire dagli inizi del ‘900, l’avvio di un processo lento e non privo di contraddizioni, inesorabilmente volto alla progressiva presa di coscienza della necessità di una nuova configurazione della nozione in esame: da accezione astratta e monolitica, a prodotto di una complessa azione di composizione tra situazioni giuridiche contrapposte (anche tutte di natura pubblica) e di successiva sintesi tra le stesse.
Le tensioni che hanno attraversato la nozione di interesse pubblico già nel corso della seconda metà del ‘900 hanno determinato una sostanziale ridefinizione dei suoi connotati precipui, nella consapevolezza, invero solo gradualmente acquisita e comunque avversata, che l’interesse pubblico non presenti un contenuto universale ed univocamente definibile.
In questa prospettiva, gli interessi pubblici sono risultati proiettati in realtà dialettiche di rapporti (Levi, Clemente di S. Luca), calati nella storia, traducendosi di volta in volta in norme, politiche, programmi, piani di azione o specifiche misure (Corso), sino, poi, a modificarsi del tutto, coinvolti in un processo di materializzazione in risultati connessi a concrete vicende giuridiche della vita (Iannotta).

2. Interesse pubblico e predeterminazione normativa. La conformazione procedimentale dell’interesse.

Il problema del rapporto tra interessi pubblici astratti ed interesse pubblici concreti richiama immediatamente la funzione della norma di legge quale sede privilegiata se non esclusiva di determinazione e qualificazione.
E’ noto che nel nostro ordinamento la fonte legislativa tende, sempre più spesso, a limitarsi indicando molteplicità di interessi pubblici, senza neanche definire un ordine tra gli stessi, o persino individuando meri ambiti di pubblico interesse. In molti altri casi, invece, la norma indica una res, un bene in quanto tale espressione di uno o più interessi pubblici.
Questa propensione ha nel tempo sollevato preoccupazioni da parte di quegli studiosi che hanno individuato in essa i prodromi della negazione assoluta del carattere autoritativo dell’agire della pubblica amministrazione con la conseguente possibilità di vedere l’azione dei soggetti preposti alla cura degli interessi pubblici in balia di interessi di parte o di gruppi forti e ben organizzati: preoccupazione, si badi, di certo non peregrina.
In altri termini, l’indebolimento del modello autoritativo, sancito anche sul piano legislativo sin dall’entrata in vigore della prima versione della L. 241 del 1990, aveva indotto molti studiosi a negare che l’uso di strumenti di tipo consensuale avrebbe consentito la sopravivenza, comunque, del carattere indisponibile dell’interesse pubblico (Casetta, Romano).
In realtà, al di là delle condivisibili preoccupazioni espresse, il ricorso a strumenti di tipo consensuale o privatistico non pare porre in discussione il carattere indisponibile dell’interesse pubblico. Semmai il processo di definizione, del farsi degli interessi pubblici sino a pervenire alla conformazione dell’ “interesse pubblico di sintesi del caso concreto” (o regola del caso, come si è definita in altri lavori), potrebbe anche rinvenire negli strumenti consensuali di tipo privatistico, un utile ed efficace strumento di realizzazione di un ordinamento pluralista a carattere sociale, permanendo l’onere di fornire caso per caso l’eventuale dimostrazione.
L’immedesimazione dell’interesse pubblico con il soggetto che ad esso è preposto costituisce il portato di un’accezione statica del potere, contraddetta dalla mutevolezza e dalla molteplicità degli interessi e delle relazioni che ormai coesistono in ciascun settore della vita, pubblica e non: da qui la diffusa difficoltà, se non impossibilità, che tale interesse possa risultare compiutamente determinato nella norma di diritto positivo, rischiando piuttosto di restare in essa persino ingabbiato in presenza di una codificazione eccessivamente stringente.
Il suo contenuto specifico, la sua portata, finanche i suoi limiti sono sottoposti ad un costante procedimento di composizione e scomposizione“secondo criteri di utilità e di servizio” (Berti) fino a confluire in politiche, in misure programmatiche e in specifiche determinazioni nelle quali esso finalmente tende a cristallizzarsi.
Naturalmente, questa prospettiva non esime il legislatore dall’indicare gli interessi pubblici “forti”, la cui acquisizione e la cui cura non possono di certo essere trascurate e la cui presenza tende in ogni caso a porsi in una condizione di irrinunciabile prevalenza (Sala) rispetto non solo a qualunque altro interesse, ma anche allo strumento di relativa realizzazione (M.A. Sandulli) e soprattutto esprimendosi in termini di forza conformativa del bene concretamente tutelato.
La norma giuridica, incapace di inglobare l’universo giuridico, finisce dunque con l’assumere spiccato carattere organizzatorio, limitandosi a garantire obiettivi minimi ovvero – come si rilevava – ad indicare ambiti di tutela. In tal modo essa non resta indifferente alle esigenze pubbliche, ma consapevole dei propri limiti, affida all’amministrazione pubblica, che in essa si radica e in essa rinviene la propria necessaria fonte di legittimazione, la realizzazione di processi di autoregolamentazione – con enfasi dei momenti di autonomia e di responsabilità (Pugliese) – e di individuazione degli stessi interessi da tutelare (Marzuoli) e dei beni materiali da conseguire, curare, ecc.. Insomma, “l’azione amministrativa (…) diviene essa stessa creatrice dei suoi contenuti” (Romeo), assumendo direttamente dalla realtà sia già giuridicamente sancita, sia non, i parametri e gli obiettivi delle sue manifestazioni.
A tal punto, le scelte amministrative risultano, a prescindere dagli strumenti (di tipo pubblicistico o privatistico) utilizzati, il portato di un complesso processo di comparazione e di valutazione, non solo sul piano meramente formale dell’obbligo di presa in considerazione, ma su quello sostanziale di ricerca della soluzione più giusta ed efficace del caso concreto.
La tendenziale coincidenza tra interesse pubblico e interessi sociali, pur limitata dalla consistente azione di poteri forti di parte operanti in tutte le sedi, legislative e non (Corso), si pone in linea con le prerogative di uno Stato pluralistico nel quale è dato assistere ad un sostanziale e progressivo affiancamento agli interessi pubblici presi in cura direttamente dall’amministrazione, del fenomeno della rappresentanza e cura di interessi pubblici da parte di soggetti aventi natura giuridica privata, operanti a vario titolo, in ciò legittimati sia dal principio di sussidiarietà, ormai costituzionalmente sancito, sia dai consolidati principi dell’ordinamento comunitario (della Cananea).
In questo panorama, tuttavia, non pare imporsi la necessità dello scivolamento in quella che, da parte di autorevole dottrina (Scoca) è stata efficacemente definita, in senso critico, “mistica del consenso” in base alla quale “l’autorità rappresenterebbe il passato, il consenso il futuro di un’amministrazione realmente democratica; l’autorità sarebbe sinonimo (o causa) di cattiva (o inadeguata) azione amministrativa, il consenso condurrebbe ad azioni amministrative ragionevoli, proporzionate, legittimate nella sostanza”.

3. Prospettiva soggettivistica e oggettivistica dell’interesse pubblico. Dall’interesse alla funzione pubblica. La novella della L. 241 e i suoi riflessi sull’interesse pubblico.

Nonostante oltre trenta anni orsono, Pugliatti avesse avuto modo di chiarire che l’interesse pubblico é quello di tutti quegli enti e quei gruppi portatori di interessi “non propri di essi medesimi, bensì propri della comunità massima o che adempiono a funzioni che sono strumentali rispetto all’attuazione di quegli interessi, restando inteso che un interesse pubblico rimane tale anche se la sua attuazione é affidata a un privato che realizzi insieme ad esso un interesse proprio”, la prospettiva soggettivistica dell’interesse pubblico ha a lungo continuato ad esercitare un intuibile fascino, raccogliendo autorevoli proseliti nell’ambito del panorama dottrinale pubblicistico e amministrativistico italiano (Giannini, Migliorini, Pizzorusso).
Certamente la qualificazione di un interesse come pubblico solo allorché facente capo ad un soggetto della pubblica amministrazione, può aver sortito l’effetto positivo di sganciare l’accezione in esame da quello stato di indeterminatezza che caratterizzava lo stadio meramente astratto della sua enunciazione normativa, per ancorarlo sul piano concreto della realtà (Levi). Il potere pubblico – tanto più alla luce dell’ordinamento comunitario – non appartiene ad un soggetto, ma all’ordinamento. Da ciò, la sostanziale uguaglianza, sotto il profilo della relativa virtuale capacità di farsene portatori (a determinate condizioni e limiti), di tutti i soggetti giuridici, siano essi pubblici o privati.
Il fenomeno di oggettivizzazione dell’interesse pubblico ha indotto numerosi studiosi a preferire, alla nozione di interesse pubblico, quella di funzione pubblica, rispetto al cui esercizio, in presenza di condizioni sufficienti di garanzia e di controllo, la natura giuridica del soggetto agente risulta pressoché indifferente (Roversi Monaco, Modugno, Pubusa).
La funzione pubblica, cioè, appare in grado di assumere un ruolo decisivo venendo a ricomprendere tutte le situazioni giuridiche soggettive coinvolte nel suo farsi, collocate in posizioni non necessariamente antagoniste (Allegretti, Romeo), ancorché si avvalga di strumenti privatistici che evidentemente, in quanto tali, non sono in grado di incidere in senso modificativo sulla sua natura e tantomeno sulla sua destinazione (tutela del pubblico interesse).
Se pubblica funzione permane quella esercitata nell’interesse altrui (Santi Romano), ossia se essa é tutto ciò che costituisce attuazione dell’ordinamento (Marongiu), va da sé che non possa non riconoscersi la priorità della funzione pubblica, quindi del suo scopo, rispetto sia alla natura giuridica di chi la eserciti sia dello strumento di cui si avvalga.
In questa prospettiva, le norme sulla competenza, in sede procedimentale, si risolvono in altrettante disposizioni preposte alla cura di interessi pubblici e privati (Merusi) il cui grado di prevalenza o di recessività non si rapporta alla natura giuridica del soggetto, bensì al ruolo che l’interesse da questi tutelato viene a rivestire nel processo di conformazione dell’interesse pubblico cristallizzato nell’atto finale.
Da ciò sembra scaturire che anche il ricorso a modelli di tipo privatistico può assumere un significato diverso rispetto alla tradizionale (non del tutto corretta dal punto di vista storico, come evidenzia Sordi) contrapposizione pubblico-privato, considerato che esso non implica, di per sé, una sorta di abdicazione alla tutela dell’interesse pubblico (Romano Tassone), non potendosi configurare, nella fattispecie, gli estremi di quella nozione di autonomia privata propria dell’art. 1322 c.c., comma 1, nella quale il soggetto agente é libero da vincoli in ordine alla valutazione degli interessi, né peraltro risultano venir meno, nell’ipotesi, i limiti di scopo o le esigenze di garanzia dei terzi, parametri di riferimento altrettanto non pertinenti all’azione di un qualsiasi soggetto privato.
La tutela dell’interesse pubblico, seppure non più normativamente cristallizzato ma conformato in un dinamico processo di contemperamento di interessi sino alla definizione di politiche, di programmi, di piani o di misure, che ha evidentemente luogo in una fase diversa (precedente o successiva) dalla stipulazione di un accordo (Corso), continua insomma a costituire il confine invalicabile per qualsiasi attività di un’amministrazione pubblica. Ne deriva che laddove chi abbia interesse dimostri che il ricorso ad uno strumento di tipo privatistico non abbia consentito di conseguire quelle utilità proprie dell’esercizio di una funzione pubblica, quell’atto rischi di poter essere inficiato per vizio della causa, con le gravi conseguenze del caso.
Sotto altro profilo, neppure sembra potersi sottacere l’ordinaria sproporzione di forza esistente tra l’amministrazione e il terzo, ancorché la prima agisca con strumenti di tipo privatistico: circostanza che il più delle volte induce a configurare, al riguardo, contratti di adesione.
Vi è allora, semmai da chiedersi se in presenza di tale circostanza, l’attività di tipo privatistico risulti davvero – come talvolta si ritiene – più utile per la controparte, oppure se l’esercizio di poteri autoritativi non consentirebbe a tutti un più penetrante sindacato anche in termini di maggior tutela possibile degli interessi privati. La sensazione che la seconda ipotesi risulti più fondata sembrerebbe sortire riscontro nella ben nota scarsa diffusione del ricorso all’istituto dell’accordo già previsto, con ambigua disciplina, dall’art. 11 della L. 241.
La L. 241 del 1990 e la sua recente modifica indicano nell’interesse pubblico di sintesi, la scaturigine di un processo ad elevato tasso di mediazione e di informazione.
Appare quasi superfluo rilevare che l’estensione dell’area della consensualità (da non intendersi necessariamente nella prospettiva dell’uso di strumenti privatistici) offre alla pubblica amministrazione, ormai inadeguata a farsi carico – sia sul piano finanziario che organizzativo – di tutti gli ambiti di interesse pubblico, una opportunità rilevante sia in termini di capacità di individuazione di interessi che altrimenti rischierebbero di restare privi di tutela, sia di minore e non pregiudiziale sacrificio degli interessi privati, anche in vista di un più efficace perseguimento dello stesso interesse pubblico. Quest’ultimo, corroborato dal concorso e dal confronto con posizioni differenziate, non soltanto ne esce arricchito in termini contenutistici, ma anche più solido e inattaccabile dal punto di vista processuale. Così come la posizione del cittadino, non più oggetto di tutela solo in via incidentale rispetto a quella dell’interesse pubblico (Romano Tassone).
E’ evidente che questa amministrazione, che assume connotati di parte attiva e qualificata nell’ampio contesto dal quale scaturisce l’interesse pubblico, tende a dismettere la funzione giuridica di mera preservazione della legalità, per assumere apertamente quelle funzioni di tutela di “esigenze di giustizia che danno il senso ultimo alla legge e ne colmano le lacune” (Nigro) o, in altra prospettiva, di garanzia di risultato (Cammelli, Iannotta, Scoca) di per sé integrante una moderna accezione di legalità sostanziale (Spasiano).
Lo stesso procedimento amministrativo, dal canto suo, si orienta ad assumere finalmente quella connotazione di “metodo di esercizio cooperativo del potere, tecnica di distribuzione e di diluizione di esso la quale si collega direttamente al principio democratico” (Nigro).
Ciò posto, si impone il compito di verificare la fondatezza – o meno – di almeno talune delle argomentazioni sin qui esposte, alla luce di alcune disposizioni contenute nella novella della L. 241 del 1990.
Innanzitutto, si ritiene opportuno partire dal testo dell’art. 1, comma 1-ter, inserito dalla L. 15 del 2005. La disposizione testualmente recita che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1”.
Una considerazione preliminare s’impone: l’art. 1, comma 1-ter sembra fare riferimento da un lato ai c.d. munera di soggetti quali i concessionari di servizi e lavori pubblici, di soggetti che operano nell’ambito di interventi finanziati dallo Stato o dall’Unione Europea, degli organismi di diritto pubblico, dall’altro a quelle funzioni già imputate a soggetti precedentemente a natura pubblica, poi trasformati in società (Cerulli Irelli). In altri termini, si tratta comunque di funzioni comunque pubbliche ancorché svolte da soggetti privati. Vi sarebbe allora fondatamente da chiedersi, come peraltro già accaduto in dottrina: se è così, come pare, “quale motivo c’era di scrivere una cosa del genere?” (Satta).
Invero la norma richiamata assume un rilevante significato, che probabilmente la colloca in una posizione diametralmente opposta a quella che a prima vista sembrerebbe assumere: viene infatti ivi definito il principio a carattere generale che le attività di interesse pubblico realizzate da un soggetto pubblico permangono tali anche a seguito della sua eventuale privatizzazione, continuando, in questa prospettiva, a non sfuggire alla disciplina propria dell’azione amministrativa.
L’art. 1, comma 1-bis, introduce invece il famigerato principio in base al quale la p.a., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.
La disposizione, a prescindere da giudizi di merito, vorrebbe costituire il tentativo di risposta ad un’esigenza fortemente avvertita in un’economia di mercato, ossia quella di vincolare l’amministrazione a comportamenti certi, in grado di ingenerare fondato affidamento nei suoi contraenti. Da alcuni (Satta) è stato invece rilevato che essa presuppone lo svincolo dell’amministrazione dalla regola dell’interesse pubblico, perseguendo interessi propri, alla stregua di qualsiasi privato.
In effetti la norma – come noto – ha dato adito a vere e proprie “levate di scudo” tese a preservare la regola dell’agire secondo diritto amministrativo da parte dei soggetti pubblici, pre-condizione necessaria per la tutela di interessi pubblici. Non vi è dubbio che la disposizione de qua, in sé intesa, possa legittimare le preoccupazioni sollevate, pur tuttavia un’analisi obiettiva dei possibili, concreti effetti del disposto nell’ambito dell’ordinamento potrebbe anche condurre a considerazioni in grado di stemperare l’allarme.
Non pare infatti possa sorgere dubbio in ordine alla circostanza che l’agire pubblico dell’amministrazione, tanto più a seguito della entrata in vigore del principio costituzionale di sussidiarietà, non possa che aver luogo sulla base di un’espressa previsione normativa. Ne deriva che la disposizione del comma 1-bis assume nella realtà una portata decisamente limitata, almeno sotto il profilo quantitativo, tanto più che ad essa non può certo riconoscersi forza derogatoria rispetto alla vigente disciplina delle procedure amministrative normativamente definite.
Di ben diverso impatto sarebbe stata l’approvazione della disposizione costituzionale elaborata dalla Commissione Bicamerale presieduta dall’On. D’Alema che aveva proposto di introdurre il principio di ben più drastica portata in base al quale “Le pp.aa., salvo i casi previsti dalla legge per ragioni di interesse pubblico, agiscono in base a norme di diritto privato”.
In forma decisamente più limitata, la novella della L. 241 consente piuttosto a chi agisce nell’esercizio di una funzione di interesse generale, di adoperare strumenti di tipo privatistico in ordine a rapporti con terzi, connotati da una mera attinenza con il bene pubblico direttamente oggetto di tutela: si pensi, al riguardo, a titolo esemplificativo, alla concessione di spazi pubblicitari nell’ambito di porti e aeroporti da parte dei relativi concessionari (Spasiano). Né, in siffatta ipotesi, il ricorso a procedure di tipo pubblicistico da parte di soggetti concessionari deve trarre in inganno, nel senso che ai fini della qualificazione dell’attività, occorrerà ancora una volta guardare non agli strumenti utilizzati (ex. strumenti tipici dell’evidenza pubblica come le gare), quanto alla natura stessa dell’attività posta in essere in termini di inerenza – o meno – all’esercizio di una funzione pubblica (cfr. Cass. SS.UU. 2817/2003; contra, T.A.R. Lazio, III ter, 2703/2004).
Altrettanto a dirsi in materia di provvedimenti attributivi di vantaggi economici, di cui all’art. 12 della L. 241.
Non si ritiene, invece, di condividere tout court l’opinione di chi (Cerulli Irelli) ritiene applicabile l’art. 1, comma 1-bis,“in tutti i casi in cui lo strumento autoritativo può essere sostituito da quello negoziale, in virtù del consenso del soggetto privato nella cui sfera l’effetto è destinato a prodursi”.
In questo caso, proprio l’esigenza comunque persistente di massima tutela dell’interesse pubblico induce ad affermare, piuttosto, che si tratterà di accertare, attraverso le motivazioni addotte (Montedoro), che le condizioni che l’amministrazione è in grado di conseguire mediante il ricorso a modulo privatistico, rispetto all’uso di poteri unilaterali, risultino più favorevoli.
In conclusione sia consentita una breve digressione: risulta invero singolare che dopo anni di affinamento, dottrinale e giurisprudenziale, della disciplina procedimentale nella ricerca di più efficaci equilibri, nonché a seguito di un utilizzo pressoché insignificante dei pur previsti strumenti consensuali, il legislatore abbia scelto di enfatizzare – come rilevato, sul piano più teorico che pratico – il ricorso a norme di diritto privato, mostrando peraltro di trascurare del tutto una circostanza di fatto di non poco momento: ossia, che il funzionario pubblico non ama muoversi in ambiti caratterizzati da assenza di regole definite, in contesti che inevitabilmente finiscono con l’accentuarne il grado di responsabilità e di incertezza, con effetto anche paralizzante dell’azione amministrativa.
Poco, invece, si è operato in termini di ricerca di una maggiore efficienza degli strumenti procedimentali, specie quelli partecipativi, peraltro ormai conseguibile anche grazie all’uso delle più moderne tecnologie (come peraltro riconosciuto dalla novella della L. 241). Ancor meno si è fatto in termini di vincolatività dell’azione amministrativa alla effettiva e piena realizzazione degli interessi, sia pubblici che privati, vera esigenza posta a fondamento delle disposizioni in esame: né gli strumenti individuati sin qui (mi riferisco alla risarcibilità degli interessi legittimi), pure importanti, soddisfano l’esigenza di una società che necessariamente deve essere competitiva.
In ogni caso, al riguardo, non si ritiene che l’uso di strumenti pubblicisti o privatistici sia in grado di offrire utili risposte.

Note

L'articolo L’INTERESSE PUBBLICO E L’ATTIVITÀ DELLA P.A. NELLE SUE DIVERSE FORME ALLA LUCE DELLA NOVELLA DELLA L. 241 DEL 1990 proviene da Giustamm.

Intervento al convegno: “Il diritto amministrativo dell’emergenza” – Università degli Studi di Roma Tre – Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo – Roma, 6-7 ottobre 2005


1. L’utilizzo dei fondi europei costituisce uno dei più gravi problemi per molte Regioni italiane, in particolare quelle rientranti nelle aree del c.d. obiettivo 1.
La condizione di sottosviluppo di tali zone ha – come noto – determinato la predisposizione di specifici interventi finanziari da parte dell’Unione Europea[1]. Accade tuttavia che i procedimenti (amministrativi) preordinati al conseguimento dei fondi si siano mostrati sovente inadeguati, ponendo in essere, a loro volta, un’ulteriore situazione di emergenza nella quale i successivi rimedi adottati si sono rivelati talora causa di ulteriore danno[2].
L’emergenza amministrativa in questione rinviene, invero, le proprie motivazioni in molteplici e complesse cause attinenti alle diverse fasi delle procedure concernenti l’assegnazione, la gestione e la spesa delle risorse europee.
Mi limiterò in questa sede ad esaminare solo alcune problematiche afferenti la fase prodromica all’assegnazione di finanziamenti inerenti al F.E.S.R. – Fondo Europeo di Sviluppo Regionale, il fondo strutturale concernente la realizzazione di infrastrutture.
In particolare, l’analisi che segue sarà incentrata sulle procedure ad evidenza pubblica alle quali i Piani Operativi Regionali dei Programmi Europei molte volte sottopongono anche i progetti degli enti locali territoriali[3].
Prima di procedere al riguardo, mi corre tuttavia l’obbligo di operare una breve digressione. A seguito della entrata in vigore della L. 109 del 1994, come noto, è profondamente mutato il concetto giuridico di “progetto”: da prodotto espressione di una competenza di tipo monodisciplinare (ossia rappresentazione grafica particolareggiata di un’opera, rispettosa delle regole della statica, dell’estetica, ecc.), esso è divenuto un prodotto dai contenuti tecnici diversificati e complementari, una sorta di vero e proprio “piano di realizzazione dell’opera”, alla cui predisposizione concorrono competenze economiche (business plan), giuridico-amministrative, ambientali, geologiche, sanitarie, igieniche, di sicurezza, ecc., e il cui complessivo apporto deve garantire la qualità dell’opus, la sua compatibilità con le prescrizioni normative vigenti, l’effettiva realizzabilità.
La profonda trasformazione della concezione del “progetto” implica una ben maggiore complessità e onerosità del prodotto[4].
E’ noto peraltro che gli enti pubblici, specie quelli territoriali, nell’assolvimento delle funzioni ad essi attribuite dall’ordinamento, sono costantemente tenuti alla realizzazione di interventi di tipo infrastrutturale, ai quali normalmente provvedono sotto forma di gestione diretta.
Gli enti territoriali, pertanto, risultano destinatari primari di specifiche misure del F.E.S.R. e le risorse europee hanno ormai assunto una rilevanza centrale (ancorché non esclusiva), insostituibile, tra le fonti di finanziamento dell’intervento pubblico.
Orbene, a fronte delle richiamate profonde modificazioni concernenti l’elaborazione dell’attività di progettazione, ben poche risultano, allo stato, le novità di ordine organizzativo e funzionale introdotte nell’ordinamento degli enti locali territoriali atte a far fronte alle nuove esigenze; la loro struttura, infatti, permane generalmente immutata, incentrata su un’articolazione standardizzata (del tipo ripartizione in servizio affari generali, servizio finanziario, servizio amministrativo), come tale inadeguata tra l’altro a porre in essere quel dialogo fra competenze, che pure da molti anni costituisce la pre-condizione necessaria per l’accesso ai finanziamenti europei[5].
Né, d’altra parte, risulta avviata in seno agli enti locali territoriali (se non per qualche sporadica esperienza locale) un’azione di capillare formazione del personale, la cui cultura tecnico-amministrativa permane inalterata, quindi di tipo anelastico, più proiettata alla difesa delle rispettive prerogative (poteri) e competenze, che aperta ad attività di tipo concertato.
Neanche risultano poste in essere iniziative di rango organizzativo di supporto per gli enti in questione (si pensi ai dipartimenti universitari, impossibilitati all’esercizio di funzioni a contenuto professionale, oppure agli uffici consortili di progettazione e direzione dei lavori, che risultano solo di rado attivati) e i timidi tentativi avviati al riguardo incontrano ostacoli insormontabili da parte della normativa e, quindi, della giurisprudenza amministrativa (mi riferisco alle strutture autonome, di tipo societario o di altra natura, istituite da alcuni dipartimenti universitari e ritenute dal giudice amministrativo non legittimate alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica per violazione del principio della par condicio).
Il concorso di questi elementi (oltre che, naturalmente, la sussistenza di precise volontà “politiche” al riguardo) legittima l’ampio ricorso, da parte degli enti locali, a competenze esterne (progettista, geologo, giurista, economista, ecc.) [6]. Tuttavia accade che anche l’utilizzo di siffatte competenze risulti non immune da problemi di ordine organizzativo (di coordinamento) o finanziario, peraltro aggravati dalla ristrettezza dei termini previsti nei bandi.
In sintesi l’incapacità di molti enti locali territoriali di porre in essere autonomamente progetti “cantierabili”, in grado cioè di accedere a finanziamenti europei, deriva fra l’altro dalla carenza di competenze nel loro seno e/o dalla mancanza di capacità di componimento fra le stesse, nonché dal perdurare di una cultura amministrativa di tipo settorialistico, inadeguata alla realizzazione di progetti integrati e complessi.
A tutto ciò occorre altresì aggiungere l’ulteriore circostanza che la disponibilità di progetti da parte di enti locali implica un costo talora molto rilevante, per lo più insostenibile per le scarse risorse finanziarie; tanto più che una percentuale elevatissima della spesa di tali enti è – come noto – vincolata.
D’altronde, il pagamento degli oneri di progettazione di opere non ancora finanziate non può – per espresso divieto normativo – essere subordinato alla successiva eventuale copertura derivante dal conseguimento del finanziamento, ai sensi dell’art. 17, co. 12 bis della L. 109 del 1994 s.m.i.[7]; per non dire poi che anche il ricorso all’indebitamento (art. 202 D. Lgs. 267/2000) risulta ormai, per gli enti territoriali, complesso e molto limitato dal punto di vista sia giuridico che finanziario[8].
Dal quadro di riferimento sin qui tracciato emerge con oggettiva evidenza quanto risulti inadeguato il tradizionale ricorso allo strumento delle procedure ad evidenza pubblica per l’accesso a finanziamenti di progetti di opere pubbliche da parte degli enti locali territoriali. La forma concorsuale, infatti, in astratto preposta a garantire esigenze di imparzialità e di qualità di prestazioni, finisce col tramutarsi in un ostacolo insormontabile proprio alla realizzazione di quei progetti più ampi e articolati, che richiedono il concorso di numerose e qualificate competenze e la cui esecuzione tuttavia risulterebbe maggiormente significativa per lo sviluppo delle comunità locali. Non di rado, in queste ipotesi, accade infatti che la complessità del prodotto da realizzare determini che esso, allo scadere dei termini previsti dal bando di gara per il finanziamento, sia incompleto, viziato da carenze anche di ordine giuridico-amministrativo che sarebbero certamente sanabili, ma che la ristrettezza e inesorabilità della procedura ad evidenza pubblica trasforma in definitive cause di inammissibilità, con conseguente diniego di accesso alle risorse[9].
Queste ragioni – fra le altre – si pongono alla base di quella quasi fisiologica “emergenza” delle Regioni rientranti nell’obiettivo 1, per mancato utilizzo dei fondi europei, i quali, pertanto, finiscono con l’essere destinati a favore di interventi “a pioggia”, per lo più di secondaria rilevanza, privi di collegamento programmatico funzionale.
Le conseguenze derivanti da tale situazione risultano estremamente gravi: infatti oltremodo dannosi si rivelano i rimedi adottati da talune Regioni per fronteggiare i rischi di una definitiva perdita delle risorse europee per mancato utilizzo. In queste ipotesi, al fine di disporre di progetti immediatamente esecutivi, gli enti territoriali, d’intesa con le regioni, non esitano a scorporare, dagli originari progetti già parzialmente finanziati, parti di opere, ripresentando queste ultime quali autonome iniziative progettuali, possibili destinatarie di ulteriore sostegno. Siffatta prassi, invero più volte messa in dubbio dagli organi di vigilanza della Commissione per violazione del principio del co-finanziamento, è stata tuttavia, dagli stessi, tollerata per prevalenti ragioni “politiche”. Ma è evidente, ancora una volta, che l’effetto di siffatto meccanismo è di destinare risorse al completamento di opere non solo aventi generalmente una modesta ricaduta socio-economica, ma prive di quel collegamento programmatico-funzionale, precondizione imprescindibile per una effettiva utilità.
Pochissimi enti locali territoriali aspiranti all’ottenimento di risorse per la realizzazione di infrastrutture, per le già espresse ragioni di ordine economico ed organizzativo, sono stati in grado negli anni di munirsi di un c.d. “parco-progetti esecutivo”, che fosse conforme alle previsioni dei relativi piani triennali e che consentisse a quegli enti di potersi tempestivamente candidare all’atto della pubblicazione dei vari bandi di gara.
D’altronde, va anche considerato che l’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica ha sovente determinato l’insorgere di vicende giudiziarie che hanno comportato un inevitabile allungamento dei tempi di realizzazione delle iniziative che talvolta ha condotto persino al definitivo abbandono della realizzazione dei progetti (magari per il sopravvenuto mutamento degli organi di governo degli enti proponenti).
I meccanismi a carattere concorsuale nel settore dei finanziamenti europei destinati a enti locali territoriali e il ricorso alle conseguenti procedure d’emergenza piuttosto che ingenerare utilità rischiano di minare gravemente qualsiasi efficace loro utilizzo. Essi legittimano la realizzazione di iniziative che si impongono unicamente in virtù di una logica di “risultato a tutti i costi”[10] (come tale perversa e produttiva di illegalità e di degenerazioni), danneggiando così anche la successiva potestà programmatoria degli stessi enti che non potranno non tener conto di quanto già (molte volte inutilmente) realizzato.
Gli enti locali territoriali non sono equiparabili tout court a operatori economici privati. La circostanza dovrebbe impedire, di per sé, l’esigenza e l’utilità del ricorso a procedure ad evidenza pubblica. La natura giuridica di tali soggetti, la loro funzione, i vincoli ai quali è sottoposta la loro azione, i peculiari modelli organizzativi e soprattutto gli interessi pubblici che essi sono chiamati a tutelare, connotano e differenziano profondamente la ratio ispiratrice dei loro interventi e i relativi modelli comportamentali.
Sotto il profilo organizzativo, peraltro, l’esame delle problematiche sin qui esposte dimostra la sussistenza di uno strettissimo rapporto di strumentalità tra assetto organizzativo e profilo funzionale della p.a.[11], nonché l’inadeguatezza o comunque l’avventatezza di quegli interventi che impongano profonde e sostanziali modifiche ai contenuti delle prestazioni dei soggetti pubblici, senza previamente incidere in misura adeguata sui rispettivi fattori strutturali (risorse umane e materiali) e finanziari[12].
Siffatto errore metodologico non appare episodico, né riferibile al solo ambito esaminato. Esso, piuttosto, si ripropone in tutta evidenza e persino drammaticità in molti settori determinando una diffusa incapacità produttiva dei soggetti pubblici o, peggio, la realizzazione di interventi parziali e sconnessi fra loro, che non rinviene giustificazione né nel contesto nazionale, né in quello sopranazionale, come nel caso di specie.

2. Orbene, proprio la considerazione delle differenti problematiche emerse nelle diverse aree europee e le costanti emergenze presenti in vaste zone dei vari Paesi, sta inducendo, negli ultimi anni, gli organismi europei ad avviare la ricerca di soluzioni diversificate, mediante la predisposizione di modelli d’intervento differenziati da adattare in ragione delle capacità territoriali.
Il generalizzato metodo della stima dell’impatto prodotto dagli interventi finanziati con fondi europei e il rifinanziamento subordinato al ricavo di dati positivi, nonché l’obbligatorietà del co-finanziamento, quale strumento di corresponsabilizzazione nel processo di crescita e sviluppo stimolato dall’azione comunitaria, costituiscono ormai le condizioni irrinunciabili dell’intervento finanziario europeo. Ma queste, evidentemente, seppure offrono maggiori garanzie di efficacia degli interventi, non rappresentano strumenti atti ad agevolare l’incremento della spesa inerente ai fondi strutturali.
La disciplina di tali fondi è stata riformata dalla Comunicazione della Commissione Europea “Agenda 2000” per il periodo di programmazione 2000-2006[13]. Con essa, proprio al fine di superare la grave, diffusa situazione di emergenza, si è inteso fondare su nuovi principi cardine l’uso degli strumenti finanziari previsti: la programmazione, il partenariato, l’addizionalità[14] e la concertazione[15].
L’obbligatorietà del rispetto del principio di programmazione se, da un lato, impone l’abbandono di strumenti meramente distributivi di risorse finanziarie per le aree meno sviluppate, dall’altro implica l’introduzione di meccanismi di allocazione, attraverso i quali concertare[16], con le autorità nazionali, regionali e locali, le linee di intervento finanziario atte a favorire un reale sviluppo economico dei destinatari ultimi[17].
La concertazione, dal canto suo, si concretizza nell’elaborazione di piani, cui segue la negoziazione dei Quadri Comunitari di Sostegno (Q.C.S.)[18] e la predisposizione di forme d’intervento, concordate con le istituzioni anche locali e con le parti sociali[19].
Tali nuove procedure consentono ai destinatari ultimi di ottenere i finanziamenti europei mediante il ricorso a modelli propri della programmazione negoziata[20], categoria generale nella quale si collocano le diverse figure della tecnica della concertazione (patti territoriali, contratti d’area, accordi di programma, ecc.)[21]; e, con ogni probabilità, a breve potrà suscitare notevole interesse anche il moderno strumento del dialogo competitivo e tecnico (di cui all’art. 29 della direttiva CE n. 18/2004), con il quale si è inteso legittimare un interessante modello concordato di trasparente e progressiva predisposizione di piani progettuali[22].
Gli strumenti richiamati paiono – anche sulla scorta delle prime esperienze realizzate – essere in grado di coinvolgere istituzioni e soggetti privati nel perseguimento di obiettivi di interesse comune, senza più gli stretti e dannosi vincoli di ordine temporale, burocratico e finanziario, propri delle procedure concorsuali[23].
Il ricorso a forme istituzionalizzate di dialogo tra i soggetti interessati alla realizzazione di interventi infrastrutturali finanziati attraverso il F.E.S.R. non solo elimina la (inutile e dannosa) competizione inter-istituzionale, ma può consentire il recupero della logica programmata e coordinata degli interventi, in una prospettiva di governo integrato del territorio che se, da sola, non può garantire l’efficacia del meccanismo (per ragioni che non possono qui analizzarsi, di natura comunque organizzativa e politica), consente in ogni caso di risalire alla individuazione delle effettive responsabilità istituzionali in ordine ad eventuali accadimenti impeditivi.

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[1] Gli interventi finanziari dell’Unione Europea si ispirano, infatti, al principio di coesione. Per l’evoluzione di tale principio, si rinvia a A. Claroni, Le politiche di sviluppo territoriale e la coesione economica e sociale, in Riv. Giur. Mezzogiorno, 2000, 1325. ivi l’A. afferma che “L’Atto unico europeo del 16 febbraio 1986 ha inserito, nel Trattato istitutivo della Comunità, un Titolo V intitolato alla coesione economica e sociale, prevedendo una specifica azione comunitaria intesa a promuovere uno sviluppo armonioso dell’insieme della Comunità attraverso la realizzazione della coesione economica e sociale (…). Il Trattato sull’Unione Europea, firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, attribuisce alla nozione di coesione economica e sociale un ruolo base. Non più solo coesione, ma anche convergenza e solidarietà costituiscono le tre nozioni fondamentali del nuovo equilibrio europeo. La coesione mette in evidenza una problematica economica e sociale generale; la convergenza si riferisce ad argomenti di politica economica in senso stretto e di politica monetaria; la solidarietà si richiama ai valori morali ed affettivi, a sostegno di categorie socialmente ed economicamente svantaggiate (…). Ulteriore conferma del principio cardine delle politiche comunitarie si ha nel trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 e nel documento “Agenda 2000”, nei quali trova una declinazione sociale molto accentuata”.
In tema di modello d’intervento della politica comunitaria sul territorio, cfr. R. Sapienza, Reti transeuropee e politica comunitaria di coesione economica e sociale, in Rig. Giur. del Mezzogiorno, 2003, 1210ss.
[2] Sul tema, cfr. M.R. Spasiano e V. Capezio, Assegnazione di fondi comunitari: programmazione negoziata e inapplicabilità delle regole dei procedimenti ad evidenza pubblica, in Foro Amm. – TAR 2005, 676ss.
[3] L’art. 9 del reg. Ce n. 1269/1999 del Consiglio, recante disposizioni generali sui fondi strutturali, definisce il Programma operativo come quel documento approvato dalla Commissione Europea ai fini dell’attuazione di un QCS, composto da un insieme coerente di assi prioritari (priorità strategiche), articolati in misure pluriennali, per la realizzazione del quale è possibile far ricorso ad uno o più fondi e ad uno o più strumenti finanziari, nonché alla Banca Europea per gli Investimenti – BEI; l’art. 18 ne descrive il contenuto, suddividendolo in tre parti: gli assi prioritari del programma (punto a); la descrizione sintetica delle misure previste per attuare gli assi, con elementi di informazione necessari alla verifica di conformità con i regimi di aiuto previsti dal trattato (punto b); il piano finanziario da precisare per ciascun asse, l’importo della dotazione finanziaria prevista per la partecipazione di ciascun fondo, della BEI e degli altri strumenti finanziari (punto c).
[4] Sul tema si rinvia alle riflessioni di C. Gambardella, Rappresentare è progettare, in L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino 2003, 109ss. L’A. fonda il proprio convincimento sull’affermazione dell’analisi multicriteria.
[5] Sul tema, cfr. Mario R. Spasiano, L’organizzazione comunale. Paradigmi di efficienza pubblica e buona amministrazione, Napoli 1995, passim; in particolare 332ss.
[6] F. Pellizzer, Gli affidamenti di incarichi di progettazione e di servizi tecnici, in Appalti di servizi e concessioni di servizio pubblico, Padova 1998, 308.
[7] Il divieto di deliberazione di compensi professionali per attività di progettazione condizionati all’effettivo conseguimento del finanziamento dell’opera è stato costantemente affermato in giurisprudenza sulla base della violazione dell’obbligo di copertura finanziaria che deve connotare tutti i provvedimenti amministrativi che importino spese, pena la nullità degli stessi (da ultimo, cfr. Cass. SS.UU., 28 giugno 2005, n. 13831, in………………….; Cons. stato, Sez. V, 15 febbraio 2000, n. 808, in Foro Amm. 2000, 488).
Prima della entrata in vigore della riforma della L. 109 del 1994, la giurisprudenza contabile aveva ammesso la legittimità dell’affidamento di incarichi di progettazione, i cui oneri fossero condizionati al conseguimento del finanziamento dell’opera: Corte Conti Puglia, sez. giurisd., 4 giugno 2003, n. 465; id., 19 febbraio 2004, n. 159, in ……………………………
E’ tuttavia molto interessante rilevare che le Sezioni Unite della Cassazione, con la recentissima, rivoluzionaria sentenza 19 settembre 2005, n. 18450 (in www.cortedicassazione.it) hanno mutato orientamento affermando che è da ritenersi valida quella clausola con cui si conviene che il pagamento del compenso per la prestazione commissionata da un Ente pubblico ad un professionista sia condizionata alla concessione del finanziamento per la realizzazione dell’opera. Secondo il ragionamento della Corte, tra l’altro, la pattuizione non si pone in contrasto neanche con il principio di inderogabilità dei minimi tariffari, previsto dalla L. 340 del 1976, come interpretata autenticamente dall’art. 6, co. 1, L. 404 del 1997, normativa alla quale ha fatto seguito l’art. 12 bis del D.L. n. 65 del 1989, convertito con modificazioni dalla L. n. 155 del 1989. Sul punto, cfr. G. Tronfio, Compenso professionale condizionato al pagamento, Nota a commento della sentenza 19 settembre 2005, n. 18450 delle SS.UU. della Corte dei Cassazione, in www.filodiritto.com.
[8] Si fa particolare riferimento al Fondo Rotativo della Progettualità, che consente mutui con la Cassa DD.PP. per il pagamento di oneri di progettazione. Al riguardo, cfr. L. 594 del 1995, art. 1, co. 54 – 58 e Circolare Cassa DD.PP. 25 febbraio 2003, n. 1250. L’indebitamento relativo va rimborsato entro 60 giorni dall’ottenimento del finanziamento o, comunque entro 3 anni, a carico del bilancio, con un tasso di interesse molto basso, allo stato pari allo 0,50%. La normativa limita peraltro la possibilità di accesso al mutuo a importi di progettazione pari ad almeno 250.000 euro, per gli enti locali. Non possono in essi ricomprendersi le spese di pianificazione, di gara, ecc.). Anche l’accesso a tali mutui è subordinato ad una procedura di tipo concorsuale.
[9] Sui concorsi di progettazione, cfr., da ultimo, A. Cancrini e P. Piselli, I nuovi concorsi di progettazione nel settore dei servizi, in R. Garofoli e M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano 2005, 859ss.
[10] Sul tema, cfr. M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino 2003, 95s. ove si evidenzia la profonda distanza della logica del “risultato a tutti i costi” rispetto a quella della “amministrazione di risultato”, tanto più allorché quest’ultimo assurga a vero e proprio parametro di legalità.
[11] Al riguardo si rinvia a R. Marrama, Organizzazione in senso statico ed in senso dinamico, in AA.VV., Diritto Amministrativo, Bologna 1998, 353ss.
[12] Sebbene in relazione ad altro contesto, M. Renna (in Vincoli alla proprietà e diritto dell’ambiente, in corso di stampa) significativamente sottolinea che “l’allocazione delle funzioni amministrative e la regolamentazione dei loro profili organizzativi e procedurali non possano che concepirsi in maniera strumentale e servente rispetto agli aspetti contenutistici e sostanziali delle stesse”.
[13] Sul tema, si rinvia a R. Leopardi e R. Nanetti, L’innovazione dei QCS. Il processo interattivo tra Stato, regioni e Unione Europea, in Le istituzioni del Federalismo, 2001, 303, laddove gli AA. rilevano che la strategia di sviluppo, perseguita dalla riforma, appare assumere le principali caratteristiche di prevalenza di obiettivi ed interventi multisettoriali, per i territori in ritardo o con perdita di sviluppo, identificati ed espressi nei QCS, unitamente alla previsione di interventi di tipo programmato e la previa definizione di obiettivi specifici.
In merito, Claroni (in Le politiche di sviluppo territoriale e la coesione economica e sociale, cit., 1349ss.) afferma che “il reg. (CE) n. 1260/1999 del 21 giugno 1999 sui fondi strutturali detta nuove regole, prevedendo un regolamento unico per quel che riguarda le missioni dei fondi strutturali e le disposizioni di coordinamento e riduce il numero di obiettivi prioritari di intervento a tre, allo scopo di concentrare ulteriormente gli sforzi finanziari dei fondi, aumentandone auspicabilmente l’efficacia”.
[14] Sull’addizionalità, v. art. 11 reg. n. 1260/1999.
[15] Va ricordato che il Parlamento e il Consiglio hanno provveduto all’adozione della disciplina dei Fondi emanando, con procedura concordata, i seguenti regolamenti: reg. n. 1783/1999 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 luglio 1999; reg. n. 1784/1999 del Parlamento e del Consiglio del 12 luglio 1999; reg. n. 1257/1999 del Consiglio del 17 maggio 1999.
[16] F. Pugliese, nel lavoro Risorse finanziarie, consensualità ed accordi nella pianificazione urbanistica, ripubblicato in L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, cit., 95ss., osservava che si rende ormai “indispensabile uno sforzo di ricostruzione che consenta un’amministrazione per obiettivi e consensuale, alla luce di una legalità sostanziale in linea coni principi costituzionali e di garanzia, evitando i rischi della cultura dell’emergenza, nemica della ponderazione degli interessi, per tenere in equilibrio autonomia e responsabilità”.
[17] R. Ferrara, La programmazione negoziata fra pubblico e privato, in Dir. Amm. 1999, 429ss. rileva che l’attivazione di procedure razionali di concertazione e programmazione, ossia di programmazione negoziata, è perseguita in vista del coordinamento e della concentrazione razionale degli investimenti, al fine di poter meglio delineare i comuni obiettivi e, soprattutto, raggiungerli”.
[18] G. Vitale, I principi generali del regolamento n. 1260 del 1999. Sussidiarietà, partenariato, addizionalità, in Riv. Giur. del Mezzogiorno 2002, 1373 osserva che dalla formulazione testuale dell’art. 8 del reg. (CE) n. 1260/1999 emerge un dato, ossia che “il partenariato in materia di fondi strutturali postula, per sua stessa natura, un ricco e ben strutturato tessuto di relazioni, posto che l’attuazione dei programmi finalizzati allo sviluppo e l’attribuzione delle risorse strutturali richiedono un alto livello di partecipazione da parte dei vari soggetti portatori di esigenze selezionate, scaturenti dalle diverse realtà locali”.
In ordine alla individuazione delle caratteristiche peculiari delle due diverse forme di partenariato, vale a dire “di decisione”, con riferimento alle autorità pubbliche, e “di consultazione”, con parti sociali, enti pubblici e privati, si rinvia a M. Vellano, Coesione economica e sociale e ripartizioni di competenze: le nuove iniziative comunitarie, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1995, 200s.
[19] A. Barone, in Urbanistica consensuale, programmazione negoziata e integrazione comunitaria, in Riv. Dir. Pubbl. Comun. 2001, 277, rileva che “Partenariato pubblico-privato e sviluppo dal basso (bottom up) costituiscono peculiarità caratterizzanti non solo la nuova stagione della programmazione economica italiana, ma anche le politiche comunitarie di riequilibrio territoriale”.
[20] In tema di programmazione negoziata, il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza 9 dicembre 2002, n. 6675, in www.lexitalia.it, ebbe occasione di affermare che “La procedura di gara alla quale partecipano enti locali, per vedersi assegnate risorse finanziarie messe a disposizione della Comunità Europea e cofinanziate dallo Stato italiano, non essendo assimilabili in toto a quelle di evidenza pubblica in materia di contratti, è priva dei caratteri della segretezza”.
Più in particolare, il T.A.R. Liguria, Sez. II, con sentenza 20 dicembre 2004, n. 1732 (in Foro Amm.. – TAR 2005, 676) ha rilevato che il procedimento di assegnazione dei fondi strutturali nonpuò ritenersi soggetto alla disciplina prevista in materia di appalti ad evidenza pubblica, poiché esso è collaterale ad iniziative espressione di partenariato sociale, attuate attraverso la massima flessibilità dell’amministrazione.
Nella nota a commento della stessa sentenza, M.R. Spasiano e V. Capezio (in Assegnazione di fondi comunitari: programmazione negoziata e inapplicabilità delle regole dei procedimenti ad evidenza pubblica, cit., 683) rilevano che se non si operasse l’opportuna differenziazione delle procedure “si paventerebbe il rischio di vincolare l’amministrazione al rispetto di principi e moduli procedimentali nient’affatto funzionali al raggiungimento degli obiettivi perseguiti”.
[21] Sul tema, A. Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Napoli 2000, 13ss.
[22] Sul tema si rinvia a R. Invernizzi, Il dialogo competitivo e tecnico, in R. Garofoli e M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano 2005, 299ss.
[23] In tema di sussidiarietà, P. Caretti, Sviluppo regionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di M. Chiti e G. Greco, 1997, 1172, osserva che “nel settore della politica regionale comunitaria, il principio di sussidiarietà, inteso come principio diretto a garantire che, di regola, le decisioni siano assunte al livello più vicino ai soggetti più direttamente interessati al contenuto di tali decisioni, ha trovato una sorta di applicazione ante litteram, attraverso la predisposizione di un meccanismo programmatorio nel quale l’individuazione di determinati risultati, da conseguire attraverso l’azione comunitaria, si è coniugata con il rispetto del ruolo istituzionale dei diversi livelli di governo infracomunitari”.

(pubblicato il 3.11.2005)

Note

L'articolo Profili giuridico-amministrativi in ordine all’emergenza dell’utilizzo dei fondi europei da parte degli enti locali territoriali proviene da Giustamm.

I recenti avvenimenti di cronaca giudiziaria riguardanti il mondo del calcio ravvivano l’opportunità di qualche riflessione in ordine al rapporto tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale, in particolare tra la c.d. giustizia sportiva ed il sistema di giustizia statale.
Al fine, tuttavia, si rende opportuna una premessa: é noto che nell’ordinamento generale rinvengono legittimazione molteplici ordinamenti autonomi che, costituiti nel rispetto di quello dello Stato, rivendicano e persino pretendono spazi più o meno ampi di sottrazione al sindacato di qualsiasi potere estraneo.
Le ragioni di tale fenomeno sono molteplici e difficilmente generalizzabili, certamente il loro esame sfugge all’intento del presente scritto. Va tuttavia rilevato che un’analisi che si prefiggesse di investigare su tali cause dovrebbe necessariamente condursi con metodo induttivo, partendo dalla considerazione delle diverse, peculiari realtà ordinamentali e delle esigenze alle quali esse rispondono per addivenire alla individuazione di prerogative di volta in volta persino esclusive.
D’altronde è facile rilevare la diffusa tendenza al rafforzamento di tutte le espressioni autonomistiche che, in forma differenziata, si muovono all’interno dell’ordinamento generale. Il fenomeno, che ha solitamente luogo dapprima in via di fatto quindi sul piano normativo, è rafforzato dalla copertura costituzionale offerta dagli artt. 2 e 18 che sanciscono, appunto, il principio della “pluralità degli ordinamenti giuridici”.
Naturalmente la forza auto-espansiva dei fenomeni autonomistici è comunque destinata a cedere innanzi ai limiti invalicabili posti da principi e norme dell’ordinamento generale.
Nel venire pertanto all’ordinamento sportivo – inteso quale insieme organico di regole, tecniche e disciplinari, applicabili alle federazioni sportive – esso costituisce, appunto, uno di quegli ordinamenti giuridici autonomi operanti all’interno dell’ordinamento e che vede al vertice il C.O.N.I. (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), al quale fanno capo le diverse federazioni sportive.
La sua ampia autonomia è ormai sancita a chiare lettere dall’art. 1, comma 1, del d.l. 230/2003, convertito dalla L. 280/2003.
Proprio nell’esercizio di quella che si è definita forza espansiva, l’ordinamento sportivo ha – fra l’altro – istituito un proprio sistema di giustizia, con organi muniti di competenza specifica nel dirimere le possibili controversie tra federazioni, associazioni sportive ed atleti entro tempi rapidi, tali cioè da garantire al sistema anche quella indispensabile continuità di azione ritenuta, evidentemente, altrimenti compromessa dalla giustizia ordinaria.
Non può non notarsi immediatamente che il sistema normativo di giustizia sportiva si presenta omogeneo e indifferenziato tanto sul piano organizzativo strutturale, quanto su quello funzionale, pur essendo chiamato, come evidente, ad incidere su realtà decisamente eterogenee che vanno dalla gestione e dall’esercizio di attività sportive pressoché amatoriali, quindi per lo più prive di qualsiasi rilevanza esterna all’ambito sportivo, ad attività professionali ad elevatissimo contenuto extra-sportivo, di ordine economico ma non solo, nelle quali l’attività agonistica costituisce un frammento di un sistema ben più complesso. E’ evidente che in questi ultimi contesti appare ben difficile – azzarderei anche impossibile – individuare ambiti e/o attività a rilevanza squisitamente sportiva, il cui esercizio, cioè, non si rifletta necessariamente su situazioni di tutt’altra natura, coinvolgenti quindi posizioni giuridiche soggettive facenti capo ai diversi attori e che l’ordinamento generale ritiene meritevoli di tutela o comunque ai quali garantisce diritto di difesa innanzi ai competenti ordinari organi giudiziari. Su questi profili si tornerà infra.
In epoca anteriore alla recente legge di riforma 17 ottobre 2003, n. 280, che ha innovato il sistema di giustizia sportiva, quest’ultima si fondava unicamente sul c.d. “vincolo di giustizia”, consistente nell’inserimento, all’interno degli statuti e dei regolamenti delle singole federazioni sportive, di clausole compromissorie che imponevano alle società ed ai singoli tesserati di adire, per le controversie connesse all’attività sportiva, i soli organi di giustizia sportiva. Tale sistema, disciplinato, tra l’altro, anche dall’art. 27 dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio – F.I.G.C., implicava sostanzialmente l’obbligo di accettazione e il rispetto delle decisioni assunte dagli organi federali, privando i soggetti coinvolti della facoltà di rivolgersi alle autorità giurisdizionali dello Stato per la risoluzione delle controversie (pena la revoca dell’affiliazione per le società e la radiazione per le persone fisiche).
E’ di intuitiva evidenza come, almeno in astratto, il suddetto “vincolo di giustizia” sportiva apparisse in contrasto con le disposizioni costituzionali di cui all’art. 24 e 113. Ma tale rischio si attenuava in base alla considerazione che i regolamenti delle diverse federazioni, nel disciplinare in concreto i tempi e i modi del ricorso alla giustizia sportiva, ne limitavano l’ambito di operatività alle controversie – di carattere tecnico, disciplinare, economico o amministrativo – capaci di incidere esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento sportivo stesso. In altri termini, il vincolo di giustizia era comunque destinato a “cedere il passo” a fronte di eventuali decisioni che – seppur aventi valenza essenzialmente sportiva – comportassero la lesione di posizioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi o interessi legittimi) che, in quanto rilevanti anche nell’ordinamento statale, non avrebbero mai potuto veder soppressa la propria tutela innanzi agli organi di giustizia statale.
La giurisprudenza, al riguardo, aveva avuto modo di chiarire che i provvedimenti di federazioni sportive incidenti esclusivamente su aspetti tecnici dell’attività agonistica, in quanto tali disciplinati da norme sportive di carattere meramente interno, non davano luogo alla lesione di posizioni tutelate dall’ordinamento giuridico generale e di conseguenza la loro impugnazione era da considerarsi inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione (cfr. Tar Lazio n. 1099/1995). Ai fini dell’affermazione della esclusività della giurisdizione interna sportiva, si doveva trattare, quindi, di situazioni non qualificabili né come diritti soggettivi né come interessi legittimi. Naturalmente la ragione di tanto risiedeva nella circostanza che l’ordinamento sportivo nazionale, pur essendo dotato di ampi poteri di autonomia, autarchia e autodichia, comunque deriva da quello generale dello Stato con la importante conseguenza che il vincolo di giustizia sportiva potesse operare “con esclusivo riferimento alla sfera strettamente tecnico-sportiva ed in quella dei diritti disponibili ma non nell’ambito degli interessi legittimi i quali sono insuscettibili di formare oggetto di una rinuncia preventiva, generale ed illimitata nel tempo, alla tutela giurisdizionale” (Tar Catania n. 1282/02; Tar Lazio n. 2394/98).
Anche in epoca precedente alla entrata in vigore della L. 280/2003, come è intuibile rilevare, la questione di maggiore complessità consisteva nello stabilire quali fattispecie fossero qualificabili a mera rilevanza interna all’ordinamento sportivo e, di conseguenza, indifferenti nei confronti del giudice statale, e quali invece no.
Nel tempo, l’ambito delle decisioni disciplinari è risultato essere quello con maggiore esigenza di individuazione di adeguati criteri distintivi. E’ evidente, infatti, che le sanzioni disciplinari sportive non di rado finiscono col valicare i limiti (invero necessariamente angusti) del giudicato a contenuto e rilevanza squisitamente sportivi, per incidere sullo status del soggetto (persona giuridica o fisica) e – si badi – non solo in termini economici, ma anche morali, di onorabilità, ecc., tanto più quando si tratti di sport professionistici e ad elevato impatto mediatico.
In vicende concernenti l’irrogazione di sanzioni disciplinari, il contributo maggiormente significativo offerto dalla giurisprudenza è consistito prevalentemente nel tentativo di individuazione di possibili parametri oggettivi di valutazione che, di volta in volta, sono stati riconosciuti nella rilevanza del fine, nella durata e/o nella consistenza della sanzione disciplinare, in relazione agli effetti da essa prodotti sulla posizione giuridica soggettiva del destinatario.
E’ in questa stessa prospettiva che si è affermato – in un contesto diverso ma analogo rispetto a quello del gioco del calcio – che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto le sanzioni della sospensione da ogni attività ippica per un periodo di sei mesi, giacché, impedendo l’esercizio di un’attività economica imprenditoriale, non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato (TAR Emilia-Romagna, n. 178/1998). Il giudice amministrativo ha così colto lo stretto nesso di correlazione sussistente tra l’irrogazione di una sanzione disciplinare e i riflessi da questa prodotti su posizioni giuridiche soggettive concernenti lo status di imprenditore che rinvengono tutela da parte dell’ordinamento generale e la cui difesa, per questa ragione, non può essere sottratta alla giustizia ordinaria statale.
In realtà, non può nascondersi la oggettiva difficoltà di definire in astratto l’idoneità di categorie di provvedimenti sanzionatori sportivi di incidere o meno su posizioni giuridiche soggettive tutelate dall’ordinamento statale: è evidente che l’indagine del giudice chiamato a pronunziarsi non può che essere condotta induttivamente, caso per caso.
Come è noto, proprio la persistenza di tali condizioni ha già condotto, non molti anni addietro, a situazioni di conflitto tra gli organi di giustizia sportiva e quelli di giustizia ordinaria: si ricorda, in particolare, il caso della ordinanza del Tar Sicilia, Catania, n. 958/2003, con la quale il giudice amministrativo – dopo aver correttamente ricordato che la competenza della giustizia statale si radica quando le decisioni federali rilevano sul piano dell’ordinamento giuridico e non soltanto dell’ordinamento sportivo interno – dichiarava sussistere la propria competenza in relazione ad una fattispecie avente ad oggetto la squalifica per una sola giornata ad un calciatore. Al di là della considerazione della specifica vicenda, la decisione del Tar Sicilia esprimeva la difficoltà di individuazione di un discrimine astratto tra atti a rilevanza meramente interna sportiva e atti incidenti su posizioni giuridiche rilevanti nell’ordinamento generale che potevano consistere anche in provvedimenti sanzionatori di (solo apparente) scarsa incidenza: in contesti come il calcio professionistico evidentemente persino la squalifica per una sola giornata di un calciatore può rilevarsi atto a rilevanza metasportiva, se solo si considerino le implicazioni concernenti diritti televisivi, sponsorizzazioni e altro.
Nell’intento di evitare il verificarsi di ulteriori situazioni di contrasto tra ordinamenti, il Governo emanava il d.l. 9 agosto 2003, n. 220 “Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”, convertito, poi, in legge con la l. 17 ottobre 2003, n. 280 e tuttora in vigore.
L’art. 1 della disciplina sancisce i principi di riferimento, disponendo testualmente, al secondo comma, che “I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo“.
La formulazione appena riportata recepisce il già consolidato orientamento giurisprudenziale fondato sul criterio della valenza meramente sportiva, o meno, della questione, senza indicare alcun ulteriore parametro di riferimento, in grado di supportare l’interprete nella delicata opera di individuazione di quel “rilevante per l’ordinamento giuridico della Repubblica”, né, tantomeno, procedere ad una qualsiasi differenziazione del sistema a seconda degli ambiti sportivi di riferimento (professionistici e non).
E’ pertanto evidente che la disposizione normativa richiamata concede amplissimi spazi di sindacato al giudice statale a fronte di qualsiasi vicenda sportiva che coinvolga anche solo indirettamente situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento generale.
Alla luce del chiaro disposto di cui all’art. 1, comma 2, appare pertanto contraddittoria la pretesa manifestata con il successivo art. 2 del d.l. 230/2003 con la quale si individuano invece fattispecie che, in senso generale e astratto, vengono tout court sottratte alla giurisdizione del giudice statale, per essere riservate alla giustizia sportiva.
Tali fattispecie concernono: a) osservanza e applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive; b) comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione e l’applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive (art. 2, co. 1).
Al fine di comporre questa evidente contraddizione normativa, si impone pertanto una coerente lettura del disposto di cui all’art. 2, comma 1. Laddove esso dispone “In applicazione dei principi di cui all’art. 1, è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni …”, la disposizione non può che così essere intesa: “entro i limiti consentiti dai principi di cui all’art. 1, è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina …”.
E’ solo in questa prospettiva, infatti, che sono fatti salvi il senso e la portata di principio dell’art. 1, comma 2, del d.l. 230/2003, nonché la sua stessa compatibilità con il sistema costituzionale vigente.
L’articolo 3 del d.l. 230/2003 dispone poi che qualsiasi controversia relativa a provvedimenti emanati dall’ordinamento sportivo, che non sia riservata, ai sensi dell’art. 2, agli organi della giustizia sportiva, sia di competenza del giudice amministrativo (in particolare viene introdotta una competenza esclusiva di primo grado in capo al Tar del Lazio), fermo restando l’obbligo di esperimento preventivo dei gradi di giustizia innanzi agli organi di giustizia sportiva. La disposizione prevede inoltre che “In ogni caso è fatto salvo quanto eventualmente stabilito dalle clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive”.
Quasi superfluo, al riguardo, richiamare non solo la incompromettibilità degli interessi legittimi, ma anche dei diritti indisponibili, primi fra i quali, evidentemente, quelli di onorabilità e di tutela della salute, entrambi passibili di effetti negativi derivanti dall’applicazione di sanzioni disciplinari (si ricordi, riguardo alla salute, il caso del calciatore Davids).
Il terzo comma dell’art. 3 sancisce che la definizione del giudizio abbia luogo con sentenza succintamente motivata con la procedura rapida prevista dall’art. 26 della L. 1034/1971.
In sostanza la disciplina legislativa introdotta nel 2003 non ha apportato rilevanti modifiche all’assetto precedente né ha offerto maggiori garanzie se non la (opportuna) concentrazione delle vicende giudiziarie in capo al T.A.R. Lazio e la speditezza della relativa procedura.
Alla luce delle considerazioni sin qui esposte pare tuttavia potersi affermare che:
– l’art. 1 della L. 280/2003 ha come titolo Principi generali in materia di giustizia sportiva. Proprio tra tali principi la disposizione normativa annovera quello di attribuzione all’ordinamento giuridico della Repubblica di tutte le vicende nelle quali siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive, con conseguente sottrazione delle stesse alla esclusiva competenza degli organi sportivi.
– l’art. 2, intitolato invece Autonomia dell’ordinamento sportivo, testualmente sottopone in via pregiudiziale l’esercizio di tale autonomia proprio al rispetto di quei Principi generali di cui all’art. 1.
Da queste oggettive considerazioni deriva che la riserva all’ordinamento sportivo della disciplina delle questioni indicate nell’art. 2 non possa che fondarsi su un’attività ermeneutica quanto mai restrittiva della gamma di quelle fattispecie, pena il rischio di configurazione di un giudice speciale, in quanto tale costituzionalmente illegittimo.
La L. n. 280/2003 non attribuisce affatto in via esclusiva alla giustizia sportiva neanche le questioni relative ai comportamenti rilevanti sul piano disciplinare. Resta semmai tuttora pienamente condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale in base al quale vi é necessità che la sussistenza della giurisdizione venga stabilita attraverso l’analisi degli effetti scaturenti dalla fattispecie in questione, verificando cioè se essi effettivamente attengano strettamente ed esclusivamente alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra le società sportive e tra le società stesse e gli sportivi tesserati (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 1050/95; Cass civ. n. 4063/93; Cass. SS.UU. n. 4399/89), oppure si riflettano su diritti o interessi legittimi dei soggetti coinvolti. Posizioni giuridiche soggettive che – è bene ribadire – evidentemente possono assumere i più diversi contenuti, non solo di tipo economico, ma anche morale, biologico, ecc.
Occorre allora chiedersi se nell’attuale sistema del calcio a livello professionistico, nel quale la gamma di interessi che in esso é presente è rilevante e articolata e nel quale ciascun operatore al suo interno (dalle persone giuridiche, le società, alle singole persone fisiche, i calciatori o i dirigenti, ecc.) costituisce di per sé un inestricabile coacervo di interessi di varia natura, sia ancora possibile (ovvero abbia ancora senso) parlare di fattispecie a rilevanza meramente sportiva, quindi interna a quell’ordinamento: appare infatti piuttosto evidente che anche le minime sanzioni assumano inesorabilmente una portata ben più ampia di un atto interno all’ordinamento sportivo.
Ma non di meno va altresì tenuto conto di un’ulteriore circostanza: in un settore ad elevatissimo impatto mediatico quale il calcio professionistico pressoché qualsiasi sanzione produce di per sé un danno di immagine che si riflette anche in termini di onorabilità della persona e che inevitabilmente travalica i deboli confini dell’ordinamento sportivo per riflettersi su tutt’altri profili che proprio perché extrasportivi devono poter rinvenire tutela nelle naturali sedi di giustizia.
Nel mondo sportivo esistono realtà totalmente differenziate: a volte le attività che in esso si realizzano e le prestazioni sportive hanno valenza pressoché esclusivamente tecnica; in altre, le stesse costituiscono l’occasione per la movimentazione di ben più ampi e ingenti interessi di varia natura, patrimoniale e non: non tener conto di tutto ciò, arroccandosi su una interpretazione astratta e uniformista delle disposizioni della L. 280 del 2003 espone al palese rischio di illegittimità costituzionale dell’intero sistema di giustizia amministrativa.
Ma proprio perché l’eccezione di costituzionalità di una norma non può che costituire l’estrema ratio alla quale può far ricorso il giudice remittente, meglio propendere per una lettura del sistema compatibile con i disposti costituzionali e anche profondamente consapevole della natura delle realtà sottostanti sulle quali si va ad incidere. Tanto più che il disposto di cui all’art. 1, comma 2, della L. 280 del 2003 lo consente ampiamente, anzi lo impone all’interprete.
Da ultimo, in linea con le conclusioni appena esposte si pone la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea espressa anche con la recentissima sentenza 18 luglio 2006 in causa C-519/04 P con la quale si è ribadita la sottoposizione agli organi di giustizia previsti dal Trattato per tutte quelle vicende sportive legate ad ambienti professionistici che abbiano riflessi su posizioni giuridiche soggettive in materia di concorrenza e di libera prestazione di servizi, tra le quali, appunto, le sanzioni disciplinari di squalifica. In questo caso, a parere della Corte, sull’interessato ricade l’onere di dimostrare la sproporzione tra il comportamento tenuto, la sanzione inflitta e il danno prodotto dalla stessa.

Note

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Sommario: 1. L’esonero dal contributo per il rilascio del permesso di costruire: l’inquadramento normativo statale e regionale. – 2. Un’analisi critica del tormentato ed incerto approccio ermeneutico della giurisprudenza amministrativa. – 3. Una (possibile?) nuova nozione di ente istituzionalmente competente: – 3.a La impostazione comunitaristica della nozione di interesse generale anche in presenza di soggetti aventi natura giuridica privata. – 3.b Dall’interesse pubblico alla funzione pubblica indifferente alla natura giuridica del soggetto promotore. – 3.c L’approdo ad una nuova nozione di “ente istituzionalmente competente”: contenuto e limiti.

1. L’esonero dal contributo per il rilascio del permesso di costruire: l’inquadramento normativo statale e regionale.
L’art. 9, lett. f) della legge n. 10 del 1977 disponeva, in deroga al principio di onerosità della concessione edilizia, che il contributo per il rilascio di concessione non è dovuto per “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
L’art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, più noto come Testo unico dell’edilizia, ripropone la stessa deroga in termini assolutamente coincidenti con la precedente la disposizione normativa, sicché l’esonero in questione allo stato continua a rinvenire piena efficacia.
Il contributo in questione si compone di due elementi: la quota commisurata all’incidenza degli oneri di urbanizzazione e la quota relativa al costo di costruzione dell’opera.
La natura giuridica dell’onere di costruzione è quella di imposta[1]; la quota di urbanizzazione è invece diffusamente qualificata, in dottrina, tassa[2] o contributo[3] o tributo speciale[4]. La natura tributaria degli oneri di urbanizzazione potrebbe rinvenire conferma nella circostanza che gli stessi sono chiamati a compensare il maggior carico urbanistico prodotto che consegue alla realizzazione dell’opera ancorché sganciati dalla considerazione della capacità contributiva del soggetto passivo. Ma sul punto, tuttavia, la giurisprudenza ha rilevato che gli oneri in questione costituiscono “un corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la costruzione trae dalla sua stessa realizzazione”[5].
E’ evidente che la differente qualificazione giuridica incide profondamente non solo in termini astratti di ordine sistematico, ma, evidentemente, anche sotto il profilo del differente regime impugnatorio che va a connotare tali corrispettivi.
Va ad ogni modo rilevato che le ipotesi di deroga di cui ormai all’art. 17 del T.U. dell’edilizia, proprio in quanto costituenti fattispecie eccezionali rispetto alla regola posta dal legislatore della onerosità del permesso di costruire, per principio generale ex art. 14 delle pre-leggi, sono passibili di stretta interpretazione[6].
Sotto altro profilo merita interesse la considerazione secondo cui poiché gli oneri in questione non costituiscono il prezzo per la cessione del diritto di edificare, ma sono stabiliti per compensare gli oneri che la collettività sopporta a vantaggio del soggetto che costruisce, non avrebbe senso se venissero imposti sulle opere costruite a carico della collettività stessa[7]. Si tratta peraltro di corrispettivi che confluiscono, sulla base di tabelle regionali nonché di deliberazioni comunali, nel bilancio degli enti locali.
Alla luce di siffatte considerazioni si ritiene di condividere, sotto il profilo della legittimità costituzionale, il disposto di norme legislative regionali quali l’art. 30, comma 1, lett. e) della L.R. Emilia Romagna 25 novembre 2002, n. 31 che dispone l’estensione del benefico dell’esonero contributivo di cui all’art. 17 del T.U. dell’edilizia anche alla realizzazione di opere di interesse generale da parte di ONLUS.
Più interessante risulta la norma di cui all’art. 124, comma 1, lett. b) della L. R. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1 (Norme sul governo del territorio), laddove appaiono due elementi distintivi di notevole considerazione: nella disposizione – che sostanzialmente riporta il dettato di cui all’art. 17 del T.U. dell’edilizia – ai fini dell’esonero dal versamento dei contributi di costruzione non risulta utilizzata la dicitura propria del testo statale “enti istituzionalmente competenti”, sostituita da quella più semplice ma particolarmente emblematica di “enti competenti”. L’effetto prodotto dalla disposizione è quello di disgiungere la competenza all’esercizio di funzioni di interesse pubblico dalla necessaria presupposizione della presenza di un ente pubblico.
Non a caso, infatti, (secondo elemento di interessante interesse) la legge regionale richiamata ricomprende nella deroga al carattere oneroso del permesso di costruire anche le opere realizzate da soggetti del “privato-sociale”. In questa circostanza, peraltro, la prescrizione legislativa impone la stipulazione di un’apposita previa convenzione con il comune, cui viene affidato il compito di definire ed assicurare la rispondenza dell’intervento edilizio all’interesse pubblico. L’aspetto richiamato affida all’ente locale un insostituibile ruolo di garante della effettività non solo delle finalità generali perseguite, ma, evidentemente, attraverso la stipulazione di un apposito accordo, anche di verificatore della continuità nel tempo di siffatta destinazione, il cui venir meno potrebbe in effetti determinare la revoca dei benefici concessi.
Diversa, ancora, la strada prescelta dalla Regione Umbria che, con l’art. 26. comma 1, lett. c) della L.R. 18 febbraio 2004, n. 1 (Norme per l’attività edilizia”), dispone espressamente che la deroga dell’esonero dal contributo di costruzione ex art. 17 del T.U. dell’edilizia ricomprende anche le opere cimiteriali realizzate da privati, nonché gli impianti e le attrezzature sportive di uso pubblico o aperte al pubblico, in questo modo proponendo una definizione legislativa di interventi che per la loro stessa natura e destinazione vengono qualificati opere di interesse pubblico ancorché realizzate da privati e, si sottolinea, anche a prescindere dalle relative modalità di gestione, a carattere imprenditoriale o meno: fattore, questo, che invero ingenera perplessità e dubbi di conformità al testo statale laddove la prescrizione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 voglia considerarsi norma di principio.
Ad ogni modo sul tema – come si illustrerà infra – non pare necessitino operazioni ermeneutiche del dettato di cui all’art. 17 del del T.U. dell’edilizia, a carattere estensivo né tantomeno analogico; potrebbe piuttosto sin d’ora prospettarsi l’opportunità di una rivalutazione della stessa accezione di ente istituzionalmente competente alla luce di una realtà giuridico-istituzionale ormai molto diversa, evidentemente, da quella presente al legislatore del 1977 e da quella acriticamente recepita dal D.P.R. n. 380 del 2001.

2. Un’analisi critica del tormentato ed incerto approccio ermeneutico della giurisprudenza amministrativa.
Una ormai datata sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, la n. 1241 del 1980[8], concernente gli oneri di costruzione relativi ad una residenza universitaria realizzata da una fondazione riconosciuta dal Ministero dell’Università ed operante sotto la vigilanza di quest’ultimo[9], aveva modo di affermare che “l’esenzione degli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 9, lett. f) della L. 28 gennaio 1977, n. 10 spetta anche per le opere poste in essere ad iniziativa di enti privati che siano dirette ad una finalità di ordine generale”. A parere dei giudici amministrativi lombardi, l’azione posta in essere da tali istituzioni, “senza scopo di lucro, rivolta alla generalità degli studenti universitari (italiani e stranieri) e degli intellettuali, soddisfa indubbiamente un interesse della collettività, venendo principalmente a favorire una classe di cittadini in formazione culturale e professionale, come tale ancora privi di autonomi mezzi di sostentamento”.
In questa prospettiva, veniva riconosciuto che il legislatore, mediante il beneficio dell’esonero dal versamento degli oneri di costruzione ex l’art. 9 lett. f) della legge n. 10 del 1977, non aveva inteso riferirsi ai soli “enti pubblici, operanti nel settore dell’edilizia pubblica”, ma aveva piuttosto applicato la ratio di far gravare gli oneri inerenti alle opere di interesse generale sulla stessa collettività che in definitiva dalle medesime avrebbe tratto vantaggio. Di conseguenza non sarebbe stato logico escludere dal beneficio le opere poste in essere ad iniziativa di enti privati, dirette a finalità di ordine generale.
Gli inusitati scenari aperti dal ragionamento posto a fondamento della decisione del T.A.R. Lombardia parevano poter preludere ad una stagione di grande innovazione nel panorama giurisprudenziale: ci si sarebbe cioè potuti attendere un percorso, seppure non privo di difficoltà e magari di elementi di discontinuità, quanto meno sensibile alla considerazione delle pur numerose soggettività emergenti nell’ordinamento; nuove entità, peraltro, alle quali la legislazione relativa a numerosi ed importanti settori a rilevanza pubblica, andava ormai affidando l’esercizio di rilevanti funzioni di interesse generale, ovvero si limitava a prender atto della utilità generale autonomamente da essi perseguita mediante l’esercizio delle relative attività statutarie[10].
Sarebbero peraltro trascorsi ancora non molti anni per addivenire alla riforma degli organismi non-governativi – ONG mediante la legge n. 49 del 1987, alla legge n. 266 del 1991 di disciplina generale del volontariato, alla istituzione delle ONLUS a seguito del d.lgs. n. 460 del 1997, o ancora alla disciplina delle associazioni di promozione sociale, di cui alla legge n. 383 del 2000: esempi solo emblematici, non certo esaustivi, del ben più ampio ed articolato fenomeno di affermazione – nel tessuto sociale e nell’ordinamento statale e regionale – di soggetti privati a rilevanza pubblica.
Eppure, nonostante queste premesse a carattere giuridico, ma ancor prima socio-culturale, la giurisprudenza amministrativa restava a lungo e in larga prevalenza attestata su posizioni rigide, sostanzialmente refrattarie a qualsiasi apertura ermeneutica che non si limitasse a fornire una lettura sistematica della disposizione di cui all’art. 9 lett. f) cit., quale strumento impositivo di un duplice presupposto atto a fondare l’applicazione dello speciale regime di gratuità del provvedimento edilizio di costruzione: uno di carattere oggettivo, l’altro soggettivo[11].
Dal punto di vista oggettivo, l’opus doveva consistere in opere pubbliche o di interesse generale; dal punto di vista soggettivo, tali opere dovevano essere eseguite da un ente istituzionalmente competente[12]. La disposizione normativa a fondamento dell’esonero era volta ad agevolare l’esecuzione di opere destinate al soddisfacimento di interessi generali, dalle quali la collettività avrebbe potuto trarre utilità: da questa premessa, il massimo organo di giustizia amministrativa faceva scaturire la conseguenza che “quando l’esecuzione di un’opera pubblica è compiuta da un ente istituzionalmente competente, essa garantisce il perseguimento di interessi di ordine generale e giustifica quindi la concessione di un beneficio economico che, non contribuendo alla formazione di un utile di impresa, si riverbera a vantaggio di tutta la collettività che fruisce dell’opera, una volta completata”. Viceversa sarebbe stata intrinsecamente contraddittoria l’imposizione di oneri di costruzione al soggetto che fosse intervenuto per l’istituzionale attuazione di un pubblico interesse, finendo così col gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa comunità che si sarebbe dovuta avvantaggiare del pagamento.
Ma il ragionamento del massimo organo di giustizia amministrativa proseguiva. Veniva infatti riconosciuto che proprio sulla scorta della ratio normativa evidenziata, la deroga dell’art. 9, lett. f) cit. non concerneva solo enti pubblici, ma poteva estendersi anche a quelle figure soggettive che non agiscono per esclusivo scopo di lucro, oppure che accompagnano al lucro soggettivo un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione, sì da rafforzare il legame istituzionale con l’azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi della collettività. Tale raccordo con l’istituzione pubblica avrebbe dovuto essere idoneo ad assicurare il contemperamento dell’obiettivo privatistico dell’esecutore dell’opera con il fine pubblicistico realizzato.
Copiosa giurisprudenza[13] limitava tale collegamento alla presenza di un rapporto di tipo concessorio, nel quale il concessionario di opera pubblica, pur mirando al conseguimento di un lucro di impresa, risulta pienamente parificato al soggetto che cura istituzionalmente l’esecuzione di opere di interesse generale (concedente)[14].
Ai fini del godimento dei benefici in questione nessuna importanza veniva invece attribuita alla natura dell’attività esercitata dal soggetto realizzatore dell’opera, né alla rilevanza sociale della stessa attività[15], in mancanza di un collegamento stabile con un ente pubblico che garantisse l’esistenza di un rapporto di vera e propria proiezione di quest’ultimo, della sua attività, attraverso il soggetto privato[16].
Nel 2002 il Consiglio di Stato[17], nel riproporre ancora una volta un’interpretazione sostanzialmente restrittiva della disposizione di cui all’art. 9, comma 1, lett. f), aggiungeva tuttavia un importante elemento di riflessione. Il beneficiario dell’esonero, infatti, secondo il massimo organo di giustizia amministrativa, avrebbe potuto essere anche un soggetto privato purché si trattasse di un “ente istituzionalmente competente”: la correlazione “soggetto privato” – “ente istituzionalmente competente” purtroppo restava priva di argomentazioni che consentissero di risalire alla ratio della decisione giudiziaria. Né il tentativo di pervenire ad una più chiara percezione dell’inciso rinveniva supporto nell’esame della pur interessante casistica che il giudice si curava di fornire nella medesima sentenza. In questa, ad ogni modo, veniva affermato che va negato il beneficio de quo: a) ad una società per azioni relativamente all’ampliamento di una casa di cura[18]; b) ad un’impresa che senza alcun collegamento concessorio con un ente pubblico, svolga attività assistenziale[19]; c) ad una cooperativa edilizia che, in quanto tale, istituzionalmente si occupa di curare esclusivamente gli interessi dei propri soci; d) al privato che realizzi impianti sportivi ancorché la utilizzazione di essi sia oggetto di convenzione con il Comune; e) ad un’azienda creditizia che realizzi uffici direzionali; f) a chi realizzi scuole non previste dallo strumento urbanistico tra le opere di urbanizzazione; g) alla società concessionaria del servizio distributivo del gas per la realizzazione della propria sede[20]; h) al privato che realizzi immobili in vista della stipulazione di un successivo contratto di locazione con una pubblica amministrazione[21].
Andava invece riconosciuto l’esonero, come acclarato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5315 del 2003, per una caserma dei Vigili del Fuoco, ancorché realizzata ad opera di un soggetto privato a tanto appositamente delegato[22]. Eppure nel successivo anno 2004, con la sentenza n. 653, il T.A.R. Lombardia, Milano[23] negava l’esenzione ex art. 9, comma 1, lett. f) della l. 10 del 1077 ad un’impresa beneficiaria di concessione edilizia per la realizzazione di un edificio destinato ad uso pubblico (uffici e ambulatori della sede INAIL) in quanto, pur riconoscendosi la realizzazione di un’opera pubblica (requisito di carattere oggettivo), l’impresa veniva riconosciuta aver operato in qualità di soggetto privato, con valutazione dei costi dell’opera e del margine di lucro, preservando la sua veste di libero operatore economico del mercato, dunque al di fuori dell’accezione di “ente istituzionalmente competente”[24].
Elementi peculiari connotano poi la vicenda oggetto della sentenza n. 1422 del 2004 del T.A.R. Liguria[25] con la quale si riconosceva la ricorrenza degli estremi per l’esonero dal pagamento degli oneri di costruzione ad una società aeroportuale in quanto operante nell’ambito di un rapporto concessorio, per la realizzazione di opere oggettivamente destinate a soddisfare interessi della collettività. La sentenza, oggetto di impugnazione, veniva tuttavia annullata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 2981 del 2007[26]: interessanti ed attente si rivelavano le motivazioni addotte al riguardo. Infatti il giudice di appello, più che attenersi all’applicazione di principi astratti, entrava nella specifica vicenda rilevando come non solo il soggetto realizzatore dell’opera fosse una società per azioni, ma soprattutto che l’opera consistesse in un complesso alberghiero che, sebbene posto in area demaniale, costituiva un intervento che, rispetto all’espletamento dell’attività istituzionale aeroportuale, si poneva in un rapporto meramente strumentale, non diretto a soddisfare specifici interessi pubblici. La valutazione del rapporto di strumentalità tra l’opera e la cura delle specifico interesse pubblico perseguito dal soggetto costituisce un fattore quanto mai rilevante, la cui considerazione acquista una dimensione notevole sotto molteplici profili e ambiti differenziati[27].
Ad ogni modo, ai fini dell’esonero dal versamento degli oneri, il rapporto tra soggetto realizzatore dell’opera e l’ente pubblico di riferimento deve definirsi nelle sue modalità di espletamento a monte della realizzazione dell’opera[28], in quanto in caso contrario l’iniziativa edilizia non potrebbe sottrarsi agli oneri previsti, essendo essa stata concepita e valutata secondo logiche proprie del mercato.
Con la decisione del Consiglio di Stato n. 3774 del 2005[29], il massimo organo di giustizia amministrativa compiva un vero e proprio passo indietro, pronunciandosi a fronte di quella stessa tipologia di soggetto (una fondazione proprietaria di un collegio universitario legalmente riconosciuto dal Ministero dell’Università) alla quale nel lontano 1980 il T.A.R. Lombardia, con la decisione già richiamata, aveva riconosciuto il beneficio de quo. Le argomentazioni addotte dal massimo organo di giustizia amministrativa tornavano rigorosamente ad aderire a quella concezione secondo cui l’espressione “opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti” non potesse corrispondere ad altro che ad un’opera pubblica, ossia un’opera di interesse generale realizzata da un ente pubblico nell’ambito delle proprie competenze istituzionali, ovvero da un soggetto privato purché per conto di un ente pubblico, come nel caso della concessione di opere pubbliche o di analoghe figure organizzatorie. Nel caso di specie, la fondazione interessata alla realizzazione di una residenza universitaria e di un centro congressi veniva ritenuta non rientrante nel novero dei soggetti cui riconoscere il beneficio in quanto, pur esercente un’attività di rilevante interesse sociale, la sua natura di soggetto giuridico di diritto privato e il difetto di collegamento organizzativo-funzionale o giuridicamente rilevante con l’apparato della pubblica amministrazione erano di ostacolo al fine.
Invero la decisione appare meritevole di censura sotto molteplici profili, in primis perché fondata su una sostanziale misconoscenza proprio della peculiare natura giuridica dei collegi universitari legalmente riconosciuti, operanti sotto la vigilanza del Ministero dell’Università, destinatari di appositi finanziamenti ministeriali per l’espletamento delle loro attività istituzionali e rientranti nel novero dei soggetti attuatori dei piani di edilizia universitaria predisposti proprio dall’amministrazione ministeriale.
Ad ogni buon conto, la marcia indietro del Consiglio di Stato non si fermava lì se è vero che con sentenza n. 51 del 2006[30] veniva ritenuta non rientrante tra i soggetti destinatari dello sgravio in questione, una ONLUS, non ravvisandosi, nella fattispecie, la sussistenza del requisito soggettivo, dal momento che quella tipologia di soggetto non rivestiva – ad avviso del massimo giudice amministrativo – la qualifica di “enti istituzionalmente competenti”, spettante unicamente agli enti pubblici ed a soggetti anche privati (concessionari) chiamati a realizzare opere per conto dei primi[31].
Osservava il giudice che sebbene le attività di una ONLUS possano mirare al conseguimento di finalità “di lato interesse pubblicistico”, non di meno esse vanno realizzate da un concessionario di una pubblica amministrazione. Peraltro le opere in questione, destinate a permanere nel patrimonio dell’ente non lucrativo non sarebbero state vincolate a vedere conservata nel tempo la loro funzione. Nessuna rilevanza acquisiva la circostanza che l’intervento edilizio in questione sarebbe stato realizzato grazie ad un apposito contributo regionale.
Non ci si può esimere dal confutare le conclusioni della decisione per le ragioni che saranno illustrate in seguito. Pur tuttavia appare giusto rilevare come il Consiglio di Stato finisca con l’individuare un elemento davvero centrale in ordine alla problematica dell’esonero dalla contribuzione ex art. 9 lett. f), ossia l’esigenza che laddove vi sia l’intervento di un privato, a qualsiasi titolo esso abbia luogo, si rende necessario che l’opera in questione sia sottoposta ad un apposito vincolo di destinazione, in mancanza del quale fin troppo facile sarebbe aggirare la disposizione legislativa potendo essere appositamente costituiti soggetti non lucrativi che una volta ottenuto il beneficio provvedano alla vendita dell’immobile ad operatori di mercato.
Una peculiare argomentazione connotava la decisione n. 1164 del 2007 del T.A.R. Piemonte[32] con la quale si negava, ad una scuola privata, l’esonero dal pagamento degli oneri, ritenendo che essa, pur manifestazione dell’esercizio del diritto costituzionalmente garantito dall’art. 33 di istituzione di scuole ed istituti di istruzione senza oneri per lo Stato, proprio perché scuola privata, contrariamente alle opere pubbliche vere e proprie, da un lato non sarebbe stata accessibile a tutti e dall’altro sarebbe stata gestita con criteri di impresa a scopo di lucro.
A prescindere da considerazioni attinenti alla specifica fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che talune scuole non statali sono gestite da enti che, pur avendo natura giuridica privata, non perseguono scopo di lucro, anzi si sforzano di rendere l’accesso possibile ad una platea differenziata di studenti, anche in condizioni economiche disagiate, magari mediante provvidenze consistenti in borse di studio, prestiti d’onore o altre forme di sostegno.
Ma con la importante sentenza n. 6237 del 2007, il Consiglio di Stato[33] torna decisamente a percorrere una strada interessante e al passo con i tempi. In relazione alla costruzione di un presidio sanitario da parte di una fondazione, la decisione si fondava stavolta sul riconoscimento che un’opera del genere assumesse indubbiamente carattere di interesse generale, in considerazione della sua connessione con le finalità terapeutiche e di ricerca svolte in coerenza con i piani sanitari pubblici. Il soggetto agente, benché avente natura giuridica privata, era comunque attuatore di un complesso programma sanitario, risultante da convenzioni stipulate con enti pubblici istituzionalmente competenti. Da qui la conclusione del giudice amministrativo che, ai fini dell’esenzione ex art. 9, lett. f), è sufficiente che l’ente privato abbia un collegamento stabile con l’organizzazione pubblica dell’attività considerata (in questo caso sanitaria), senza che per ciò solo debba configurarsi un’ipotesi di concessione.
Ma l’elemento di maggiore interesse che emerge dalla decisione giudiziaria è la diretta considerazione, da parte del giudice, di taluni elementi che si ergono a parametri essenziali di riconoscimento del regime di esonero in questione: a) le finalità statutarie della fondazione; b) il suo riconoscimento da parte della Regione; c) la mancanza di scopo di lucro e/o di attività a natura imprenditoriale.
Siffatti elementi, infatti, complessivamente considerati (integrati da ulteriori che ci si riserva di proporre) appaiono in grado di indurre alla prefigurazione di una nuova accezione di “ente istituzionalmente competente”: ma sul punto si tornerà infra.
Il processo di graduale attenuazione della rilevanza dell’elemento soggettivo in termini necessariamente pubblicistici, ai fini dell’applicazione dell’esonero ex art. 9, lett. f), rinviene conferma nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6883 del 2007[34], laddove la mutazione della natura giuridica di un ente pubblico in ente privato, avvenuta solo successivamente al conseguimento di un provvedimento edilizio a titolo gratuito per la realizzazione di un’opera di interesse generale, veniva ritenuto del tutto ininfluente, pena l’incostituzionalità della disposizione normativa per irragionevolezza e per contrasto con i principi di cui all’art. 3 Cost.
Ancora di recente una interessante sentenza del Consiglio di Stato, la n. 4296 del 2008[35], ha confermato quello che appare configurare il nuovo orientamento del massimo giudice amministrativo, fondato sul riconoscimento del principio secondo cui l’esonero dagli oneri di costruzione va riservato anche ai soggetti privati che eseguano un’opera di interesse generale in assenza di scopo di lucro, ovvero che accompagnino tale lucro ad un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione volta alla cura di interessi pubblici[36], non necessariamente fondato su un rapporto di concessione.

3. Una (possibile?) nuova nozione di ente istituzionalmente competente.
3.a La impostazione comunitaristica della nozione di interesse generale anche in presenza di soggetti aventi natura giuridica privata.
Il complesso panorama giurisprudenziale ripercorso dimostra ampiamente le persistenti difficoltà e tensioni che connotano l’applicazione della disposizione più volte richiamata, ora trasposta nell’art. 17, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001, ma segnalano anche un’importante inversione di tendenza alla quale il giudice amministrativo appare indotto sia dalla mutata realtà organizzativa e funzionale della gestione degli interessi pubblici, sia (forse) dalla considerazione delle legislazioni regionali intervenute.
Eppure, nonostante la ampia gamma di fattispecie analizzate dalla giurisprudenza, che peraltro ha visto esiti non sempre coerenti, si avverte la mancanza nel dibattito dottrinale di una più ampia riflessione proprio in ordine a quel concetto cardine di “ente istituzionalmente competente” che la disposizione legislativa più volte richiamata e trasposta anche nel T.U. dell’edilizia continua a porre al centro del sistema. La ricerca, insomma, di un nuovo possibile approccio ermeneutico che tenga conto dei profondi mutamenti che hanno connotato l’interesse pubblico e le sua cura negli ultimi decenni. In altri termini, come si è avuto modo di far cenno nelle pagine che precedono, ben diverso è il panorama giuridico istituzionale presente nel 1977, anno di varo dell’art. 9 lett. f) ormai noto, rispetto a quello dei nostri giorni se è vero che anche a causa dell’influenza del diritto comunitario non solo sono sempre più frequenti forme di collaborazione (partenariato) pubblico–privato finalizzate all’esercizio di funzioni pubbliche[37], ma crescono i casi di affidamento o di gestione autonoma da parte di soggetti privati di attività di interesse pubblico, peraltro senza ricorso allo strumento concessorio[38].
Al fine dunque di procedere nel tentativo prospettato, si ritiene di prendere le mosse dall’ordinamento comunitario e, in modo particolare, dall’istituto dell’organismo di diritto pubblico che ivi ha visto la propria nascita e le ragioni della progressiva affermazione anche all’interno degli ordinamenti nazionali, compreso quello italiano.
Il codice dei contratti, approvato con il d.lgs. n. 163 del 2006 e come noto attuativo di direttive comunitarie, nell’individuare le possibili amministrazioni aggiudicatrici di appalti, indica, tra le altre, gli organismi di diritto pubblico che, ai sensi dell’art. 3, comma 26, corrispondono a “qualsiasi organismo, anche in forma societaria, – istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; – dotato di personalità giuridica; – la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi diritto pubblico”.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza comunitaria, la concomitanza dei tre fattori richiamati costituisce condizione necessaria per la qualificazione di un organismo di diritto pubblico[39].
Sotto altro profilo è altresì noto che il novellato testo dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990 s.m.i. fornisce in realtà una rinnovata accezione di amministrazione pubblica, alla quale infatti riconduce “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
In altri termini, non solo la nozione di organismo di diritto pubblico è ormai penetrata nell’ordinamento interno, e di tale fattore deve tenersi debito conto[40], ma la realtà positiva dell’ordinamento statale ammette a pieno titolo l’esistenza di soggetti privati cui pertiene la cura di interessi generali.
Invero la nozione di pubblica amministrazione nel diritto comunitario non risulta univoca[41], rinvenendo, nei testi normativi quanto nella giurisprudenza, a seconda dei settori di riferimento, differenziate accezioni, di volta in volta rispondenti a diverse esigenze di specifici ambiti di interesse. Si oscilla dunque tra una versione particolarmente restrittiva della nozione, che si basa sul ricorso ai criteri della partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri o della tutela di interessi generali dello Stato o di enti pubblici[42], ed una versione ben più elastica, che si limita a richiedere, al fine, la presenza di “un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli”[43].
In termini più particolari può affermarsi la prevalenza della tesi c.d. funzionale secondo cui possono considerarsi organismi di diritto pubblico “tutti gli enti, compresi quelli in forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l’interesse generale e comunque “aventi carattere non industriale o commerciale, in quanto non assoggettate a regole di mercato e dunque non perseguite sulla base di criteri strettamente imprenditoriali”[44].
La recente sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 24722 del 2008[45], in ordine alla qualificazione degli organismi di diritto pubblico, ha ribadito che al fine non è rilevante la veste giuridica in quanto tale, bensì l’effettività delle funzioni svolte, l’effettiva realtà interna dell’ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria possono provvedere. Ne deriva che neanche è necessario che l’impresa tenda a soddisfare bisogni pubblici in via esclusiva, ben potendo coesistere l’aspetto pubblicistico con quello privatistico[46].
La nozione di organismo di diritto pubblico (e le sue connotazioni) affonda le fondamenta in quella peculiare nozione di “interessi generali” alla quale la giurisprudenza comunitaria ha da tempo dedicato particolare approfondimento. Essi corrispondono a quei bisogni che sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato, e al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante. L’esistenza o la mancanza di un bisogno d’interesse generale avente carattere non industriale o commerciale deve essere valutata tenendo conto dell’insieme degli elementi giuridici e fattuali pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro a titolo principale, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività, nonché il finanziamento pubblico eventuale dell’attività in questione[47].
In altri termini, la soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale deve poter essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo delle quali tali bisogni siano espressi[48].
Questo, in estrema sintesi, il quadro comunitario di riferimento che – come si è rilevato – ha ormai già prodotto immediate conseguenze sull’ordinamento interno, anche a livello di diritto positivo.

3.b Dall’interesse pubblico alla funzione pubblica indifferente alla natura giuridica del soggetto promotore.
Circa cinquanta anni orsono, Pugliatti[49] affermava che l’interesse pubblico corrisponde a quello di tutti quegli enti e di quei gruppi portatori di interessi “non propri di essi medesimi, bensì propri della comunità massima che adempiono a funzioni che sono strumentali rispetto all’attuazione di quegli interessi, restando inteso che un interesse pubblico rimane tale anche se la sua attuazione é affidata a un privato che realizzi insieme ad esso un interesse proprio“. Nonostante la chiara enunciazione dell’illustre giurista, la prospettiva soggettivistica dell’interesse pubblico ha a lungo continuato ad esercitare attrazione, raccogliendo proseliti nel panorama gius-pubblicistico italiano[50].
Non vi è dubbio che la qualificazione di un interesse come pubblico solo allorché facente capo ad un soggetto della pubblica amministrazione possa aver sortito l’effetto positivo di sganciare la nozione in esame dallo stato di indeterminatezza che caratterizza lo stadio meramente astratto delle enunciazioni normative, per ancorarlo sul piano concreto (personalistico) della realtà[51]: elemento di non poco momento nel passaggio da uno stato autoritario ad uno stato democratico. Ma risulta difficile, in un maturo ordinamento democratico ad amministrazione partecipativa, disconoscere che il potere pubblico non costituisca prerogativa di un soggetto, quanto patrimonio dell’ordinamento, a sua volta espressione della comunità sottostante. Da qui, la necessaria tendenza alla indifferenza della natura giuridica dei soggetti operanti nell’ordinamento in funzione di interessi generali[52].
Il fenomeno di obiettivizzazione dell’interesse pubblico ha indotto nel tempo la dottrina a preferire la nozione di attività funzionalizzata, rispetto al cui esercizio, in presenza di idonee condizioni di garanzia, la natura giuridica del soggetto agente finisce con l’assumere un ruolo non più determinante o di per sé qualificante. E neanche l’eventuale ricorso a strumenti di tipo privatistico appare in grado di incidere in senso modificativo sulla natura e tantomeno sulla destinazione dell’attività (tutela del pubblico interesse).
Attività funzionalizzata risulta dunque quella “esercitata nell’interesse altrui”[53], ossia costituente attuazione dell’ordinamento pubblico[54], in una prospettiva di netta prevalenza dell’elemento teleologico su quello soggettivo. Da qui anche le norme sulla competenza si risolvono in altrettante disposizioni preposte a definire più che ambiti di attribuzione, modelli di tutela di interessi pubblici e privati[55].
La cura dell’interesse pubblico, seppure non più normativamente cristallizzato ma conformato in un dinamico processo di contemperamento di interessi, frutto della definizione di politiche, programmi, piani, direttive o misure[56], continua insomma a costituire il vero contenuto di qualsiasi attività funzionalizzata[57].
La legge n. 241 del 1990 e le sue modifiche individuano nell’interesse pubblico di sintesi (almeno nelle intenzioni del legislatore), la scaturigine di un processo ad elevato tasso di informazione e mediazione, reso ancor più evidente e necessario dalla inadeguatezza finanziaria ed organizzativa del soggetto amministrazione pubblica.
Peraltro, come noto, l’art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241 del 1990, inserito dalla legge n. 15 del 2005, dispone che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono chiamati ad assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza, nonché dei principi dell’ordinamento comunitario.
Il fenomeno di obiettivizzazione della funzione pubblica e di progressiva dequotazione della rilevanza del dato soggettivistico investe dunque di diretta responsabilità il soggetto agente, a natura pubblica o privata che sia, tenuto in prima persona a garantire la soddisfazione effettiva di quegli interessi generali affidati alla sua cura o da esso autonomamente tutelati[58]. E ciò a prescindere dalla sussistenza di rapporti di tipo concessorio, sostituiti da “garanzie” offerte dalla presenza di atti di indirizzo (politico-amministrativo), di programmazione, o di direzione, da convenzioni o persino da forme di vigilanza: elementi, questi, concorrenti a consentire l’individuazione di forme di assonanza tra l’operato del soggetto agente ed il perseguimento di interessi pubblici.
Alla luce di tutte queste considerazioni appare evidente quanto diverso si profili oggi il contesto giuridico ed istituzionale in termini di interessi pubblici e di soggetti che ad essi possono essere preposti, rispetto al 1977; un contesto le cui condizioni, profondamente mutate, legittimano una differente accezione della locuzione “ente istituzionalmente competente”, non ultimo anche in considerazione di quel principio di sussidiarietà, ormai costituzionalmente sancito.

3.c L’approdo ad una nuova nozione di “ente istituzionalmente competente”: contenuto e limiti.
Se appare ormai legittimo prospettare una nuova accezione di ente istituzionalmente competente, alla luce delle argomentazioni sin qui addotte, si rende tuttavia necessario che il processo di nuova qualificazione passi attraverso il riscontro di una serie di parametri e condizioni che potrebbero così sintetizzarsi:
L’evoluzione degli ordinamenti comunitario e nazionale mostra chiaramente che l’interesse pubblico o per meglio dire l’interesse generale, in una prospettiva funzionalistica, può essere perseguito indistintamente da soggetti pubblici o da soggetti privati, come peraltro dimostrano numerosi settori e ambiti di attività disciplinati dalla normativa statale e regionale;
A fronte dell’esercizio di attività connesse, sul piano astratto, alla tutela di interessi generali, l’amministrazione è chiamata ad operare un’attenta analisi che prenda le mosse da una rigorosa considerazione delle finalità statutarie del soggetto agente nonché delle attività concretamente realizzate, fattori topici di autonomia funzionalizzata a rilevanza pubblica;
L’indagine in questione non presuppone affatto il riscontro di rapporti di tipo concessorio tra un ente pubblico e il soggetto agente, propri di una visione strettamente soggettivistica della funzione pubblica. Essa piuttosto dovrà, con metodo induttivo, di volta in volta verificare la sussistenza di forme di collegamento tra attività posta in essere ed l’effettivo perseguimento di interessi generali.
Il collegamento in questione dovrà essere connotato dal carattere non effimero, né occasionale, né tantomeno strumentale. Tra i fattori sintomatici della condizione di quest’ultimo, particolare rilevanza potrà essere assunta da: 1. mancanza dello scopo di lucro o, meglio, di ripartizione di utili; 2. considerazione non economica degli interessi perseguiti; 3. riconduzione degli effetti della specifica attività a vantaggio di soggetti estranei all’organizzazione agente; 4. finanziamento dell’attività mediante fondi pubblici; 5. presenza di attività di vigilanza o di controllo da parte di una p.a. nei confronti del soggetto agente; 6. sottoposizione o anche coerenza dell’attività svolta dall’organizzazione rispetto a direttive, piani o programmi di intervento pubblici; 7. stipulazione di convenzioni o di altri strumenti di raccordo; 8. approvazione del bilancio dell’ente da parte di organi pubblici o sua sottoposizione a collegi di revisori la cui nomina sia operata da un’amministrazione pubblica; 9. riconoscimento pubblico del soggetto agente da parte di una pubblica amministrazione; 10. vincolo di destinazione dell’opera della quale si pretenda l’assolvimento di una finalità a carattere generale; 11. rispetto di standard costruttivi propri di strutture pubbliche da parte della realizzanda opera.
La presenza di questi e/o altri fattori può costituire un utile supporto alla individuazione di iniziative anche a carattere edilizio di interesse pubblico o generale poste in essere da enti istituzionalmente competenti nella accezione alla quale si è pervenuti.
Naturalmente non si richiede il concomitante concorso di tutte le condizioni indicate, sia perché potrebbero sussisterne altre, sia perché risulta sufficiente, al fine, la ricorrenza di solo talune fra esse; un novero la cui complessiva considerazione possa generare nell’amministrazione interpellata il fondato convincimento che l’opera per la quale si richieda il beneficio dell’esonero dei contributi di costruzione effettivamente costituisca un’opera di interesse generale.
Se questa è peraltro la strada sulla quale si sono avviate – come rilevato – già alcune legislazioni regionali, le amministrazioni e la giurisprudenza possono pervenire a risultati innovativi, appaganti sotto il profilo sistematico, anche a prescindere da esse, proprio sulla scorta della evoluzione dell’ordinamento nazionale e comunitario alla quale si è fatto riferimento[59].

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[1] F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Torino, 2008, 185.
[2] F. Salvia, op.loc. cit.
[3] G. Morbidelli, Il contributo di urbanizzazione, in Riv. giur. edil. 1979, II, 141.
[4] A.M. Sandulli, Nuovo regime dei suoli e costruzione, in Riv. giur. edil. 1978, II, 73.
[5] Cons. Stato, Sez. V, 27.2.1998, n. 20, in Riv. giur. urbanist. 1999, I, 139.
[6] G. Morbidelli, op. cit., 158; C. Cacciavillani, Sulla individuazione dei soggetti ai quali spetti il riconoscimento del beneficio previsto dall’art. 9, lett. f) delle l. n. 10 del 1977, in Rig. Giur. urbanist. 1992, 39; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano 2002, 275.
[7] Sul punto e più in generale sulla problematica trattata, cfr. A.L. Ferrario, Commento all’art. 17 del D.P.R. 380 del 2001, in M.A. Sandulli (a cura di), Testo Unico dell’edilizia, Milano 2009, 321 ss.
[8] Si tratta della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, 17 dicembre 1980, n. 1241, in Riv. I TT.AA.RR. 1981, I, 484
[9] Sul tema, M.R. Spasiano, Profili giuridici e istituzionali dei collegi universitari legalmente riconosciuti dal Ministero dell’Università, Roma 2004.
[10] La sentenza è ripresa, con commento, in M.R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli 1996, 101s. In quello studio, peraltro, a titolo meramente esemplificativo, vengono indicati taluni settori nei quali ormai soggetti privati espletano funzioni di pubblico interesse, a prescindere dalla previa costituzione di rapporti concessori. Tali ambiti sono la cooperazione allo sviluppo (mediante le organizzazioni non governative ex art. 33 della L. n. 38 del 1979), la cura ed il recupero delle tossicodipendenze (D.P.R. n. 309 del 1990), l’assistenza e l’integrazione sociale dei diversamente abili (L. n. 104 del 1992), la tutela e la gestione dei beni culturali, la realizzazione e gestione di attività culturali, l’organizzazione e gestione delle federazioni sportive e della C.R.I., l’attività di promozione turistica, la formazione professionale, l’istituto dell’adozione di minori stranieri, il servizio civile, la protezione civile, la tutela ambientale, il diritto allo studio, le agenzie di avvio al lavoro. Sul tema, si rinvia anche a V. M. Sessa, Gli enti privati di interesse generale, Milano 207, in particolare 75 ss.
[11] Cons. Stato. Sez. V, 20 luglio 2000, n. 3680, in Riv. urban. e appalti 2001, 5, 538 ss., con nota di commento di M. Bassani.
[12] In termini, tra le altre, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 1999, n. 849, in Riv. giur. edil 1999, I, 1336; id, 29 settembre 1997, n. 1067, in Riv. Cons. Stato 1997, I, 2319
[13] Tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 10 dicembre 1990, n. 857, in Riv. giur. edil. 1991, I, 104; Riv. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, in Foro amm. 1992, 64ss.; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 1995, n. 1278, in Foro amm. 1995, 1861.
[14] Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 1995, n. 1278, in Foro Amm. 1995, 1861.
[15] Un’ipotesi particolare è quella oggetto della decisione del T.A.R. Emilia Romagna – Parma T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 17 dicembre 2001, n. 1024, in www.giustamm.it n. 1024 del 2001 a proposito della posa in opera di antenne radio base. Nel negare la ricorrenza dei requisiti di esenzione dall’obbligo di pagamento degli oneri di costruzione, il Tribunale sottolinea che quella in questione costituisce un’opera soggettivamente appartenente ad una società privata realizzata per fini d’impresa, ancorché utile per la collettività.
[16] Cons. Stato Sez. V, 21 gennaio 1997, n. 69 in Riv. giur. edil. 1997, 764; in termini, Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 1995, n. 1313, in Foro amm. 1995, 1332.
[17] Si tratta della sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618, in www.giustamm.it che si richiama direttamente alla sentenza della stessa V Sez. del Cons. Stato 8 giugno 1998, n. 777, in www.giustamm.it. Sul punto cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2005, n. 5246, in www.lexitalia.it.
[18] Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 1992, n. 46, in Foro Amm. 1992, I, 64.
[19] Cons Stato, Sez. V, 10 maggio 1999, n. 536, in Riv. giur. edil. 1999, I, 1149
[20] T.A.R. Lombardia, Brescia, 18 marzo 1999, n. 217, in Riv. TT.AA.RR. 1999
[21] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 1° luglio 1997, n. 1074, in Foro Amm. 1998, 1153; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 settembre 1999, n. 1018, in Riv. TT.AA.RR. 1999.
[22] Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5315, in www.lexitalia.it
[23] Si tratta della sentenza T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 653, in www.lexitalia.it
[24] Sul punto, in termini, cfr. anche la successiva sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. I, 31 ottobre 2005, n. 3316, in www.lexitalia.it.
[25] T.A.R. Liguria, Sez. I, 7 settembre 2004, n. 1422, in www.lexitalia.it
[26] Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2007, n. 2981, in www.lexitalia.it.
[27] Sul punto si rinvia a M.R. Spasiano, Uso dei beni in concessione per finalità non rispondenti al pubblico interesse, in I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. Police, Milano 2008, 507 ss.
[28] T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 29 giugno 2005, n. 599 in www.lexitalia.it Sul punto si rinvia anche alla sentenza, in termini, del Cons. Giust. Amm. 27 ottobre 2006, n. 619, in www.lexitalia.it
[29] Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2005, n. 3774, in www.lexitalia.it.
[30] Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 51, in www.lexitalia.it
[31] In senso contrario, M.R. Spasiano, L’attività edilizia, in A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Torino, 2007, 176.
[32] T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10 marzo 2007, n. 1164, in www.lexitalia.it.
[33] Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6237, in www.lexitalia .it, con commento di O. Carparelli, La tutela del diritto alla salute a fondamento dell’esenzione dal pagamento degli oneri di urbanizzazione.
[34] Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6883, in www.lexitalia.it.
[35] Cons. Stato, Sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4296, in www.lexitalia.it. Un commento alla sentenza di B. De Rosa é in Il Sole 24Ore Unitel News 24, 2008, n. 15, 78 ss.
[36] Sul punto si rinvia anche alle sentenze Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2005, n. 3744; id., 10 maggio 2005, n. 2226; id., Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618, tutte in www.lexitalia.it
[37] M. Bassani, op. loc. cit., 542.
[38] Al riguardo si rinvia alla precedente nota 10.
[39] Sul punto cfr. C.G.C.E. 15 gennaio 1998, in C-44/96e 10 maggio 2001, in C-260/99.
[40] Sul tema si rinvia al lavoro di R. Garofoli, L’organismo di diritto pubblico, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Milano 2008, vol. I, 555ss. Inoltre, E. Chiti, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di Giustizia, in Riv. urban. appalti 1999, 7, 1057; V. Caputi Jambrenghi, L’organismo di diritto pubblico, in Riv dir. amm. 2000, 13; D. Marrama, Contributo sull’interpretazione di organismo di diritto pubblico, Riv. dir. amm. 2000, 585; B. Delfino, Soggetti privati, amministrazioni aggiudicatrici e pubbliche amministrazioni, in Riv. Cons. Stato 2003, II, 1083.
[41] Sul punto, S. Cassese, La nozione di pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm. 1996, 920ss.
[42] Tra le altre, C.G.C. E. 30 maggio 1989, in C-33/88; 27 novembre 1991, in C-4/91; 2 luglio 1996, in C-473/1993.
[43] C.G.C.E. 12 luglio 1989, in C-188/89
[44] R. Garofoli, op. cit., 600. In termini, D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante s.p.a., in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1997, 76.
[45] SS.UU. Cass. 7 ottobre 2008, n. 24722, in www.giustamm.it.
[46] Si tenga altresì conto che con sentenza 26 ottobre 2006, n. 698 (in www.lexitalia.it), il T.A.R. Friuli Venezia Giulia aveva precisato che “affinché sussista un organismo di diritto pubblico è necessario e sufficiente che ricorrano i seguenti elementi: a) possesso di personalità giuridica; b) sussistenza di dominanza pubblica; c) perseguimento della soddisfazione di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale. Di quest’ultimo, in particolare, i sintomi sono l’assenza di criteri imprenditoriali nella gestione (e dunque la possibile mancanza dell’utile di impresa) e lo svolgimento dell’attività non in regime di concorrenza”.
[47] C.G.C.E. 16 ottobre 2003, n. 283, in Riv. dir e giust. 2003, 45, 113.
[48] C.G.C.E. 12 dicembre 2002, n. 470, in Foro amm. CDS 2002, 3099.
[49] S. Pugliatti, voce Diritto pubblico e diritto privato in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 741
[50] Sul tema, M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano 1939, 47 ss.; V.L. Migliorini, Alcune considerazioni per un’analisi degli interessi pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl. 1968, 286; A. Pizzorusso, Interesse pubblico e interessi pubblici, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1972, 57ss.
[51] F. Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967, 309.
[52] Sul tema, G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano 2003.
[53] L’affermazione nota risale a Santi Romano, Poteri, Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1949, 179.
[54] G. Marongiu, voce Funzione (funzione amministrativa), in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, 5.
[55] F. Merusi, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Riv. dir. amm. 1993, 24.
[56] Sotto questo profilo, cfr. G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino 2003, 127ss.
[57] F.G. Scoca, Attività ammnistrativa, in Enc. del dir., VI agg., Milano 2002, 76ss.
[58] In tema di soggetti privati esercenti pubbliche funzioni, cfr. L. Giani, L’organizzazione amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2008, 115ss.
[59] In questa prospettiva si muovono invero già alcune Amministrazioni comunali. Tra esse, il Comune di Milano che ha concesso il beneficio in questione a centri di cura e di ricerca.

(pubblicato l’11.6.2009)

Note

L'articolo Le opere pubbliche o di interesse generale e la nuova (possibile?) nozione di <i>ente istituzionalmente competente</i> proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il principio di buon andamento: dall’accezione relazionale alla leale collaborazione. – 2. Il buon andamento quale principio di leale cooperazione. – 3. Il modello di regionalismo cooperativo italiano. – 4. Il Consiglio delle autonomie locali. – 5. La recente legge n. 99 del 2009 in tema di produzione di energia nucleare. – 6. L’esempio di (mancata) cooperazione tra livelli di governo nella vicenda dei rifiuti in Campania.

1. Il principio di buon andamento: dall’accezione relazionale alla leale collaborazione.
Nell’affrontare il tema del principio di buon andamento in relazione ai modelli di cooperazione fra livelli di governo si pone una questione di carattere preliminare, ossia la verifica della possibilità di individuare un minimo di condizioni che, allo stato del vigente ordinamento, consentano di definire efficace, dunque rispondente al buon andamento, il raccordo tra differenti livelli di governo.
Ma a tal fine, si rende dapprima necessario risalire al contenuto che l’ordinamento assegna al principio di buon andamento sotto il profilo della sua accezione intersoggettiva o comunque organizzativa[2].
Come noto, l’art. 97, I comma, della Costituzione individua nei principi di imparzialità e di buon andamento, i canoni fondamentali sui quali é basato l’intero assetto organizzativo pubblico.
Anche se la dottrina ha inteso talvolta individuare nella disposizione richiamata, principi a valenza per lo più di tipo funzionale, non si può negare la loro specifica, peraltro acclarata, rilevanza anche sotto il profilo organizzativo[3], stante la necessaria quanto stretta correlazione tra organizzazione e funzione: un’azione efficace, tempestiva, proporzionata, non può che costituire il frutto di una organizzazione ispirata a tali criteri già sotto il profilo strutturale, come peraltro dimostrano, a contrario, numerosi esempi nella storia dell’amministrazione pubblica italiana[4].
Lo stesso Costituente, seppure nella essenzialità degli assunti destinati alla organizzazione pubblica e nonostante la diversità dei modelli di pubblica amministrazione prefigurati nei suoi diversi disposti[5], con il I comma dell’art. 97 palesa il riconoscimento di un innegabile nesso di connessione tra assetto organizzativo ed esercizio dell’azione laddove attesta che imparzialità e buon andamento dell’amministrazione non possono essere che il frutto di un certo “modo” di organizzare gli uffici pubblici, in una prospettiva, quindi, che colloca i principi in questione contemporaneamente quali strumenti di organizzazione e fini dell’azione amministrativa.
Eppure, innanzi alla redazione del testo costituzionale, non erano mancati studiosi che avevano eccepito l’inopportunità della trasfusione del principio di buona amministrazione in un’apposita disposizione; tuttavia aveva al riguardo prevalso quell’orientamento, ben sintetizzato da Guido Falzone nella sua opera del 1953, Il dovere di buona amministrazione, secondo cui l’attività amministrativa deve essere utile alla comunità “non per essere un atto di amministrazione, ma per essere un atto di buona amministrazione quale il diritto lo vuole”[6], così assegnando una sorta di cogenza giuridica a quello stesso dovere.
Nonostante ciò, l’esame del buon andamento dal punto di vista organizzativo ha condotto – come noto – dottrina e giurisprudenza, a definizioni piuttosto diverse e talora frammentarie, con trattazioni che peraltro hanno a lungo continuato a collocare il principio in questione nell’alveo del metagiuridico, sebbene autorevoli studiosi, come Amorth[7], avessero ammonito che la giuridicità delle norme costituzionali va colta in una visione meno angusta rispetto a quella delle altre norme legislative in quanto “laddove il loro contenuto è attributivo di una rilevanza o determinativo di un principio o di una decisione, la giuridicità si risolve in un dover essere, …, che implica un valore precettivo, sia come azione o come limite, per la condotta degli individui”.
Le ragioni della tendenza al disconoscimento del valore giuridico del buon andamento affondano peraltro le loro radici, da un lato, nella mancanza di una vera e propria cultura dell’organizzazione pubblica, dall’altro nel disconoscimento della rilevanza giuridica a qualsiasi concetto fuoriesca dal novero dei più tradizionali canoni ermeneutici dell’attività amministrativa intesa in senso legalistico – formale[8].
Anche la Corte Costituzionale, chiamata a pronunziarsi circa l’ambito di applicazione del buon andamento, con la sentenza n. 9 del 1959[9], aveva ricondotto il principio a strumento di individuazione dei limiti del proprio sindacato, adducendo che l’apprezzamento in ordine alla idoneità di disposizioni di legge ad assicurare il buon andamento “rientra nell’esercizio del potere discrezionale del legislatore nell’ambito delle norme costituzionali“.
Veniva in tal modo preclusa la possibilità di verifica della legittimità costituzionale di norme che infrangessero i principi di cui all’art. 97 Cost., ritenendo questi ultimi oggetto di pertinenza esclusiva del legislatore, dunque aventi natura squisitamente politica.
Il richiamato orientamento della Consulta non solo raccoglieva quelle che costituivano le linee di pensiero di gran lunga dominanti anche in dottrina, ma produsse un decisivo effetto orientante se è vero, come risulta, che il dibattito sul principio di buon andamento fu in seguito a lungo limitato a profili propri dell’organizzazione del pubblico impiego, quasi che l’art. 97 Cost. esaurisse in quell’ambito la sua efficacia.
In questa prospettiva, che peraltro annovera ancora proseliti, sarebbe evidentemente inutile tentare di individuare elementi propri di un adeguato rapporto relazionale tra soggetti pubblici operanti nell’ordinamento, restando questi di volta in volta affidati all’arbitrio del legislatore.
Nonostante ciò, nella giurisprudenza amministrativa, soprattutto di primo grado, che si affermò nel corso degli anni ’70, emerse una maggiore consapevolezza della circostanza che l’art. 97 Cost. imponeva al legislatore di realizzare un’organizzazione degli uffici tale da garantire, tra l’altro, l’effettiva tutela della “superiore esigenza” del buon andamento. E’ in quelle sedi che fu infatti per la prima volta rilevato che se é indiscutibile che il legislatore goda di un’ampia discrezionalità, anzi di libero apprezzamento in ordine alle scelte concernenti il giusto assetto organizzativo, tuttavia la portata del buon andamento richiama i principi di logicità, non arbitrarietà, ragionevolezza e adeguatezza, quali parametri sostanziali alla stregua dei quali valutare la rispondenza effettiva dei modelli legislativamente sanciti ai canoni imposti proprio dal principio di buon andamento[10].
Al riguardo, una particolare rilevanza assunse la pronunzia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 1972[11], con la quale fu affermato che ove fosse “legislativamente posto un sistema organizzativo che renda possibile, anche solo in astratto, di non onorare i principi del buon andamento e della imparzialità, le norme del sistema stesso non possono essere ritenute costituzionalmente legittime“.
La sentenza, invero, pur sottraendosi all’onere – peraltro non agevole e di incerta soluzione – di affrontare e definire il possibile contenuto del principio di buon andamento, coglieva – non saprei dire con quale grado di consapevolezza – la rilevanza del principio in questione sotto il profilo della organizzazione, in una dimensione non più meramente statica, bensì relazionale, ossia anche sotto il profilo della sua incidenza nell’ambito dei rapporti tra i diversi soggetti titolari di pubblici poteri operanti nell’ordinamento.
A seguito della richiamata pronuncia, la giurisprudenza amministrativa, seppure con oscillazioni e ripensamenti, ha teso a ricondurre il contenuto del principio di buon andamento in senso relazionale tra livelli di governo ad una idea di coerenza delle scelte compiute a monte di volta in volta dal legislatore o anche dall’amministrazione nella attività programmatoria o di direzione, rispetto al successivo esercizio dell’attività amministrativa.
La dottrina che si occupò del buon andamento sotto il profilo del raccordo tra diversi livelli di governo nel corso degli anni ’70, vide negli studi di Sepe (1975)[12] e di Andreani (1979)[13] i più significativi contributi. Entrambi concepivano il principio in questione quale espressione della fondamentale funzione di indirizzo governativo, ossia di coordinamento dei differenti poteri pubblici e – si potrebbe aggiungere – dei differenti livelli di governo.
Alle prospettazioni degli illustri studiosi va ascritto non solo il merito di aver contribuito a fare giustizia degli orientamenti espressi da quanti avevano in precedenza negato rilevanza organizzatoria al principio in esame, ma soprattutto quello di aver proiettato il buon andamento in una più ampia dimensione, nell’ambito di quella concezione unitaria e necessariamente relazionale dell’ordinamento, che sarà poi confermata dalla successiva evoluzione giurisprudenziale e quindi normativa.
Invero neanche può trascurarsi che già nel 1968 la teoria della c.d. procedimentalizzazione del buon andamento, proposta da Berti[14], aveva gettato i semi del pensiero appena richiamato. Ma nelle pagine del compianto giurista, la nozione relazionale di buon andamento rispondeva ancora a regole di carattere formalistico, come se il raccordo tra enti titolari di potestà pubbliche rinvenisse soddisfazione solo perché disciplinato nell’ambito di una sequenza appunto procedimentale. Ed invece, anche alla luce dell’esperienza maturata negli anni successivi alla istituzione di veri e propri strumenti di coordinamento intersoggettivo (dei quali infra), appare evidente che il contenuto del principio di buon andamento sotto il profilo relazionale non esaurisce la propria valenza nella formale presa in considerazione del maggior numero di interessi pubblici e privati possibili, costituendo esso, piuttosto, un “precetto funzionale a contenuto sostanziale” (Andreani), volto al conseguimento di pratici risultati di raccordo tra enti istituzionali. In altri termini, il buon andamento, per la rilevanza organizzatoria che riveste, è principio a rilevanza giuridica sostanziale che una parte della dottrina, mossa anche da esigenze di individuazione di strumenti atti a migliorare il rendimento dell’apparato pubblico, ha ritenuto di cogliere in termini di efficienza pubblica[15], ossia di doverosa ed effettiva tutela di tutti gli interessi affidati a ciascun livello di governo, ferme restando, naturalmente, le esigenze di sintesi e di unitarietà insite nel principio di adeguatezza.
Sotto diverso profilo, occorre anche segnalare che al buon andamento in senso relazionale ed agli istituti che di esso costituiscono strumenti di applicazione pratica, l’ordinamento ha talvolta riconosciuto molteplicità di contenuti e finalità: talvolta, enfatizzandone la rispondenza a criteri di economicità (rispondenza a parametri di minor costo o di semplificazione dell’azione amministrativa); tal’altra, esaltandone la portata tecnica (perseguimento di più elevati standard qualitativi delle prestazioni); altre volte ancora, mettendone in evidenza le finalità di tipo garantistico (soddisfazione delle attese espresse dalle diverse comunità e coordinamento fra i relativi interessi)[16].
Proprio quest’ultimo profilo ha assunto nel tempo particolare rilevanza, assurgendo a misura di riferimento del grado di approvazione democratica dell’attività amministrativa posta in essere dai differenti livelli di governo, in una prospettiva che, come fu rilevato dalla Corte Costituzionale nella storica decisione n. 123 del 1968[17], erge davvero il buon andamento, a “cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento della vita sociale“.

2. Il buon andamento quale principio di leale cooperazione.
La consapevolezza gradualmente acquisita della giuridicità del principio di buon andamento e della sua valenza anche sotto il profilo relazionale tra differenti livelli di governo, ha costituito l’humus sul quale – tra l’altro – si è innestata l’elaborazione del principio di leale collaborazione, di origine giurisprudenziale e ormai – come noto – di rango costituzionale (art. 120 Cost.)[18].
Non si intende qui ripercorrere il lungo e tortuoso iter evolutivo del principio in questione che costituisce il frutto, nel nostro ordinamento, del tentativo di elaborazione, da parte della Corte Costituzionale, di un modello cooperativistico frutto di una lettura sistematica del riparto di competenze fra Stato, Regioni e poi anche enti locali. Basti, invece, solo rilevare che la giurisprudenza della Consulta, con il contributo decisivo prestato da Zagrebelsky, si è mossa lungo una duplice linea in termini di collaborazione tra livelli di governo: da un lato, rilevando l’esigenza di un modello cooperativo che pretenda la compartecipazione delle Regioni alle funzioni dello Stato e viceversa; dall’altro, affermando l’utilità, nelle ipotesi di competenze sovrapposte o confinanti tra soggetti diversi dell’ordinamento, di strumenti che favoriscano la codecisione o comunque la partecipazione degli enti coinvolti al processo decisionale.
Il buon andamento ha costituito un importante seppure non esclusivo fondamento costituzionale del principio di leale collaborazione.
E’ infatti nella sentenza della Consulta n. 214 del 1988[19] che per la prima volta il principio di leale collaborazione fu qualificato come corollario del più ampio principio costituzionale di buon andamento, fonte ispiratrice e di legittimazione di disposizioni normative atte a prevedere strumenti o comunque forme di raccordo o di coordinamento paritario (intese, consultazioni, ecc.) fra Stato e Regioni.
D’altra parte, in mancanza di uniformità e soprattutto di coordinamento dell’azione dei diversi livelli di governo, le finalità di efficienza della complessiva amministrazione pubblica, proprie del buon andamento, sarebbero altrimenti rimaste – anche ad avviso della Consulta – “obiettivi lontani e irraggiungibili”, tanto più in un ordinamento pluralistico, chiamato a perseguire costantemente la composizione di interessi tra le diverse comunità che in esso si articolano.
Siffatte premesse anticipano le ragioni della prospettazione di un’interpretazione adeguatrice dello stesso principio di solidarietà, secondo la quale ove, a causa di interferenza fra competenze, non fosse possibile effettuare una specifica ripartizione di funzioni in relazione alla natura dell’interesse pubblico da tutelare, l’apparato amministrativo è tenuto ad agire attraverso forme di cooperazione istituzionale.
Ma la prospettiva dialogica “sussidiarietà – leale cooperazione” presuppone un modello di autonomismo non competitivo, non fondato cioè su una netta separazione delle competenze, bensì sulla individuazione di strumenti idonei a permettere un dialogo ed una cooperazione concreti ed efficaci ogni qual volta emergano interessi configgenti, propri di differenti livelli di governo. E la dottrina[20] – come noto – ha avuto modo di rilevare che la funzionalità di siffatto modello rimane legata alla garanzia di un’adeguata partecipazione di tutti i livelli di governo coinvolti nei procedimenti, alla determinazione della decisione finale.
Proprio in questa direzione si è orientata anche la Corte Costituzionale nella importante sentenza n. 303 del 2003[21] laddove ha prospettato l’estensione del principio di sussidiarietà in senso dinamico e procedimentalizzato: in presenza di esigenze unitarie, l’attribuzione del potere decisionale a livello statale può considerarsi costituzionalmente legittimo purché vi sia “una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà”.
Sotto altro profilo, appare evidente che il principio di leale collaborazione, quale espressione dinamica relazionale del buon andamento, si impone non solo all’amministrazione statale, ma anche a quella regionale nonché agli enti locali, enti ai quali non è dato dissentire immotivatamente, mediante comportamenti di tipo ostruzionistico, in grado di bloccare l’esercizio della funzione statale senza adeguate ragioni[22].
Da qui, l’esigenza di individuare metodi di superamento del dissenso ingiustificato, al fine di evitare inutili aggravi temporali in grado talora persino di minare la funzionalità stessa dell’azione amministrativa. Peraltro la leale collaborazione insita nell’intesa neanche esclude a priori la possibilità di prevedere, da parte del legislatore, procedure atte a superare eventuali situazioni di stallo. Ecco dunque l’opportunità, proprio in nome del principio di buon andamento, di pervenire alla previsione di forme di commissariamento sostitutivo, vuoi del tipo previsto dall’art. 120, II c., Cost, vuoi del tipo di quelli disciplinati da leggi ordinarie statali o regionali. Poteri sostitutivi atti a garantire l’effettivo esercizio della funzione amministrativa, ma sottoposti a rigorosi limiti e condizioni che la stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale ha chiaramente indicato al fine di circoscrivere il ricorso ad esse a quelle sole ipotesi espressamente previste dalla legge nelle quali si configuri una concreta e grave minaccia al buon andamento dell’attività della p.a.: deve trattarsi, come noto, di attività prive di discrezionalità nell’an [23]; occorre che in ogni caso siano rispettati i principi di sussidiarietà e di leale collaborazione[24]; è necessario che il soggetto inerte, competente in via ordinaria, sia comunque posto in condizioni di evitare la sostituzione attraverso l’autonomo adempimento[25].

3. Il modello di regionalismo cooperativo italiano
La prima forma di collaborazione fra enti territoriali oggetto di disciplina legislativa risale all’art. 3 della legge n. 142 del 1990 che demandava infatti alla legge regionale non solo la disciplina della “cooperazione dei comuni e delle province tra loro e con la regione, al fine di realizzare un efficiente sistema delle autonomie locali al servizio dello sviluppo economico, sociale e civile” (comma 3), ma anche “la definizione delle forme e modi della partecipazione degli enti locali alla formazione dei piani e programmi regionali e degli altri provvedimenti della regione” (comma 6).
Con la legge n. 59 del 1997 ed il conseguente d.lgs. n. 112 del 1998 comincia a prendere forma un vero e proprio Sistema regionale delle autonomie locali nel quale i principi di sussidiarietà e leale collaborazione divengono costanti strutturali permanenti (art. 4, d. lgs. n. 267 del 2000).
E’ in questo contesto di legislazione ordinaria, anticipatore della revisione costituzionale, che si inserisce la riforma del Titolo V della Carta fondamentale operata con la legge costituzionale n. 3 del 2001 e orientata chiaramente nella direzione del regionalismo cooperativo.
Invero già il testo della Costituzione presentava due “blocchi” di disposizioni ascrivibili a tale modello. Da un lato, le norme puntualmente riferite al coordinamento delle funzioni fra Stato e Regioni (art. 118, 119 e 123): quel sistema, come noto, non ha subito modifiche da parte della legge di riforma e, pertanto, ha preservato tutto il potenziale di compartecipazione delle Regioni alle funzioni statali. D’altro lato, sono altresì rimaste in vigore le disposizioni che vedono la partecipazione di rappresentanti regionali all’esercizio di funzioni statali: ci si riferisce all’elezione dei delegati regionali che integrano il Parlamento in seduta comune per l’elezione del Presidente della Repubblica (art. 83, c. 2, Cost.); all’iniziativa legislativa (art. 121, c. 1, Cost.); alla consultazione in materia di modificazioni alle circoscrizioni territoriali regionali (art. 132 Cost.) e provinciali (art. 133 Cost.); alla richiesta di referendum abrogativo (art. 75) e costituzionale (art. 138).
A questi elementi di regionalismo cooperativo già previsti, la riforma del Titolo V – come noto – ne ha aggiunti altri: innanzitutto, le intese, finalizzate al riconoscimento di ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia (art. 116, c. 3); la partecipazione delle Regioni alle fasi ascendente e discendente di formazione ed attuazione del diritto comunitario (art. 117, c. 5); il principio di sussidiarietà quale strumento di distribuzione delle funzioni amministrative (art. 118, c.1); il coordinamento fra Stato e Regioni in materia di immigrazione, ordine pubblico e polizia locale (art. 118, c. 3); le forme di intesa e coordinamento in materia di beni culturali (art. 118, c. 3); la ridefinizione del principio del coordinamento della finanza pubblica (art. 119); la previsione di poteri sostitutivi dello Stato, da esercitarsi «nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione» (art. 120, c. 2); l’istituzione del Consiglio delle autonomie locali quale contenuto necessario degli statuti regionali (art. 123 Cost.).
A queste norme si affianca infine l’importante disposizione contenuta nell’art. 11 della l. cost. n. 3 del 2001 che ha previsto l’allargamento della Commissione parlamentare per le questioni regionali alla partecipazione dei rappresentanti delle Regioni, delle Province autonome e degli enti locali.
Il quadro che emerge appare insomma sufficientemente chiaro per legittimare la netta affermazione della propensione del testo costituzionale per un modello di regionalismo cooperativo da realizzarsi nel rispetto delle condizioni proprie del principio di buon andamento.
Né in senso contrario depone la persistenza di talune disposizioni costituzionali che sembrerebbero ispirate ad un sistema competitivo, fondato sulla separazione delle competenze, da ascriversi piuttosto alla carenza di coordinamento tra il Titolo V Cost. e le parti non riformate della stessa.
Peraltro, le forme di coordinamento dell’esercizio dell’attività pubblica tra soggetti esponenziali di differenti livelli di governo non si limitano di certo al testo costituzionale. A partire dalla fine degli anni ’80, accanto alle intese ed ai pareri quali forme pressoché esclusive di coordinamento tra poteri pubblici, hanno preso vita numerosi altri istituti come le conferenze di servizi, gli accordi di programma, gli sportelli unici, i contratti di programma, i contratti d’area e numerose altre forme di esercizio coordinato dell’attività amministrativa, non solo disciplinate in misura sempre più estesa, ma oggetto di frequenti modifiche legislative (da ultimo le modificazioni alla L. 241 del 1990 operate nel 2009) volte talora ad implementarne garanzie ed efficacia, talaltra, invero, a restringerne ambiti di operatività a seguito di vere e proprie inversioni di tendenza di tipo accentratore, peraltro ormai di dubbia legittimità sotto il profilo costituzionale.
Il modello di cooperazione fra livelli di governo, rispondente al principio di buon andamento, ormai non può che risultare quello di volta in volta capace di far emergere e coniugare, prestando loro effettiva considerazione e tutela, quanti più interessi espressi dai vari soggetti istituzionali, rispettando la vocazione sociale, economica, politica e persino ideale delle diverse comunità, a prescindere dalla loro ampiezza; tutto ciò, naturalmente, in considerazione delle coeve esigenze di contemperamento dei rispettivi interessi, come imposto dall’applicazione del principio di adeguatezza che, contrariamente a quanto generalmente ritenuto, più che costituire il contrappasso del principio di sussidiarietà, si rivela parametro ermeneutico in grado di riportare l’azione amministrativa entro canali di effettività del diritto e di necessaria solidarietà sociale.
La prospettiva delineata, condotta sul piano descrittivo, appare giusta quanto auspicabile. Ma é sul terreno pratico che – come noto – le azioni di cooperazione fra livelli istituzionali di governo incontrano barriere di varia natura e peraltro anche di dubbia origine, specie in alcune aree del Paese caratterizzate da elevato tasso di criminalità organizzata.
In ogni caso la collaborazione fra livelli di governo resta una strada necessaria, irrinunciabile alla luce dei già richiamati principi costituzionali e della conseguente giurisprudenza costituzionale: il progressivo e sempre più marcato trasferimento di funzioni verso gli enti territoriali, evidenzia la necessità di assicurare momenti di reale raccordo fra i soggetti muniti di competenze concorrenti o confinanti, al fine di ancorare la decisione amministrativa ad una soluzione concertata e quindi condivisa.
L’accordo istituzionale, infatti, si pone a presidio della stabilità della decisione stessa perché consente di imprimere effettività all’azione amministrativa e così di realizzare le condizioni minime per il rispetto di tempi certi nel raggiungimento dei risultati prefissati, venendo meno quei ritardi che sovente scaturiscono da una negoziazione con le Amministrazioni interessate compiuta soltanto “a valle”, quando ormai i profili passibili di contrattazione sono pressoché esauriti.
Come si è fatto cenno in precedenza, sussistono palesi difficoltà di tenuta degli strumenti di collaborazione inter-istituzionale ogni qual volta l’inverarsi del principio di leale collaborazione sia foriero di possibili pregiudizi per taluna delle parti in causa, traducendosi in forme di rinuncia o in sopportazione di oneri da parte di comunità più o meno estese, in vista della tutela di interessi di più ampia rilevanza: vicende nelle quali l’aberrante logica della compensazione (quasi che taluni diritti personalissimi, quali il diritto alla salute, possano risultare disponibili) naturalmente produce effetti del tutto insignificanti.
In queste vicende vengono in risalto le difficoltà del modello cooperativo a favorire in maniera compiuta il contemperamento degli interessi locali con gli interessi concorrenti o sovraordinati.
In altri termini, accordi ed intese si rivelano talvolta strumenti inadeguati a realizzare un ragionevole contemperamento degli interessi, fino a determinare anche il blocco dell’azione amministrativa in considerazione di dinamiche persino ispirate a politiche di “veti incrociati”.
Tale situazione ha costituito la causa prima che, soprattutto in settori sensibili, ha ingenerato negli ultimi anni la tendenza dello Stato a porre in essere una sorta di vera e propria “fuga dalla collaborazione istituzionale”, mediante l’accentuazione della preminenza dell’interesse nazionale, tale da giustificare ipso facto l’accentramento delle competenze e la chiamata in sussidiarietà ai sensi dell’art. 120 Cost.
Si tratta, con tutta evidenza, di una circostanza che segnala la sfiducia nel ricorso a forme di raccordo consensuali, ritenute – a torto o a ragione – fattori di rallentamento dell’azione amministrativa se non addirittura ostacoli al raggiungimento dei risultati, dunque in contrasto con il principio di buon andamento.
La logica democratica che connota necessariamente i rapporti tra enti istituzionali, fonte ispiratrice delle persistenti politiche di accentuazione delle autonomie, appare quindi rinnegata ogni qual volta si tratti di assumere decisioni rilevanti in settori strategici.
Il tema, naturalmente, nelle sue molteplici forme di manifestazione non può essere affrontato in questa sede a causa dell’ampiezza e della complessità che lo connota. Mi limiterò dunque ad una selezione di tre differenti fattispecie particolarmente emblematiche: l’una, a carattere organizzativo-istituzionale, concerne l’esame della recente previsione del c.d. Consiglio delle autonomie locali; le altre due, costituiscono rispettivamente il recente intervento legislativo in materia di produzione di energia nucleare e la ben nota vicenda dei rifiuti in Campania, entrambe sintomatiche di un certo modo di intendere la collaborazione fra livelli di governo.

4. Il Consiglio delle autonomie locali.
L’art. 121 Cost. non inserisce il Consiglio delle autonomie locali nel novero degli organi regionali necessari e l’art. 123 Cost. rinvia allo statuto regionale la relativa disciplina, affidando tuttavia a quest’ultimo il compito di conferirgli adeguata dignità se è vero che il rinvio è operato unitamente ai profili concernenti la forma di governo ed i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento.
Lo scarno contenuto del rinvio statutario di cui all’art. 123 Cost. rende difficile l’individuazione di un minimum necessario e inderogabile che connoti i profili organizzativi e funzionali del Consiglio delle autonomie locali, pur tuttavia non può essere considerata di poco momento la costituzionalizzazione della previsione dell’organo in questione, in una alla diversa considerazione del rapporto tra i diversi livello di governo. Peraltro il riferimento allo statuto regionale piuttosto che allo strumento legislativo ordinario regionale proietta altresì il Consiglio delle autonomie locali in una dimensione (e considerazione) che si impone al di sopra delle maggioranze regionali di turno, ergendosi ad istituto fondamentale di riferimento nel rapporto tra livelli di governo locale.
Le pur possibili opzioni statutarie al riguardo producono rilevanti conseguenze non soltanto in termini di configurazione dell’organo, ma anche di individuazione del corretto assetto degli equilibri dell’organizzazione regionale. In altri termini la disciplina del Consiglio delle autonomie locali può acquisire una rilevanza notevole proprio in termini di definizione dei tratti salienti dell’organizzazione regionale e dei rapporti di questa con gli enti sottostanti, nonché tra questi ultimi.
Tutti gli statuti regionali entrati in vigore a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione fanno espresso riferimento ai principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, non di rado richiamandoli congiuntamente proprio al fine di prefigurare un vero e proprio sistema regionale delle autonomie.
Gli statuti regionali per lo più inseriscono la struttura del Consiglio delle autonomie presso il Consiglio regionale. Il dato pare di non poco momento essendo in grado di produrre conseguenze istituzionali importanti. Innanzitutto i Consigli regionali possono far leva sui Consigli delle aa.ll. in caso di contrapposizione con le giunte regionali, in una prospettiva, dunque, di ridimensionamento del potere esecutivo. Dall’altra parte, l’innesto presso la struttura consiliare regionale può dar luogo a forme di contatto tra forze politiche di opposizione ed enti locali anche nella prospettiva di una contrapposizione con la maggioranza. La linea lungo la quale si sono mosse le Regioni è quella dunque di un rafforzamento delle garanzie del ruolo assembleare e delle minoranze in esse presenti, non tanto quello, invece della tutela delle esigenze di efficienza e di stabilità degli esecutivi (stabilità peraltro già garantita dal sistema di elezione regionale).
Appare allora quanto mai necessario, proprio ai fini della tutela del principio di buon andamento, che questo istituto di cooperazione tra diversi livelli di governo non si trasformi – snaturandosi – da centro di rappresentanza di interessi locali in una sorta di centro politico di contrapposizione all’esecutivo. Peraltro proprio l’attuale assetto dei rapporti all’interno dell’Ente regione, che vede la centralità dell’esecutivo, impone l’esigenza di realizzare forme di raccordo anche tra enti locali e Giunte: basterebbe porre mente al riguardo alla centralità del ruolo delle giunte regionali nell’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti degli enti locali o anche alla ampia potestà regolamentare di cui godono gli esecutivi regionali.
Ritornano allora innanzitutto utili, proprio in termini di buona amministrazione, quelle positive esperienze regionali (la Toscana, ad esempio) che avevano visto, prima della entrata in vigore della riforma del Titolo V della Costituzione, la previsione di forme di raccordo tra la Giunta e la rappresentanza provinciale, comunale e di comunità montane.
Invero anche in alcuni nuovi statuti regionali sono state previste ipotesi di interazione tra Consiglio delle autonomie locali e Giunte, soprattutto con la previsione della funzione consultiva obbligatoria del primo laddove l’esecutivo regionale debba esercitare poteri sostitutivi.
Alcune discipline statutarie attribuiscono poi ai Consigli delle autonomie locali il potere di iniziativa in ordine alla proposta all’esecutivo regionale di impugnazione di leggi statali ex art. 127 Cost. In alcuni casi siffatto potere si estende anche all’impugnazione di leggi di altre regioni, talvolta ricomprende i conflitti di attribuzione e in un caso (Lazio) prevede anche il ricorso innanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.
E’ tuttavia sul piano istituzionale della composizione di tali organi che emergono le maggiori difficoltà: al riguardo va innanzitutto rilevato che ai sensi dell’art. 118 Cost. il livello comunale avrebbe dovuto essere considerato come sede primaria per l’esercizio delle funzioni amministrative. Pertanto, le Regioni erano tenute a disciplinare la composizione dei Consigli delle aa.ll. proprio in funzione partecipativa degli enti locali a tutti i procedimenti preordinati ad allocare le funzioni amministrative a livello sovracomunale e ciò in virtù dei principi di sussidiarietà, differenziazione e di adeguatezza. Sotto questo profilo, l’esperienza espressa dagli statuti regionali rinnovati appare invero deludente, facendo generico riferimento a formule piuttosto stereotipate di “equilibrata rappresentanza”, salvo sporadiche eccezione nelle quali vengono definite rappresentanze per ambito provinciale.
Quanto poi alla durata di siffatti organismi, molte disposizioni regionali addirittura la fanno coincidere con quella del consiglio regionale, snaturando del tutto l’assoluto grado di autonomia e di diretta espressione delle realtà locali che dovrebbe connotare il Consiglio delle aa.ll.
Un profilo rilevante, avente dirette ricadute in termini di buona amministrazione è quello che concerne l’indipendenza dell’organo in questione. Molti statuti regionali hanno infatti previsto che i regolamenti concernenti il suo funzionamento siano predisposti ed approvati dai consigli regionali. Tale dato se da un certo punto di vista può apparire funzionale, dall’altro induce preoccupazioni. C’è il rischio, infatti, che il Consiglio delle aa.ll. si possa trasformare da “organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali”, in organo di consultazione del Consiglio regionale.
La nomina del Presidente del Consiglio delle aa.ll., nel rispetto dell’autonomia dell’organo, dovrebbe essere espressione dello stesso consesso, e non essere riservato – come pure talvolta previsto – ad apposita elezione da parte del consiglio regionale
Per quanto concerne le competenze, non vi è dubbio che opposte tendenze possano indurre entrambe a soluzioni improvvide: da un lato, l’eccesso di funzioni rischia di condurre l’organo alla paralisi decisionale e al conflitto istituzionale con il consiglio regionale; dall’altro la pochezza delle stesse potrebbe indurre alla sua sostanziale inutilità ed alla ricerca di formule alternative di coordinamento.
Appare allora ragionevole la soluzione proposta da taluni che hanno provato a distinguere tra ambiti materiali, per i quali i pareri dovrebbero configurarsi come costituzionalmente obbligatori, ed altri ambiti per i quali il legislatore regionale potrebbe ritenere obbligatoria la richiesta di parere. Nel costituzionalmente obbligatorio deve poter rientrare tutta l’attività mediante la quale ci si prefigge di spostare funzioni da un livello ad un altro “poiché il principio di sussidiarietà esige che questo spostamento venga motivato”[26]. Ritorna così in evidenza la centralità del rapporto tra sussidiarietà e collaborazione: soltanto il ricorso a strumenti cooperativi – idonei cioè a garantire un effettivo coinvolgimento di tutti gli enti potenzialmente competenti ad intervenire in un dato settore – permetterà di valutare la congruità della scelta di un livello di governo per l’esercizio di determinate funzioni. Se così non fosse, il principio di sussidiarietà vedrebbe compromessa la sua stessa giustiziabilità e verrebbe a configurarsi come principio dalla valenza esclusivamente politica, attributivo della competenza della competenza a livello di governo superiore: il giudice infatti, in assenza di specifici parametri di riferimento, sarebbe chiamato a valutarne il rispetto o in base a criteri prevalentemente politici (assecondando, nella maggior parte dei casi, le scelte dei livelli di governo più forti) o del tutto arbitrariamente.
Occorre a questo punto rilevare che ai sensi dell’art. 123 Cost., il Consiglio delle aa.ll. permane organo di consultazione. Pur tuttavia è data facoltà agli statuti regionali di prevedere forme di aggravio del procedimento legislativo tanto più in considerazione ad organi muniti di copertura costituzionale. La norma costituzionale, in altri termini, pare definire l’organo nella sua configurazione minima, irrinunciabile, ma l’autonomia statutaria gode di ampi spazi entro cui estenderne le competenze purché, nel rispetto del’art. 121 Cost., non finisca con l’alterare l’attribuzione della funzione legislativa che permane esclusiva del Consiglio regionale. In questa prospettiva sono dunque precluse ipotesi di strutturazione bicamerale del Consiglio regionale, ma non anche soluzioni che prefigurino possibili aggravamenti dell’iter legislativo a causa della obbligatorietà di pareri del Consiglio delle aa.ll., tanto più che non è mancato in dottrina chi (Carli) ha sostenuto la sussistenza di un vero e proprio obbligo di motivazione da parte dell’organo regionale che intendesse disattendere il parere del Consiglio delle aa.ll. Molti statuti regionali hanno infatti previsto la necessità di particolari maggioranze qualificate in caso di approvazioni di atti legislativi non conformi al parere del Consiglio delle aa.ll.
L’aggravio procedurale connesso al parere negativo del Consiglio delle aa.ll. incide in termini di compattamento dell’assemblea legislativa regionale potendo coinvolgere magari anche forze politiche di opposizione nell’approvazione di determinati provvedimenti.
Ci si chiede infine se sia costituzionalmente legittimo prevedere il coinvolgimento del Consiglio delle aa.ll. in relazione alla approvazione di leggi statutarie, considerato che quel procedimento è disciplinato in modo analitico dall’art. 123 Cost. Pare doversi ritenere che eventuali aggravi procedimentali siano ipotizzabili purché non si vada ad incidere sui quorum costituzionali.
Ad ogni modo pare potersi affermare che il processo politico sempre più marcatamente autonomistico dell’ordinamento, che viene ormai a costituire anch’esso fattore del buon andamento in termini di cooperazione tra differenti livelli di governo non corrisponde, almeno sinora, alle scelte normative operate dalle Regioni.

5. La recente legge n. 99 del 2009 in tema di produzione di energia nucleare
La recente approvazione della legge 23 luglio 2009 n. 99, recante «Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia», all’art. 26 contiene la delega al Governo per l’introduzione di una disciplina dettagliata volta ad avviare la realizzazione di nuove centrali di produzione di energia nucleare.
I principi espressi nella predetta legge delega paiono esemplificativi della linea evolutiva cui si accennava, incline a rafforzare le garanzie attuative della scelta da parte del livello centrale a discapito di un’effettiva e paritaria partecipazione degli enti territoriali.
Va preliminarmente segnalato che proprio la compressione delle prerogative assegnate dall’ordinamento ai livelli territoriali di governo costituisce la doglianza principale sollevata, di recente, da alcune Regioni che hanno promosso giudizi di costituzionalità della predetta legge innanzi alla Consulta.
Ad ogni modo, appare interessante passare sinteticamente in rassegna alcuni profili della normativa de qua che inducono forti perplessità.
Il primo si innesta sulle previsioni contenute nell’art. 25, co. 2, lett. g) della legge n. 99 del 2009, laddove si dispone che la costruzione e l’esercizio degli impianti per la produzione di energia nucleare (così come per gli impianti destinati alla messa in sicurezza dei rifiuti radioattivi) siano considerate attività di preminente interesse statale e, quindi, siano soggette ad autorizzazione unica: la competenza a rilasciare il suddetto titolo autorizzatorio spetta al Ministero dello sviluppo, di concerto con il Ministro dell’Ambiente e con il Ministro delle infrastrutture, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 281 del 1997.
Orbene, dalla lettura della norma in questione emerge uno scarso ruolo riconosciuto alle Regioni che, a quanto è dato evincere dai principi indicati (e riservandosi un giudizio più approfondito all’esito dell’approvazione dei decreti delegati), non sono affatto coinvolte nella individuazione dei siti e nella localizzazione degli impianti, sebbene proprio tali aspetti costituiscano il nodo centrale sciolto il quale la realizzazione delle opere può proseguire con minori ostacoli.
Il modulo procedimentale dell’intesa, infatti, viene circoscritto alla sola fase esecutiva dell’intervento, ossia alla costruzione dell’impianto e al rilascio delle autorizzazioni all’esercizio, tant’è che la successiva disposizione di cui all’art. 25, co. 2, lett. h), nel definire contenuto e serie procedimentale, prevede che i titoli abilitativi in parola comprendano la dichiarazione di pubblica utilità, la dichiarazione di inamovibilità e l’apposizione del vincolo preordinato all’espropriazione dei beni.
L’apporto partecipativo delle amministrazioni interessate, pertanto, viene a cadere in un momento in cui la scelta amministrativa ha ormai già assunto caratteri di dettaglio, essendo così limitati i margini per una reale negoziazione e, conseguentemente, compresse le possibilità di formazione del consenso.
Se va salutata con favore l’adozione di un modulo procedimentale chiaramente ispirato a logiche di semplificazione quale l’autorizzazione unificata, volta a concentrare in un unico momento l’esercizio di varie competenze, tuttavia il perseguimento del buon andamento in un’azione amministrativa che preveda la partecipazione di più livelli di governo non può di certo costituire ragione sufficiente ad implicare irragionevoli “tagli” di garanzie in vista della maggiore agilità delle procedure.
In tal senso, come già si è avuto modo di affermare in altro scritto, l’attribuzione di supremazia ad un interesse pubblico primario non può tradursi in una logica di risultato a tutti i costi, imponendo agli altri soggetti pubblici di abdicare alla manifestazione delle proprie volontà ovvero costruendo scorciatoie procedimentali che, sovente, finiscono per produrre successivi e più gravi ritardi.
In quest’ottica, non può dirsi momento neutro la localizzazione dell’impianto di produzione di energia nucleare, dal momento che l’ubicazione del sito richiede complesse valutazioni preliminari (di natura tecnica – economica e giuridica) sulle quali le Regioni e gli enti locali possono e devono fornire elementi utili all’adozione di soluzioni congrue ed efficienti, esprimendo in modo critico le perplessità o opponendo il rifiuto motivato a soluzioni che ledano gli interessi delle comunità rappresentate.
Senza poi dire che l’accordo raggiunto in sede di intesa rappresenta una condizione essenziale, anzi indefettibile, affinché l’amministrazione territoriale possa informare in modo compiuto i propri amministrati, dando corpo e sostanza al rapporto democratico tra organo politico e comunità locale, in assenza del quale non solo non è possibile giudicare l’operato degli eletti (risultando fumosa ed incerta l’imputazione delle responsabilità e la paternità delle scelte), ma la stessa gestione dei livelli governativi (che in quanto tale intercorre solo tra enti istituzionali) appare impostata su basi prive di un reale consenso, così potendo produrre “a valle” forti reazioni di rifiuto.
Al riguardo, peraltro, non può non evidenziarsi l’opportunità di introdurre fattori (non solo economici) che stimolino le diverse realtà locali a promuovere iniziative volte ad individuare le migliori soluzioni per ospitare gli impianti in questione.
Si tratta, in sostanza, di abbandonare la logica di attribuzione di benefici meramente compensativi quasi a voler riconoscere a priori l’impossibilità di effettuare un ragionevole bilanciamento degli interessi coinvolti e ciò in quanto nessuna amministrazione può di certo essere legittimata a svolgere contrattazioni su beni indisponibili (quale, ad esempio, il diritto alla salute) eventualmente incisi dall’intervento.
Occorre, invece, predisporre strumenti idonei ad indurre gli enti locali a formulare proposte ed iniziative per la migliore allocazione delle opere, in modo da risolvere “a monte” il momento conflittuale senza pregiudicare valori costituzionalmente protetti, ossia non abdicando alla ponderazione, bensì creando condizioni congrue per rinvenire soluzioni in cui l’interesse generale possa collimare e non stridere con quello della comunità territoriale.
Sullo stesso punto, tuttavia, in netto contrasto rispetto a quanto auspicato, va segnalato l’irragionevole arretramento della normativa rispetto agli obblighi di trasparenza, arretramento che potrebbe derivare da un’applicazione estesa del principio contenuto nell’art. 25, co. 2, lett. a), laddove si prevede la possibilità di dichiarare i siti aree di interesse strategico nazionale.
In attesa di valutare la portata concreta di tale profilo, appare comunque evidente che la dichiarazione de qua comporta il rischio di sottrarre fondamentali elementi conoscitivi dal circuito informativo, impedendo che la partecipazione dei cittadino ed il coinvolgimento dei livelli di governo sottordinati possano spiegarsi in modo consapevole.
Come noto, si tratta di un modus procedendi cui di recente si è spesso assistito sebbene impiegato in fattispecie del tutto eterogenee e, quindi, non comparabili: come vedremo fra breve, analoga facoltà è stata concessa anche dal d.l. n. 90 del 2008 in materia di localizzazione delle discariche per l’emergenza rifiuti in Campania, ove invero ben difficilmente possono rinvenirsi aspetti delicati che richiedono le garanzie proprie delle materie di interesse strategico nazionale (id est segretezza e militarizzazione).
Un ulteriore profilo che desta perplessità è rappresentato poi dall’adozione di moduli procedimentali (la Conferenza unificata, appunto) che non sembrano rispettosi delle indicazioni fornite dalla Consulta in ordine alla necessità di costruire intese cd. in senso forte.
La portata della partecipazione della Regione direttamente interessata dall’intervento, infatti, è chiaramente ridotta in seno alla Conferenza unificata, posto che la volontà dell’ente destinato ad ospitare l’impianto viene di fatto ad essere stemperata, confluendo nella volontà dell’organo collegiale senza tuttavia alcuna garanzia ulteriore che assicuri la concreta rappresentazione e la piena tutela degli interessi di cui è portatrice l’amministrazione territoriale.
In altri termini, l’accordo formatosi in seno alla Conferenza unificata, chiamata ad esprimere il parere in sede di rilascio delle autorizzazioni alla costruzione ed all’esercizio degli impianti, dà luogo ad un’intesa c.d. in senso debole, come già chiarito dalla Corte costituzionale nelle sentenze intervenute proprio in materia di coordinamento istituzionale nel settore dell’energia[27].
Ed infatti, non solo l’eventuale dissenso della Regione coinvolta dall’intervento potrebbe essere superato a maggioranza in seno alla Conferenza unificata, ma quand’anche tale organo collegiale dovesse esprimere parere negativo, l’Autorità statale potrebbe comunque procedere con interventi sostitutivi la cui concreta applicazione, in ossequio ai principi desumibili dall’art. 120 Cost., non può che rispettare quelle stringenti e rigorose condizioni di esercizio, ben definite dalla giurisprudenza della Consulta.
Si rende quindi necessario garantire la partecipazione paritaria delle Regioni, assicurando un confronto reale fra i livelli di governo, non superabile con agili meccanismi unilaterali.

6. L’esempio di (mancata) cooperazione tra livelli di governo nella vicenda dei rifiuti in Campania.
Un secondo esempio emblematico della scarsa efficacia di strumenti consensuali di raccordo fra livelli istituzionali è rappresentato dall’emergenza rifiuti nella Regione Campania.
Senza entrare nel dettaglio dei singoli aspetti della tortuosa e lunga vicenda, è valutazione condivisa che dal punto di vista dell’azione amministrativa la situazione emergenziale (perdurante da oltre 15 anni!) si è determinata sostanzialmente per una duplice ragione: la carenza di una programmazione adeguata della gestione del ciclo dei rifiuti, da un lato, e l’inefficienza dell’azione amministrativa nell’attuazione degli interventi previsti, dall’altro.
Basterebbe, sul punto, richiamare le valutazioni contenute nella relazione della Commissione parlamentare di inchiesta sul ciclo dei rifiuti approvata nella seduta del 26 gennaio 2006, alla quale si rimanda.
I bassi livelli di raccolta differenziata, l’insufficienza (ed anche l’inidoneità tecnica) degli impianti di produzione di CDR e di compostaggio, la mancanza di termovalorizzatori hanno di fatto determinato il moltiplicarsi di ingenti quantità di rifiuti indifferenziati, circostanza che ha richiesto il reperimento di vaste aree del territorio e, quindi, la riapertura di discariche dismesse ovvero il conferimento in luoghi (cave) individuati anche in deroga alle garanzie sul rispetto ambientale.
Nel rapporto con le comunità locali va evidenziato che all’origine della vicenda risulta scarsa se non inesistente la collaborazione istituzionale tra istituzioni locali e governo regionale (così, si esprime la Commissione parlamentare d’inchiesta nella relazione del 1998 sui primi quattro anni della gestione commissariale): circostanza che ha poi manifestato tutti i suoi effetti negativi laddove si è trattato di individuare i siti ove collocare gli impianti, attività affidata direttamente all’impresa concessionaria delle opere di attuazione del ciclo integrato.
La mancata realizzazione del sistema di relazioni orizzontali fra enti locali, pure previsto negli strumenti di programmazione, ha reso del tutto inoperanti anche le autorità territoriali ottimali previste al fine di razionalizzare l’esercizio coordinato delle competenze amministrative, ripartite fra più enti locali.
L’insorgere di una situazione emergenziale, frutto dell’incapacità delle amministrazioni competenti ad attuare le disposizioni normative, sia nazionali che regionali, ha comportato la devoluzione di competenze ad un unico soggetto, il Commissario governativo, che se ab origine aveva natura di organismo straordinario, in seguito si è stabilmente insediato sul territorio per oltre un decennio, con autonomia di spesa ed un cospicuo numero di addetti alle proprie dipendenze.
Ne è derivata la nascita di un nuovo ed articolato sistema di relazioni istituzionali, dal momento che i Commissari succedutisi nella carica hanno sempre provveduto a creare strutture di raccordo con le amministrazioni locali, prevalentemente mediante la nomina di commissari vicari con deleghe ad hoc, il cui compito era appunto quello di tenere i rapporti con le istituzioni, gli enti e la generalità dei soggetti rappresentativi di interessi sociali.
L’avocazione delle competenze in capo ad un soggetto di nomina governativa, pertanto, non ha escluso la necessità di perseguire l’accordo con gli enti ordinariamente titolari delle funzioni in materia, anche per evitare che le decisioni assunte in fase di emergenza potessero ripercuotersi e condizionare le successive scelte che le amministrazioni territoriali avrebbero operato, una volta rientrate nell’esercizio delle proprie funzioni.
Il tentativo, fallito, di effettuare un raccordo istituzionale mediante la ricerca del consenso “a valle” delle scelte compiute ha ingenerato non poche difficoltà operative, in ragione dell’ostilità manifestata dagli enti e dalle comunità sul cui territorio ricadevano gli interventi maggiormente delicati, soprattutto sotto il profilo ambientale e della tutela della salute (riapertura delle discariche, costruzione di impianti di termovalorizzazione).
In questo senso, il ben noto effetto NIMBY (not in my backyard) è stato non tanto la causa, quanto l’effetto di ulteriore complicazione della situazione emergenziale: l’accentramento di competenze in mano ad un organo straordinario, l’elevato tasso di autoritatività delle scelte compiute, la possibilità di derogare agli istituti partecipativi ed alle garanzie di rispetto della compatibilità ambientale, la necessità di adottare urgentemente scelte di medio periodo (quali, ad esempio, la riapertura di discariche chiuse e da anni in attesa di bonifica), sono tra le principali ragioni che hanno reso difficoltosa la ricerca del consenso degli enti locali, creando la sfiducia delle comunità in ordine all’operato delle amministrazioni procedenti.
Ne è dimostrazione il ricorso di numerosi Sindaci all’esercizio dei poteri interdittivi mediante l’adozione di ordinanze contigibili ed urgenti, per motivi di sanità pubblica.
In questo quadro, la risoluzione della situazione emergenziale ha finito con il passare direttamente per la via normativa. Con d.l. n. 90 del 2008, infatti, si è intervenuti mediante l’attribuzione al Commissario della facoltà di dichiarare i siti ove procedere allo sversamento quali aree di interesse strategico nazionale, così offrendo la massima forza autoritativa per l’attuazione di scelte operative rispetto alle quali la necessità di ricercare il consenso viene di fatto pretermessa.
Le scelte che il Commissario viene chiamato ad attuare (ampliamento del numero di termovalorizzatori, l’individuazione di 10 nuove discariche, ad esempio) vengono così ad essere adottate direttamente dal massimo livello di governo istituzionale, pervenendo alla totale soppressione di quel multilevel governance che costituisce il tessuto connettivo dei rapporti fra i soggetti istituzionali di governo.

Siamo ben lontani, come è facile rilevare, da qualsiasi logica cooperativistica tra livelli di governo e il buon andamento, finisce col divenire un obiettivo che solo una gestione commissariale, dunque accentrata e poco disposta alla concertazione amministrativa, è in grado di conseguire.
Si tratta di circostanze, oggettive, innegabili, che fondano tuttavia su un presupposto comune: l’assenza di qualsiasi rigorosa e seria logica programmatoria, condizione necessaria per qualsiasi forma di collaborazione inter-istituzionale.

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[1] Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione tenuta in occasione del Convegno “Interesse pubblico e principi di buona amministrazione”, tenutosi a Teramo il 23 – 24 ottobre 2009, organizzato dall’Università degli Studi di Teramo e dall’Università degli Studi di Cassino.
[2] Una ricostruzione della evoluzione storico-giuridica del principio di buon andamento soprattutto sotto il profilo organizzativo è in M.R. Spasiano, L’organizzazione comunale – Paradigmi di efficienza pubblica e buona amministrazione, Napoli 1995, in particolare 223ss.
[3] R. Marrama, I principi regolatori della funzione di organizzazione pubblica, in AA.VV. Diritto amministrativo, Bologna 1998, I, 397ss.
[4] M.S. Giannini, in Gli elementi degli ordinamenti giuridici, in Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1958, 236, rilevava che l’organizzazione pubblica fino a tempi recenti “formava oggetto di descrizioni morfologiche, non di conoscenza teorica, e anzi era molto diffusa la tesi che la materia dell’organizzazione non interessasse la scienza del diritto, non producendo le norme ad essa relative situazioni giuridiche soggettive o intersoggettive”.
[5] Sulla molteplicità dei modelli di amministrazione pubblica presenti nel testo costituzionale, M. Nigro, in La Pubblica amministrazione fra Costituzione materiale e formale, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1985, I, 163.
[6] G. Falzone, Il dovere di buona amministrazione, Milano 1953.
[7] A. Amorth, Il contenuto giuridico della Costituzione, (1946), Bologna 1981.
[8] Sul punto, cfr. P. Barile, Il dovere di imparzialità della P.A., in Scritti in onore di P. Calamandrei, Padova 1958, IV, 136; N. Speranza, Il principio di buon andamento – imparzialità dell’amministrazione nell’art. 97 della Costituzione, in Foro Amm. 1972, II, 86; C. De Seta, Principi giurisprudenziali in tema di buon andamento, in Ammin. e Contabil. 1985, 27ss.; G. D’Alessio, Il buon andamento dei pubblici uffici, Ancona 1993, 268ss.
[9] Corte Costituzionale, 9 marzo 1959, n. 9, in www.cortecostituzionale.it
[10] Invero l’orientamento del Consiglio di Stato non era certo privo di contraddizioni e incertezze. P. Calandra, nello studio Il buon andamento dell’amministrazione pubblica, in Studi in memoria di V. Bachelet, Milano 1987, I, 158, rileva che il Consiglio di Stato tendeva sovente a definire il principio di buon andamento come “canone proprio dell’ordinamento particolare dell’amministrazione e non regola dell’ordinamento generale”. Né a diverse considerazioni induce la giurisprudenza della Corte Costituzionale: al riguardo, cfr. U. Allegretti, Corte Costituzionale e Pubblica Amministrazione, in Le Regioni 1982, 1186; M.R. Spasiano, Profili di organizzazione della pubblica amministrazione in cinquanta anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale, in G. della Cananea e M. Dugato (a cura di), Diritto Amministrativo e Corte Costituzionale, Napoli 2006, 163ss.
[11] Ad. Plen. Cons. Stato 22 febbraio 1972, n. 2, in Riv. Cons. Stato 1972, I, 77.
[12] O. Sepe, L’efficienza nell’azione amministrativa, Milano 1975.
[13] A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova 1979.
[14] G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova 1968
[15] Sull’efficienza pubblica, M.R. Spasiano, L’organizzazione comunale ….., op. cit., in particolare 234ss.
[16] Su questi profili, si rinvia a G. Pastori, La burocrazia, Padova 1967, 91.
[17] Corte Costituzionale, 9 dicembre 1968, n. 123, in Giur. Cost. 1968, 2151
[18] Al riguardo, si rinvia al saggio di A. Gratteri, La faticosa emersione del principio costituzionale di leale collaborazione, che propone un’interessante ricostruzione storica, con ampia bibliografia, in La riforma del Titolo V della Costituzione e la giurisprudenza costituzionale. Atti del seminario di Pavia svoltosi il 6-7 giugno 2003 (a cura di E. Bettinelli – F. Rigano), Torino 2004, 426ss.
[19] Corte Costituzionale, 25 febbraio 1988, n. 214, in www.cortecostituzionale.it.
[20] M. Cammelli (a cura di), Territorialità e delocalizzazione nel governo locale, Bologna 2007.
[21] Corte Costituzionale, 1° ottobre 2003, n. 303, in www.cortecostituzionale.it, con commento di A. Moscarini, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte costituzionale, in Riv. informatica federalismi.it.
[22] Corte Costituzionale 11 gennaio 1993, n. 6, in www.cortecostituzionale.it.
[23] Corte Costituzionale 16 luglio 2004, n. 227, in www.cortecostituzionale.it.
[24] Corte Costituzionale 2 marzo 2004, n. 73, nonché 14 maggio 2004, n. 140, entrambe in www.cortecostituzionale.it.
[25] Corte Costituzionale 2 marzo 2004, n. 70, in www.cortecostituzionale.it.
[26] G. U. Rescigno, Sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Dir. Pubbl. 2002, 1.
[27] Si tratta delle sentenze della Corte Costituzionale 13 gennaio 2004, n. 6; 14 ottobre 2005, n. 383; 28 giugno 2006, n. 247, tutte in www.cortecostituzionale.it.

Note

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