Un nonno famoso, una madre nobile, lo zio noto sportivo: in questi casi si può chiedere di modificare il proprio cognome. Ma a volte puo’ bastare anche la volonta’ di tramandare un cognome, secondo un recente orientamento del Consiglio di Stato (parere 515/2004), qualora manchi una discendenza maschile.
Di recente la Cassazione ha investito i giudici costituzionali dell’indagine sulla legittimità delle norme che prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi legittimamente manifestata (Sezione I civile – 17 luglio 2004 n. 13298 in www. dirittoefamiglia.it/Attualità/Novità). Il dubbio e’ sorto con riferimento: 1) al principio di pari opportunità e pari dignità dei coniugi nei loro reciproci rapporti e rispetto ai figli (artt. 3 e 29 comma 2 Cost.); 2) alla generale esigenza di tutela dei diritti della personalità (art. 2 Cost.), e nello specifico del diritto all’identità personale, nel cui ambito rientra il diritto del soggetto di scegliere il proprio cognome, poiché tra i diritti fondamentali c’è non solo quello della madre a trasmettere la propria ascendenza ma anche quella del figlio legittimo a portare segno della madre. In precedenza, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile per difetto di rilevanza la previsione della facoltà per il figlio legittimo di assumere anche il cognome materno e per la madre di trasmettere ai figli legittimi il proprio cognome (ord. 5 marzo 1987 n. 76 in Giur. Cost., 1987, I, 620). In due ordinanze del 1988 si e’ poi pronunciata sulla legittimità costituzionale (in riferimento agli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost.) delle norme del vecchio ordinamento dello stato civile (e segnatamente degli artt. 71, 72 e 73 R.D. 9 luglio 1939 n. 1238) e del codice civile (artt. 6, 143 bis, 236, 237, 262), nella parte in cui non consentono ai genitori la facoltà di determinare anche il cognome da attribuire al proprio figlio legittimo mediante l’imposizione di entrambi i loro cognomi, e in quanto non prevedono il diritto di assumere anche il cognome materno(ord. 11 febbraio 1988 n. 176, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1988, 670 ss.; ord. 19 maggio 1988 n. 586, ivi, 1576 ss.). In particolare, la Corte ha dichiarato inammissibile la questione, affermando che oggetto del diritto dell’individuo all’identità personale non è la scelta del nome, bensì il nome acquisito per estensione legale, che meglio tutela l’interesse alla conservazione dell’unità familiare. Secondo il giudice delle leggi, comunque, “sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concili i due principi sanciti dall’art. 29 Cost., anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitarne l’uno in funzione dell’altro”. Appunto su tale linea sembra oggi muoversi il parere del Consiglio di Stato 515/2004 in rassegna, decidendo in sede di ricorso straordinario il caso di due coniugi che hanno chiesto di cambiare cognome al figlio minorenne. V’erano infatti motivi di carattere affettivo, per riconoscenza verso il nonno materno che aveva dato un concreto apporto materiale e morale alla crescita ed all’educazione del minore. Inoltre, si voleva assicurare continuita’ al cognome, perche’ il ramo familiare era destinato ad estinguersi. Il parere del Consiglio di Stato e’ stato favorevole alla sostituzione, in linea con alcune legislazioni dei paesi dell’Unione europea, orientate in senso liberale sul punto. Il favor, e’ del resto un ritorno al diritto romano ed al diritto “comune” medioevale, mentre nel Regno unito gia’ vige, in base alla common law, un’ampia liberta’ di mutare il cognome purche’non vi sia pregiudizio per i terzi. In Germania i coniugi scelgono quale cognome della famiglia trasmettere al figlio conservando ciascun coniuge il proprio, mentre in Francia è prevista la possibilità di aggiungere al cognome del padre quello della madre. In Spagna è ammesso il doppio cognome e l’ordine dei cognomi è lasciato all’accordo dei genitori ferma restando la possibilità per il figlio maggiorenne di chiederne l’inversione. Per una panoramica comparatistica: A. Musio, Legittimazione per provvedimento del giudice e trasmissione del cognome materno, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2001, fasc. 4, 1,1454 ss.
Per chi intenda approfondire il tema, una prima distinzione e’ tra sostituzione ed aggiunta del cognome.
L’aggiunta del cognome della madre e’ piu’ agevole, in quanto non si incide sull’identificazione della persona. L’aggiunta puo’ quindi chiedersi anche solo facendo presenti
– la palese notorietà del cognome materno;
– una prolungata vita nel contesto sociale e familiare della madre, al punto da essere identificati con quel cognome;
– l’esigenza di continuare in un’azienda di cui il nonno materno e’ titolare.
Non e’ di ostacolo alla richiesta di aggiunta del cognome l’avvenuta estinzione da piu’ anni del cognome da aggiungere.
Invece la sostituzione del cognome trova un ostacolo nel principio della stabilità ed immodificabilità del cognome. Inoltre, vi puo’ essere confusione sugli elementi identificativi della persona, in particolare se si chiede l’attribuzione di un cognome che puo’ indurre in errore circa l’appartenenza a famiglie illustri o particolarmente note nel luogo di residenza del richiedente.
Se si superano questi ostacoli, anche la sostituzione del cognome è possibile per ragioni di ordine affettivo, per la volonta’ di assicurare continuita’ al cognome ed infine per il significato che quel cognome eventualmente riveste nella comunita’ sociale locale.
Si tratta in ogni caso di richieste singole e motivate, sulle quali si esprime al Prefettura previe indagini svolte a livello locale circa la fondatezza delle motivazioni addotte.
Sia la modifica che la sostituzione vanno poi distinte dal generale diritto della madre di trasmettere ai figli il proprio cognome, diritto non e’ attualmente garantito. Occorre quindi che volta per volta lo Stato verifichi l’esistenza di un valido motivo per aggiungere o sostituire il cognome. Questi orientamenti sono desumibili, quanto alla sostituzione, da Cons. Stato, parere Sez. III, 22 giugno 1999 n. 286/99 (ricorso straordinario), oltre che dal parere in rassegna, 515/2004, commentato anche da S.Mazza, La rivincita del cognome di mamma, in www.Italedi on line. Per osservazioni analoghe sulla possibilita’ di cambiamento, vedi M. Rubulotta, Solo il carattere imbarazzante del nome giustifica cambiamenti, ivi.
In tema di aggiunta del cognome, si veda Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004 n. 2572; Id.,26 giugno 2002 n. 3533; Id., 4 ottobre 1999 n. 1510; Id., 25 gennaio 1999 n. 63; TAR Toscana sez. I, 15 aprile 2003 n. 1430; Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 1999 n. 1056/89; Id., 2 giugno 1998 n. 134/98 (ricorso straordinario); TAR Lazio sez. I, 24 ottobre 2000 n. 8534 e, in dottrina, M.Antonelli, Considerazioni sulla tutela della “verità storica” del nome (nota a Trib. Roma 18 gennaio 1984), in Dir. fam., 1984, 623; G.Berti, Funzione distintiva e funzione identificativa del nome civile (nota a Pret. Bologna 22 novembre 1991), in Giur. it., 1992, I, 2, 605; N.Bonamore, Il diritto al nome, patrimonio irretrattabile della persona umana e segno distintivo della personalità, in nota a Corte cost. 3 febbraio 1994 n. 13 in Giust. civ., 1994, I, 2435; A.Cerri, Il diritto al nome: considerazioni e riflessioni a partire da una decisione estremamente discutibile, Cons. Stato, IV Sez., 9 dicembre 1989 n. 906 in Foro it., 1990, III, 463; M.Fabiani, Ancora sulla liceità dell’uso da parte di donna divorziata del cognome dell’ex marito (nota a Trib. Roma 25 maggio 1985, Lante della Rovere c. Punturieri e altro; App. Roma 18 maggio 1987, Società Sperling e altro c. Lante della Rovere), in Giur. merito, 1987, 1122; D. Cassano, Il diritto all’identità personale, in Nuova giur. civ. comm., 1997, 351. Sul cambiaemento del nome perche’ ridicolo o vergognoso, vedi, in nota a Cons. Stato, parere Sez. I 23 giugno 2004 n. 52003, M.Rubulotta, Solo il carattere “imbarazzante” del nome giustifica cambiamenti, in www.Italedi on line
Il meccanismo dei cambiamenti e delle modificazioni del nome e del cognome per via amministrativa, e’ oggetto degli articoli da 84 a 94 del D.P.R. n. 396 del 2000, che sostituiscono gli articoli da 153 a 164 dell’ordinamento del 1939.
Non è più previsto il divieto, contemplato dall’art. 158 comma 3 R.D. n. 1238 del 1939, di chiedere l’attribuzione di cognomi “che sono denominazioni di località, casati iscritti nell’elenco ufficiale della nobiltà italiana, predicativi, appellativi o cognomi preceduti da particelle nobiliari”. Una volta aggiunto un altro cognome, si pone il problema dell’ordine di scrittura. Sul punto, peraltro la legge e’ rigida, perche’ una volta ammessa l’addizione di un cognome, non transige sulla collocazione del nuovo termine. Il cognome aggiunto deve infatti seguire quello originario, nel senso che non vi puo’ essere anteposto, nemmeno se il primo e’ composto di piu’ termini. Anche su questo argomento cui e’ stato contenzioso, risolto tuttavia nel senso di non dar peso alla volonta’ ed ai sentimenti del richiedente, il quale dovrà accontentarsi di un cognome aggiunto a quello trasmessogli per via paterna (Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 1995 n. 145)
I recenti orientamenti sulla possibilita’ di cambiare cognome non rendono piu’ agevole intervenire sul nome di battesimo. Spesso per capriccio, ma piu’ volte per mancato gradimento, la signora Maria chiede di diventare Mary o la signora Pasquina, cosi’ chiamata in onore della madrina, vorrebbe che sui documenti apparisse il nome Giuliana (Cons. Stato, parere sez.I, 23 giugno 2004 n. 5203/2003). Sul punto, il giudice amministrativo e’ rigido: non basta il sentimento di disagio dell’interessata o di meraviglia gli amici nell’apprendere che una Miriam, all’anagrafe, e’ in realta’ Filomena (TAR Veneto Sez. I, sentenza 18 dicembre 2003 n. 6222). Per lo Stato, prevale infatti il principio dell’ immutabilità del nome, rispetto al disagio di doversi firmare con un nome diverso in tutte le occasioni ufficiali, dalle operazioni bancarie ai documenti ufficiali.

———-

V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE I – Parere 17 marzo 2004 n. 515

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I – Parere 17 marzo 2004 n. 515 proviene da Giustamm.

Sommario: 1)Pianificazione e localizzazione di antenne; 2) Norme precettive e programmatiche nei Piani urbanistici in tema di antenne; 3) Una terza via: il principio di minimizzazione; 4) Il ruolo dei comuni.

1) Pianificazione e localizzazione di antenne.

I poteri delle amministrazioni comunali in tema di installazione di infrastrutture per comunicazione (antenne) sono oggetto di incertezza. Da un lato la Corte costituzionale sembra eliminare incertezze (Roberto Chieppa Inquinamento elettromagnetico ed installazione di infrastrutture per comunicazioni: è finita l’incertezza dopo le sentenze della Corte costituzionale? http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/chieppa.htm), ma dall’altro frequenti pronunce (ordinanze e sentenze) ammettono poteri di pianificazione.
E’ questo il caso del principio di pianificazione localizzativa espresso dai TAR di Bari e di Parma (di seguito riportate come pronunce A e B).
Il T.A.R. Bari, con ordinanza n. 949 del 18 dicembre 2003 (documento A) ha esaminato il caso del Comune di Trani, che aveva ha sospeso la denuncia di inizio di attività presentata dal gestore. Il ricorso del gestore conteneva una richiesta di provvedimento di urgenza che e’ stata respinta. Il TAR, all’indomani dell’annullamento (Corte Costituzionale 303/2003) del decreto legislativo n. 198/2002 (“Gasparri”), che aveva previsto la possibilità di insediare dovunque le antenne (anche in deroga a leggi, piani e regolamenti), afferma che “l’installazione degli impianti di telefonia mobile da parte dei vari gestori non può prescindere da una previa compiuta definizione in via generale della pianificazione localizzativa, la quale – a sua volta – presuppone una collaborativa partecipazione da parte dei gestori”.
Quindi, da un lato, si sostiene il ruolo della pianificazione localizzativa comunale finalizzata al razionale inserimento degli impianti sul territorio (c.d. principio della regolazione localizzativa)..
Dall’altro, si evidenzia che tale forma di programmazione presuppone l’obbligo dei gestori di fornire dati ed informazioni rilevanti ai fini dell’individuazione dei siti più idonei per la collocazione degli impianti (c.d. metodo della concertazione).

Tale impostazione è quella seguita dal protocollo d’intesa firmato il 17 dicembre 2003 dal Ministero delle Comunicazioni, dall’ANCI e dai quattro gestori di telefonia (Tim, Vodafone Omnitel, Wind, H3G). Protocollo riportato quale documentazione in calce al presente scritto.
A favore della pianificazione localizzativa si esprime anche il TAR Parma con sentenza 21 ottobre 2003 n. 658 (doc. F): il Comune col suo potere di governo del territorio puo’ pianificare ma il contenuto delle prescrizioni non puo’ essere tale da pregiudicare (in astratto, in modo aprioristico, generalizzato) la realizzazione delle reti; problema e’ lo scopo delle norme che devono contenere non dei limiti ma dei criteri di localizzazione (Cort.Cost. 307/03 e 331/03): e’ valido ad esempio il divieto di localizzazione su scuole, perche’ permettendo una localizzazione alternativa, non e’ tale da poter determinare l’impossibilita’ della localizzazione e dunque rimane nell’ambito di un “criterio di localizzazione”.

Il Comune, tuttavia, non puo’ con un regolamento impedire genericamente le domande dei gestori (deve cioe’ esaminare le domande e non respingerle aprioristicamente). Questo e’ il principio espresso dal T.A.R. Emilia Romagna, sede di Parma, con ordinanza n. 17 del 13 gennaio 2004 (documento B). Nel caso specifico il Comune di Modena aveva respinto una domanda di riconfigurazione di due stazioni radio base. Il TAR ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento osservando che sia il provvedimento di diniego sia il regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti per telefonia mobile “non risultano immuni dai vizi dedotti in ricorso riguardo alla non ammissione della presentazione della domanda di riconfigurazione dell’impianto della ricorrente”. Il giudice amministrativo censura quindi l’operato dell’amministrazione che aveva dichiarato la domanda inammissibile ed ordina al Comune di riattivare il procedimento ed esaminare l’istanza del gestore, senza tener conto delle disposizioni del regolamento comunale che, in un primo momento, ne avevano determinato l’irricevibilità. Un’esclusione a priori delle domande di riconfigurazione e’ quindi ritenuta illegittima.

2) Norme precettive e programmatiche nei Piani urbanistici in tema di antenne.

Il T.A.R. Lazio (Sezione Seconda Bis, sentenza n. 218 del 14 gennaio 2004, doc. D) sottolinea che l’incostituzionalita’ del decreto Gasparri non puo’ causare ex se il rigetto di domande di gestori. Nel caso specifico il Comune di Roma aveva respinto dodici istanze presentate dal gestore per l’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile. Cio’ perche’ era stato adottato, nel marzo 2003, il nuovo Piano Regolatore Generale le cui norme tecniche di attuazione (Titolo IV, capo VI) sulle cd. “reti tecnologiche”, per quanto riguarda la telefonia mobile (art. 97, comma 3) prevedevano che “ferma restando l’osservanza delle norme sovraordinate in materia, il Comune potrà anche istituire e perimetrare zone di salvaguardia attorno a edifici con specifiche funzioni, come asili, scuole, parchi gioco, ospedali, ecc, all’interno delle quali vietare la realizzazione di elettrodotti o l’installazione di antenne e impianti per la comunicazione, così come di altre possibili destinazioni d’uso ritenute non compatibili”. Inoltre, all’art. 99, ai commi 4 e 5, veniva disposto che “le nuove stazioni e sistemi o impianti radioelettrici, gli impianti fissi per telefonia mobile e gli impianti fissi per la radiodiffusione, possono essere realizzati nelle aree idonee ad ospitare tali impianti individuate nel “Piano comunale per gli impianti radiotelevisivi e della telefonia mobile”, da redigere a cura del Comune e che dovrà raccordarsi, in particolare per quanto riguarda i campi elettromagnetici, con le determinazioni di cui all’art. 97, comma 3. Nel caso di stazioni e sistemi o impianti radioelettrici, di impianti fissi per telefonia mobile e di impianti fissi per la radiodiffusione esistenti localizzati in aree non identificate come idonee dal Piano comunale di cui al precedente comma 4, questi devono essere rilocalizzati o modificati, secondo le procedure di accordo con i gestori e gli incentivi definiti dal Piano stesso, che definirà anche i criteri generali per ridurre l’impatto sull’ambiente, il paesaggio ed i singoli beni storico architettonici”.

Finche’ operava il d.lgs. n. 198/02 tale norma era rimasta inattuata in quanto l’art. 3, comma 2 del decreto Gasparri prevedeva che “le infrastrutture di cui all’articolo 4, ad esclusione delle torri e dei tralicci relativi alle reti di televisione digitale terrestre, sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e sono realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”.
Ma quando e’ venuto meno il d.lgs. n. 198/02 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 303/03, il comune di Roma ha prima respinto tutte le domande pendenti ai sensi di tali normativa, motivando tale diniego con il fatto che non poteva esaminarle perché fondate su di una norma dichiarata incostituzionale e poi ha provveduto a rigettare le domande presentate ai sensi del d.lgs. n. 259/03 (Testo Unico delle comunicazioni elettroniche), asserendo che l’art. 99, comma 4 delle N.T.A. dell’adottato P.R.G. facesse scattare misure di salvaguardia tali da precludere l’esame delle domande fino alla predisposizione del Piano comunale degli impianti di telefonia mobile.
Il Tar Lazio, sulla prima delle due questioni, ha, con sentenza breve (n. 218 del 14 gennaio 2004, doc. D), annullato il provvedimento di rigetto in quanto “la sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità del d.lgs n. 198/2002 non comportava di per sé il rigetto delle domande presentate, che avrebbero dovuto essere esaminate dall’Amministrazione comunale in base alla ulteriore normativa vigente in materia di installazione SRB, precedente e successiva al predetto D.Lvo, con particolare riguardo, per quanto attiene alla disciplina del procedimento, all’art. 87 del D.Lvo 1.8.2003, n. 259”.

Sulla seconda questione, poi, lo stesso TAR ha concesso al gestore telefonico la richiesta misura cautelare (Sezione Seconda Bis, con ordinanza n. 234 del 15 gennaio 2004, doc.E), sospendendo l’esecuzione dei provvedimenti dell’amministrazione del comune di Roma, sulla base della considerazione che l’art. 99 delle NTA del nuovo PRG adottato ha una valenza meramente programmatica e non prescrittiva, e che quindi non è possibile invocare le misure di salvaguardia. In altri termini, se il Comune pianifica escludendo antenne, deve emanare norme prescrittive e non genericamente programmatiche.
Una misura di salvaguardia, osserva il TAR centrale, non potrebbe essere adottata dal Comune nemmeno in applicazione dell’art. 7, co. 2, l. n. 241/90. Infatti, secondo il TAR l’esercizio di tale potere, da una parte, contrasterebbe con l’obbligo di conclusione esplicita del procedimento (art. 2 L. n. 241/90), dall’altra, non sarebbe legittimo perché si tratterebbe di una misura cautelare finalizzata al rispetto di norme non ancora vigenti e, solo, in via di predisposizione.

3) Una terza via: il principio di minimizzazione.

Indipendentemente dalle previsioni di PRG, il principio di minimizzazione e’ applicato dal T.A.R. Emilia Romagna, sede di Parma, con ordinanza n. 29 del 27 gennaio 2004 (doc. C).
Nel caso specifico, lo sportello unico del Comune di Reggio Emilia nega al gestore l’autorizzazione alla realizzazione in “co-siting” con un altro gestore di un impianto di telefonia mobile in una zona “c.d. sensibile”. Il gestore chiede la sospensione del provvedimento di diniego ma il TAR respinge tale istanza in base al principio di cautela e di minimizzazione.
In dettaglio, in Emilia Romagna la legge statale 36/2001 e’ attuata mediante una specifica direttiva prevedendo che “La localizzazione degli impianti in prossimità di aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche è consentita qualora si persegua l’obiettivo di qualità teso alla minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici degli utenti di dette aree ovvero quando il valore del campo elettrico risulta, compatibilmente con la qualità del servizio da erogare, il più vicino possibile al valore del fondo preesistente”.
Il gestore ha sostenuto che il Comune per verificare lo scostamento dal valore precedente (cioè in assenza dell’impianto) avrebbe introdotto un nuovo limite di emissione. La tesi del comune era invece che la direttiva si limitasse a richiamare un criterio già previsto dalla legislazione nazionale, quando, facendo riferimento proprio alla definizione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione degli impianti, stabilisce che avverrà “tenendo conto dei campi elettrici magnetici ed elettromagnetici preesistenti” (art. 8, comma 1, lett. c, L. 36/01).
Il Tar, ritenendo che la direttiva regionale non consente alle amministrazioni comunali di introdurre ulteriori valori di qualità rispetto a quelli già definiti dal DM n.381 del 1998 e dal successivo DPCM 817/2003, afferma che il criterio adottato si pone quale “oggettivo parametro per verificare, nell’ambito del perseguimento degli obiettivi di qualità prescritti dalla normativa vigente, che il valore di campo elettrico del nuovo impianto o dell’impianto preesistente da configurare sia il più vicino possibile al valore complessivo degli impianti già in funzione in zona”.
Osserva ancora il TAR che “nella fattispecie in esame, la ricorrente non risulta aver fornito, nella conferenza dei servizi in data 12/9/2003, idonea documentazione e dati tecnici circa l’impossibilità, pur nell’ambito dell’esigenza di assicurare la copertura integrale del servizio, sia di una diversa localizzazione dell’impianto sia di una riduzione ulteriore dei valori di campo elettromagnetico scaturenti dall’impianto configurato”. Con queste motivazioni il giudice amministrativo ha respinto la domanda di sospensione avanzata dal gestore.
L’ordinanza del Tar Parma prende atto sia del ruolo dei Comuni sia di quello dei gestori in materia di inquinamento elettromagnetico.

Dato per presupposto il rispetto dei valori di emissione stabiliti dalla normativa statale, l’installazione sul territorio deve essere concertata con il Comune (c.d. principio di regolazione localizzativa).

Il gestore, quindi, per la rilevanza degli interessi coinvolti (salute e salubrità ambientale), deve dimostrare sia l’impossibilità di una diversa localizzazione dell’impianto sia che il progetto da autorizzare abbia adottato, compatibilmente con la qualità del servizio da erogare, le migliori soluzioni in riferimento alle migliori tecnologie disponibili per minimizzare l’esposizione al campo elettromagnetico. Ciò, nel caso esaminato, aveva particolare significato per la presenza di ricettori sensibili (scuole).
Dunque, rispettati a monte i limiti statali, sia in ossequio al principio di minimizzazione vigente in materia, sia nell’ottica del metodo di concertazione adottato nel Protocollo d’intesa del 17 dicembre 2003 (di seguito riportato), il gestore deve provare che il sito prescelto, compatibilmente alle esigenze del servizio, sia il meno impattante per la popolazione.
Il gestore deve quindi dimostrare che la collocazione proposta sia la più ragionevole perchè in grado di contemperare le esigenze del servizio con quelle imposte dal principio di precauzione.
Tale approccio è in linea con un recente orientamento della Corte Costituzionale (7 ottobre 2003, n. 307) secondo la quale “tutt’altro discorso è a farsi circa le discipline localizzative e territoriali. A questo proposito è logico che riprenda vigore l’autonoma capacità delle Regioni e degli enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire o ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi” (punto 7, ultimo capoverso, del considerato in diritto).

4) Il ruolo dei comuni.

La salvaguardia ambientale sfugge ad una netta ripartizione di competenze ed evidenzia l’opportunità di una cooperazione tra i livelli di governo in materia di tutela ambientale. Si parla da tempo di “concorrenza-sostituzione”, in rapporto alla “concorrenza-integrazione”, ossia come “intensificazione in sede locale della tutela generale imposta dallo Stato, fermo restando il carattere minimale – e perciò inderogabile – di quest’ultima” (A. Romano Tassone, Stato, regioni ed enti locali nella tutela dell’ambiente, in Dir. Amm., 1993, 117).

Tale impostazione e’ in linea con il principio di differenziazione delle funzioni dei vari livelli di governo (art. 4, l. n. 59 del 1997), in ragione della dimensione delle funzioni e dell’adeguatezza delle strutture.
Nella prospettiva delineata dalla riforma costituzionale (L. Cost. 3/01), l’ente locale non può più essere inteso come una circoscrizione di decentramento statale, ma diviene il primo livello di governo per ogni determinazione amministrativa relativa al governo della comunità locale.
Ciò, soprattutto, in un’accezione di governo del territorio “che comprende, in linea, di principio, tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività” (punto 5, ultimo capoverso, del considerato in diritto della sentenza 7 ottobre 2003, n. 307, della Corte Costituzionale).
In particolare, la localizzazione sul territorio degli impianti e delle fonti di emissioni elettromagnetiche coinvolge la competenza delle autorità locali.

Queste ultime, infatti, essendo le più vicine al luogo di collocazione delle installazioni, in ossequio ai principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione (art. 4, comma 3, lett. a), g), h), L. 59/97), sono anche i soggetti più in grado di valutare l’idoneità della scelta di localizzazione.
Giova, appunto, richiamare il principio di differenziazione, per cui il riparto delle funzioni deve avvenire “in considerazione delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali, strutturali degli enti riceventi”.
In tale contesto ordinamentale si colloca la legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico n. 36/2001 che affida ai comuni sia competenze definite dalla Regione (art. 8, comma 4), sia poteri propri.

Le funzioni proprie attribuite in via diretta sono:
1) il potere di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici” (art. 8, comma 6).
2) “funzioni di controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale per l’attuazione della presente legge” (art. 14, comma 1).
La prima funzione attribuita al Comune ha creato notevoli problemi interpretativi.
E’ chiaro che, in base sia all’art. 8, comma 6 della L. n. 36/2001 sia all’art. 13 del D.Lgs. n. 267/200 (T.U. sugli Enti Locali), il Comune ha il potere di controllo sul corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti.

Non è sempre chiaro, invece, come i comuni possano “minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”, sempre, ai sensi dell’art.8, comma 6, attraverso il potere di controllo sul corretto insediamento urbanistico e territoriale, ossia tramite il potere di governo del territorio (sul punto S. Cassese, La nuova disciplina sulla protezione dalle esposizioni a campi elettromagnetici, Giornale di Diritto Amministrativo, 2001, p. 331).
In teoria, la minimizzazione dalle esposizioni si potrebbe ottenere in vari modi: A) riconoscendo competenze ai Comuni in tema di limiti quantitativi; B) incentivando la competenza pianificatoria dei Comuni; C) attuando il principio, appunto, di minimizzazione.
In dettaglio, la soluzione A) è incompatibile con l’attuale assetto di competenze, essendo oggi pacifico che tali limiti rientrano nella competenza esclusiva dello Stato. L’alternativa B) potrebbe essere attuata imponendo, tramite regolamento, distanze, altezze oppure zone di destinazione. Questa ipotesi ha generato – prima della sentenza della Corte Costituzionale – due diversi orientamenti giurisprudenziali.
Secondo una prima tesi, si dovrebbe negare in radice ogni attribuzione delle amministrazioni comunali non solo in ordine all’individuazione dei valori di campo elettromagnetico, ma anche con riferimento alla determinazione di distanze minime delle stazioni radio base da altri insediamenti ovvero alla possibilità di introdurre divieti di installazione in relazione a zone territoriali omogenee (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 25 agosto 2001, n. 7025 in www.giustamm.it, n. 7/8 2001).
Diversamente, secondo una differente interpretazione della legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico, il regolamento comunale può comunque introdurre divieti di localizzazione per zone territoriali omogenee, previsioni di distanze minime (ad es. dai centri abitati), prescrizioni in ordine a caratteristiche strutturali (come le altezze massime) o funzionali (potenza massima) degli impianti purché, da un lato, siano finalizzate al corretto insediamento urbanistico e alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione e, dall’altro, risultino compatibili con un’adeguata funzionalità del servizio di telefonia mobile (cfr. T.A.R. Umbria 10 agosto 2001, n. 426 in www.geocities.com; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2001, n. 2007; T.A.R. Veneto, Sez. II, 14 giugno 2000, n. 1010).
Il Consiglio di Stato sembra adottare una posizione negativa perché, in realtà, il rischio è di introdurre misure che di fatto si sovrappongono ai limiti previsti dalla legge statale. Ha affermato, infatti, che “le misure di competenza comunale in nessun caso possono prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né possono di fatto costituire una deroga generalizzata o quasi a tali limiti” (sul punto Cons. Stato, VI, 10 dicembre 2002 n.7274).
Dello stesso avviso è la sentenza 7 novembre 2003 n. 331 della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L.R. Lombardia 6 marzo 2002 n.4, nella parte in cui prevedeva il divieto di installazione di impianti entro il limite di distanza di 75 metri dal perimetro delle aree “sensibili”.

Il giudice delle leggi ha stabilito che in questo caso non viene in rilievo un “criterio localizzativo”: infatti, “A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da “criteri di localizzazione” in “limitazioni alla localizzazione”, dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n.36” (cfr. punto 5.1. del considerato in diritto).
Tali misure non sono consentite perché, non prevedendo la possibilità di localizzazioni alternative nell’ambito del perimetro preso in considerazione, e potendo, quindi, determinare in tale area l’impossibilità della localizzazione stessa, si eccede l’ambito di un “criterio di localizzazione” trasformandosi di fatto in un “limite alla localizzazione”.
Diversamente avverrebbe ove ci si trovasse di fronte ad un criterio di localizzazione.
Il problema consiste proprio nel distinguere un “criterio di localizzazione” da un “limite alla localizzazione” degli impianti.
La differenza si traccia alla luce dello scopo della norma impugnata.
La Corte Costituzionale, ad esempio, ritiene che il divieto di installazione “in corrispondenza delle aree sensibili” tout court sia, invece, legittimo.
Ciò perché, comportando sempre la possibilità di una localizzazione alternativa, e quindi non essendo tale da poter determinare l’impossibilità della localizzazione stessa, tale forma di divieto non mira ad introdurre limiti alla localizzazione e, quindi, rimane nell’ambito di un semplice criterio di localizzazione (cfr. Cort. Cost. Sentenza 7 novembre 2003 n. 331, punto 6 del considerato in diritto; e analogamente, 7 ottobre 2003 n. 307, punto 20 del considerato in diritto).
Dunque alla luce dei chiarimenti della Corte Costituzionale si possono ritenere ammissibili norme di “localizzazione in negativo”, usando la terminologia adoperata dal giudice delle leggi, che cioè, ad esempio, vietino l’installazione su singoli tipi di edifici (ad esempio scuole, ospedali, case di cura), oppure norme che prevedano obblighi di “mascheramento” degli impianti in zone di pregio storico-ambientale.

In definitiva, sembra potersi affermare la legittimità del regolamento quando il contenuto dei suoi vincoli non sia tale da pregiudicare la realizzazione delle reti di telecomunicazione, e che, quindi, abbia come unico scopo quello di fornire dei criteri di localizzazione finalizzati al razionale inserimento degli impianti sul territorio. Si giunge così al terzo percorso per raggiungere la minimizzazione dalle esposizioni.

C) Sono possibili misure che, fermo restando il rispetto dei limiti e dei valori stabiliti dallo Stato e la necessità di non intaccare l’efficienza delle reti, incidano sulle scelte localizzative.
Tali misure sono legittimate dalla circostanza che “alle competenze dei Comuni dirette ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, si aggiunge quella di “minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici” (art. 8, comma 6 della legge n. 36/20001). Anche le misure di minimizzazione (distinte dall’art.8 da quelle urbanistico edilizie) non possono, quindi, in alcun modo prevedere limiti generalizzati di esposizione diversi da quelli previsti dallo Stato, né possono di fatto costituire una deroga generalizzata, o quasi, a tali limiti, essendo, tuttavia, consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico” (Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3098; id., 3 giugno 2002, n. 3095; Id., 20 dicembre 2002, n. 7274; Id., 10 febbraio 2003, n. 673).
Sotto tale profilo “l’introduzione di misure tipicamente di governo del territorio (distanze, altezze, localizzazioni ecc.) trova giustificazione solo se sia conforme al principio di ragionevolezza ed alla natura delle competenze urbanistico edilizie esercitate e sia sorretta da una sufficiente motivazione sulla base di risultanze, acquisite attraverso un’istruttoria idonea a dimostrare la ragionevolezza della misura e la sua idoneità al fine perseguito” (Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2002, n. 4096).
Il Comune, governando il territorio, può quindi valutare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e verificare che la localizzazione prescelta dall’imprenditore sia quella di minor impatto.
Si badi che la giurisprudenza fa riferimento ad una funzione amministrativa, cioè ad un potere-dovere dell’ente comunale: quello di minimizzare.
Quindi nell’art. 8, comma 6, L. n. 36 del 2001, da un lato vi è attenzione alle esigenze di copertura del servizio di telefonia, dall’altro si escludono automatismi, perché il rispetto dei valori di cautela fissati dallo Stato non implica necessariamente il rilascio dell’autorizzazione all’installazione.
La conformità ai valori di cautela, in realtà, costituisce solo la “pre-condizione” affinché il comune rilasci l’autorizzazione.
In sintesi, rispettati a monte i limiti di esposizione previsti dallo Stato, a valle il Comune non può abdicare al suo potere di imporre, tra le soluzioni localizzative in concreto ipotizzabili, quella più idonea a ridurre l’impatto sulla salute e sull’habitat ambientale (sempre tenendo conto anche delle esigenze del servizio da erogare).
La dottrina riconosce al comune un potere di “regolazione localizzativa” degli impianti che fa capo alle competenze urbanistiche comunali (cfr. Ceruti, Telefonia cellulare e disciplina urbanistica comunale dopo la legge quadro 36/2001 e il testo unico sull’edilizia, in Riv. giur. amb., 2002, 333). Sotto tale profilo sono chiari in proposito anche gli atti parlamentari (cfr. Atti Senato, 6 dicembre 2000, relazione del senatore Giovanelli sul d.d.l. n. 4273, in Elettrosmog dalle origini alla legge quadro, La Tribuna, 2001, pag. 94 ss.).
Il potere di adottare misure di minimizzazione si spiega, in via complementare, anche sotto un altro profilo.
La pluralità dei gestori che aspirano ad installare propri impianti, va canalizzata dal Comune cercando di organizzare il corretto inserimento di tali strutture (in questo senso TAR – Milano, Sez. I, sentenza 25 maggio 2001 n. 4015).
La ratio del potere di minimizzazione si spiega, quindi, anche in funzione del coordinamento e della razionale localizzazione e distribuzione degli impianti sul territorio.
Principi di precauzione e di minimizzazione escludono la sufficienza del rispetto dei limiti statali, ma impongono che la collocazione, compatibilmente alle esigenze del servizio da erogare, sia quella che più riduca l’esposizione della popolazione alle fonti elettromagnetiche.
Ciò può avvenire valutando, caso per caso, alla luce di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori, non solo la compatibilità dell’impianto con le caratteristiche morfologiche ed orografiche del luogo, con la densità abitativa, con la presenza di ricettori sensibili, quanto, piuttosto, verificando che non esistano in concreto, tenuto conto delle esigenze del servizio, soluzioni alternative che riducano i valori di esposizione.
In questo modo, si realizza un equilibrio tra l’esigenza di uniformità dei limiti di tutela valevoli su tutto il territorio nazionale e la necessità del governo, necessariamente su base locale, dei problemi e dei conflitti che si accompagnano alla concreta realizzazione degli impianti.
In definitiva nella sua funzione di governo del territorio il Comune ha un ruolo di primo piano rispetto alla localizzazione degli impianti.
Da un lato, nei limiti in cui si è detto, potrà adottare un regolamento contenente criteri localizzativi, standard urbanistici, prescrizioni di tipo edilizio.
Dall’altro, può adottare, sempre nei limiti cui si è accennato, misure di minimizzazione sia per verificare che la scelta localizzativa sia quella in concreto meno impattante sia per decongestionare la presenza di impianti sul territorio.
Il controllo da parte del Comune sul corretto inserimento urbanistico e territoriale degli impianti, non deve stupire perchè rientra in una nozione allargata del concetto di urbanistica così come la stessa si è evoluta negli ultimi anni.

Non a caso, si parla in proposito di pan-urbanistica ossia di una materia che si piega alla realizzazione di esigenze diverse da quelle strettamente legate all’ordinato e corretto sviluppo del territorio, e che, appunto, viene intersecata da altre materie (si pensi alla tutela del paesaggio, alla tutela ambientale, alla difesa del suolo, alle opere pubbliche statali, alle espropriazioni e, appunto, all’inquinamento elettromagnetico).
Anche il legislatore ha preso atto di tale evoluzione. Ad esempio l’art. 34, comma secondo, del D.Lgs. n. 80/98 (come confermato dalla L. 205/00) nell’individuare una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, ha stabilito che “la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.
Si tratta di una definizione non ricognitiva delle precedenti, ma di una nozione innovativa ed autonoma, elaborata ai fini processuali (“ai fini della presente legge”), ma che investe ogni tipologia di uso del territorio, non solo di carattere pianificatorio, fino ad estendersi ad aspetti gestionali ed operativi (si pensi ai problemi sorti rispetto alla c.d. occupazione appropriativa). Una definizione che qui viene qui in rilievo perché da atto in modo paradigmatico dei problemi pratici che pone la materia urbanistica.

Materia, dunque, di non facile delimitazione e che gia’ aveva spinto la L. Cost. n.3/01, nel riscrivere l’art. 117, a superare il concetto di urbanistica per approdare a quello più moderno di “governo del territorio” in cui convergono molteplici interessi giuridicamente rilevanti.

GIURISPRUDENZA

V. TAR BARI, ordinanza 18 dicembre 2003 n. 949; TAR PARMA, ordinanza 13 gennaio 2004 n. 17 e 27 gennaio 2004 n. 29; TAR LAZIO, SEZ. II BIS – sentenza 14 gennaio 2004 n. 218 e ordinanza 15 gennaio 2004 n. 234; TAR Parma, sentenza 20 novembre 2003 n. 658

MATERIALI

PROTOCOLLI
La rilevanza della pianificazione comunale e l’obbligo dei gestori di fornire dati ed informazioni rilevanti ai fini della individuazione dei siti ottimali per l’installazione delle stazioni radio base per telefona cellulare (obbligo sancito, tra l’altro, dalla legge regionale Puglia 5/2002), emerge dal protocollo d’intesa firmato nel dicembre 2003 dal Ministero delle Comunicazioni, dall’ANCI, l’associazione dei comuni d’Italia e dai quattro gestori della telefonia cellulare Tim, Vodafone Omnitel, Wind e H3G e che disciplina l’installazione, il monitoraggio, il controllo e la razionalizzazione degli impianti di stazioni radio base per telefonia cellulare.

Ivi i gestori si impegnano: a fornire ai comuni la mappa dei siti operativi, a concertare con i comuni i piani di sviluppo delle reti e a riqualificare gli impianti di maggior impatto ambientale. I comuni, dal canto loro, si impegnano a rispondere sollecitamente alle richieste di autorizzazione dei gestori e a mettere a disposizione, dove possibile, aree e immobili pubblici per l’installazione degli impianti al fine di favorirne la migliore collocazione sul territorio comunale, con particolare riferimento alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nel rispetto dei valori stabiliti dalla legge. Quanto al Ministero delle Comunicazioni, si impegna a supportare iniziative di informazione al cittadino, rendendo tra l’altro disponibili tutti i risultati della rete di monitoraggio nazionale.

PROTOCOLLO D’INTESA TRA ANCI E MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI

Sullo stesso tema, si veda la pagina di Approfondimenti su INQUINAMENTO DERIVANTE DA ONDE ELETTROMAGNETICHE nonche’ lo scritto di ALESSANDRO PAGANO sul Codice delle comunicazioni elettroniche (http://www.lexitalia.it/articoli.htm)

Note

L'articolo ANTENNE ED AMMINISTRAZIONI COMUNALI proviene da Giustamm.

Secondo un orientamento consolidato è legittima l’esclusione da un procedura per l’affidamento di un appalto di servizi sociali di una cooperativa che non abbia fornito prove circa l’iscrizione all’Albo Regionale delle cooperative sociali, prevista quale requisito di partecipazione dalla normativa di gara (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2009, n. 558, con specifico riguardo alla mancata comprova del prescritto “requisito dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di cui all’art. 2, comma 2, lettera a) sezione A della L.R. Piemonte 9 giugno 1994, n. 18”; nonché Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 2 aprile 2009 n. 40, con specifico riguardo alla mancata dimostrazione dell’ “iscrizione all’Albo regionale delle Cooperative Sociali di cui alla L.R. dell’Abruzzo n. 85/1994, successivamente modificata con la L.R. n. 38/2004”).
La decisione 3327 del 28 maggio 2009 del Consiglio di Stato aggiunge un nuovo tassello in materia, specificando che anche se non prevista dalla lex specialis l’iscrizione all’albo regionale delle cooperative (nella specie della Regione Puglia, L.R. 21/1993) costituisce necessario requisito di ammissione alla gara perché previsto dalla normativa di settore “per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto” (cfr. punto 6.6. della decisione; nella specie i servizi riguardavano apertura e chiusura dei locali per le attività scolastiche, pulizia degli arredi, sorveglianza sull’accesso dell’edificio, ecc.).
Di conseguenza, data “l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara”, è legittima l’esclusione del concorrente anche se nessuna clausola della lex specialis prevedeva l’iscrizione nella Sezione B dell’albo previsto dalla predetta legge pugliese quale requisito di partecipazione.
La decisione (sulla quale non constano precedenti) sbarra la strada ai concorrenti esclusi per carenza di requisiti non previsti dal bando ed offre lo spunto per una breve ricognizione sul principio di eterointegrazione della lex specialis, di spiccata attualità in ragione della possibilità di condizionare il corretto di dispiegarsi delle regole della concorrenza.
Con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative la giurisprudenza afferma che vada disposta l’esclusione dell’offerta anche in assenza di un requisito puntualmente indicato nella lex specialis. Infatti il bando “non può affatto considerarsi l’unica fonte della disciplina degli specifici requisiti di partecipazione, non potendo esso prescindere dalle altre fonti normative esterne ad esso” (Cons. Stato Sez. V, 24-01-2007, n. 256).
Il principio di eterointegrazione del bando di gara è, ad esempio, applicato in caso di omessa dichiarazione dell’osservanza degli obblighi in materia di diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/99 (da ultimo T.A.R. Sicilia, Sez. III, Sentenza 4 marzo 2009), di tardiva produzione di documenti in sede di comprova dei requisitisi ex art. 48 D.Lgs. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez., I Bis, 6 aprile 2009 n. 3682), di omessa indicazione delle parti del servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese riunite ex art. 37, comma 4, D.Lgs. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez., III Ter, 4 dicembre 2008, n. 11006), di mancato pagamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ex art. 1, comma 67, L. 266/2005 (Tar Palermo, 11 dicembre 2006, n. 3888).
Alle fattispecie, senza pretesa di completezza sopra individuate, viene quindi ad aggiungersi anche la mancata iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali prevista dalla L. 381/1991 e dalle normative regionali di attuazione, “requisito essenziale dell’offerta, in presenza del quale l’esclusione è possibile anche in mancanza di una previsione esplicita, data l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara”.
Eppure non sempre il principio di eterointegrazione dei bandi di gara viene visto con favore. Parte della giurisprudenza tempera l’operatività del principio qualora l’amministrazione, per scarsa diligenza, abbia formulato il bando di gara in modo lacunoso e depistato le imprese inducendole in errore.
Cosicché non può essere disposta l’esclusione delle imprese che ai fini della costituzione della cauzione provvisoria, hanno presentato una polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, nel caso in cui tale circostanza non sia derivata da incuria delle imprese, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante che non ha indicato la necessità dell’autorizzazione nel bando. Infatti “l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizione per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge … che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni, nell’ambito delle procedure di affidamento … ai soli intermediari finanziari autorizzati. L’omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n.12).
Analogamente è stato sottolineato che “ove non sia diversamente previsto in maniera espressa dal bando, non si può escludere da una gara ad evidenza pubblica la concorrente che abbia allegato alla propria offerta la dichiarazione relativa all’assenza delle cause individuali impeditive la partecipazione alle selezioni per l’affidamento di un appalto pubblico limitata ai soli formali amministratori muniti di potere di rappresentanza della società, essendo consentito, semmai, stante l’ambiguità della disposizione normativa contenuta nell’art. 75 D.P.R. 544/99 (ora art. 38 D.Lgs.vo n. 163/2006), che il seggio di gara richieda l’integrazione di quanto dichiarato” (Tar Catania, Sez. I, 9 settembre 2008, n. 1632).
Con equilibrio si sottolinea in quest’ultima sentenza che il principio della eterointegrazione del bando non va confuso con una interpretazione estensiva della disposizione ritenuta “integrativa”, atteso che quest’ultima può essere ritenuta imperativa solo se tale natura sia “immediatamente ed univocamente desumibile dal tenore letterale della norma” (in senso analogo cfr. anche T.A.R. Palermo 81/2008).
Il discrimen tra necessaria eterointegrazione del bando e non consentita interpretazione estensiva della legge viene dunque spesso individuato in ragione della chiarezza ed univocità lettera della disposizione legislativa e dunque al contempo sulla configurabilità o meno di una condotta colposa in capo al concorrente. Ad esempio il Tar Lazio (Sez. III Bis, 4 giugno 2008, n. 1876) ha espressamente stigmatizzato il comportamento “non diligente” del concorrente e ritenuto direttamente applicabile l’art. 37, comma 8, D.Lgs. 163/2006 nella parte in cui impone alle imprese dell’ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, inserendolo nella busta contenente l’offerta economica, sia in ragione della “univocità” della disposizione di legge sia perché tale disposizione si limita a riprodurre il testo dell’abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994.
Da un lato si aggiungono quindi nuove frecce nella faretra dei legali chiamati a partecipare alla “caccia all’errore” nella predisposizione (dei bandi e) delle domande di partecipazione, dall’altro non può sottacersi che più che ad un’eterointegrazione dei bandi non infrequentemente si assiste ad un’eterogenesi dei fini venendo favorite, al di là delle intenzioni delle stesse stazioni appaltanti, non le offerte più convenienti ma solo quelle meglio predisposte. Materia dunque di non facile interpretazione, di modo che solo l’attenta ponderazione di tutte le variabili in gioco da parte del giudice amministrativo potrà impedire effetti distorsivi e lesivi del principio di libertà di concorrenza e, conseguentemente, del buon andamento dell’azione amministrativa.

(pubblicato il 22.6.2009)

Note

L'articolo Eterointegrazione del bando ed eterogenesi dei fini: verso un punto di equilibrio? proviene da Giustamm.

I – La colpa della p.a. danneggiante. II – Colpa ed errore. – III Casistica. – IV Il problema della prova. – V. Inerzia del privato e colpa della p.a..

Nell’anno IV d.c. (“dopo cassazione”, n. 500) provvedimenti, ricorsi e sentenze si stanno adeguando ad un al nuovo protagonista del giudizio amministrativo: il risarcimento. Danni, colpa e nesso di casualità cambiano il modo di chiedere e rendere giustizia.
Vediamo come, parlando dell’elemento soggettivo, cioe’ della colpa di chi ha sbagliato.
I – Senza colpa, non vi e’ risarcimento. Fino al 1999, quando si litigava su interessi oppositivi, la colpa scaturiva ex se dall’accertata illegittimita’ del provvedimento: il giudice ordinario, adito da chi aveva impugnato un esproprio ottenendone l’annullamento, collegava in modo automatico la colpa all’adozione dell’atto illegittimo.
Se il ricorrente non vantava un interesse oppositivo, scattava invece il dogma dell’irrisarcibilita’.
Dal 1999, superati gli ostacoli al risarcimento, passa in prima linea l’accertamento della colpa dell’amministrazione.
Per accertare tale colpa e’ necessario qualcosa in più della verifica dell’illegittimità: occorre un’indagine sul funzionamento dell’apparato nel senso che vi è colpa ogni qualvolta il provvedimento illegittimo violi regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione, cioè i limiti esterni della discrezionalità.
Si dirà: ma questi tre elementi sono già esclusi dall’illegittimità dell’atto (come osserva Cons. Stato, V, 4239/2001). E’ vero, ma l’accertamento deve essere condotto non tanto per trovare un eccesso di potere, ma per capire perché l’amministrazione ha sbagliato.
Non conta quindi l’elemento soggettivo, l’opinione del singolo funzionario agente: se l’amministrazione sbaglia, occorre verificare se l’apparato poteva funzionare (colpa) e non ha funzionato (illegittimità).
Quindi la parte litigante, dismessi i panni del ricorrente ed assunti quelli dell’attore, non è tenuta a dimostrare il comportamento colposo del singolo funzionario. Basta che dimostri che l’apparato ha violato regole di comune prudenza “dando luogo ad attività provvedimentale negligente o imprudente, sia nella violazione di leggi o regolamenti alla cui osservanza la stessa p.a. è vincolata, dovendo osservare i principi di legalità, di imparzialità e di buon andamento previsti dall’articolo 97 della Costituzione” (Cass. 24 maggio 1991 n. 5883, sul sequestro di un’ingente somma di denaro, effettuato da finanzieri di frontiera, danni conseguenti).
Una volta ampliata la risarcibilita’, diventa necessario verificare l’esistenza della colpa.
Non basta quindi che vi sia stata una colpa, ma occorre valutare la diligenza che, mancando, ha causato la violazione commessa dall’amministrazione. Quest’indagine non varia a seconda del livello su cui opera: l’ufficio tecnico di qualsiasi ente locale incorre in colpa (Cons. Stato, IV, 3169/2001) se il Comune occupa un’area senza la procedura ex lege 241/90. In questo caso, la colpa può essere desunta da: a) ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo; b) precedenti di giurisprudenza, c) condizioni concrete, e d) apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento. La logica è la stessa che opera a livello sovranazionale nell’accertamento della colpa degli Stati che violino il trattato UE, perchè gli elementi da valutare sono gli stessi. Un birraio (Brasserie du pêcheur, causa C-46/93) ed una società di pescarecci (Factortame, causa C-48/93) hanno ottenuto risarcimenti dai loro governi perche’ la gran Bretagna e la Germania avevano violato il diritto comunitario: a) in modo intenzionale (non involontario), b) con inescusabile errore di diritto e, c) senza il concorso di comportamenti di altra istituzione comunitaria (Corte di giustizia punti 43 e 56 della sentenza 5.3.1996).
L’analogia della sentenza comunitaria rispetto alle argomentazioni del Consiglio di Stato sono evidenti.
Ma v’e’ di piu’. Invano il governo tedesco ha cercato di evitare responsabilità, nella causa C-424/97 (Haim, decisa con sentenza 4/7/2000), eccependo che l’autorita’ che avrebbe dovuto provvedere non disponeva delle competenze, cognizioni o mezzi necessari. Per la Corte di Giustizia si tratta di argomenti inconferenti. Eppure, sono le stesse argomentazioni che si leggono nelle difese legali di un qualsiasi Comune incappato in una richiesta di danni innanzi i nostri TAR: anch’esse sono inutili ad evitare condanne a risarcimenti.
Quindi, per principio generale non vi e’ colpa se la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità; vi e’ colpa se la violazione appare grave ed avviene in un contesto di dubbia diligenza e perizia.
Traducendo questi argomenti nella quotidianita’ del processo, avremo un ricorrente che deve prima dimostrare l’illegittimita’ dell’operato della p.a.; deve poi dimostrare la colpa per ottenere un risarcimento.
Ma come si fa ad essere ragionevolmente sicuri della colpa della p.a.? E, viceversa, come fa l’amministrazione ad allontanare da se’ lo spettro della colpa, dopo che il giudice le ha annullato un provvedimento?

II – Colpa ed errore.
Un sistema valido per verificare l’esistenza della colpa e’ il controllo sulla scusabilita’ dell’errore.
Attingendo dal diritto penale, l’errore e’ scusabile se si e’ al di sotto di un livello obiettivo di “sforzo diligente esigibile” (c.d. concezione normativa della colpevolezza, art. 43 c.p.: evento preveduto e non voluto). La diligenza che esclude la colpa prescinde dalla cattiva volontà del soggetto: prescinde cioe’ dalla volonta’ (volonta’ che, prima del 1988, era esaltata dalla concezione psicologica della colpa). La svolta del 1988 coincide con la vittoria ottenuta da un contadino di Cingoli, che aveva arato e livellato il proprio fondo senza titolo edilizio. Investita della vicenda, la Corte Costituzionale (364/1988) ha preso atto che in materia edilizia vi e’ una tale sovrapposizione di norme da renderne possibile l’ignoranza. Si e’ quindi esclusa la colpevolezza, ammettendo l’ignoranza della legge penale.
Grazie a questo principio, in tema di responsabilita’ civile anche la pubblica amministrazione può utilizzare il concetto di “errore non rimproverabile” ex art. 5 cod. pen.. Altri esempi non mancano: nel febbraio 2004 la Cassazione civile ha qualificato scusabile l’errore di una Regione che aveva erroneamente classificato un prodotto come “rifiuto” (sez. III, 9 febbraio 2004 n. 2424) costringendo il privato ad un oneroso smaltimento. E’ noto infatti che su questa nozione di “rifiuto” le norme si contraddicono: di qui l’orientamento della Cassazione che considera scusabile l’errore riportandosi idealmente alla situazione ex antea, cioè ponendosi nella stessa posizione in cui si trovava il soggetto agente, allorché incorse in errore.
Quindi: dopo aver ottenuto l’annullamento e dimostrato la colpa, occorre verificare se l’amministrazione fosse incorsa in un errore scusabile.
III – La casistica.
Il ragionamento sin qui svolto e’ corroborato da casi concreti. C’e’ chi ha ammesso la scusabilità dell’errore, escludendo la colpa della p.a. anche se il provvedimento e’ stato annullato, quando l’amministrazione abbia operato:
A – sulla base di una equivoca formulazione legislativa della norma applicata (Tar Puglia, Bari, Sezione II, 18 luglio 2002 n. 3399, in tema di appalti);
B – su indirizzi giurisprudenziali oscillanti (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716, su appalti di opere pubbliche);
C – per la natura complessa delle questioni trattate, per la successione nelle more di più interventi normativi sul tema, ed i non univoci orientamenti emersi in materia (Tar Puglia, Lecce, sez. I, 23 gennaio 2003 n. 260, su antenne per telefonia mobile);
D – a causa di un’equivoca formulazione legislativa della norma applicata, o per indirizzi giurisprudenziali oscillanti, ovvero ancora per la particolare complessità della fattispecie esaminata (Tar Catania, sez. I, 25 novembre 2002, n. 2261, in materia di appalti);
E – in ragione della particolare complessita` della fattispecie esaminata (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, su un diniego di concessione edilizia; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169 in tema di espropriazione per pubblica utilità; T.A.R. Napoli, sez. II, 7 febbraio 2002, n. 733, in tema di appalti; T.A.R. Sardegna 23 febbraio 2000, n. 171, in edilizia);
F – a causa della carenza della documentazione presentata da parte del soggetto istante o dell’assenza di riferimenti giurisprudenziali specifici (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002 n. 6000 in tema di appalti ed offerte anomale);
G – per essere la P.A. tenuta ad eseguire la sentenza del giudice di primo grado, riformata in appello: anzi, in questo caso, non solo non c’è colpa della P.A., perché non c’è negligenza, ma si e’ negato l’elemento oggettivo dell’illecito, sotto il profilo dell’antigiuridicità della condotta causativa del danno (Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2002 n. 5789 in materia di mancata esecuzione del contratto);
H – in presenza di problematiche ermeneutiche di non pacifica ne’ agevole soluzione, se l’amministrazione abbia dimostrato rimarchevole diligenza, prudenza e ponderazione nell’assumere le proprie determinazioni, deliberando anche l’acquisizione del parere di un esperto per sciogliere le perplessità indotte dalla lettera della legge (Tar Brescia, 6 maggio 2003, n. 494, in tema appalti ed anomalia delle offerte);
I – per essersi la P.A. adeguata all’interpretazione della norma, in quel momento dominante in sede giurisprudenziale (Cassazione, sez. III civile, sentenza 9 febbraio 2004 n. 2424, in materia di responsabilità della P.A. per diffusione di informazioni inesatte sulla nozione di “rifiuto”).
Viceversa, emerge la colpa dell’amministrazione, perché sono violati principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, allorche’:
1) l’amministrazione non osservi una clausola del bando chiara, precisa, testuale, priva di complessità tecnica, con un comportamento che non poteva trovare alcuna giustificazione nel soggettivismo interpretativo (Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 18 luglio 2002 n. 3399, in materia di appalti);
2) si sia proceduto all’aggiudicazione di un appalto a trattativa privata, in violazione delle regole dell’evidenza pubblica: anzi, in questo caso il g.a. ha ritenuto sussistente un ipotesi di colpa grave della p.a. ex art. 2236 cod. civ., equiparando la prestazione del soggetto pubblico a quella di un professionsita (Tar Napoli, sez. I, 20 maggio 2003 n. 5868);
3) non si sia osservata una circolare ministeriale e si sia omessa la verifica della possibilità di attivarsi in sede di autotutela, suggerita con ordinanza sospensiva da parte del g.a. (Tar Lazio, sez. II, sentenza 3 luglio 2002 n. 6115);
4) si sia incorsi in violazioni gravi; quando le procedure da adottare utilizzando una media diligenza sono conoscibili; in caso di mancata diligenza nell’effettuazione dell’istruttoria (Tar Marche, 20 gennaio 2003, n. 9, ancora in tema di appalto);
5) erroneamente si sia ritenuto ammissibile il ricorso all’art. 15 D.Lgs. n. 358 del 1992 (appalti di forniture) sanando un’offerta incompleta, pur a fronte di espressa comminatoria d’esclusione nel bando (Tar Marche, 20 gennaio 2003, n. 9);
6) si sia adottato un comportamento alquanto semplicistico, poiché l’errore sarebbe stato facilmente evitabile se fosse stata effettuata un’attenta lettura di una nota di chiarimenti prodotta dal ricorrente, in cui tutti gli elementi dell’offerta fossero stati resi con la dovuta e richiesta chiarezza (Tar Marche, 11 aprile 2003, n. 218);
7) si sia ammesso a partecipare ad una gara pubblica un’impresa che avrebbe dovuto essere esclusa per un’inosservanza non formale relativa alla presentazione della domanda di partecipazione, esplicitamente sanzionata con l’esclusione dalla gara (Tar Latina, 16 giugno 2003 n. 616);
8) si sia respinta la domanda diretta ad ottenere il cambio di destinazione d’uso di un immobile, pur in presenza del parere favorevole al rilascio espresso dal legale dell’amministrazione (Tar Abruzzo, 25 febbraio 2003 n. 54);
9) la normativa non presenti particolari difficoltà d’interpretazione, specialmente ove si consideri che sulla questione dedotta in giudizio era intervenuta una circolare ministeriale (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003 n. 1133 in tema di appalto);
10) ad oltre un decennio dall’entrata in vigore della l. r. sarda 22 agosto 1990 n. 40, l’amministrazione abbia adottato un provvedimento di chiusura di una struttura sanitaria senza consentire alla ricorrente di partecipare al procedimento (Tar Sardegna, 28 gennaio 2003 n. 128, sull’autorizzazione all’esercizio di prestazioni radiodiagnostiche);
11) si sia violata una norma paradigmatica di tutti i procedimenti espropriativi, che costituisce presidio del proprietario del terreno a non essere assoggettato alla potestà espropriativi a tempo indeterminato, in ossequio al dettato costituzionale (art. 42 comma 3) (Tar Lazio, Latina, 26 maggio 2003 n. 569).
In ambedue questi orientamenti si e’ giudicato di amministrazioni che hanno mal funzionato (giudizio sulla legittimita’ del’atto), approfondendo il giudizio sulla possibilita’ che le stesse amministrazioni avessero potuto ben funzionare (giudizio sulla colpa e sulla scusabilita’ dell’errore).

IV – Il problema della prova.
Torniamo ora al rapporto tra illegittimità e colpa.
L’illegittimità fa ottenere l’annullamento, tutelando il cittadino da un uso del potere che non rispetti le regole. Per ottenere un’utilitas maggiore, ossia il risarcimento del danno, occorre un quid pluris: la colpa della p.a.. Ma come dimostrare la colpa?
Il privato parte avvantaggiato, perché avendo ottenuto l’annullamento per illegittimita’ dell’atto, puo’ giovarsi di presunzioni: un atto illegittimo e’ un indizio (grave, preciso e concordante) della colpa dell’amministrazione. Contro questa presunzione, spetta all’ente pubblico resistente dimostrare di essere incorso in errore scusabile. Cioe’ in un errore derivante da fattori particolari correlati, ad esempio, alla formulazione incerta delle norme applicate, alle oscillazioni interpretative della giurisprudenza, alla rilevante complessità del fatto oppure a comportamenti di altri soggetti (Cons. Stato V, 4239/2001 in tema di diniego di concessione edilizia).
Quindi, sorge un problema di onere della prova, che non grava sul privato (che gia’ ha dovuto dimostrare l’illegittimita’ del provvedimento amministrativo), bensì sull’amministrazione, che deve detergersi dalla situazione sfavorevole derivante dall’accertata illegittimita’.
Perche’ proprio l’amministrazione deve fornire la prova di non aver sbagliato per colpa? Perche’ opera il principio di “vicinanza” (Cass. Sez. Un. 30.10.2001 n. 13533): ognuno deve provare cio’ che appartiene alla propria sfera di azione, sicche’ e’ la p.a. a dover dimostrare la propria diligenza.
****
Vediamo ora come tutto ciò incide sui problemi quotidiani di amministratori, giudici e avvocati.
Innanzitutto cambiera’ il modo di scrivere i ricorsi (o parte di essi), per affrontare i problemi del risarcimento del danno. Dopo aver focalizzato i motivi di diritto, il ricorrente potra’ elencare gli elementi che rendevano inescusabile l’errore: abbondanza di giurisprudenza (leggeremo nei ricorsi: “bastava dare uno sguardo alle riviste per rendersi conto che…..”), intuitivita’ della soluzione (“il buon senso avrebbe aiutato …..”), prassi consolidate in altre amministrazioni (“bastava una telefonata o una e-mail …..”), contraddittorio ex lege 241 (“io, privato, te l’avevo detto …..”). Sono tutti elementi che apporteranno colore ai ricorsi di legittimita’.
Ma – a monte – cambiera’ anche il modo di scrivere i provvedimenti, ad esempio adottando cautele lessicali, con un fiorire di “sembra …”, “appare preferibile ….”, “valutate le opposte posizioni ….” “considerata la novità della questione….”, al fine di dimostrare cautela ed ampia ponderazione. Ci sarà più spazio, nelle procedure, per pareri esterni e conferenze di servizi, stando tuttavia ben attenti alle opinioni dissenzienti, spesso piu’ convincenti di una immotivata decisione della maggioranza.
Particolare rilievo riacquisterà la prassi (circolari, direttive, risoluzioni), che non serve ad evitare illegittimità, ma può essere utile ad arginare responsabilità. Del resto, chi non ricorda la Circolare Gasparri 4.12.1990 n. 58245, che all’indomani della legge 241/1990 elencava le varie giustificazioni per non incorrere in omissione di atti di ufficio?
Saranno anche rilevanti le valutazioni sulla capacita’ e produttività del personale, gli elementi forniti dall’auditing interno, le relazioni, i giudizi sui dirigenti, le eventuali lamentele per disservizi, la statistica della litigiosita’: elementi tutti che potrebbero far distinguere tra mera illegittimita’ (non risarcibile) e illegittimita’ accoppiata a negligenza (risarcibile).
Avranno anche spazio le certificazioni di qualita’, cioe’ i dati sull’efficienza in astratto di un ramo dell’amministrazione. Avanzeranno infine le tecniche di valutazione del rischio, cioè quelle scienze che fino ad oggi sono applicate da chi deve assicurare il rischio stesso. Gia’, perche’ fino ad oggi non risultano dati sul rating delle amministrazioni, sulla loro pericolosita’, sulle somme sborsate per risarcire i danni ai cittadini. Dati che invece sarebbero utili alla stessa amministrazione per meglio organizzarsi e per sbagliare, se proprio capita, almeno non per negligenza (e quindi senza risarcimento).
E le sentenze? Anche loro cambieranno e stanno gia’ cambiando: non sono piu’ asettiche, ma coerenti al convincimento del giudice che riconosce il risarcimento. Ed infatti gia’ oggi vi sono espressioni critiche nei confronti di chi appone alle auto le cosiddette “ganasce fiscali” ad una Renault (TAR Bari, I, 3000/2003 che esige una motivazione “congrua”, “evidente”); giudizi espliciti (“comportamento sorprendente”) su un comando militare che non valuta i rischi di una separazione personale del coniuge cui si nega il trasferimento (TAR Pescara 22.5.2003 n. 536 http://www.giustit.ipzs.it/cgi-bin2/db2www/giust/giust_searcholnf.mac/dispositivo?codgiur=3253&visualizza=1); vi sono espressioni quali “nonostante”, “senza alcun motivo” (TAR Lecce, II, 5259/2003), ed infine si calcola l’imprudenza dell’amministrazione con una scala graduata che valuta anche la facilita’ ed il basso costo di accertamenti sui fatti dedotti dalla parte (TAR Bari, II, 5033/2003). Quest’ultima sentenza parla anche di aggressione al diritto di proprieta’ (il Comune aveva demolito in fretta un manufatto edilizio abusivo), giungendo a stabilire in 516 euro (equitativamente) il danno per andirivieni amministrativi del ricorrente tra gli uffici.
E non solo le sentenze risentono dei problemi del risarcimento, ma anche l’attivita’ istruttoria: si pensi all’ordinanza della VI Sezione del Consiglio di Stato 4460/2003, che designa un consulente per la verifica dei danni subiti per ritardo nell’attivita’ edilizia, sottolineando che l’amministrazione aveva “se non distorto, quanto meno trasfigurato” la raffigurazione della realta’ posta alla base del provvedimento impugnato (e, ovviamente, annullato in altro capo della sentenza).
Tra qualche anno, come per epoche passate gia’ e’ stato fatto (G. Barbagallo http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/stile.htm), sara’ opportuna un’indagine sullo stile giudiziario degli atti (sentenze e ricorsi) a cavallo del XX secolo: sara’ un modo originale di misurare la ricaduta della L. 205/2000.
****
V. Inerzia del privato e colpa della p.a.
Fin qui le responsabilita’ che possono scaturire da un provvedimento. Ma cosa accade nel caso di ritardi ed omissioni? Lo chiarisce la sentenza n. 61 del 2004 del Tar Parma, che affronta il problema del danno da ritardo.
Il caso è comune: dapprima sette anni di attesa per ottenere una concessione edilizia e realizzare un edificio produttivo; poi, il ricorso per ottenere il risarcimento di maggiori costi, perdita di guadagno e di immagine.
L’omissione esiste – sottolinea il TAR – ma il Comune non paga, perchè il privato non e’ stato diligente e non ha sollecitato l’amministrazione a provvedere. Male ha fatto, nel caso oggetto di lite, l’amministrazione ad accantonare, senza esaminarla, una domanda di concessione edilizia temporaneamente in contrasto con il PRG adottato. Ma ancor peggio si e’ comportato il privato, che non ha sollecitato l’amministrazione quando e’ venuta meno, decaduto il vincolo, la causa di inedificabilita’ del suolo.
La vicenda fa emergere un doppio tipo di procedimenti amministrativi. Uno, volto ad ottenere la dichiarazione di illegittimita’ di atti o comportamenti; l’altro, rafforzato, volto ad ottenere il risarcimento del danno.
Il procedimento normale, in edilizia, resta cadenzato sui 60 giorni: decorso tale termine si forma un silenzio. Ma in aggiunta ai casi di impugnativa del silenzio vi e’, a carico del privato, l’onere di incalzare l’amministrazione per ottenere il rilascio di specifici provvedimenti.
L’amministrazione quindi puo’ restare rilassata, senza incorrere in colpa, perche’ – osserva il TAR – al suo comportamento inerte potrebbe corrispondere un’implicita acquiescenza da parte del privato (che non ha piu’ voglia o risorse per eseguire l’opera).
Solo la diffida a provvedere da parte del privato puo’ eliminare ogni dubbio sulla serieta’ ed attualita’ dell’interesse del privato.
Non basta quindi il ritardo o l’inattivita’ della p.a.: occorre un comportamento incalzante del privato per generare colpa della p.a.. Viceversa, l’inattività del privato può apparire come acquiescenza e dunque indurre l’amministrazione in errore scusabile.
Questo orientamento puo’ contare su alcuni precedenti: il Consiglio di Stato (sez. V, decisione del 14 gennaio 2003 n. 87), ha risarcito il danno da ritardo se già precedentemente era stata accertata l’illegittimità di un silenzio-rifiuto. Anche il Tar Lecce (sez. I, 16.11.1999 n. 1179) ha ammesso il risarcimento per l’illegittimo ritardo nel rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di un albergo, perchè il ritardo era aggravato da numerosi solleciti dell’interessato e da successive iniziative giudiziarie.
Il TAR Parma aggiunge ora una nuova tipologia ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni: l’inerzia consensuale. In modo implicito si afferma che se il privato non si da’ da fare, non contesta il silenzio, non sollecita l’amministrazione, non vi è il risarcimento. Il buon andamento della P.A. non solleva il privato dall’onere di sollecitare la P.A.
Come si vede, con l’ingresso del risarcimento cambiano modi di pensare e di operare, di scrivere ricorsi e provvedimenti, di interpretare silenzi e pretese verso l’amministrazione.

— *** —

V. CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – sentenza 9 febbraio 2004 n. 2424 e TAR Parma, sentenza, 26 febbraio 2004, n. 61

Su ambedue le sentenze, si veda la nota che segue “L’amministrazione paga, se c’e’ colpa”, cui si aggiunga, sul tema del risarcimento danni ottenibili dalla p.a., TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – sentenza 30 gennaio 2004 con commento del dott. Carlo Tangari “Natura giuridica contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della pubblica Amministrazione”; Cirillo G.P. “Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio”; Id., L’ annullamento dell’atto amministrativo e il giudizio sull’antigiuridicità ingiusta dell’illecito derivante dall’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa. Commento ad Adunanza Plenaria n. 4/2003;
Rossetti, M. Accertamento e liquidazione del danno; (dicembre 2003); Taglienti, C., Il risarcimento del danno con particolare riferimento alle tecniche di liquidazione;
Volpe, C. Profili di effettività nella disciplina processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (relazione svolta il 4 aprile 2003 al convegno su “L’effettività dell’ordinamento amministrativo”, Bari 4 e 5 aprile 2003).

Note

L'articolo L’amministrazione paga, se c’e’ colpa. proviene da Giustamm.

Il divieto di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese è incompatibile con la direttiva europea sugli appalti di lavori, servizi e forniture (Dir. 2004/18, art. 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2).
È questa la conclusione della Corte di Giustizia (Sez. V, 10 ottobre 2013, causa C 94/12) che ha “cancellato” l’art. 49, comma 6, del Codice degli appalti in base al quale “per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (…)”.
La norma, come riformulata dal terzo decreto correttivo (D.Lgs. n. 152/08) per superare i rilievi sollevati dalla Commissione europea (procedura d’infrazione 2007/2309), consentiva solo per i servizi e le forniture la possibilità di servirsi di più imprese per un singolo requisito di qualificazione.
Viceversa per la Corte europea la direttiva 2004/18/CE “consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto” (§ 33).
A tale conclusione si giunge non solo in base ad un’interpretazione letterale delle norme della direttiva, quanto anche perché “tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice”.
La possibilità dell’avvalimento c.d. “plurimo” è, secondo i Giudici di Lussemburgo, altresì conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non solo degli operatori economici, quanto della stessa pubblica amministrazione. Inoltre la medesima è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, al quale tende la direttiva 2004/18/CE.
È pur vero che possono esistere lavori che presentano peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrà “legittimamente esigere” che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ma sempre, specifica la decisione, “laddove tale esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato”. Inoltre, osserva la Corte Ue, “poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l’articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006”.
Viene quindi superato l’orientamento, diffuso in giurisprudenza, secondo il quale la finalità dell’avvalimento sarebbe quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo a requisiti di altri soggetti “se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti”, tesi che escludeva financo la possibilità di cumulo ed integrazione dei requisiti del concorrente da parte di una sola impresa ausiliaria (c.d. avvalimento “frazionato” e/ o “parziale”).
Caduto il divieto generale di avvalimento “plurimo”, ed anche “frazionato”, all’interno della medesima categoria di qualificazione (codificato dal comma 6 dell’articolo 49), viceversa persistono i vincoli che impongono all’ausiliaria di non prestare i requisiti a più di un concorrente e di non partecipare in proprio alla medesima gara (comma 8).

(pubblicato il 15.10.2013)

Note

L'articolo Via libera dalla Corte U.E. all’<i>“avvalimento plurimo”</i> anche per gli appalti di lavori pubblici proviene da Giustamm.

No a proroghe generalizzate degli affidamenti senza gara. No alla definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti del gas. Necessità di bandi tipo per favorire un accesso ampio e non discriminatorio alle procedure di evidenza pubblica. Criteri di aggiudicazione calibrati sui prezzi all’utente finale e non solo sul canone offerto per svolgere il servizio. Necessità di neutralizzare situazioni di possibile conflitto di interesse.
Con il parere del 16 novembre 2007, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato effettua una critica a 360° sulle “Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas” previste dall’art. 46 bis del disegno per la conversione in legge del Collegato alla Legge Finanziaria 2008 (decreto 1° ottobre 2007, n. 159).
La disposizione finita sotto la lente di ingrandimento dell’Autorità prevede che:
“1. Al fine di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.
2. I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.
3. Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni.
4. A decorrere dal 1 gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove scadenze di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e limitatamente al periodo di proroga, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all’attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti.
Questi, in estrema sintesi, i fattori critici evidenziati dall’Autorità.

I) Proroga dei termini per svolgere le gare al 31.12.2009 ed al 31.12.2011.
L’Autorità rileva che i Comuni italiani hanno in media 5.000 utenti e che quindi, in base all’attuale quadro normativo, la maggior parte delle concessioni per la distribuzione di gas naturale scadranno il 31 dicembre 2007.
L’art. 46 bis proroga tale scadenza al 31 dicembre 2009, confermando il dato secondo cui, dal 2000 al 2007, le gare si sono finora svolte soltanto nel 5% dei casi.
L’Autorità ricorda che il D.Lgs. 164/2000 (art. 15, in tema di Regime di transizione nell’attività di distribuzione) prevedeva che le concessioni originariamente affidate senza procedure di gara avrebbero potuto proseguire solo fino al 31 dicembre 2005 (con possibilità di ulteriore proroga in caso di significativo sviluppo del servizio sul mercato).
Successivamente il D.L. 30 dicembre 2005 n. 273 (conv. L. 51/2006) ha prorogato tali affidamenti sino al 31 dicembre 2007 e, al verificarsi di alcune ipotesi (ad esempio, qualora si sia realizzata una fusione societaria che consenta di servire un’utenza complessivamente almeno doppia di quella originariamente servita; oppure qualora i clienti finali serviti siano più di 100.000, ecc.), fino al 31 dicembre 2009.
L’art. 46 bis del disegno di legge dispone un ulteriore slittamento di tali termini rispettivamente fino al 31 dicembre 2009 e al 31 dicembre 2011 (cui si cumulerebbe la possibilità di un’ulteriore proroga “per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse”, secondo l’art. 23, D.L. 273/05).
Per l’Autorità tali proroghe sono difficilmente compatibili con la direttiva 2003/55/CE3 che ha individuato nel 1° luglio 2007 il “termine ultimo specifico” per completare il mercato interno del gas naturale. Sulla questione, inoltre, pende il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee effettuato da parte del TAR Lombardia, Sez. Brescia, con ordinanza del 4 agosto 2006, n. 963.
Di conseguenza per l’Authority della Concorrenza la proroga generalizzata di tutte le gare introdotta dal disegno di legge non troverebbe alcuna giustificazione.

II) Definizione per via ministeriale dei nuovi ambiti territoriali da mettere a gara.
Né risulta condivisibile, secondo l’Autorità, la scelta di procedere ad una definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas.
Tale definizione per via esogena ed amministrativa del mercato, “in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi”, implica l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati non facilmente reperibili. Il rischio paventato è allora di favorire la definizione di ambiti ottimali solo sulla carta e che non riproducono le effettive esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato.

III) Bando-tipo a livello nazionale.
L’Autorità sottolinea inoltre che la frammentazione delle concessioni e l’assenza di un quadro uniforme dei requisiti di partecipazione e dei criteri di aggiudicazione determineranno ingenti oneri sia in capo agli enti locali (per dover bandire oltre 5000 gare, quasi tutte con scadenze vicine tra loro), sia per le imprese interessate (difficilmente in grado di monitorare la situazione su scala nazionale e cogliere le migliori opportunità di gara).
La proposta dell’Autorità è di predisporre un bando-tipo a livello nazionale. Il bando-tipo potrebbe ridurre i costi a carico degli enti locali e permetterebbe agli operatori di programmare la propria attività in modo da cogliere le migliori opportunità.
L’Autorità auspica che il bando-tipo preveda requisiti di fatturato proporzionati al valore del servizio oggetto di concessione, consentendo alle imprese di nuova costituzione di dimostrare la propria capacità economica e finanziaria con documentazione alternativa al bilancio. Da escludere il ricorso a parametri di esperienza o di utenza servita che potrebbero favorire le imprese maggiori o da più tempo attive nel mercato.
Attenzione particolare meritano i livelli di qualità e sicurezza (regolati dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas) che potrebbero costituire requisiti minimi di partecipazione, salva la facoltà per l’Ente Locale di attribuire punteggi aggiuntivi a chi propone investimenti ulteriori nella rete e/o nel servizio.

IV) Aggiudicazione in base al prezzo all’utente finale e necessità di neutralizzare situazioni di possibile conflitto di interesse.
Con riferimento ai criteri di aggiudicazione, l’Autorità ritiene che la selezione del miglior operatore debba essere basata sui prezzi all’utente finale e non sulla misura del canone offerto per svolgere il servizio.
Attribuire eccessivo peso, fra gli aspetti economici, al canone concessorio porta infatti all’erosione dei margini di ricavo dell’impresa. In altre parole le imprese, soprattutto in un’ottica di breve periodo, potrebbero essere spinte a ridurre gli investimenti, con ripercussioni negative sui livelli di sicurezza e qualità del servizio.
Peraltro, secondo l’Autorità, il ricorso a criteri oggettivi e trasparenti, tra cui appunto quello del prezzo del servizio, ridurrebbe i margini di apprezzamento delle offerte da parte dell’Ente Locale. Tale riduzione della discrezionalità è ritenuta opportuna perché, sottolinea l’Autorità, il settore è caratterizzato dalla presenza di operatori in cui gli enti concedenti spesso hanno partecipazioni azionarie o di controllo, generando potenziali situazioni di conflitto di interesse in fase di aggiudicazione. In definitiva l’Autorità, con una sorta di legal suasion, invita il legislatore a riformulare l’art. 46 bis in modo da chiarire che il canone concessorio non potrà costituire la variabile principale di aggiudicazione della gara.

(pubblicato il 22.11.2007)

Note

L'articolo Nota breve al Parere dell’A.G.C.M. del 16.11.2007 in materia di servizi di distribuzione del gas. proviene da Giustamm.

Per la visualizzazione del documento clicca
qui

Note

L'articolo Aziende speciali & public governance nei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. Il caso delle aziende che gestiscono servizi socio – sanitari. proviene da Giustamm.