La recentissima ordinanza del 7 marzo 2016, n. 63 della Sezione campana della Corte dei conti ([2]) è certamente una pronuncia interessante  per le complesse questioni esaminate tra cui si erge sovra tutte quella relativa all’ammissibilità di rimedi cautelari propulsivi ed ingiuntivi nell’ambito del giudizio contabile.
Le condivisibili conclusioni cui perviene la Corte sono tratte all’esito di un elaborato percorso motivazionale chiaro, trasparente ed attento ad assicurare il rispetto degli equilibri istituzionali tra Poteri dello Stato.
La Corte dei Conti affronta la rilevante questione relativa all’ammissibilità di un ricorso cautelare ante causam per danni ipotetici, futuri ed eventuali alla finanza pubblica, stroncando sul nascere l’indirizzo possibilista prospettato, di recente ed in più occasioni, dalla Procura regionale ed avallato da un isolato orientamento della Sezione ([3]).
In particolare, la vicenda processuale, nota all’opinione pubblica, traeva origine dalla richiesta al giudice, da parte della Procura regionale, di provvedimenti cautelari preventivi ed anticipati ex art. 700 c.p.c., nei confronti di numerose aziende ospedaliere campane, finalizzati ad ottenere ordini diretti, alle predette, in merito alla riduzione delle strutture in esubero e all’ interruzione delle retribuzioni dei dirigenti (i c.d. tagli alla sanità).
La Sezione giurisdizionale per la Campania, con il provvedimento in esame, ha dichiarato l’improponibilità, per difetto assoluto di giurisdizione, della domanda cautelare introdotta col ricorso ex art.700 c.p.c. dal PM contabile, adducendo argomentazioni di carattere sostanziale e processuale conformi agli indirizzi giurisprudenziali e normativi più recenti nazionali e sovranazionali.
L’ordinanza si occupa di un tema particolarmente spinoso da un punto di vista pratico e sistematico: la possibilità da parte del giudice, ed in particolare di quello contabile, di imporre un obbligo di facere o non facere a carico della Pubblica Amministrazione, questione questa che ha sempre costituito un punto dolente dell’elaborazione sia giurisprudenziale che normativa e dottrinale, dovendosi coniugare con  le peculiarità congenite del soggetto pubblico, derivanti dal principio cardine della separazione dei poteri.
L’elemento di grande interesse che emerge dall’ordinanza riguarda la chiara presa di posizione della Corte dei Conti a favore dell’improponibilità del ricorso cautelare ex art 700 c.p.c., in via preventiva e propulsiva, “per difetto assoluto di giurisdizione derivante dall’usurpazione, invasione e sconfinamento nell’area dei poteri amministrativi”.
Come è noto, ai sensi dell’art. 103 Cost. le attribuzioni giudicanti della Corte dei Conti esigono un’interpositio legislatoris, che, a ben vedere, in materia manca.
Vi è di più. Non solo non esiste una norma che attribuisca al giudice contabile le controversie cautelari a contenuto anticipatorio e propulsivo, ma è precluso alla Corte dei Conti, come ad ogni altro giudice, di ordinare alla Pubblica Amministrazione, danneggiata e per la quale interviene già la Procura Generale, comportamenti positivi di facere, per il divieto del sindacato sostitutivo del giudice su atti discrezionali della Pubblica amministrazione. E nemmeno la pregevole intenzione della Procura di eliminare anche il sol pericolo che si verifichi un danno erariale, è idonea a fondare, in assenza di espressa statuizione normativa sul punto, l’imposizione di condotte positivamente connotate, in chiave preventiva, alla P.A., senza che si verifichi lo sconfinamento del provvedimento giurisdizionale nel campo d’azione dell’Amministrazione.
Infatti, il giudice nulla può ordinare alla P.A., nè tantomeno al dipendente che fa parte ed opera per la stessa Pubblica Amministrazione in virtù del rapporto di immedesimazione organica.
A conferma dell’improponibilità di una siffatta richiesta, l’ordinanza evidenzia, inoltre, che il procedimento di identificazione delle strutture da riorganizzare si caratterizza per l’estrema complessità, e richiede l’adozione di provvedimenti che la Corte dei Conti non può in alcun modo sollecitare, anche alla luce del fatto che, in materia, esistono i poteri di controllo e vigilanza della Regione.
Del resto, la tendenza ad utilizzare il rimedio di cui all’art. 700c.p.c. nell’ambito della giurisdizione della Corte dei Conti, quale strumento di tutela anticipatoria e preventiva finalizzata ad impedire la produzione di danni erariali, solo ipotetici, è emersa solo di recente ed è stata ammessa, in casi isolatissimi, nei soli giudizi ad istanza di parte ([4]).
Nell’ordinanza si ricorda che l’Amministrazione, unico soggetto titolare dell’interesse sostanziale che fonda la pretesa risarcitoria, è rappresentata ex lege dalla Procura regionale, in virtù di una speciale sostituzione processuale straordinaria ([5]). Pertanto, non può la Procura, al contempo, agire in favore ed in danno della PA che rappresenta, poichè darebbe luogo ad un fenomeno che il giudice contabile definisce come un “processo con se stesso”, istituto evidentemente incompatibile con i principi costituzionali e convenzionali del giusto processo. Sul punto specifico l’ordinanza è di estremo interesse. Si precisa che la Procura contabile è uno speciale sostituto processuale ex lege dell’Amministrazione nel senso che la tutela dell’interesse pubblico al rispetto della legalità finanziaria deve sempre essere correlato all’esistenza di un pregiudizio effettivo e reale alla finanza pubblica per la cui compensazione agisce il P.M. Il superamento della prospettiva tradizionale è lapidariamente affermato (si ricordino quelle sentenze della Corte dei conti che si concludevano con dispositivi di condanna in favore dell’“Erario dello Stato” e ponevano enormi questioni di esecuzione): la cultura sottesa alla motivazione dell’ordinanza è innovativa e lungimirante. Il P.M. contabile non tutela un vago e generico interesse pubblico in sé astrattamente inteso, bensì una situazione soggettiva giuridica piena di cui risulta titolare l’Amministrazione che deve necessariamente avere una consistenza economicamente apprezzabile, traducendosi in illegittime erogazioni di risorse ovvero omessi introiti di risorse dovute o attendibili imputabili ai convenuti per colpa grave. Il processo contabile deve fondarsi sull’esistenza di questa situazione soggettiva, a fonte della quale la Procura potrà esperire una speciale azione risarcitoria pubblicistica che può concludersi alternativamente con una pronuncia di condanna in favore dell’Amministrazione danneggiata ovvero con il rigetto dell’azione con liquidazione delle spese in favore dei convenuti e a carico dell’Amministrazione per la quale la Procura ha agito. La situazione giuridica soggettiva fatta valere dalla Procura rientra nella titolarità sostanziale dell’Amministrazione danneggiata e dunque è pienamente condivisibile la conclusione della Sezione che ha ricondotto il giudizio cautelare ad un anomalo ed improprio processo con se stesso. Nel giudizio cautelare sottoposto all’attenzione della Sezione giurisdizionale campana, difatti, pur essendovi formalmente due parti (la Procura quale parte ricorrente e le Amministrazioni danneggiate quali parti resistenti), sussiste l’unicità della situazione soggettiva protetta. Non un processo a tre parti (il giudice e due parti in lite titolari di due situazioni soggettive contrapposte), bensì un processo a due parti atteso che le due parti formalmente contrapposte costituiscono una parte sostanzialmente unica. L’ordinanza richiama persino le figure del contratto con se stesso e il rapporto obbligatorio soggettivo unisoggettivo segnalando che in tali ipotesi devono comunque esistere due interessi contrapposti (il contratto con se stesso è riconducibile al fenomeno della rappresentanza ([6]), mentre l’attuazione processuale del rapporto obbligatorio unilaterale è possibile solo in presenza di due situazioni giuridiche contrapposte ([7])). Nel caso concreto, dunque, l’improponibilità, secondo la Sezione, sussisterebbe anche per carenza di un giudizio in senso tecnico non esistendo nel processo cautelare due situazioni soggettive contrapposte ma una sola situazione soggettiva (il risarcimento del preteso danno inferto alle Amministrazioni danneggiate), della quale si invoca una tutela cautelare non espressamente contemplata dall’ordinamento.
La pronuncia passa, inoltre, ad affrontare la questione relativa alla tutela dei danni erariali solo potenziali e futuri. Allineandosi alla più recente giurisprudenza della Corte regolatrice, l’ordinanza segnala che le Sezioni unite della Corte di cassazione ([8]) hanno chiarito che solo il pregiudizio effettivo alla finanza pubblica radica la giurisdizione della Corte dei Conti, escludendo che rientri tra i compiti della Corte dei conti in sede giurisdizionale quello di prevenire i pregiudizi alla finanza pubblica. Dunque, il danno erariale attuale e presente, se da un lato, costituisce, uno degli elementi costitutivi dell’illecito contabile, dall’altro, identifica il presupposto della giurisdizione contabile di responsabilità. A tal proposito si ricordi, che ai sensi dell’art. 17, comma 30-ter d.l. 78/2009, solo una notizia specifica di danno erariale legittima l’intervento del P.M. contabile. Pertanto, è escluso che la Corte dei conti, in sede giurisdizionale possa assicurare una tutela anticipata in un momento in cui sia presente esclusivamente un “pericolo di lesione” della finanza pubblica.
Va ancora evidenziato che una siffatta impostazione risulta essere pienamente in linea con l’acquisizione generalmente condivisa della natura tendenzialmente compensativa e non sanzionatoria dell’azione di responsabilità attivata dalla procura regionale. In proposito, l’ordinanza in commento menziona, tra le altre, la nota sentenza della Corte EDU del 13 maggio 2014, Rigolio contro Italia, dove la Corte di Strasburgo ha avuto modo di ribadire che l’azione del PM contabile non mira all’irrogazione di una sanzione penale ma all’ottenimento del risarcimento integrale del danno.
Pertanto, la reazione della Procura non può che essere successiva al verificarsi di un danno erariale effettivo, reale e concreto, potendosi ottenere, a fini cautelari, il solo sequestro conservativo, legislativamente previsto quale unico mezzo di tutela cautelare strumentale a quella di merito (anche alla luce della idoneità alla convenzione del sequestro conservativo in pignoramento).
A parere della Corte dei Conti, l’antinomia che connota i rapporti tra le norme sul processo contabile ed il rimedio cautelare previsto dall’art. 700 c.p.c. risulta difficilmente superabile in assenza di un intervento legislativo ad hoc, dato il divieto di sostituzione del giudice all’Amministrazione, nell’identificazione dei provvedimenti opportuni da adottare all’interno di un procedimento complesso e particolare, come quello oggetto di causa,  ad esclusivo appannaggio delle Aziende ospedaliere e della regione.
Infine, volgendo lo sguardo al contesto europeo, è evidente come, con l’ordinanza 63/2016, la Corte dei Conti si muova essenzialmente nel solco tracciato dalla giurisprudenza sovranazionale, e ponga alla base delle proprie conclusioni, anche e soprattutto argomenti di carattere comparato. In una prospettiva de iure condendo, peraltro, la possibilità di esercitare il potere anelato dalla Procura regionale campana, con carattere preventivo e propulsivo, di fatto sostitutivo della Pubblica Amministrazione, non può non fare i conti, come segnalato dall’ordinanza 63/2016, con il dato comparativistico dal quale emerge che a nessuna Corte dei conti straniera titolare anche di poteri giurisdizionali è attribuito siffatto potere. La ratio di una globale posizione contraria deve essere indubbiamente ravvisata, come convincentemente evidenziato dall’ordinanza, nella necessità di evitare le gravissime conseguenze pratiche che potrebbero derivare dall’esercizio di un siffatto potere da parte del giudice, prima tra tutte, il sovvertimento del principio della separazione trai poteri dello Stato connotante l’assetto istituzionale delle democrazie più avanzate.
Nella prospettiva proposta dalla Procura regionale e recisamente bocciata dalla Sezione campana, la Corte dei conti diventerebbe una sorta di “amministratore di sostegno” delle P.A., in contrasto con l’indipendenza e terzietà che caratterizza la posizione istituzionale della Magistratura contabile in sede giurisdizionale.

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