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"Governo del territorio" e abusi di competenza (?). La Corte Costituzionale demolisce la l.r. Campania n. 19/2017

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Jul 2018 17:44:32 +0000

"Governo del territorio" e abusi di competenza (?). La Corte Costituzionale demolisce la l.r. Campania n. 19/2017

Brevi riflessioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 140 del 5 luglio 2018.
L’art. 2, comma 2, legge reg. Campania n. 19 del 2017 deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. Il disallineamento della disciplina regionale rispetto al principio fondamentale della legislazione statale – quello che individua nella demolizione l’esito “normale” della edificazione di immobili abusivi acquisiti al patrimonio dei comuni – finisce con intaccare e al tempo stesso sminuire l’efficacia anche deterrente del regime sanzionatorio dettato dallo Stato all’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, incentrato sulla demolizione dell’opera abusiva, la cui funzione essenzialmente ripristinatoria non ne esclude l’incidenza negativa nella sfera del responsabile.

1. Premessa e breve sintesi dei fatti. – 2. Il cuore della pronuncia. Il quadro positivo regionale alla luce dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001. – 3. Prospettive di “uso sociale” e chiusure della Corte. – 4. Osservazioni conclusive.

1. Premessa e breve sintesi dei fatti
Il fenomeno dell’abusivismo edilizio in Italia ha origini risalenti. Comprenderne le complesse dinamiche implica riflessioni che investono innumerevoli profili: dalla storia alla politica, dalla finanza all’etica, dalla sociologia all’antropologia.
Il rischio di impelagarsi in giudizi strettamente personali è alto e tentare di offrire una visione obiettiva e risolutiva si rileva, come si è sempre rilevato, stanti le proposte normative negli anni avanzate, inconcludente.
Atteggiamento lassista e remissivo da parte dei vari governi e delle varie amministrazioni succedutisi nel tempo, non disgiunto dalla incapacità di programmare e pianificare secondo le esigenze abitative che hanno provocato la selvaggia usurpazione del territorio da parte dei privati.
Questo, in estrema sintesi, il quadro caratterizzante la piaga dell’abusivismo dagli anni settanta ad oggi.[1]
All’indomani di una stagione ultraventennale di sanatorie edilizie di Stato[2] l’edificazione sregolata non ha trovato argine. Il mondo politico ha, al contempo, assunto posizioni antitetiche, talvolta intransigenti, talaltra velatamente accondiscendenti. E nel cerchio di tali ultime posizioni si colloca l’ultimo provvedimento della Regione Campania, la L.R. n. 19 del 22 giugno 2017, recante “Misure di semplificazione e linee guida di supporto ai Comuni in materia di governo del territorio”, avente ad oggetto, per espressa previsione dell’art. 1, l. a) «l’adozione di linee guida regionali per supportare gli enti locali che intendono azionare misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).»[3]
In Campania è stata, difatti, posta la questione della gran mole di demolizioni da eseguire[4], con conseguenti costi a carico dei bilanci comunali (non ultimi quelli di smaltimento dei materiali da costruzione, per la necessità di trattarli quali rifiuti ai sensi del quadro normativo ambientale vigente) e la questione delle prime case, dando corpo alla teoria del c.d. abusivismo di necessità.[5]
Dal testo emergono due principali posizioni. Da un lato si sostiene l’utilità di misure alternative alla demolizione, dall’altro si pone la problematica di un cambio di rotta nel governo del territorio, da orientare inequivocabilmente alla rigenerazione urbana, con conseguente massima limitazione del consumo di suolo in linea con gli orientamenti europei.[6]
In particolare, l’art. 2 della L.R. Campania n. 19/2017, rubricato “Linee guida per le misure alternative alle demolizioni di immobili abusivi”, prevede al primo comma che, al fine di perseguire indirizzi uniformi in ambito regionale, la Giunta regionale, entro novanta giorni dall’entrata in vigore della medesima legge, «adotta linee guida non vincolanti per supportare gli enti locali nella regolamentazione ed attuazione, se ne ricorrono i presupposti, di misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del D.P.R. n. 380/2001. Tali linee guida sono approvate dalla Giunta regionale entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge regionale, su proposta della struttura amministrativa regionale competente in materia di governo del territorio, con riferimento a quanto previsto dal comma 2».[7]
Il successivo comma 2 stabilisce che, «[f]erma restando l’autonoma valutazione dei Consigli comunali sull’esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto alla procedura di demolizione dei beni acquisiti al patrimonio comunale, i Comuni, nell’ambito delle proprie competenze, possono avvalersi delle linee guida di cui al presente articolo per approvare, in conformità e nel rispetto della normativa nazionale vigente in materia, atti regolamentari e d’indirizzo riguardanti: a) i parametri e criteri generali di valutazione del prevalente interesse pubblico rispetto alla demolizione; b) i criteri per la valutazione del non contrasto dell’opera con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico; c) la regolamentazione della locazione e alienazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, anche con preferenza per gli occupanti per necessità al fine di garantire un alloggio adeguato alla composizione del relativo nucleo familiare; d) i criteri di determinazione del canone di locazione e del prezzo di alienazione ad onerosità differenziata fra le superfici adeguate alla composizione del nucleo familiare e quelle in eventuale eccedenza; e) i criteri di determinazione del possesso del requisito soggettivo di occupante per necessità, anche per quanto riferito alla data di occupazione dell’alloggio; f) i criteri di determinazione del limite di adeguatezza dell’alloggio alla composizione del nucleo familiare; g) le modalità di accertamento degli elementi di cui alle lettere e), f) e del possesso dei requisiti morali di cui all’articolo 71, comma 1, lettere a), b), e), f) del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno); h) le modalità di comunicazione delle delibere consiliari approvate ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del D.P.R. n. 380/2001 all’autorità giudiziaria che abbia ordinato, per gli stessi immobili, la demolizione ai sensi dell’articolo 31, comma 9 del D.P.R. n. 380/2001».
Stante la portata, giudicata potenzialmente pericolosa, della normativa regionale in tema di inversione di competenze in materia di governo del territorio ex 117, comma 3, Cost. e considerati i clamori cui essa ha dato luogo nel mondo politico e giornalistico – forse immotivati, stante la portata non precettiva della stessa – con ricorso ex art. 127 della Costituzione, notificato in data 21 agosto 2017 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, prima serie speciale, dell’anno 2017, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha promosso in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione – quest’ultimo in relazione ai principi fondamentali della legislazione dello Stato nella materia «governo del territorio» – questioni di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 1, lettera e), della legge della Regione Campania 22 giugno 2017, n. 19.[8]
Nelle argomentazioni offerte dal ricorrente ciò che viene in rilievo è il contrasto della normativa regionale impugnata con l’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. In particolare, le lettere c) e d) dell’impugnato comma 2 produrrebbero, «nella sostanza, un effetto analogo a quello di un “condono edilizio straordinario”, in quanto si consente che immobili abusivi siano “regolarizzati” e assegnati agli autori degli abusi stessi, con evidente elusione dei limiti della potestà legislativa concorrente della Regione».
Orbene, con sentenza n. 140 del 5 luglio 2018 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Campania 22 giugno 2017, n. 19, per violazione dell’art. 117, comma 3, della Costituzione – in relazione ai principi fondamentali della legislazione dello Stato nella materia «governo del territorio» – , recidendo in tronco la possibilità di prospettare un’interpretazione adeguatrice, seppur disattendendo la propria consolidata giurisprudenza la quale, a partire dalla sentenza n. 356 del 22 ottobre 1996, aveva affermato quel cartesiano principio secondo il quale «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali».[9]
La pronuncia si dimostra, però, di notevole interesse.
Essa si pone, difatti, nel solco delle contraddizioni di un territorio ampiamente compromesso; un territorio che impone un rinnovato approccio riflessivo, dove il rigore nel perseguimento dell’interesse pubblico, nelle sue diverse facce, sappia stare assieme alla piena consapevolezza sia del contesto in cui si opera, sia degli esiti perversi delle politiche sinora perseguite.[10]
E se il proliferare di interventi normativi che si propongono di gestire la questione emergenziale legata all’abusivismo, tra i quali s’inserisce appieno la L.R. Campania n. 19/2017, solleva innumerevoli dubbi, soprattutto in termini etici, esso risponde evidentemente ad una domanda sociale diffusa e all’acclarata inefficienza dell’ente pubblico in tutte le sue articolazioni, incapace da anni di regolare ex ante ed ex post il maligno fenomeno dell’abusivismo edilizio.

2. Il cuore della pronuncia. Il quadro positivo regionale alla luce dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
La cognizione della Corte si incentra essenzialmente sul contrasto tra il quadro positivo regionale e l’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, pacificamente ritenuto norma di principio vincolante per il Legislatore regionale nell’esercizio della potestà concorrente ex art. 117 Cost. in materia di governo del territorio. Come noto, in tale «materia di legislazione concorrente [&] lo Stato ha il potere di fissare i principi fondamentali, mentre spetta alle Regioni il potere di emanare la normativa di dettaglio».[11]
Individuato nel «governo del territorio» l’ambito materiale cui va ascritto l’impugnato comma 2 dell’art. 2 della L.R. Campania n. 19 del 2017, la Corte passa al vaglio la censura, ritenendola fondata, con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri ha lamentato, in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost., il contrasto dell’art. 2, comma 2, L.R. Campania 19/2017 con il principio fondamentale, stabilito dall’art. 31, commi da 3 a 6, d.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui l’acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolirlo si «configura come una sanzione [&] preordinata principalmente alla demolizione dello stesso».
Come noto, l’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 appresta l’apparato sanzionatorio per le violazioni più gravi della normativa urbanistico-edilizia – segnatamente, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a esso – prevedendo, di conseguenza, le sanzioni più rigorose.
L’irrogazione della sanzione si snoda sostanzialmente in due fasi, di cui la seconda meramente eventuale.
Il comma 2 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 prevede, difatti, che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a esso, notifica al proprietario e al responsabile dell’abuso[12] l’ingiunzione a demolire le opere[13] (o a rimuovere gli effetti degli interventi posti in essere senza la realizzazione di trasformazioni fisiche), indicando l’area che, in caso di inottemperanza all’ordine, sarà acquisita al patrimonio del Comune ai sensi del comma 3.
Nell’ipotesi in cui il responsabile dell’abuso non adempia alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notificazione dell’ingiunzione a demolire, si apre l’eventuale seconda fase della procedura sanzionatoria contemplata dai commi da 3 a 6 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001.
Il bene immobile abusivo e l’area di sedime (nonché quella necessaria, secondo le prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive) sono acquisiti, di diritto e gratuitamente, al patrimonio del Comune.[14]
L’apprensione automatica e di diritto del bene abusivo al patrimonio dell’ente pubblico costituisce «la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi dapprima esegue l’opera abusiva e, poi, non adempie all’obbligo di demolirla, in conformità alla regola secondo cui l’ordinamento reagisce, oltre che sulle cose costituenti il prodotto dell’illecito, anche su quelle strumentalmente utilizzate per commetterlo».[15]
L’atto con cui si accerta l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire entro il termine di novanta giorni costituisce, previa notifica all’interessato, titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.[16]
L’acquisizione al patrimonio comunale non comporta, tuttavia, l’automatica legittimità della stessa sotto il profilo urbanistico-edilizio.
Il successivo comma 5 prevede, difatti, che «l’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso» salvo che «con deliberazione consiliare si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali».
È opinione pacifica, avallata comprensibilmente anche dalla Corte, che l’acquisizione al patrimonio comunale implichi, meccanicamente, la demolizione dell’opera salvo, in estremo ed eccezionale subordine, optare per il suo mantenimento.
Che la demolizione degli immobili abusivi costituisca risvolto naturale in considerazione della gravità del pregiudizio recato all’interesse pubblico, è indubbio: «Dal sistema delineato dall’art. 31 del TU edilizia si evince la sussistenza di un criterio generale di preminenza dell’interesse al ripristino dell’assetto territoriale violato, derogabile soltanto in presenza di fondate ragioni, con riferimento alle quali la deliberazione consiliare al mantenimento dell’opera abusiva deve essere motivata. Mentre, infatti, l’art. 15 della legge n. 10/1977 prevedeva il ricorso alla demolizione qualora l’opera non fosse idonea ad essere utilizzata per fini pubblici, già con l’art, 7 della legge n. 47/1985 è stato previsto che sia disposta sempre la demolizione “salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici”».[17]
Difatti, come sensibilmente dichiarato in dottrina, «la demolizione delle costruzioni abusive costituisce, come ognuno subito avverte, il mezzo più efficace per il ripristino della legalità, lo strumento più incisivo per sanare le ferite inferte al territorio ed all’ambiente dalle violazioni urbanistiche e paesaggistiche».[18]
Tuttavia, sebbene resti impregiudicata la preferenza normativa per lo strumento repressivo di natura ripristinatoria, è la disposizione di rango primaria e di fonte statuale a radicare in capo al Consiglio comunale la potestà di derogare a tale opzione in virtù di ‘prevalenti interessi pubblici’ che il Legislatore regionale nell’ipotesi in contestazione ha ricondotto, appunto, alla conservazione di un patrimonio immobiliare per soddisfare il fabbisogno abitativo delle fasce disagiate della popolazione.
Nonostante i risvolti della sentenza in commento fossero del tutto prevedibili, la Corte avrebbe potuto propendere per un’opzione ermeneutica che facesse salva la disposizione regionale facendo leva su un’interpretazione conforme alla rovescia del comma 5 dell’art. 31 cit.
Cambiando l’angolo visuale, acquisito il cespite al patrimonio comunale, non scatterebbe automaticamente per lo stesso ente l’obbligo di demolirlo ma si aprirebbe, piuttosto, un sub-procedimento nel quale occorrerebbe effettuare una valutazione di carattere tecnico, che rientra pertanto nella competenza della struttura tecnica del comune, circa la sussistenza, o meno, di un contrasto con rilevanti interessi urbanistici o ambientali che impongano di non procedere alla demolizione.[19]
Se il contrasto risulta esistente il Responsabile del Servizio Comunale ha l’obbligo di attivare il procedimento di demolizione, mentre nel caso in cui emerga l’inesistenza di un contrasto con rilevanti interessi di cui sopra, viene sottoposta al Consiglio Comunale la valutazione circa l’esistenza di prevalenti interessi pubblici che legittimano la conservazione del manufatto (ad es., per esigenze abitative di soggetti meno abbienti).
Siffatta conclusione del sub-procedimento, che non dà luogo a nessun’altra attività nell’ambito del procedimento sanzionatorio, apre un ulteriore, ed ultimo, procedimento diretto alla utilizzazione dell’immobile per il fine di interesse pubblico.
In definitiva, qualora i comuni ravvisino l’esistenza di un interesse pubblico alla conservazione dell’opera e la prevalenza di esso sul concorrente interesse, anch’esso pubblico, al ripristino della conformità del territorio alla normativa urbanistico-edilizia possono utilizzare l’opera abusiva.
L’interesse pubblico alla conservazione dell’opera potrà essere preso in considerazione, e ritenuto eventualmente prevalente, purché non sussistano le situazioni preclusive costituite dal contrasto dell’opera «con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico».[20]
Come dichiarato in una recente sentenza del Consiglio di Stato[21], l’art. 31, comma 5, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 offre, in sostanza, una via di uscita consentendo, di fatto, alla mano pubblica ciò che non è permesso alla parte privata rispetto alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, permettendo che l’edificazione non legittima resti pur sempre in situ.
In un ordinamento nel quale la non consumazione del territorio, specie mediante edificazioni non legittime, costituisse valore assoluto, o, quanto meno, di grado sufficientemente elevato, quella norma non avrebbe motivo di essere, posto che allora la reintegrazione del territorio mediante eliminazione di quanto l’ha non correttamente consumato dovrebbe da esso essere pretesa senza eccezioni per alcuno.
«Non così nel nostro, all’evidenza, dove invece quella norma funge da strumento di sostanziale redenzione dalla colpa (costituita dall’avvenuta edificazione non legittima), con l’unica attenuante data dal fatto che il perdono (a livello sostanziale ed oggettivo) non si risolva in vantaggio del singolo, autore della colpa, bensì dell’intera collettività. Per l’effetto di essa, l’integrità del territorio leso non risulta comunque ricostituita; di contro, delle risultanze della lesione (l’edificazione non legittima) gode un’intera comunità».[22]
La norma consente, cioè, in alternativa alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, che quest’ultima resti pur sempre in situ, ponendo, affinché effettivamente si determini il vantaggio dell’intera collettività, requisiti destinati a fungere da presupposto dell’evento (sussistenza di prevalenti interessi pubblici; mancanza di contrasto dell’edificazione con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico) dei quali è arbitro l’ente locale, e dei quali il controinteressato può dimostrare l’insussistenza.[23]
Il Consiglio comunale può, in definitiva, dichiarare la prevalenza di interessi pubblici ostativi alla demolizione dell’opera abusiva in tre condizioni quali: assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici/ambientali; adozione di una formale deliberazione del Consiglio con cui si dichiari la sussistenza dei suddetti presupposti; dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici.[24]
In tale diversa ottica, l’acquisizione gratuita dell’area non si atteggia, dunque, a misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione, abilitando l’Amministrazione ad una scelta fra demolizione d’ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.[25]
Se, difatti, è fuor dubbio che l’evoluzione naturale della constatazione dell’illecito sia la riduzione in pristino dell’opera e la reintegrazione della legalità violata è pur sempre vero che all’organo rappresentativo dell’ente locale spetta un giudizio di indirizzo politico-discrezionale affinché il cespite non venga demolito e possa essere destinato a fini pubblici o di pubblica utilità. “Questo, mediante l’utilizzo per obiettivi sociali e culturali, o anche, secondo un’interpretazione evolutiva, laddove conservi la destinazione abusivamente definita ma con esiti “sociali”, come nel caso dell’edilizia residenziale pubblica o dell’edilizia sociale in genere (cosiddetto housing sociale per famiglie a basso reddito)”.[26]
Il d.P.R. 380/2001 nella sua logica repressiva e cautelativa ha volutamente lasciato la possibilità all’ente più vicino all’esigenze sociali di legittimare e giustificare storture urbanistiche riassegnando senso e valore ad un patrimonio che eticamente non ne ha, né mai potrebbe averne.
È evidente, allora, che «la norma (art. 31 d.P.R. n. 380/2001) può essere giudicata diversamente, a seconda dei punti di vista. Essa tuttavia è sufficientemente chiara nel suo dettato e nella sua portata, e, per di più, è frutto di un’opzione legislativa (invero, detto incidentalmente, l’art. 31 del predetto T.U. – che è un corpo normativo misto, ossia formato da disposizioni, che si dividono il campo, di rango diverso – è di natura primaria)».[27]
Alla luce di quanto fin qui esposto, ciò che appare criticabile, a parere dello scrivente, è lo snodo della sentenza in commento nella parte in cui si legge che «alla luce di quanto detto, l’impugnato art. 2, comma 2, legge reg. Campania n. 19 del 2017 viola il principio fondamentale, espresso dai commi da 3 a 6 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, perché, attraverso gli atti regolamentari e d’indirizzo, i Comuni della Regione Campania, avvalendosi delle linee guida, possono eludere l’obbligo di demolire le opere abusive acquisite al proprio patrimonio»[28].
La Corte ha, difatti, concluso accogliendo le argomentazioni avanzate dalla difesa erariale ricorrente.
Ad avviso di questi, «l’accorpamento di argomenti assolutamente eterogenei tra i contenuti degli atti di indirizzo comunali previsti alle citate lettere a), b) e c) induce a ritenere che la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione e la conseguente acquisizione al patrimonio comunale determinino il venir meno della pretesa demolitoria, a prescindere dalle necessarie valutazioni di cui all’art. 31, comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001».
Secondo tale impostazione l’impugnato articolo 2 della L.R. Campania 19/2017 realizzerebbe un effetto analogo a quello di un «Condono edilizio straordinario», in quanto consentirebbe che immobili abusivi siano «regolarizzati» e assegnati agli autori degli abusi stessi.
Tale interpretazione si fonda su una lettura atomistica dei commi di cui all’art. 2.
L’impugnato comma 2 non può, difatti, essere sganciato dal precedente comma 1 (non impugnato) nella parte in cui stabilisce che «al fine di perseguire indirizzi uniformi in ambito regionale, la Giunta regionale adotta linee guida non vincolanti per supportare gli enti locali nella regolamentazione ed attuazione, se ne ricorrono i presupposti, di misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del d.p.r 380/2001».
In un’ottica di rigenerazione urbana i comuni, inefficienti per antonomasia, avrebbero semplicemente potuto giovarsi di linee guida non vincolanti ai fini dell’adozione di misure alternative alla demolizione fermo restando, pur sempre ed in coerenza con il sistema di ripartizione di competenze di cui all’art. 117 Cost., l’obbligo di deliberare puntualmente in ordine ai “prevalenti interessi pubblici” e al non contrasto con interessi urbanistici e ambientali, pena la sindacabilità del provvedimento dinanzi agli organi di giustizia amministrativa[29].
Deliberare optando liberamente per la demolizione o per il mantenimento dell’opera, alternativamente e non secondo un ordine di priorità dando una lettura elastica e forse avventata all’art. 31 d.P.R. n. 380/2001, avrebbe in astratto salvato la norma regionale impugnata. Ma sarebbe eticamente giusto? E dov’è il “giusto“? E se la virtù etica, citando Aristotele, è medietà, ovvero la scelta del mezzo più appropriato per scegliere la via migliore nel momento in cui ci si trovi a dover affrontare due vizi, poteva tale interpretazione rappresentare il giusto mezzo?
Restano, evidenti i dubbi e le perplessità di un revisione interpretativa della normativa statale e gli squilibri cui potenzialmente essa va incontro.

3. Prospettive di “uso sociale” e chiusure della Corte.
Emergenza economico-finanziaria e necessità di garantire il “diritto all’abitazione” a migliaia di cittadini che ne resterebbero privati qualora utopicamente le demolizioni venissero eseguite come da legge. In tale fantomatica ipotesi si aprirebbe un nuovo quadro di urbanizzazione, da realizzare ex ante, tutto volto all’edilizia residenziale pubblica. Ma con quali risorse economiche? E, ancora, in quali aree?
La crisi della crisi.[30] Un passato che non passa e che si vendica sul presente e sul futuro.[31]
In tale quadro s’innesta la L.R. Campania 19/2017.
In un contesto di paralisi totale della mano pubblica, da sempre incapace di far fronte al fenomeno dell’abusivismo, la promulgazione di una legge che attraverso l’emanazione di linee guida non vincolanti promuovesse, in un’ottica di semplificazione, la riqualificazione urbana invertendo, forse azzardatamente, le logiche del governo del territorio di cui all’art. 117 Cost., è, probabilmente, parsa la soluzione più plausibile a dare quantomeno una scossa al fenomeno di immobilismo politico ed istituzionale che connota il Mezzogiorno.
Sono, tuttavia, ormai anni che la Regione Campania è proiettata, per esigenze economico- finanziarie oltre che sociali, ad una logica di rigenerazione urbana e la L.R. n. 19/2017 rappresenta solo l’ultimo dei provvedimenti emanati.
Il richiamo alla L.R. Campania del 6 maggio 2013, n. 5 (BUR Campania del 7 maggio 2013, n. 24), pertanto, si rivela necessario se non imprescindibile. Tale normativa, con l’art 1, comma 65, ha stabilito che «per favorire il raggiungimento degli obiettivi di cui all’articolo 7 della legge regionale 28 dicembre 2009, n. 19 (Misure urgenti per il rilancio economico, per la riqualificazione del patrimonio esistente, per la prevenzione del rischio sismico e per la semplificazione amministrativa), gli immobili acquisiti al patrimonio dei comuni possono essere destinati prioritariamente ad alloggi di edilizia residenziale pubblica, di edilizia residenziale sociale, in base alla legge 22 ottobre 1971, n. 865 (Programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell’edilizia residenziale, agevolata e convenzionata), nonché dei programmi di valorizzazione immobiliare anche con l’assegnazione in locazione degli immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo, o a programmi di dismissione immobiliare”.
Come evidente dal richiamo operato dall’art. 1, comma 65, L.R. 5/2013, il legislatore campano era già intervenuto sulla destinazione ad uso pubblico (in dettaglio, alloggi di edilizia residenziale sovvenzionata) degli immobili abusivi. Difatti, con l’art. 12, comma 6, della L.R. Campania 28 dicembre 2009, n. 19 (aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera rrr), della legge regionale 5 gennaio 2011, n. 1, poi modificato dall’articolo 52, comma 12, lettera c), della legge regionale 27 gennaio 2012, n. 1), si era stabilito che “gli immobili abusivi acquisiti ai sensi dei commi 3 e 4 dell’articolo 31 del DPR n. 380/2001, su decisione del consiglio comunale assunta ai sensi del comma 5 dell’articolo 31 del medesimo decreto, possono essere trasformati, anche mediante interventi di manutenzione, ristrutturazione e completamento, in alloggi di edilizia residenziale sovvenzionata”.
Con tale norma, la Regione aveva perciò incluso nel novero delle possibili destinazioni pubblicistiche l’edilizia sociale, consentendo di trasformare immobili acquisiti in abitazioni popolari o sociali per fasce di popolazione in condizioni di disagio abitativo.
«Nell’ambito delle procedure di assegnazione dei beni immobili acquisiti e non demoliti viene stabilito un diritto di preferenza per gli occupanti a qualsiasi titolo, al momento dell’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale, purché il nucleo familiare non disponga di altra collocazione abitativa e nei limiti reddituali introdotti dall’art. 1, comma 3, del d.m. 22 aprile 2008 e successivamente dalla l. n. 133/2008 (art. 11), dal d.p.c.m. del 16 luglio 2009 e, infine, dalla legge n. 80 del 23 maggio 2014. In ogni caso, per poter essere oggetto di dismissione o valorizzazione, l’immobile deve essere reso conforme alla normativa antisismica e igienico-sanitaria, nonché deve essere adeguato sotto il profilo strutturale e impiantistico».[32]
Prescindendo, dunque, in tale sede, da osservazioni di carattere processuale che imporrebbero di analizzare un possibile profilo di carenza di interesse all’impugnazione per mancata impugnativa in via principale della norma presupposta[33], ciò che la Corte ha omesso di considerare è la vis insita nel comma 5 dell’art. 31 cit. Tale disposizione non offre un’elencazione dei “prevalenti” interessi pubblici, la cui concreta determinazione è rimessa, per legge, in forma esclusiva e discrezionale, al Consiglio Comunale.
La Corte finisce, come evidenziato nel paragrafo precedente, per considerare l’acquisizione gratuita quale elemento preordinato alla demolizione, e non come eventuale fase meditativa dell’ente locale.
Secondo il Giudice delle Leggi, infatti, la nozione di destinazione a fini pubblici non può essere dilatata per consentire di non demolire gli immobili abusivi perché la misura sanzionatoria ordinaria e normale è, appunto, la riduzione in pristino ovvero la rimozione dell’abuso che determini il riassetto del territorio; mentre la discrezionale valutazione, caso per caso, dell’organo consiliare non può essere generalizzata dalla Regione in via legislativa ma è rimessa alla prudente ponderazione dei Comuni ove concorra un elemento positivo – la destinazione a fini pubblici motivata in ordine alla sussistenza di prevalenti interessi pubblici, appunto (sulla demolizione) – ed uno negativo, l’assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici, ambientali e relativi all’assetto idrogeologico.
Nel percorso argomentativo della Corte sembra essere, anzitutto, trascurata l’immanenza di un interesse pubblico a garantire il diritto alla casa al cui presidio l’art. 47, comma 2, della Costituzione dispone che “[la Repubblica] Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”. Interesse ribadito più volte, in numerose sentenze, dalla stessa Corte[34] ed al centro dei principi che governano l’Unione Europea.
In una sentenza di forte impatto dell’aprile 2016, Ivanova and Cherkezov v. Bulgaria, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha affermato che l’ordine di demolizione di una casa costruita in assenza di concessione edilizia e non condonabile, vìola i diritti fondamentali dell’Uomo protetti nell’ambito dell’art. 8 della CEDU. La Corte europea, in particolare, ha accertato la violazione condizionale dell’articolo 8 della Convezione, nella misura in cui lo Stato non ha assicurato, tramite le proprie giurisdizioni interne, la verifica della proporzionalità dell’ordine di demolizione rispetto alle condizioni personali dei ricorrenti, che vi vivevano da anni ed avevano risorse economiche limitate[35]. L’interferenza statale seppur legittima non può ritenersi sempre giustificata sol perché il caso ricade nell’ambito di norme formulate in termini assoluti e generali (non può ritenersi sempre giustificato un ordine di demolizione sol perché si è appurato che secondo le leggi vigenti la costruzione è abusiva).
Coerentemente con tale insegnamento, la strada alternativa alla demolizione dell’immobile abusivo, nell’ottica della legislazione regionale campana ritenuta non conforme ai principi del d.P.R. n. 380/2001, attraverso una sorta di ritenuto sviamento riguardo alla finalità dell’art. 31 cit., è pur sempre funzionalizzata al perseguimento di un interesse pubblico quale quello di assicurare alle fasce deboli e meno abbienti della popolazione il diritto alla casa, tanto che gli immobili abusivi sono destinati ad edilizia residenziale pubblica e ad housing sociale.
Di talché la loro assegnazione in vendita o locazione è vincolata a requisiti soggettivi e di reddito predeterminati in sintonia con quello per l’accesso all’housing sociale, risultando escluso l’accesso alle procedure ad evidenza pubblica per coloro che abbiano un’altra sistemazione abitativa.
Peraltro, la categoria di occupante per necessità enucleata non è detto debba coincidere con il responsabile dell’abuso e, comunque, anche in tale eventuale ipotesi questi deve possedere requisiti soggettivi e reddituali tale da rientrare nei limiti dell’edilizia sociale.
Il rigido presupposto ermeneutico da cui la pronuncia prende le mosse, in effetti, pare non adeguatamente rilevare la ratio legis, ovvero l’intento del Legislatore di consentire ai Comuni l’assorbimento del fabbisogno abitativo mediante valorizzazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale (che soddisfino parametri di sicurezza ed agibilità) esclusivamente in favore della fasce di popolazione a basso reddito, perseguendo, da un lato, una finalità spiccatamente sociale, dall’altro, evitando un ulteriore espansione urbana per realizzare nuovi alloggi su aree libere.
In definitiva, la Consulta, anche disattendendo la propria consolidata giurisprudenza, nel dichiarare l’illegittimità della norma, non sembra aver sperimentato una possibile interpretazione adeguatrice.

4. Osservazioni conclusive.
Le brevi riflessioni svolte hanno consentito di evidenziare i profili di criticità e l’incompletezza di una disciplina, che forse più di tutte risente delle profonde trasformazioni politiche, etiche e giurisdizionali che hanno avversato, e tutt’ora avversano, l’intero Paese ed in particolar modo il Mezzogiorno.
Gli interrogativi che investono la materia, ne colpiscono qualsivoglia profilo, ed anzi ne instillano di nuovi in chiunque si addentri nel tentativo di vane risoluzioni.
L’attualità mostra un fronte di provvedimenti normativi che solleva non pochi dubbi sia in termini etici, che di concreta sostenibilità economica e procedurale delle proposte ma che risponde evidentemente ad una domanda sociale diffusa. Tutto ciò in uno sfondo di condizioni economiche e demografiche del Mezzogiorno assai critico. Condizioni che impongono di aggiornare e ridefinire il frame concettuale dentro il quale il fenomeno dell’abusivismo edilizio va osservato e di conseguenza trattato.
La pronuncia in commento ha adottato una visione intransigente delle norme parametro di riferimento. Essa si è tuttavia dimostrata poco elastica nell’interpretazione e nell’applicazione degli ulteriori princìpi costituzionali in gioco.
Ci si sarebbe attesi un’interpretazione adeguatrice che volendo scongiurare il “disallineamento” con l’art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380/2001, avrebbe potuto escludere un obbligo in capo al Comune di conformarsi all’indirizzo regionale, salvaguardando le attribuzioni in materia urbanistica ex art. 117 Cost., ma soprattutto avrebbe potuto portare a concludere nel senso dell’inapplicabilità della disposizione in zone soggette a vincoli paesaggistico-ambientali di qualsiasi natura, pena il contrasto con la seconda parte del citato comma 5.
In questo senso, non viene invertito il rapporto tra demolizione-permanenza per finalità pubbliche degli immobili acquisiti di diritto al patrimonio comunale, giacché la demolizione resta la modalità ordinaria e fisiologica di repressione degli abusi edilizi, epperò si ammette la conservazione a determinate condizioni di cespite, anche con destinazione abitativa, laddove tale scelta risponda in concreto all’interesse pubblico alla garanzia dell’accesso all’abitazione ed al diritto alla casa così come intuito dai Giudici di Strasburgo.
Resta, in ogni caso la complessità di un fenomeno, in questa sede marginalmente affrontato, in cui assumere una posizione piuttosto che un’altra è giustificabile ed al contempo non lo è.
Resta, poi, la legalità violata e, accanto a strumenti repressivi più efficienti ed immediati per stroncare il fenomeno sul nascere, un probabilmente necessario ripensamento generale del sistema sanzionatorio in un’ottica di riutilizzo e rigenerazione.

[1] Sull’origine del fenomeno si v. F. CURCI, E. FORMATO, F. ZANFI, Un cantiere per i territori dell’abusivismo, in Territori dell’abusivismo, Donzelli Editore, 2017, 11 («Il fenomeno dell’abusivismo edilizio nel Mezzogiorno potrebbe essere letto come esito di una sorta di patto non scritto risalente agli anni settanta: in un periodo di instabilità finanziaria e politica, col boom economico appena alle spalle e l’incombente della crisi petrolifera, la classe politica di governo adotta un atteggiamento lassista e accondiscendente cavalcando l’ambizione proprietaria del nuovo ceto medio figlio del “miracolo italiano” in cambio di consenso e capacità di controllo sociale»).

[2] Si richiamano le leggi n. 47 del 28 febbraio 1985, recanti “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie“; n. 724 del 23 dicembre 1994, il cui art. 39 è dedicato alla “Definizione agevolata delle violazioni edilizie“; n. 326/2003, il cui art. 32 contiene “Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali”. Per un approfondimento normativo si rinvia F. CARINGELLA – U. DE LUCA (a cura di), Manuale dell’edilizia e dell’urbanistica, Dike, Roma, 2017, 1308 – 1358; G.C. MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico, VII ed., Giuffrè, Milano, 2014, 1117 – 1158.

[3] L’ulteriore oggetto di cui alla l. b) reca: «gli indirizzi per la redazione del Piano di utilizzo delle aree del demanio marittimo (PUAD) ai sensi dell’articolo 6 del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400 (Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime) convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494».

[4] In Campania incombono più di settantamila ordinanze di demolizione per abusivismo edilizio (dato riportato nel 2017 da numerose testate giornalistiche di rilievo nazionale tra le quali: Il Mattino, Il Fatto Quotidiano, La Stampa.

[5] Cfr. R. GERUNDO, Contrastare l’abusivismo edilizio, in F. CURCI, E. FORMATO, F. ZANFI (a cura di), Territori dell’abusivismo, cit., 265.

[6] Ibidem.

[7] La Giunta Regionale della Campania ha approvato le suddette “Linee guida relative ai problemi dell’abusivismo edilizio” con delibera n. 57 del 6 febbraio 2018.

[8] In tale sede si muoveranno osservazioni, per ragioni di interesse, al solo dichiarato incostituzionale co. 2 dell’art. 2 L.R. Campania 19/2017 per violazione dell’art. 117, comma 3. La Corte ha, difatti, dichiarato la cessata materia del contendere in ordine alle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, lettera e), della L.R. Campania n. 19 del 2017, promosse, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione.

[9] Cort. Cost., 22 ottobre 1996, n. 356, in www.iusexplorer.it.

[10] Cfr. F. CURCI, E. FORMATO, F. ZANFI (a cura di), Territori dell’abusivismo, cit., 3.

[11] Cort. Cost.,7 marzo 2017, n. 84, in www.iusexplorer.it.

[12] La norma parla espressamente di responsabile dell’abuso e non di proprietario dell’immobile abusivo, con conseguenti problemi di individuazione del destinatario dell’atto. Tuttavia, è pacifico in giurisprudenza che l’ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva possa legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione. Ed infatti il carattere reale dell’abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva. Sul punto Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 9 in Riv. Giur. Ed., 2017, I, 1128. Dopotutto, l’abusività dell’opera è una connotazione di natura reale che “segue” l’immobile anche nei suoi successivi trasferimenti, perché, diversamente opinando, sarebbe sufficiente l’alienazione dell’immobile abusivo, successivamente alla perpetrazione dell’abuso, per eludere le esigenze di tutela dell’ordinato sviluppo urbanistico, del “governo del territorio” e dell’ambiente che sono sottese all’ordine di rimozione, con la conseguenza che, in dette ipotesi, le sanzioni in materia edilizia saranno legittimamente adottate nei confronti dei proprietari attuali degli immobili, a prescindere dalla modalità con cui l’abuso è stato consumato (Cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 22 ottobre 2015, n. 910, in Foro Amm., 2015, 10, 2599).

[13] Il presupposto per l’adozione dell’ordinanza di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità alla concessione o in assenza alla medesima, con la conseguenza che tale ordinanza, ove ricorrono i predetti requisiti, è atto dovuto ed è sufficientemente motivata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera. Il carattere del tutto vincolato dell’ordine di demolizione fa, difatti, sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale provvedimento anche nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino. Sul punto si v. Cons. St., Ad. Plen. 17 ottobre 2017, n. 9 cit.

[14] Cfr. art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001.

[15] Cort. Cost., ord.15 febbraio 1991, n. 82, in www.iusexplorer.it.

[16] Cfr. art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001.

[17] Cass. Pen., III, 4 ottobre 2010, n. 35546, in www.iusexplorer.it .

[18] DE SANCTIS citato in U. RICCIARDI, C. PACILIO, La demolizione giudiziale delle opere abusive, Rogiosi, 2017, cap. I, par. I.

[19] U. RICCIARDI, C. PACILIO, La demolizione giudiziale delle opere abusive, cit., cap. III, par. I.

[20] Per gli interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in conformità a leggi statali o regionali, a vincoli di inedificabilità, l’acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire, «si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo», le quali «provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi», sempre a spese dei responsabili dell’abuso (primo e secondo periodo del comma 6 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001).

[21] Cons. St., VI, 13 aprile 2017, n. 1770, in www.iusexplorer.it.

[22] Cfr. Cons. St., VI, 13 aprile 2017, n. 1770, in Foro Amm., 2017, 4, 849.

[23] Cfr. Cons. St., VI, 13 aprile 2017, n. 1770, in Riv. Giur. Ed., 2017, 3, I, 751.

[24] Ex plurimis, Cass. pen., III, 10 ottobre 2008, n. 41339, in www.iusexplorer.it .

[25] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 7 novembre 2013, n. 4964, in Foro Amm., T.A.R., 2013, 11, 3503 e 19 febbraio 2015, n. 1154, www.iusexplorer.it.

[26] A. PARISI, Nota giuridica sull’attuale contesto normativo. Nodi da sciogliere per l’innovazione delle politiche e dei progetti di riqualificazione nei territori dell’abusivismo, in F. CURCI, E. FORMATO, F. ZANFI (a cura di), Territori dell’abusivismo, cit., 335.

[27] Cons. St., VI, 13 aprile 2017, n. 1770, in www.iusexplorer.it. Nella specie, l’ente locale aveva rinvenuto il ‘prevalente interesse pubblico’ nella soluzione di incapsulare in parte del piano terra dell’edificio non legittimo (per il resto costituito, per quanto consta, da un condominio a tutti gli effetti) uffici pubblici, destinati per loro natura alla fruizione collettiva.

[28] Sulla natura reale dell’ordine di demolizione cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 15 aprile 2015 n. 1927, in www.iusexplorer.it, nella parte in cui si legge «che la stessa qualificazione di ‘sanzione’ della misura ripristinatoria è impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, un comportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione. L’ablazione che può conseguire all’inadempimento dell’ordine di demolizione concerne un effetto anch’esso della stessa natura, perché con l’acquisizione al Comune l’ente pubblico può facilmente dar luogo alla realizzazione di quel ripristino a spese dei responsabili: ovvero, compensativamente – e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali – destinare la cosa stessa a soddisfare prevalenti interessi pubblici (art. 31, comma 5). Per questa ragione, la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (ad es. gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso). Per tal genere di misure riparatorie a carattere reale, non è dato dubitare, per costante, consolidata e risalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 7 aprile 2014 n. 3392; 10 febbraio 2015 n. 708), della trasmissibilità agli eredi dell’obbligazione ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva“. Sulla natura permanente degli abusi edilizi, cfr., ex multis, Cons. St., VI, 18 settembre 2013 n. 4651, in Foro amm.- CdS, 2013, 9, 2588; 4 maggio 2015 n. 2211, in www.giustizia-amministrativa.it; VI, 30 marzo 2015 n. 1650, in Riv. Giur. Ed, 2015, 3, I, 486, che ha puntualizzato che «in capo alla p.a. vige l’obbligo di reprimere, in qualsiasi momento, l’esecuzione di opere abusive, eseguite senza titolo, che hanno carattere di illecito permanente, corrispondendo alle stesse, sul piano urbanistico-edilizio, un’esigenza di rimessa in pristino, da far valere nei confronti del proprietario, fatte salve le eventuali azioni di rivalsa nei confronti degli esecutori materiali delle opere abusive, sulla base dei rapporti interni intercorsi».

[29] La delibera comunale che vuole salvare l’opera abusiva al suo normale destino di demolizione previsto per legge, non può fondarsi su valutazioni di carattere generale o riguardanti genericamente più edifici, ma deve essere puntuale e dare conto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di conservazione del singolo manufatto: cfr. Cass. Pen., III, 29 dicembre 2017, n. 57942, in www.iusexplorer.it. Sullo stesso argomento la Cassazione si era già espressa con la sentenza n. 25824 del 22 maggio 2013, www.iusexplorer.it, che ha reputato legittimo il rigetto, da parte del giudice dell’esecuzione, di istanza di sospensione dell’ordine di demolizione, in presenza di due delibere comunali aventi per oggetto i criteri per individuare l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive e i criteri per locare gli immobili già acquisiti al patrimonio comunale; con le sentenze n. 9864 del 17 febbraio 2016, n. 30170 del 24 maggio 2017 e n. 11419 del 29 gennaio 2013, www.iusexplorer.it , con le quali era stato chiarito che «Il giudice dell’esecuzione, al quale sia richiesto di revocare l’ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna, ha il potere di sindacare la delibera di acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale, che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto al ripristino dell’assetto urbanistico violato».

[30] Anni settanta: «In anni di incalzante inflazione, viene tacitamente consentito di mettere al sicuro i propri risparmi (incluse le cospicue rimesse della componente emigrata all’estero) attraverso la realizzazione di immobili residenziale anche dove non previsti dai piani urbanistici (residenze primarie, ma anche e soprattutto seconde case rurali e costieri). Questo fenomeno avviene entro un quadro di sostanziale inadeguatezza dell’offerta formale di edilizia residenziale (sia pubblica che di mercato), e in concomitanza di un epocale processo di abbandono delle campagne e dei centri storici. Un ruolo importante viene inoltre rivestito dall’industrializzazione del Mezzogiorno, che cambia radicalmente la struttura socio-economica tradizionale basata sulla produzione agricola, laddove il surplus costituito dal salario trasforma il fondo agricolo di famiglia da bene strumentale in capitale fisso» (F. CURCI, E. FORMATO, F. ZANFI, Un cantiere per i territori dell’abusivismo, cit., 11.

[31] C. DANDOLO, Questione meridionale, in Parolechiave, 2015, 54, p. 5.

[32] A. PARISI, Nota giuridica sull’attuale contesto normativo. Nodi da sciogliere per l’innovazione delle politiche e dei progetti di riqualificazione nei territori dell’abusivismo, cit. 337.

[33] Il sindacato di legittimità costituzionale ha investito parte dell’art. 2 della L.R. n. 19/2017, la quale, costituisce misura non precettiva che prende le mosse dall’art. 1, comma 65, della L.R. n. 5/2013, non oggetto di impugnativa rituale in via principale da parte del Governo. A prescindere dalla problematica della sopravvivenza della norma presupposta a quella impugnata, occorre soffermarsi in rito sull’ammissibilità stessa del ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri laddove la mancata impugnazione della norma base, di cui l’art. 2 oggetto di scrutinio di costituzionalità sembra costituire mera applicazione in termini di indirizzo ai Comuni, non travolge il principio normativo ritenuto non conforme a Costituzione. La richiamata disposizione, infatti, richiamando le precedenti disposizioni regionali in tema di riqualificazione del patrimonio edilizio e rilancio dell’economia (L.R. n. 19/2009), individuava specificamente, tra le possibili destinazioni a fini pubblici di cui al comma 5 dell’art. 31 T.U.E., la facoltà dei Comuni di destinare gli immobili acquisiti al patrimonio perché realizzati senza titolo o in totale difformità, ad alloggi di edilizia residenziale pubblica, di edilizia residenziale sociale, nonché ai fini dell’inserimento in programmi di valorizzazione immobiliare anche con l’assegnazione in locazione degli immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo, o a programmi di dismissione immobiliare. Veniva, altresì, indicato il parametro di determinazione del prezzo (….il prezzo di vendita di detti immobili, stimato in euro per metro quadrato, non può essere inferiore al doppio del prezzo fissato per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica), assegnando ai Comuni un termine per l’esercizio delle proprie prerogative amministrative mediante la fissazione, nel rispetto delle norme vigenti in materia di housing sociale di edilizia pubblica riguardanti i criteri di assegnazione degli alloggi, dei criteri di assegnazione degli immobili in questione. La norma, inoltre, riconosceva precedenza a coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, previa verifica che gli stessi non dispongono di altra idonea soluzione abitativa: su tale profilo l’intervento del Giudice delle Leggi mira a stigmatizzare l’opzione normativa nella misura in cui, in contrasto con la norma statale di principio, consenta la vendita o la locazione al responsabile dell’abuso e, quindi, al trasgressore, con vulnus del precetto statuale che vuole privilegiare la misura ripristinatoria come forma ordinaria di sanzione, relegando la permanenza della res abusiva ad un’ipotesi eccezionale e residuale. La norma all’esame della Corte, invero, si limita ad esplicare il suddetto precetto senza alcuna portata innovativa, demandando alla Giunta l’adozione di apposite linee guida (dunque, di un atto amministrativo sindacabile dinanzi al G.A.), palesandosi un profilo di carenza di interesse all’impugnazione.

[34] «È doveroso da parte della collettività intera impedire che delle persone possano rimanere prive di abitazione» (n. 49/1987); «Il diritto all’abitazione rientra infatti, fra i requisiti essenziali caratterizzanti la socialità cui si conforma lo Stato democratico voluto dalla Costituzione» (Corte Cost., n. 217/1988); «Il diritto a una abitazione dignitosa rientra, innegabilmente, fra i diritti fondamentali della persona» (Corte cost. sent. n. 119 del 24 marzo 1999); «Creare le condizioni minime di uno Stato sociale, concorrere a garantire al maggior numero di cittadini possibile un fondamentale diritto sociale, quale quello all’abitazione, contribuire a che la vita di ogni persona rifletta ogni giorno e sotto ogni aspetto l’immagine universale della dignità umana, sono compiti cui lo Stato non può abdicare in nessun caso» (Corte cost. sent. n. 217 del 25 febbraio 1988); «Indubbiamente l’abitazione costituisce, per la sua fondamentale importanza nella vita dell’individuo, un bene primario che deve essere adeguatamente e concretamente tutelato dalla legge» (sentenza n. 252 del 1983).

[35] Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, V, 21 aprile 2016, n. 46577/15. Si v. il commento alla sentenza di A. SCARCELLA, Compatibile con la C.ED.U. l’ordine di demolizione? in Urbanistica e Appalti, 2016, 9.
Nel caso di specie è stata, in particolare, rilevata la violazione della norma dal punto di vista procedurale dei diritti protetti nell’ambito dell’art. 8, non avendo le Autorità interne esaminato e motivato adeguatamente sulla proporzionalità della misura alla luce dei parametri della citata norma. I ricorrenti invocavano la violazione dell’art. 8 (vita privata e familiare) e dell’art. 1 Prot. (proprietà) e art 13 mancanza di un ricorso effettivo) della Cedu. Essi rimarcavano il fatto che, pur avendo prospettato alle Autorità giudiziarie interne, tra le altre cose, il grave pregiudizio conseguente all’esecuzione dell’ordine di demolizione e le gravissime implicazioni nella loro sfera socio-psico-fisica, i giudici interni non avevano nemmeno preso in considerazione questi aspetti problematici della vicenda che essi vivevano, invece, con estrema drammaticità. Di fatto i ricorrenti, di cui uno disabile e percettore di una modesta pensione, l’altro disoccupato, all’esito della demolizione sarebbero rimasti senza un posto dove vivere. D’altra parte, come rilevato dalle autorità giudiziarie interne che si erano occupate del caso, era fuor dubbio che la casa fosse stata costruita in assenza di permesso di costruire e che essa non fosse condonabile e che, perciò, la demolizione era conforme a legge ed inevitabile dal punto di vista del sistema normativo vigente. L’ingerenza statale era, perciò, sicuramente legittima (avendo la stessa base legale) e perseguiva uno scopo legittimo, considerata la politica statale in ordine all’assetto del territorio e di dissuasione dalla edificazione senza permesso di costruire. Tuttavia, se ai fini dell’art. 1 Prot. 1 lo Stato ha ampio margine di apprezzamento nell’ambito delle politiche di pianificazione del territorio, cosicché anche la scelta della demolizione dell’opera abusiva può ritenersi un mezzo proporzionato allo scopo, l’art. 8 della Convenzione, in considerazione della peculiarità degli interessi che vengono in rilievo impone, un più rigoroso giudizio di bilanciamento dei contrapposti diritti in gioco. Secondo la Corte Edu, infatti, poiché la perdita della casa di abitazione (“home“) costituisce la forma più grave ed estrema di ingerenza statale nel diritto al rispetto della “casa”, ogni persona incisa (sia essa appartenente oppure no ad una categoria vulnerabile) ha diritto che un Giudice indipendente esamini la proporzionalità della misura secondo i principi propri della norma specifica di protezione. In definitiva deve essere garantito il rispetto del diritto alla casa anche dal punto di vista procedurale, non solo sostanziale, poiché l’interferenza non può ritenersi sempre giustificata sol perché il caso ricade nell’ambito di norme formulate in termini assoluti e generali, vale a dire che non può ritenersi sempre giustificato un ordine di demolizione sol perché si è appurato che secondo le leggi vigenti la costruzione è abusiva. Secondo la Corte Europea bisogna valutare qual è la natura ed il grado dell’illegalità; quale sia la precisa natura dell’interesse sotteso alla demolizione; se siano state trovate delle soluzioni alternative di alloggio alle persone sgomberate; se ci siano dei mezzi meno severi per raggiungere lo scopo sotteso alla norma che impone la demolizione. La risposta a tali quesiti, specialmente ove la parte li abbia sottoposti alle Autorità interne, è doverosa e la sua mancata disamina comporta la responsabilità dello Stato per violazione dell’art. 8 della Convenzione. Quest’ultima norma, a differenza dell’art. 1 Prot. 1, impone di ricercare nel caso concreto se le Autorità interne abbiano effettuato, secondo le circostanze concretamente evincibili, il miglior bilanciamento possibile, per il caso concreto, dei diritti in gioco. Ciò in quanto l’art. 8 della Convenzione è a presidio di diritti di preminente importanza, che toccano la sfera psico-fisica e sociale dell’uomo e, certamente, la perdita dell’unica casa di abitazione comporta un importante evento traumatico per l’individuo ed una importante ingerenza nella sfera privata. In definitiva non si tratta di tutelare il diritto di proprietà della casa nei sensi di cui all’art. 1 Prot. 1 della Cedu, dove il margine di apprezzamento dello Stato nel perseguimento della sua politica urbanistica generale è ampio, sia negli obiettivi che nei mezzi, per cui il diritto del singolo alla proprietà deve cedere in vista di tali obiettivi generali, stabiliti in modo chiaro dalla legge, che perseguono lo scopo legittimo di implementazione della politica di repressione degli abusi edilizi. I diritti protetti nell’ambito dell’art. 8 si fondano su questioni di centrale importanza per l’individuo, quali ad esempio la integrità fisica e morale, i rapporti interpersonali che possono essere incisi da un provvedimento di demolizione della casa di abitazione. Perciò è necessario procedere ad un giudizio di bilanciamento, in concreto, che vada al di là della mera valutazione della esistenza di norme generali ed astratte e della sussumibilità dei comportamenti in tali regole generali.
E questo diritto, alla disamina accurata e motivata delle ragioni del singolo verso una ingerenza grave e forte dello Stato secondo i parametri di proporzionalità dell’art. 8 della Cedu , deve necessariamente essere garantito e tutelato dalle Autorità interne, perché l’ordine di demolizione, sebbene legittimo, non violi i diritti fondamentali della persona protetti dalla Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo. (Cfr. I. DE FRANCESCO, Quando l’ordine di demolizione della casa “abusiva” viola i diritti fondamentali dell’uomo: Ivanova and Cherkezov v. Bulgaria, in www.atidu.com).

Note

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La suprema Corte salva l’interesse legittimo: il contratto può essere dichiarato inefficace dal G.A. anche quando la gara viene annullata per vizi procedimentali (a margine di Cass., Sez. Un., n. 7295/17)

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Apr 2017 17:39:43 +0000

La suprema Corte salva l’interesse legittimo: il contratto può essere dichiarato inefficace dal G.A. anche quando la gara viene annullata per vizi procedimentali (a margine di Cass., Sez. Un., n. 7295/17)

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Iter della vicenda contenziosa: dal totale rigetto della domanda da parte del giudice di primo grado all’annullamento degli atti di gara per violazione della par condicio competitorum con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto di appalto da parte del Consiglio di Stato – 3. L’approdo in Corte Suprema – 4. Le conclusioni contenute nella sentenza delle Sezioni Unite.

1. Premessa
Il problema della sorte del contratto di appalto pubblico a seguito di annullamento dell’aggiudicazione si manifesta ancora oggi, a distanza di numerosi anni e di penetranti interventi da parte del legislatore comunitario prima, e del legislatore nazionale poi, in tutta la sua fierezza.
Tale problematica riflette chiaramente la ritrosia e la diffidenza di un sistema prevalentemente fondato sul provvedimento, per sua natura atto autoritativo, ad accedere ad una concezione paritaria del rapporto tra Stato e cittadino[1].
Nel tentativo di definizione della nozione di appalto ricorre, infatti, costantemente, il conflitto tra strumenti autoritativi e moduli consensualistici.
E l’impatto sul nostro ordinamento e sulla nostra tradizione giuridica di un istituto processuale, il giudizio in materia di appalti pubblici, delineato in un contesto culturale, quello europeo^{^[2]}, molto diverso da quello “domestico” rimane, ancora oggi alquanto forte^{^[3]}.
Dottrina e giurisprudenza si affannano, pertanto, nella ricerca incessante di escamotages interpretativi al fine di mitigare «le più vistose alterazioni dell’ibrido rapporto giudice-amministrazione che si è venute a creare»^{^[4]}.
Nonostante il c.p.a. regoli dettagliatamente agli artt. 121 e ss. il rito concernente la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra amministrazione aggiudicatrice e privato appaltatore, le incertezze in merito alla sorte dello stesso, ed in particolare nelle ipotesi di “violazioni non gravi” di cui all’art. 122, danno vita, ancora oggi, ad un mosaico di prospettazioni ed interpretazioni.
La continua propensione a mantenere in vita il contratto a tutela del “super” interesse pubblico è chiaro sintomo del tentativo di comporre un conflitto tra una concezione autoritativa dell’attività amministrativa e strumenti consensualistici che stenta a sradicarsi dal nostro panorama giuridico.
Un sistema, dunque, ancora poco al passo se visto in un’ottica transfrontaliera, dove la pressione della logica comunitaria impone di ripensare sia il ruolo dell’autorità pubblica, non più sede di poteri discrezionali ma soggetto destinatario di obblighi, sia la stessa funzione del giudice amministrativo, secondo un modello di giurisdizione di tipo soggettivo che configura il processo amministrativo come strumento di tutela della pretesa sostanziale del cittadino e non come mero mezzo di controllo dell’azione dell’amministrazione.

2. Iter della vicenda contenziosa: dal totale rigetto da parte del giudice di primo grado all’annullamento degli atti di gara per violazione della par condicio competitorum con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto di appalto da parte del Consiglio di Stato.
L’oggetto della controversia era l’affidamento di un appalto di servizi.
Con ricorso avanzato nel dicembre 2012, la società risultata seconda graduata al termine della procedura di selezione chiedeva l’annullamento degli atti con i quali era stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore di altra impresa, proponendo due motivi nei confronti dell’aggiudicazione e un motivo sorretto da interesse strumentale alla rinnovazione della gara per vizi relativi all’operato della Commissione, che avrebbe integrato i criteri di valutazione delle offerte tecniche con sub-parametri posti a corredo e specificazione di sub-criteri, dopo aver prese in esame le offerte stesse.
Unitamente al ricorso la ricorrente chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, nonché il risarcimento del danno.
La resistente aggiudicataria proponeva ricorso incidentale di tipo interdittivo.
Con sentenza n. 66/2013 la V sezione del TAR Campania-Napoli respingeva, nell’ordine, sia il ricorso incidentale “escludente”, che quello principale, ed in particolare, quanto al motivo diretto alla rinnovazione della gara, negava che la Commissione avesse introdotto ex post sub-criteri e sub-punteggi.
La sentenza del TAR veniva impugnata dal ricorrente principale e dal controinteressato di primo grado con appello principale, nonché incidentale, dinnanzi al Consiglio di Stato mediante la riproposizione dei medesimi motivi introdotti in primo grado.
Con la sentenza n. 2157/2015 la V sezione del Consiglio di Stato respingeva l’appello incidentale “escludente” e, in parziale accoglimento dell’appello principale, riteneva fondata l’ultima censura relativa all’enucleazione da parte della commissione di gara di sub-elementi di valutazione ulteriori rispetto a quelli previsti nella lettera di invito, integrando “a buste aperte” la griglia valutativa predisposta nella lex specialis e, quindi, a posteriori ulteriori parametri di valutazione delle offerte tecniche.
In conseguenza dell’accoglimento di tale censura, in riforma della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato accoglieva la domanda di annullamento degli atti di gara e, stante l’espressa richiesta, dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato tra l’ente appaltante e l’impresa vincitrice all’esito della procedura di gara oggetto della querelle, senza però accogliere le ulteriori domande di subentro nel contratto e risarcimento del danno, stante la natura del vizio accertato.
2.1. Il Consiglio di Stato ha tutelato, in altre parole, dichiarando inefficace il contratto ma non accogliendo la domanda di subentro, l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.
Questo, come noto, è caratterizzato da un’utilità indiretta, o comunque mediata, e si configura quando l’annullamento dell’atto impugnato costituisce la condizione necessaria, ma al contempo non sufficiente, per il soddisfacimento dell’interesse finale del ricorrente.
In questi casi, la caducazione dell’atto amministrativo si pone come passaggio indispensabile al conseguimento del bene della vita, che però potrà ottenersi esclusivamente a seguito di una successiva (ed eventuale) attività amministrativa.
In giurisprudenza, è stato ripetutamente chiarito che “in applicazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, costituisce interesse meritevole di tutela anche la sola chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione ad una gara pubblica ed è idoneo a radicare la legittimazione ad agire anche l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara, sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e che non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura”^{^[5]}.

3. L’approdo in Corte Suprema.
Avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 2157 del 27 aprile 2015, l’impresa soccombente in appello ha proposto ricorso alle Sezioni unite della Corte di Cassazione, ai sensi dell’art. 111, ultimo comma, Cost., con un unico motivo di ricorso radicato sull’impossibilità del G.A., essendosi risolto per l’annullamento dell’intera procedura selettiva, di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto.
La ricorrente ha sostenuto che il Consiglio di Stato, nello statuire l’inefficacia del contratto, sarebbe incorso in vizio di violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, sotto il profilo che il giudice amministrativo avrebbe commesso una illegittima invasione della sfera della P.A., alla cui scelta sarebbe stato rimesso di mantenere il contratto, nel pubblico interesse alla prosecuzione del servizio, ovvero di procedere alla risoluzione dello stesso.
Tale impostazione riposerebbe sull’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. La fattispecie in esame rientrerebbe, cioè, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nell’ambito della quale la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione sarebbe soggetta ai limiti previsti dall’art. 122 dello stesso codice, a norma del quale, fuori dai casi di violazioni gravi di cui all’art. 121, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia proposta”.
Pertanto, stando ad un’interpretazione letterale della norma, se ne deduce che la scelta in ordine alla privazione degli effetti del contratto stipulato è rimessa al G.A. che annulla l’aggiudicazione in funzione del bilanciamento degli interessi economici coinvolti e della concreta possibilità per il ricorrente vittorioso di conseguire l’aggiudicazione e il subentro nel contratto, solo qualora il vizio rilevato non comporti la rinnovazione della gara. E qualora il vizio accertato sia sorretto dall’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, la giurisdizione amministrativa in ordine alla sorte del contratto sarebbe del tutto esclusa.
A sostegno di tale prospettazione si schiera la sentenza del Consiglio di Stato n. 140 del 2015, secondo la quale “l’opzione del legislatore è stata nel senso di rimettere al giudice il potere discrezionale di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto, in caso di vizi diversi da quelli specificatamente indicati dall’art. 121, solo laddove ciò possa comportare per il ricorrente l’utilità costituita dal “subentro” nella posizione di affidatario (e, quindi, la possibile stipula di un nuovo contratto che lo veda interlocutore dell’Amministrazione); ciò è confermato dal fatto che la norma ha, al contrario, espressamente escluso la possibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto laddove l’annullamento comporti la necessità di ripetizione della gara”.
Rebus sic stantibus il Consiglio di Stato, pronunciandosi negativamente sulle sorti del contratto, avrebbe illegittimamente invaso il campo di azione della Stazione appaltante pronunciando in violazione dei limiti esterni della giurisdizione del G.A.

4. Le conclusioni contenute nella sentenza delle Sezioni Unite.
Le Sezioni Unite della Cassazione hanno rigettato il ricorso per motivi inerenti la giurisdizione ex art. 111 Cost. rilevandone l’infondatezza, in tal guisa escludendo la sussistenza del dedotto eccesso di potere giurisdizionale sulla scorta di tre motivi.
4.1. Essendo il vizio di violazione della giurisdizione prospettato esclusivamente sotto la specie della pretesa invasione da parte del G.A. della sfera riservata all’azione della P.A. e, quindi dell’esercizio di un potere che ad essa sarebbe riservato, il Consiglio di Stato, dichiarando inefficace il contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, non ha violato i limiti esterni della giurisdizione.
Difatti, non sussiste, e non può in alcun modo sussistere, il vizio di eccesso di potere giurisdizionale perché in capo alla P.A. manca un potere tipizzato di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in ambito di contratti pubblici. E ciò si rileva con riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sotto la cui vigenza si colloca la vicenda di cui è processo. Ma non diverso rilievo è possibile con riguardo alla nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
In dettaglio, nella sentenza in commento si legge: «affinché si configuri il vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo sotto la specie dell’esercizio di un’attività decisoria implicante l’adozione di una statuizione corrispondente ad un’attività provvedimentale, il cui compimento l’ordinamento riserva all’amministrazione eventualmente anche come conseguenza dovuta in una decisione dello stesso giudice amministrativo, è necessario che quella statuizione abbia un contenuto corrispondente a quello del potere riservato alla pubblica amministrazione».
L’iter argomentativo, e demolitorio del ricorso, seguito dalle SS.UU. prosegue poi con uno snodo estremamente interessante, in cui si evidenzia che, nella denegata ipotesi si volesse prospettare l’esistenza di un potere di scioglimento unilaterale del contratto da parte della stazione appaltante, la tutela della pretesa di risoluzione si collocherebbe su un piano paritetico, e quindi ciò che il G.A. avrebbe invaso sarebbe la giurisdizione del G.O. Tale prospettazione tuttavia non è dedotta nel caso di specie.
Ritorna costantemente il conflitto tra strumenti autoritativi e moduli consensualistici.
Pare allora lecito chiedersi se quello delle SS.UU. sia un, forse, nostalgico richiamo alla “nota costruzione bifasica” del contratto di appalto pubblico^{^[6]}.
Tuttavia, la scelta del legislatore di devolvere il contenzioso ex artt. 121 ss. alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ne fa perdere immediatamente rilevanza pratica.
4.2. Il supremo Consesso rileva poi che l’esegesi della norma dell’art. 122 su cui è stato “ricamato” il ricorso è stata condivisa dalla IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 140/2015. In tale pronuncia i giudici di Palazzo Spada hanno interpretato l’opzione del legislatore nel senso di rimettere al giudice amministrativo il potere discrezionale di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto nell’ipotesi di vizi diversi da quelli specificatamente indicati dall’art. 121 e solo laddove tale dichiarazione possa comportare per il ricorrente l’utilità costituita dal “subentro nella posizione di affidatario” (quindi, la possibile stipula di un nuovo contratto che lo veda interlocutore dell’Amministrazione).
In altre parole, secondo questa prospettazione la norma contenuta nell’art.122 avrebbe espressamente escluso la possibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto laddove l’annullamento comporti la necessità di ripetizione della gara[7].
Tale prospettazione ermeneutica, rilevano le Sezioni Unite nella pronuncia in commento, è stata però successivamente superata dalla stessa IV sezione del Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 1126 e 1137 del 2016.
In queste ultime pronunce il Consiglio di Stato ha dichiarato di non volersi discostare dall’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, non confutato nella pronuncia prima richiamata.
Con tale ultima pronuncia il Consiglio di Stato è intervenuto a dirimere il contrasto giurisprudenziale insorto in merito alle pubblicità delle sedute in cui la commissione di gara procede all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, soffermandosi poi sulle conseguenze dell’annullamento della gara sul contratto stipulato.
A questo proposito, l’Adunanza Plenaria ha affermato che l’art. 122 regola l’inefficacia del contratto attribuendo al giudice il potere di stabilire se dichiarare tale inefficacia, tenendo conto di una serie di elementi normativamente prescritti e, soprattutto, se vi sono elementi per ritenere che l’appalto possa essere aggiudicato dal ricorrente vittorioso.
Tale norma è applicabile, testualmente, “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”. Contrariamente, qualora il vizio, pur non rientrando nelle ipotesi contemplate dall’art. 121, comporti l’annullamento dell’intera gara e la necessità di rinnovare l’intera procedura, al giudice deve essere accordata la possibilità di caducare l’atto negoziale medio tempore stipulato.
L’Adunanza Plenaria ha cioè interpretato l’art. 122 c.p.a. nel senso che la locuzione «nei casi in cui il vizio non comporti l’obbligo di rinnovare la gara» non sia connessa alla «possibilità di subentrare nel contratto», ma costituisca il presupposto per la stessa applicabilità della disposizione.
Alla stregua di quanto questa ha affermato, pare che alle ipotesi di “inefficacia automatica” di cui all’art. 121 c.p.a. debba aggiungersi il caso in cui il vizio dell’aggiudicazione comporti l’obbligo di rinnovare la procedura sulla scorta di una attenta lettura sintattico-grammaticale della norma: in tale circostanza il giudice non sarebbe tenuto ad effettuare l’apprezzamento previsto dall’art. 122, ma dovrebbe sempre disporre l’inefficacia del contratto^{^[8]}.
4.3. La sentenza in esame interviene poi sull’esegesi dell’art. 122 c.p.a. E’ la prima volta che le SS.UU. ne tracciano una chiara lettura.
Innanzitutto, l’art. 122 individua il suo ambito di applicazione con l’espressione «fuori dai casi indicati dal 121 co 1, e dal 123 co 3»; in tali casi «il Giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto».
Invero, nelle ipotesi di cui all’art. 122 c.p.a non si può dire che l’inefficacia sia la regola e l’efficacia un’eccezione: l’una e l’altra sono soluzioni ugualmente raggiungibili, senza che la legge offra al giudice un ordine di priorità.
L’attribuzione di tale potere è, pertanto, generalizzata e, a differenza di quanto accade nell’ipotesi di cui all’art. 121 c.p.a., nelle quali il legislatore ha tipizzato alcune situazioni ove il G.A. deve dichiarare l’inefficacia del contratto, sebbene previo riscontro degli analitici presupposti indicati dalla norma, è affidato al G.A. un potere di valutazione.^{^[9]}
Per tali casi, il legislatore nazionale aveva virtualmente ampio raggio di scelta. Poteva optare tout court per l’inefficacia, ovvero, all’opposto, per la sua costante efficacia, ovvero, infine, per una soluzione intermedia: efficacia/inefficacia a seconda dei casi.
La scelta di comminare sic et simpliciter l’inefficacia del contratto sarebbe sicuramente stata in contrasto con il principio di proporzionalità. In questo caso, sia le fattispecie qualificate dalla direttiva come gravi, sia quelle che tale qualificazione non hanno, sarebbero state trattate allo stesso modo.
Ma anche la scelta praticata dal legislatore appare criticabile. Il giudice è infatti soggetto ad una serie di difficili valutazioni che gli lasciano notevoli margini di scelta.
In, l’annullamento dell’aggiudicazione, che manifesta un qualche vizio nella scelta dell’altro contraente ed anche nel contenuto del contratto, ancora non si ripercuote automaticamente sulla sorte del contratto medesimo. Quest’ultimo risulterà a sua volta viziato, ma le conseguenze sulla sua sopravvivenza o meno derivano dalla sussistenza di circostanze ulteriori, rimesse ad una valutazione particolarmente elastica del giudice amministrativo^{^[10]}.
La sorte del contratto, infatti, è frutto di una valutazione che deve tener conto di vari elementi in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto.^{^[11]}
Si tratta di parametri eterogenei, alcuni dei quali appaiono privi di una propria capacità selettiva. Sono, inoltre, parametri posti in ordine sparso, senza alcuna regola che possa indirizzare il giudice, nel caso in cui siano tutti o in parte esistenti.
A tal proposito, le SS.UU., nella sentenza in commento, evidenziano la duplice alternativa lettura cui si presta l’art. 122 c.p.a. in relazione ai parametri indicati cui il giudice deve ancorare la propria scelta.
Stando ad una prima lettura, soltanto nell’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara il G.A. sarebbe tenuto a rifarsi alle successive specificazioni della norma. Per converso, non sarebbe ancorato ad alcuna di esse, se l’annullamento sia di tale portata da implicarne la rinnovazione.
Stando ad una seconda interpretazione invece, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, il potere conferito all’organo giurisdizionale sarebbe soggetto sempre e comunque alla valutazione “degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto”, mentre laddove il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta, la decisione giudiziaria deve ritenersi ancorata, oltre che a quelle stesse valutazioni, alla possibilità di far subentrare nel contratto il ricorrente e subordinatamente alla proposizione della domanda di subentrare in esso.^{^[12]}
La collocazione dell’inciso “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta” immediatamente dopo l’espressione “e della possibilità di subentrare nel contratto” anziché prima della specificazione degli altri criteri di esercizio del potere del giudice inducono i giudici di piazza Cavour, in virtù di interpretazione testuale piana, a preferire la seconda opzione interpretativa.
Alla stregua dell’opzione interpretativa propugnata dal ricorrente, la norma non troverebbe applicazione nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione presenti profili tali da implicare che si debba rinnovare la gara e pertanto sarebbe riservato alla pubblica amministrazione la potestà di decidere sulla sorte del contratto. Tale lettura, rileva il Supremo Consesso, sotto il profilo stavolta sistematico, sarebbe del tutto ingiustificata e priva di ragionevolezza, dal momento che essa comporterebbe che sia lasciato il potere di scelta all’amministrazione nel caso più grave e le sia negato in quelli meno gravi.
In altre parole, accedendo alla soluzione interpretativa propugnata dal ricorrente, l’inefficacia del contratto potrebbe essere dichiarata nel solo caso in cui la commessa possa essere riaffidata al ricorrente stesso restando, di contro, inibita laddove l’azione giudiziaria sia approdata, in virtù dell’accertamento di gravissimi vizi di legittimità, all’annullamento dell’intera procedura selettiva.
Nella specifica materia degli appalti, particolarmente permeabile a fenomeni corruttivi ed abusi, il Legislatore avrebbe, pertanto, previsto una tutela “dimidiata” e minore addirittura rispetto agli altri ambiti della funzione amministrativa sindacabile dinnanzi al G.A. dal momento che, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, unitamente all’annullamento, può condannare la resistente “all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (lett. c) disponendo le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato. La declaratoria di inefficacia del contratto, pervero, non è null’altro che l’espressione di tali generali poteri decisori, pena la vanificazione del diritto di difesa.
E se così non fosse, d’altra parte, si consentirebbe, unitamente al deprecabile consolidarsi di interessi contrattualizzati discendenti da attività illegittime, una grave sperequazione degli strumenti di tutela dell’interesse legittimo.
Il procedimento nella specie era stato, infatti, riconosciuto come affetto dal più grave dei vizi, consistente nell’aver modificato “a gara in corso” i criteri di valutazione, in spregio ai capisaldi ineludibili di una gara di appalto: la par condicio competitorum, la trasparenza della valutazione concorrenziale, l’imparzialità dell’operato della Commissione.
La declaratoria di inefficacia è quindi idonea a realizzare la c.d. “tutela utile della concorrenza”.
La perdurante efficacia del contratto, per converso, avrebbe determinato il materializzarsi dell’interesse pubblico della collettività sotteso alla stipulazione del contratto, inteso come interesse pubblico oggettivo esponenziale non coincidente con l’interesse soggettivo della pubblica amministrazione.^{^[13]}
Seguendo una impostazione di questo genere, i doveri di lealtà e terzietà che incombono sulla commissione risulterebbero sempre recessivi rispetto alla capacità di sottoscrivere immediatamente il regolamento contrattuale, determinandosi l’inevitabile scollamento tra verità processuale e la conseguente “crisi di sistema” del presidio dell’art. 24 della Costituzione.

5. Riflessioni conclusive
5.1. Con la pronuncia in commento il giudice dei conflitti, in definitiva, ha “salvato” la tutela dell’interesse strumentale coessenziale all’autonoma configurazione dell’interesse legittimo, al pari dello speculare interesse c.d. finale (a soddisfazione garantita), scongiurandone il definitivo tramonto (recte, demolizione) a Costituzione invariata.
Salvo voler mortificare ciò che ontologicamente ha rappresentato l’interesse legittimo nel nostro ordinamento anche nella sua genesi storica, fino al suo riconoscimento costituzionale in funzione equiordinata al diritto soggettivo (art. 24 Cost.) ed al divieto di limitare i mezzi di tutela nei confronti dell’autorità pubblica (art. 113 Cost.)[14], non può ragionevolmente predicarsi, in una materia nevralgica come quella degli appalti pubblici, la derubricazione dell’interesse strumentale alla messa in discussione del rapporto amministrativo controverso ai fini della tutela di una spes di successo in caso di rinnovazione secundum legem dell’azione amministrativa, per il mero dato temporale e occasionale dell’intervenuta stipula del contratto, ad una situazione giuridica soggettiva di fatto non giustiziabile in spregio al supremo valore della pienezza e dell’effettività della tutela presidiati dalla Corta costituzionale e dai Trattati comunitari.
Ne discende, per l’ovvia ragione di dover consentire, in un moderno Stato di diritto, che la Giustizia trovi espressioni sostanziali, la necessità di riservare all’art. 122 c.p.a. la capacità di tutelare l’interesse strumentale alla ripetizione della gara al pari dell’interesse immediato al subentro tipico del secondo classificato.
Non è passata, quindi, una lettura atomistica e parziale dell’art. 122 c.p.a. e della potestà di declaratoria di inefficacia del contratto che avrebbe finito per ridurre significativamente l’ambito di tutela azionabile dinanzi al G.A., limitandone la vis espansiva expansiva alle sole evenienze in cui, ad assetto contrattuale consolidato, magari tatticamente per la logica del fatto compiuto, il ricorrente dimostri di avere titolo all’aggiudicazione, di contro, si è radicata e legittimata pienamente la “vitale” potestà conferita, sulla scia del diritto comunitario, al giudice amministrativo anche laddove il vizio censurato travolga la procedura.
E con l’interesse legittimo, in sostanza, la Suprema Corte si fa carico, senza trasmodare in una mutazione della giurisdizione amministrativa in termini di diritto obiettivo, dei superiori valori euro-unitari della concorrenza e dell’evidenza pubblica.
5.2. Alla luce dei principi contenuti nella pronuncia in commento, un’ultima considerazione in merito al “tipo” di giurisdizione che il G.A. esercita nel dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione impone una nuova, e mai sopita, riconsiderazione delle più acclamate teorizzazioni di tale giurisdizione come giurisdizione di merito[15].
Come noto, il codice del processo amministrativo ha espressamente collocato la dichiarazione del giudice amministrativo di inefficacia del contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva, come risulta dall’art. 133, che elenca, al comma 1, le materie di giurisdizione esclusiva e, alla lettera e), n. 1, la materia qui in discussione, e non nell’ambito della giurisdizione di merito[16].
È, tuttavia, innegabile, anche alla luce delle considerazioni ora svolte, che «nella concreta ponderazione degli interessi antagonisti l’autorità giurisdizionale sembra potersi avvalere di una così ampia discrezionalità, che, più propriamente, sarebbe pertinente all’esercizio reale del potere amministrativo».^{^[17]}
Tutela della concorrenza, tutela degli interessi pubblici, tutela delle ragioni dell’aggiudicatario in buona fede, tutela dell’interesse legittimo, tutela dell’affidamento nel corretto uso dell’esercizio del potere amministrativo si pongono, nello speciale rito degli appalti, in necessario rapporto dialettico e, pertanto, al giudice amministrativo è affidato il delicato compito di ponderare caso per caso le soluzioni astrattamente raggiungibili, tanto da dare l’impressione che più che alla sua discrezionalità, la decisione sia affidata alla sua sensibilità^{^[18]}.
La valutazione sulla sorte del contratto sembra, allora, inserirsi in un monolitico giudizio dai connotati eterogenei.
I criteri che orientano il giudice e le valutazioni che egli compie in ordine ai cd. concetti indeterminati ed alle clausole generali impiegati nelle fattispecie di cui agli artt. 121 ss. c.p.a., rendono le sue valutazioni senza dubbio fortemente soggettive; valutazioni da operare di volta in volta, e che, come tali, eccedono dai limiti tradizionali, seppur profondamente riveduti, del giudizio di legittimità.

[1] Cfr. C. STURNIOLO, I contratti pubblici e l’annullamento dell’aggiudicazione dopo la direttiva ricorsi, p. 5, in archivia.unict.it

^{^[2]} Non va certo tralasciato che il rito in materia di appalti, così come oggi disciplinato dal nostro legislatore, è stato, per così dire, “iniettato” dall’esterno. Il lungo periodo d’impasse che dottrina e giurisprudenza italiana hanno vissuto in merito alla sorte del contratto (annullabilità, nullità, caducazione automatica) ha difatti trovato “argine” solo grazie alla spinta del legislatore comunitario, ed in particolar modo a partire dall’introduzione nel nostro ordinamento degli artt. 244 e 245 del d.lgs. n. 163/2006 (in attuazione delle direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE), come poi modificato dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010, che aveva recepito la direttiva n. 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 modificativa delle direttive nn. 89/665/CEE e 92/13/CEE, in attuazione della delega, conferita al Governo, di cui all’art. 44 della legge n. 88/2009, relativa appunto al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici” (di lavori, servizi e forniture). La normativa di cui al d.lgs. 50/2010 è stata poi trasfusa, con qualche modifica, negli artt. 121-125 c.p.a.

^{^[3]} Cfr. P. GOTTI, Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico e discrezionalità del giudice amministrativo, in Annali della Facoltà Giuridica dell’Università di Camerino n. 1/2012, p. 55, in www.d7.unicam.it, con richiami a F. FRACCHIA, Il rito speciale sugli appalti e la sorte del contratto: un giudizio a geometria variabile e a oggetto necessario nel contesto della concorrenza, § 7, in questa Rivista.

^{^[4]} Ibidem

^{^[5]} Ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7515.

^{^[6]} L’attività contrattuale della pubblica amministrazione (settore nevralgico del diritto amministrativo) nell’evidenza pubblica, è stata sempre, formalmente e sostanzialmente, scandita in due fasi nettamente distinte: l’una, caratterizzata dalla finalità di miglior cura degli interessi pubblici, in cui le situazioni soggettive degli operatori economici privati vengono consegnate, nella forma di interesse legittimo, alla tutela del giudice amministrativo (fase integralmente pubblicistica); l’altra, in cui quelle situazioni, ormai assunta la forma di diritti soggettivi conseguiti dall’operatore prescelto a seguito della stipulazione e sinallagmaticamente collegati alle corrispondenti situazioni soggettive della controparte pubblica, vengono consegnati alla tutela del giudice ordinario (fase integralmente privatistica); e dove ciascuna fase, con l’atto principale ad essa relativo, segue il proprio ordine di validità ed efficacia, ferma restando la ricaduta dell’eventuale stato viziato dalla prima sulla seconda, con l’effetto ultimo di provocare, l’annullabilità del contratto da far valere di fronte al giudice ordinario. (Cfr. N. PAOLANTONIO, Commento agli artt. 121 e 122, in G. LEONE – L. MARUOTTI – C. SALTELLI (a cura di), Codice del processo amministrativo, D.lvo 2 luglio 2010, n. 104 commentato e annotato con giurisprudenza, CEDAM, Padova, 2010, pp. 917 ss.)

[7] Preme, tuttavia, sottolineare che nella fattispecie concreta esaminata dalla IV sezione del Consiglio di Stato il sindacato non involgeva affatto un vizio radicale della procedura di gara implicante un vulnus ai precetti di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, ma riguardava, piuttosto, doglianze incrociate e simmetriche circa l’ammissione di entrambi i concorrenti, concludendo per l’illegittimità delle stesse a conferma del decisum di prime cure.

^{^[8]} Cfr. G. D’Angelo, Appunti per lo studio del diritto amministrativo, EDUCatt Università Cattolica, 2015. L’A. così prosegue: «non trattandosi neppure, però, come riconosce anche la Plenaria, di un’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione per gravi violazioni, rimane il dubbio se siano applicabili almeno i temperamenti previsti dall’art. 121 c.p.a., per esempio in merito alla decorrenza della dichiarazione di inefficacia o ai casi eccezionali di salvezza del contratto». Su tale impostazione si v. anche M. Corradino, S. Sticchi Damiani, Il processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2014, 554 ss.: «Sul significato da attribuirsi al presupposto della “effettiva possibilità” per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, previsto dall’art. 122 c.p.a., dottrina e giurisprudenza non sono ancora pervenute ad un indirizzo unitario. Secondo un primo orientamento, infatti, si ritiene che il giudice dovrebbe sempre dichiarare l’inefficacia del contratto tutte le volte in cui il vizio dell’aggiudicazione comporti la rinnovazione della gara, mentre dovrebbe operare un bilanciamento fra diversi criteri previsti dall’art. 122 c.p.a., solo allorché sussistano elementi per ritenere che il contratto debba essere aggiudicato al ricorrente vittorioso. Avverso tale conclusione, si è tuttavia opposto che essa determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra interessi, poiché mentre quelli connessi alla ripetizione della gara beneficerebbero di una protezione assoluta, quelli aventi ad oggetto l’aggiudicazione dovrebbero essere valutati in modo mediato con gli altri parametri previsti dall’art. 122 c.p.a.».

^{^[9]} In ordine alla distinzione tra i vari modelli di inefficacia si v. F. LIGUORI, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, in questa Rivista. Secondo l’A.: «in caso di violazioni gravi il potere decisorio del giudice, e cioè la scelta di non dichiarare inefficace il contratto è subordinata alla sussistenza di condizioni per un verso più rigide per un altro maggiormente collegate alla valutazione dell’interesse pubblico. Nei casi di violazioni meno gravi, il sindacato del giudice è sì di più ampio spettro, implicando una valutazione complessiva della situazione di fatto (quindi del rapporto), ma appare più legato alla considerazione degli interessi delle parti, e segnatamente del ricorrente». Si v. anche R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel Codice appalti e nel nuovo Codice del processo amministrativo, 2010, in www.giustizia-amministrativa.it, la quale osserva che la declaratoria di inefficacia del contratto presenta “connotati spiccatamente discrezionali” quando il giudice è chiamato a fare una precisa scelta tra la permanente efficacia o la declaratoria di inefficacia “negli altri casi” di cui all’art. 122 c.p.a. e la successiva puntualizzazione in Commento agli articoli 121-125 c.p.a., in A. QUARANTA-V. LOPILATO, (a cura di), Il processo amministrativo (commentario al D.lgs. n. 104/2010), Giuffrè, Milano, 2011: «Tuttavia le indicazioni fornite dal legislatore rappresentano una sorta di schema che il giudice dovrà seguire al momento della stesura della motivazione della propria decisione e, posto che sono fissati adeguati parametri sia in ordine ai presupposti che alla graduazione della sanzione, non pare che vi sia “spazio per sconfinamenti” da parte del giudice nel merito amministrativo».

^{^[10]} M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo superaccelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto nel d.lgs. n. 53 del 2010, in questa Rivista: «Si può sostenere che il legislatore abbia optato per un’idea dell’inefficacia flessibile del contratto, o a “geometria variabile”. È pressoché impossibile stabilire a priori se l’annullamento dell’aggiudicazione del contratto determinerà l’inefficacia del contratto o meno. Ancora più difficile prevedere se l’inefficacia sarà pienamente retroattiva e lascerà salve le prestazioni già eseguite. La pluralità dei parametri di apprezzamento e il rilevante potere di apprezzamento del giudice (anche prescindendo dalla qualificazione officiosa delle sue facoltà di cognizione e della sussistenza di una giurisdizione di merito “innominata”) accentuano notevolmente l’elasticità della inefficacia del contratto derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione. Nel caso delle violazioni “gravi”, l’inefficacia “flessibile” potrebbe meglio definirsi “cedevole”: di norma il contratto resta inefficace, ma è possibile salvarlo, in tutto o in parte. Nell’eventualità delle violazioni non gravi, invece, l’inefficacia potrebbe qualificarsi facoltativa: non è conseguenza necessaria, ma nemmeno ordinaria dell’annullamento dell’aggiudicazione».

^{^[11]} Si veda sul tema, per uno sguardo al passato ad ampio raggio, anche G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Giappichelli, Torino, 2003, p. 197 ss.

^{^[12]} Rispetto a tale prospettazione è rilevabile in dottrina un alternarsi di tesi. In particolare, alcuni hanno ritenuto che l’inefficacia assume la portata di una nullità-sanzione di regola rilevabile d’ufficio ma, nei casi dell’art. 122, la nullità non può essere pronunciata d’ufficio se manca la domanda di subentro per cui risulta tutelato l’interesse diretto e non quello meramente strumentale alla rinnovazione della gara (V. LOPILATO, Categorie contrattuali, contratti pubblici e nuovi rimedi previsti dal D.lgs. n. 53/2010 di attuazione della direttiva ricorsi, p. 356, in www.giustizia-amministrativa.it). Secondo altri: «L’inefficacia, nei casi di cui all’art 122, non è sanzione; richiede sempre una domanda di parte; tale domanda può ritenersi implicita in quella di subentro; tuttavia, l’art. 122 può consentire al giudice di disporre l’inefficacia anche in assenza di una vera e propria domanda di subentro, ossia anche quando l’interesse dedotto sia non diretto, ma strumentale alla rinnovazione della gara» (M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, cit.). Altra dottrina ha ritenuto che: «l’inefficacia, tanto nei casi di cui all’art. 121 quanto nei casi di cui all’art. 122, è sanzione a tutela degli interessi pubblici superindividuali e la domanda di subentro è solo uno dei tanti elementi di valutazione» (M. FRACANZANI, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, in www.giustizia-amministrativa.it). Secondo altra parte della dottrina ancora: «la norma, piuttosto generica e ad ampio spettro di attuazione, identificando parametri a supporto della decisione del giudice sulla sorte del contratto, che spaziano dal tipo di vizio della fase procedimentale allo stato di esecuzione del rapporto negoziale, alla possibilità di subentro del ricorrente, configura pertanto una sorta di inefficacia facoltativa del contratto» (S. RUSCICA, Il nuovo processo degli appalti pubblici. Commento organico al D.lgs. 20 marzo 2010 n. 53 di attuazione alla direttiva ricorsi 2007/66/CE, Roma, 2010, p. 46).

^{^[13]} Cfr. E. STICCHI DAMIANI, Brevi note in tema di annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto: i poteri del giudice alla luce del codice del processo amministrativo, Report annuale, 2012, Italia, p. 24 ss., in www.ius-publicum.com.

[14] Sul punto è d’obbligo il richiamo a Corte costituzionale n. 204 del 2004.

[15] Tra i primi e più convinti sostenitori si v. G. LEONE, Elementi di diritto processuale amministrativo, IV ed. (nonché edizioni precedenti), CEDAM, 2017, p. 391, secondo il quale: «appare evidente che la norma ha introdotto (ancorché non sia espressamente indicato) una fattispecie di giurisdizione di merito, attribuendo al giudice amministrativo, soprattutto nelle ipotesi di valutazione della gravità dell’illegittimità riscontrata, oppure dello stato di avanzamento della prestazione richiesta, un potere tipicamente discrezionale consistente nel bilanciamento degli opposti interessi»; R. POLITI, Il contenzioso in materia di appalti: dal recepimento della Direttiva ricorsi al Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it; M. SANINO, Aggiudicazione illegittima e inefficacia del contratto: la questione è davvero risolta?, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli, 2011, vol. II, p. 1580, secondo il quale la penetrante valutazione compiuta dal giudice amministrativo sulle vicende contrattuali inducono a ritenere che «la consistenza della giurisdizione sia davvero estesa al merito dell’assetto degli interessi tra le parti contendenti»; R. CAPONIGRO, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010, in particolare ove ribadisce che le nuove attribuzioni processuali al g.a., in materia di appalti pubblici «sembrano permeate proprio da quella valutazione diretta degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa che costituisce l’essenza più profonda del merito amministrativo e comportano che lo stesso giudice è chiamato a sostituire all’assetto di interessi dettato dall’amministrazione con il provvedimento impugnato ed annullato all’esito del ricorso l’assetto di interessi che ritiene, sulla base anche di valutazioni di opportunità, di convenienza e di buona amministrazione, il più idoneo a regolare il rapporto controverso »; ancora, P. CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito sugli appalti), 2011, in questa Rivista. Contra, si v. F. LIGUORI, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice, cit., par. 4.2., secondo cui «occorre considerare come non sia affatto detto che una valutazione comparativa degli interessi debba necessariamente implicare una valutazione riconducibile al merito», poiché «anche il codice civile (artt. 2058, 2933) detta disposizioni che subordinano la pronuncia del giudice a presupposti quali la possibilità, l’eccessiva onerosità, il non contrasto con l’interesse nazionale»; M. LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, in www.federalismi.it, 2010, 8, secondo cui nel codice «l’elenco delle tassative ipotesi di giurisdizione di merito non fa alcun cenno alle controversie in materia di inefficacia del contratto», proseguendo «difficile sostenere, come era forse ipotizzabile prima del 16 settembre 2010 che ora, nel nuovo disegno del processo, si sia in presenza di una giurisdizione di merito innominata, come, invece qualcuno aveva ipotizzato, con riferimento alla disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010».

[16] Sui cenni ai precedenti normativi e giurisprudenziali si v. P. GOTTI, Considerazioni su sorte del contratto di appalto pubblico, cit., p. 11 ss. In dettaglio, la direttiva n. 2007/66/CE, aveva evitato di specificare le caratteristiche dell’“organo di ricorso indipendente” (questi avrebbe anche potuto essere astrattamente un organo di natura non giurisdizionale), limitandosi a concedere all’organo di ricorso “un’ampia discrezionalità al fine di tenere conto di tutti i fatti rilevanti” (art. 2 sexies). Nelle more del recepimento della direttiva in questione, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione 30 luglio 2008, n. 9, aveva indicato, per la pronuncia del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, la sede dell’ottemperanza. La legge delega n. 88/2009, art. 44, comma 3, lett. h) aveva, poi, fissato il criterio di recepire le disposizioni della direttiva n. 2007/66/CE “nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito”. Nel parere dell’1° febbraio 2010, n. 368 della Commissione speciale, il Consiglio di Stato aveva, al contrario, sconsigliato il ricorso alla giurisdizione di merito, in considerazione del fatto che la giurisdizione estesa al merito «presuppone che la legge autorizzi il giudice amministrativo a “sostituirsi” all’amministrazione, effettuando in luogo di questa scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona amministrazione», ma ritenute non opportune e/o non convenienti, mentre, nel caso di specie, il giudice amministrativo viene ad occuparsi essenzialmente di “controversie aventi ad oggetto aspetti” definiti “di natura civilistica”, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto già stipulato; cosicché, «pur potendo essere prevista (…) la scelta da parte del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti predeterminati dal legislatore». Ed è dunque sulla scia di quanto espresso dal Consiglio di Stato, che il decreto attuativo n. 53 del 2010 ha soppresso il riferimento alla giurisdizione di merito ed ha parlato unicamente di giurisdizione esclusiva, limitandosi, all’art. 7, ad aggiungere all’art. 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici che la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative. Il codice del processo amministrativo, recependo a sua volta il contenuto delle norme del d.lgs. n. 53/2010, ha espressamente collocato la dichiarazione del giudice amministrativo di inefficacia del contratto nel solo ambito della giurisdizione esclusiva.

[17] E. STICCHI DAMIANI, Brevi note in tema di annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto: i poteri del giudice alla luce del codice del processo amministrativo, Report annuale, 2012, Italia, p. 24 ss., in www.ius-publicum.com.

[18] Parla di sensibilità G. GRECO (a cura di), in Il Sistema della Giustizia Amministrativa negli Appalti Pubblici in Europa, Giuffrè, Milano, 2010, p. 60, in relazione all’efficacia temporale della caducazione del contratto di cui all’art. 121 c.p.a.

Note

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