Aderisco volentieri all’invito di Maria Alessandra Sandulli, anche se molto è già stato detto nei giorni scorsi.
Il provvedimento mi sembra sbagliato per tre ragioni principali:
a) aggrava la patologia dei riti speciali nel processo amministrativo, che paradossalmente sono divenuti fattori di “dis-effettività” della tutela;
b) si pone in esatta antitesi con il progetto del Governo di sfoltire drasticamente i riti speciali del processo civile, lasciandone solo tre;
c) contrasta con la nuova direttiva “ricorsi” per gli appalti (07/66), da attuare entro il prossimo anno, ma già vigente e dunque impegnativa per lo Stato membro.
Che dire ancora? Che il decreto sarà certamente convertito.

(pubblicato il 3.12.2008)

Note

L'articolo Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”<br><br> Intervento al <i>forum</i> proviene da Giustamm.

• Preliminarmente all’esame del Titolo III della bozza del Codice va rilevato che il recentissimo d. lgs. n. 53/2010 (attuazione della direttiva 2007/66/CE, c.d. direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici) porta innovazioni di notevole importanza anche per la tematica delle impugnazioni (cfr. in particolare l’art. 8 sulla tutela processuale). Le novità non paiono ben collegate con le corrispondenti previsioni del Codice. Potranno dunque determinarsi delicati problemi di interpretazione, non facilmente risolvibili atteso che il criterio della successione nel tempo (la legge posteriore sarà il Codice) qua vale poco per il carattere “speciale” delle norme del d. lgs. n. 53 e, soprattutto, per la base comunitaria di quest’ultimo. E’ inoltre certo che le soluzioni innovative previste dal decreto citato difficilmente resteranno confinate al loro ambito oggettivo (contenzioso sui contratti pubblici), per la ben nota vis espansiva degli istituti comunitari; anche di natura processuale. L’avvenire è alquanto fosco per l’interprete …
• Ciò premesso, e precisato ancora che il d. lgs. n. 53/10 non sarà considerato in queste brevi note, tornando al Codice, per la parte in esame (le impugnazioni) l’attuale versione – quella inviata alle Camere – si discosta pochissimo dalla prima bozza. Sul lavoro della Commissione non vi sono state critiche od osservazioni sostanziali, salvo il punto delle impugnazioni contro la medesima sentenza, di cui si dirà. Anche la relazione illustrativa è, in tema, sostanzialmente rimasta inalterata
• La delega (legge n. 69/2009, art. 44) era sul punto assai ampia: “riordinare il sistema delle impugnazioni, individuando le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado, e disciplinando la concentrazione delle impugnazioni, l’effetto devolutivo dell’appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni” (c. 2, lett. g). Molto è stato realizzato, ma varie questioni rimangono aperte, come si vedrà. Il Codice risulta dunque, per questa parte, una testo destinato ad essere presto revisionato (nel senso dell’ampliamento e dell’esaustività della disciplina); secondo un procedimento cui si è ormai usi, malgrado gli effetti negativi per la certezza del diritto e la funzionalità delle disposizioni vigenti
• Nel corso delle discussioni iniziali erano state proposte novità sostanziali, come la valorizzazione del Consiglio di Stato quale giurisdizione superiore (ex art. 135 Cost.), con funzione essenzialmente nomofilattica, e conseguenti limiti all’accesso a tale giurisdizione (limiti considerati conformi al diritto comunitario ed alla CEDU); ed accorgimenti processuali mirati a filtrare il contenzioso, sì da assicurare maggiore effettività alla tutela delle questioni “meritevoli” (come per il primo grado, tramite il nuovo istituto dell’autorizzazione a procedere affidata ad una pronta delibazione successiva al deposito dell’appello e delle altre impugnazioni). Queste ed altre proposte genuinamente innovative non sono state accolte dalla Commissione, che si è incentrata nella sistemazione dei principali sviluppi giurisprudenziali recenti (che pure è un obbiettivo previsto dalla delega) e nella migliore definizione di questioni sinora disciplinate sommariamente
• Il tema delle impugnazioni coinvolge la questione di fondo del ruolo del Consiglio di Stato. Nei lavori della Commissione la questione è stata prudentemente accantonata, anche nella prima parte relativa agli organi della giurisdizione amministrativa; malgrado alcune proposte esterne (una del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa) per la ricordata proposta di valorizzazione del Consiglio di Stato quale “giurisdizione superiore”. A mio parere, la soluzione minimalista era inevitabile per una norma ordinaria come il Codice, visto che il nodo ha rilevanza costituzionale (principalmente nell’art. 100: Consiglio di Stato come “organo di tutela della giustizia nell’amministrazione”; e nell’asimmetria di questa disposizione con l’art. 103 e altre)
• Le soluzioni espresse nel vigente testo rispondono ad altri criteri direttivi della delega, riferiti ai principi di “snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” (c. 2, lett. a); di “concentrazione delle impugnazioni” (c. 2, lett. g). In tal modo minando le proposte del Consiglio di Presidenza per una netta configurazione del Consiglio di Stato quale “corte suprema”
• Il Titolo Terzo si compone di 21 articoli (da art. 91 ad art. 111) ed è diviso in cinque titoli: Impugnazioni in generale; Appello; Revocazione; Opposizione di terzo; Ricorso per Cassazione. Anche il numero e la disposizione dei titoli corrispondono a quelli della prima versione
• La dimensione del Titolo Terzo è assai inferiore rispetto alla corrispondente parte del Codice di procedura civile (cpc). Al di là della maggiore complessità che il regime delle impugnazioni ha nel processo civile, la ragione sta nel rinvio – previsto nel Libro I – alle disposizioni del cpc, in quanto compatibili, ed alle disposizione del Codice previste per i giudizi di primo grado. Tuttavia, in tema di impugnazioni, il rinvio generale al cpc è problematico, data la diversità del modello processuale; e perché nel Titolo in esame vi sono vari richiami espressi a disposizioni del cpc, che non agevolano l’utilizzabilità diretta delle altre disposizioni. Anche il rinvio alla disciplina del giudizio amministrativo di primo grado risulta di limitata utilità, per i molti caratteri peculiari delle impugnazioni. Per questioni così rilevanti non è neanche pensabile che il regolamento di procedura possa completare significativamente le disposizioni primarie. Si vedranno più avanti in dettaglio alcuni problemi per cui sono prevedibili difficoltà interpretative per la sinteticità del Titolo in esame
• Il Titolo I (“Le impugnazioni in generale”) non prevede novità rilevanti, ma utili codificazioni di questioni già definite in giurisprudenza (es. luogo di notifica dell’impugnazione, onere di notifica ad almeno una delle parti vincitrici in primo grado); o soluzioni su questioni in cui vi è oggi contrastante giurisprudenza (es. ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva anche su capi autonomi della sentenza, conseguenze della mancata riunione di più impugnazioni autonome proposte ritualmente); od, ancora, elementari adeguamenti alle nuove tecnologie (come per il deposito della sentenza impugnata anche in non copia autentica, attesa la reperibilità sul sito ufficiale della “Giustizia amministrativa”). In questa parte si sistemano i termini delle impugnazioni: il termine lungo, scorciato a sei mesi conformemente alla recente innovazione della legge n. 69/2009; il termine breve confermato a sessanta giorni, diversamente dalle impugnazioni ex cpc.
• Segue Titolo I. Viene opportunamente esplicitato che anche il giudice dell’impugnazione può pronunciare la sentenza che definisce la lite, senza ordinare l’integrazione del contraddittorio, quando ritiene l’impugnazione manifestamente priva di un presupposto processuale o manifestamente infondata (semplificazione che rappresenta un modesto surrogato alla proposta più radicale per l’autorizzazione a procedere anche per le impugnazioni)
• Segue Titolo I. Ancora tra le positive novità è da segnalare la liberalizzazione dell’intervento nel giudizio di impugnazione (art. 97); seguendo le indicazioni anche della Corte costituzionale
• Segue Titolo I. Nel testo oggi all’esame delle Camere, per la questione delle impugnazioni avverso la medesima sentenza è rimasta la disciplina (art. 96) ispirata agli artt. 333-334 cpc. Non è stato accolto il reiterato monito del Consiglio di presidenza circa i rischi dell’attuale formulazione per la ritardata formazione del giudicato e per i rischi di inadeguata considerazione dell’interesse pubblico. La questione sta particolarmente a cuore al Consiglio di Presidenza, che qualifica l’art. 96 come “supino recepimento” degli artt. 333-334 cpc e propone un testo alternativo, per una sua parte definito “ultimo baluardo“. Ritengo condivisibile la posizione del Consiglio di Stato, visto che l’attuale testo impone di riesaminare l’impugnazione incidentale anche se quella principale è respinta; così rimettendo in termini appelli incidentali tardivi e determinando ritardi processuali e incertezza sugli assetti pubblicistici definitivi
• Segue Titolo I. Per le misure cautelari, da notare una delle poche novità rispetto al testo iniziale: l’eliminazione di talune limitazioni delle misure cautelari nei giudizi di impugnazione rispetto alle previsioni del giudizio cautelare di primo grado. Per il procedimento si fa riferimento a quanto previsto dall’art. 62. Da notare però che anche nel testo oggi in esame è rimasta la previsione (art. 61, ult. c.) che nel giudizio di appello non si possono proporre misure cautelari ante causam. Personalmente non sono mai stato convinto dell’utilità di questo strumento cautelare, alla luce delle varie riforme del processo amministrativo dell’ultimo decennio. L’esperienza ha confermato la positività delle misure cautelari ante causam solo in casi specialissimi (cui sicuramente sarebbe stato possibile porre rimedio anche con altri strumenti). Tuttavia, una volta ammessa in primo grado questa procedura, sfugge la ragione per non ammetterla anche in grado di appello
• Segue Titolo I. Circa il deferimento all’Adunanza plenaria (art. 99), il testo in esame porta alcune variazioni (cfr. comma 2 circa le motivazioni per il deferimento all’AP da parte del Presidente del Consiglio di Stato), ma sostanzialmente non si discosta dal testo della Commissione; a sua volta in linea con la tradizione. Non sono state accolte le reiterate proposte del Consiglio di Presidenza circa la necessità di rafforzare la fisionomia del Consiglio di Stato quale “corte suprema”, con i corollari del rafforzamento della funzione nomofilattica e delle limitazioni “all’accesso indiscriminato”. Il mantenimento della posizione tradizionale è a mio avviso condivisibile, perché il vigente modello (con precisa base costituzionale, merita ripetere) è lungi dall’equiparare le giurisdizioni superiori in riferimento alla funzione di nomofilachia; e perché altrimenti si dovrebbe eliminare per coerenza la possibilità che l’AP decida l’intera controversia, con negativi effetti sui tempi di giustizia e sulla definizione degli interessi. Inoltre, la tesi del Consiglio di Presidenza pare ipotizzare una sostanziale diversità di posizione dell’AP rispetto all’organo di cui è espressione, che potrebbe essere l’esito solo di una revisione generale dell’organizzazione del Consiglio di Stato. Allo stato, una soluzione equilibrata è quella prevista dall’articolo in esame che prevede la possibilità per l’AP di decidere l’intera controversia, ma, al contempo, enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge (senza effetti sulla sentenza impugnata) quando la questione è di particolare importanza, anche se dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile
• Il Titolo II (“L’appello“) contiene, come il I°, sistemazioni di soluzioni giurisprudenziali acquisite ed alcune novità. Tra le prime va ricordata la previsione (art. 102, c.2) che “l’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma”. La formula è sibillina, ed è stata giustamente criticata; ma tale è rimasta, sì che si continuerà a discettare sull’interpretazione della decisione dell’AP n. 2/1996 ove è stata prevista la legittimazione dell’interventore. Da segnalare anche quanto previsto all’art. 104, circa le nuove domande ed eccezioni, ove si risente l’eco di decisioni dell’AP (come le nn. 14 e 15/2004) sull’applicabilità del cpc (nel caso, l’art. 345). Il punto è ripreso più avanti. Vi sono, infine, previsioni confermative – come quella dell’art. 100 – dell’appello quale rimedio di carattere generale contro le sentenze di primo grado.
• Segue Titolo II. Circa la legittimazione a proporre appello, oltre al caso già visto dell’interventore, l’art. 102 riprende il criterio dell’irrilevanza della soccombenza
• Segue Titolo II. Tra le precisazioni quella (art. 101, c. 2) secondo cui per la riproposizione delle domande e delle eccezioni formulate dalle parti diverse dall’appellante vale, a tutela del contraddittorio, un termine perentorio coincidente con quello della relativa costituzione in giudizio. Da ricordare anche la disciplina dei motivi aggiunti in grado di appello, ammessi nei rispetti dei provvedimenti già impugnati in primo grado solo se frutto di nuove conoscenze acquisite successivamente; mentre rimane fermo l’onere di nuovi ricorsi di primo grado per ulteriori provvedimenti conosciuti nelle more del giudizio di appello. La disposizione sulle nuove domande ed eccezioni (art. 104) manifesta che non è stata accolta la proposta, espressa nel primo documento del Consiglio di Presidenza, per eliminare la possibilità che il Consiglio di Stato conosca direttamente in secondo grado di nuove questioni sviluppate per la prima volta dall’originario ricorrente. Si è preferito assicurare l’efficacia del giudizio rispetto all’esigenza di qualificare il Consiglio di Stato come “corte suprema”. La scelta appare condivisibile
• Segue Titolo II. Altra novità è la “riserva facoltativa di appello” (art. 104) avverso le sentenze non definitive. Per quanto discusso per la sua utilità nel contesto del giudizio amministrativo (a mio parere, modestissima), l’istituto è stato previsto sin dal testo della Commissione; con implicito, ma sicuro, riferimento all’art. 340 cpc
• Segue Titolo II. Circa il contenuto del ricorso in appello l’art. 101 prevede che debbano esservi, tra l’altro, le specifiche censure sui “capi della sentenza gravata”. E’ nota la discussione sulla precisa delimitazione di “capo della sentenza”, che con questa disposizione rimane aperta alle definizioni giurisprudenziali. Comunque è da segnalare positivamente la migliore formulazione dell’art. 101 rispetto all’attuale norma regolamentare corrispondente
• Segue Titolo II. Per il principio devolutivo e di concentrazione del giudizio, il Consiglio di Stato decide definitivamente in secondo grado, a meno che non si tratti di uno dei casi – di stretta interpretazione – previsti all’art. 105 (rimessione al primo giudice): carenza di contraddittorio, lesione del diritto di difesa per le cause ivi descritte. Cosi’, si può avere annullamento senza rinvio della sentenza appellata quando il TAR ha deciso malgrado un vizio dell’atto introduttivo o per difetto di giurisdizione o per cause impositive o estintive
• Il Titolo III (artt. 106-107) disciplina la “Revocazione”, rimedio straordinario per i cui presupposti e modalità il Codice fa direttamente riferimento agli artt. 395 e 396 cpc, seguendo l’indirizzo prevalente in giurisprudenza (ma andando oltre quanto previsto dall’art. 36 legge TAR che richiama solo l’art. 396 cpc). Le due disposizioni in tema di revocazione sono rimaste sostanzialmente identiche nelle varie versioni della bozza di Codice, malgrado l’invito dei primi commentatori a meglio precisare taluni aspetti. Ad esempio, il riferimento ai “modi” previsti dai citati articoli del cpc lascerebbe intendere che valga per la revocazione la procedura ivi stabilita; ma almeno per i termini per proporre ricorso per revocazione la procedura del cpc va integrata con quanto previsto all’art. 92, c. 2-4, del Codice (seguendo AP n. 3/1996). Tuttavia, il coordinamento tra le due disposizioni è rimasto incompiuto; l’art. 92, c. 2, richiama solo alcune previsioni dell’art. 395 cpc; non l’art. 396. Con conseguenti dubbi applicativi per i termini relativi ai casi ivi previsti. Ancora, si era proposto di meglio chiarire la differenza tra revocazione “ordinaria” (contro sentenze non passate in giudicato) e “straordinaria” (per vizi risultati successivamente al giudicato), specie in ordine alle diverse ipotesi di revocazione previste al riguardo dagli artt. 395 e 396 cpc; ma senza esito. E’ stata invece apprezzata la soluzione – presente sin dal primo testo della Commissione – della questione sul carattere rescindente-rescissorio di questo strumento di impugnazione: l’art. 107 si esprime chiaramente nel senso del carattere rescindente (“contro la sentenza emessa nel giudizio di revocazione sono ammessi i mezzi di impugnazione…”). Condivisibile anche la preferenza per l’appello desumibile dal c. 3 dell’art. 106: “contro le sentenze dei TAR la revocazione è ammessa se i motivi non possono essere dedotti con l’appello”. Si supera così il criterio della concorrenza tra i due rimedi, finora prevalente in giurisprudenza
• Il Titolo IV disciplina “L’opposizione di terzo” con due disposizioni (artt. 108-109) che intendono colmare la lacuna normativa conseguente alla sentenza n. 177/1995 della Corte costituzionale (che tuttavia riguardava la sola opposizione “ordinaria“, ovvero contro sentenza esecutiva o passata in giudicato, ex art. 404 cpc). Anche in questa parte, non vi sono mutamenti (se non meramente formali) rispetto alla prima bozza della Commissione; malgrado le varie proposte per una migliore definizione di aspetti rilevanti: definizione di “terzo” (non chiara neanche dopo l’AP n. 2/2007), termini di impugnazione, ecc., che manifestano le specificità dell’opposizione di terzo nel giudizio amministrativo rispetto all’istituto similare previsto dal cpc. In particolare, la mancata precisazione dei terzi legittimati a proporre l’opposizione si complica vieppiù perché è rimasta nel vago anche la questione del tipo di pregiudizio per cui si ammette l’opposizione del terzo (tema affrontato, ma non risolto dalla citata AP n. 2/2007). La limitata disciplina del “nuovo” istituto può comportare rischi per la stabilità del giudicato e, quindi, per la certezza del diritto; particolarmente rilevanti nelle questioni che coinvolgono il pubblico interesse
• Il Titolo V, infine, disciplina il “Ricorso per Cassazione” con due disposizioni: l’una (art. 110) che ripete pedissequamente l’art. 111, ult. c., Costituzione; l’altra (art. 111) che esplicita i poteri cautelari del Consiglio di Stato anche in caso di proposizione del ricorso per Cassazione, già conseguibili allo stato della giurisprudenza (secondo le indicazioni della stessa Cassazione ispirate all’art. 373 cpc), ma adesso concedibili restrittivamente solo in casi di “eccezionale gravità ed urgenza” (le formule sul periculum sono almeno tre nella bozza di Codice, senza sostanziali ragioni; come nel presente caso)
• Segue Titolo V. E’ palese che nell’occasione non si sono voluti affrontare i temi assai discussi negli ultimi lustri, a seguito di un ampliamento dell’interpretazione della Cassazione dei “motivi inerenti alla giurisdizione”, anche coinvolgendo questioni apparentemente interne alla giurisdizione amministrativa (es. i confini tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito); ma neanche problematiche tecniche, che rimangono senza precisa disciplina. E’ il caso della riassunzione a seguito della decisione della Cassazione, per cui è discutibile utilizzare le norme del processo civile (il tema si lega a quello della translatio iudicii, cui si rinvia). La mancata disciplina di questo punto risulta in violazione di uno dei criteri di delega (art. 44, cit. comma 2, punto e): “razionalizzare ed unificare la disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri organi giurisdizionali”. Tali omissioni sono destinate a rinfocolare il dibattito sulle posizioni della Cassazione, che talora paiono esorbitare dai confini costituzionali
• Per concludere, il Libro Terzo della bozza di Codice risulta: a) ben scritto ed utile per la maggior parte delle disposizioni previste; b) mancante di alcune non secondarie previsioni; c) di portata complessivamente “minore” rispetto ai principi e criteri direttivi previsti dalla legge di delega. Sarà dunque un’importante tappa, ma solo una tappa, nel percorso per un moderno ed esaustivo sistema di diritto processuale amministrativo.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

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(pubblicato il 19.1.2010)

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