Le misure necessarie per l’attuazione della disciplina comunitaria sui mezzi di tutela cautelare in materia di appalti.

La decisione in commento conclude il procedimento per infrazione ex art. 169 Trattato Ce promosso dalla Commissione nei confronti dello Stato greco per mancata attuazione della direttiva n. 665 del 21 dicembre 1989, con la quale il legislatore comunitario ha introdotto per gli appalti di lavori e forniture di rilevanza comunitaria una disciplina uniforme di tutela degli operatori privati (1), poi estesa agli appalti nei settori esclusi dalla direttiva n. 92/13 (2 )e agli appalti di servizi dall’art. 41 della dir. 50/92 (3). Il complesso sistema di tutela previsto dalle direttive ricorsi costituisce una rilevante deroga al principio dell’autonomia procedimentale-processuale dei diritti nazionali, in forza del quale spetta agli Stati membri il compito di predisporre gli strumenti di tutela delle situazioni giuridiche dei singoli che trovano riconoscimento nel diritto comunitario (4), garantendo agli operatori economici, in modo uniforme in tutti gli ordinamenti degli Stati membri, sia una tutela costitutiva che una tutela risarcitoria (5).

Per quanto concerne in particolare i mezzi di tutela cautelare, l’art. 2, primo comma, lett. a della direttiva 89/665 richiede agli Stati membri di garantire che l’autorità nazionale investita delle procedure di ricorsi possa adottare “con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore”. Le direttive ricorsi stabiliscono, inoltre, che le procedure di ricorso non devono determinare necessariamente la sospensione automatica delle procedure di aggiudicazione dell’appalto (art. 2 terzo comma), riconoscendo poi ai legislatori nazionali la facoltà di prevedere che l’autorità responsabile delle procedure di ricorso, quando esamina la possibilità di adottare i provvedimenti provvisori, possa decidere di non adottare misure cautelari quando, considerate le probabili conseguenze dei provvedimenti cautelari per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché per l’interesse pubblico, le conseguenze negative possano superare quelle positive (art. 2 quarto comma).

Gli aspetti di particolare interesse della decisione in commento sono in buona parte occasionati dalla difesa dello Stato convenuto che, in replica all’addebito di non aver adottato nel termine prescritto tutte le misure necessarie per adeguare l’ordinamento interno alla direttiva, sosteneva non fosse necessaria alcuna misura positiva di attuazione, in quanto il diritto interno, di fonte normativa e giurisprudenziale, offriva già un’adeguata tutela giurisdizionale con riguardo alle prescrizioni della direttiva ricorsi. In punto tutela cautelare, il governo greco faceva presente che gli operatori privati lesi da una violazione del diritto comunitario potevano ottenere protezione dinanzi al giudice amministrativo, al quale spettano le controversie sorte nella fase di aggiudicazione di un pubblico appalto (6), in virtù dell’art. 52 del decreto presidenziale n. 18 del 1989 sulla procedura di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato con ricorso per l’annullamento; annunciava inoltre l’incipiente riforma della disciplina processuale nazionale, il cui iter di approvazione non si era finora concluso per motivi formali e procedurali. Lo Stato convenuto osservava infine che, al di là della disciplina positiva, i recenti mutamenti intervenuti nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che in alcune recenti sentenze aveva fatto diretto riferimento alla direttiva 89/665 o aveva interpretato il diritto interno in conformità alla stessa, consentivano di affermare che la direttiva era stata attuata, se non dal punto di vista formale, almeno sul piano effettuale delle regole operazionali applicate. Gli argomenti addotti dallo Stato greco si fondavano, senza esplicito richiamo, sul principio, affermato in talune decisioni, che la trasposizione di una direttiva nel diritto nazionale non implica necessariamente la riproduzione ufficiale e testuale delle sue disposizioni in una norma espressa e specifica, essendo sufficiente il contesto giuridico generale, purché quest’ultimo garantisca effettivamente la piena applicazione della direttiva (7).

La Corte di giustizia rigetta gli argomenti addotti dallo Stato greco per sottrarsi alla condanna per inadempimento, osservando che la possibilità di ottenere la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato non garantisce affatto una trasposizione completa e corretta della direttiva n. 89/665, tenuto conto del duplice limite che discende dal rapporto strutturale e funzionale che intercorre tra la misura cautelare della sospensione e l’azione di annullamento dell’atto. Da una parte si rileva che la tutela cautelare che l’operatore economico può ottenere con la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato non può che avere un contenuto meramente inibitorio, giusta il carattere anticipatorio e conservativo della misura della sospensione dell’esecuzione rispetto alla decisione di annullamento, mentre la direttiva conferisce all’autorità nazionale investita delle procedure di ricorso un potere di cautela generale e atipico, obbligando lo Stato membro a garantire che il giudice nazionale o l’altra autorità responsabile possa adottare “qualsiasi provvedimento provvisorio” (8). Per altro verso la Corte di giustizia rileva che nel diritto interno la proposizione dell’istanza di sospensione del provvedimento impugnato presuppone, per il vincolo di subordinazione funzionale del giudizio di sospensione al giudizio principale, la pendenza di un giudizio volto all’annullamento dell’atto di cui si chiede la sospensione, mentre la direttiva ricorsi consente all’operatore economico di esperire l’azione cautelare anche ante causam, ossia “indipendentemente da ogni azione previa” diretta all’annullamento dell’atto (9).

La Corte rileva inoltre che anche la previsione risarcitoria della direttiva ricorsi non ha ricevuto alcuna attuazione, senza peraltro occuparsi del problema se fosse necessaria una misura positiva di adeguamento dell’ordinamento greco, nel quale la pubblica amministrazione è soggetta ai principi della responsabilità civile con limitazioni analoghe a quelle che derivano nel diritto italiano dal principio della irrisarcibilità delle lesioni di interessi legittimi (10).

L’argomento fondato sulla corrispondenza del diritto interno alla direttiva ricorsi sul piano sostanziale delle regole operazionali seguite dalla giurisprudenza nazionale è respinto dalla Corte con il richiamo al principio di certezza del diritto, in forza del quale i singoli devono poter contare su una situazione giuridica chiara e precisa, che consenta loro di sapere esattamente quali sono i diritti e di farli valere, se del caso, dinanzi ai giudici nazionali. Rievocando le sentenze in cui aveva ritenuto inadeguata la trasposizione di direttive mediante circolari amministrative (11), quando nell’ordinamento interno tali atti non conferiscono ai singoli situazioni soggettive direttamente azionabili dinanzi ai giudici nazionali per far valere la condizione di obbligo12, la Corte conclude che la possibilità che il singolo ottenga una tutela conforme alle previsioni della direttiva ricorsi contando sugli orientamenti della giurisprudenza nazionale non garantisce un’attuazione adeguata della direttiva stessa. Non molto tempo prima, nel caso Dillenkofer, la Corte aveva affermato che una prassi giurisprudenziale costante, dalla quale risulta che il viaggiatore non è tenuto a versare un acconto superiore al 10 % del prezzo complessivo del viaggio, non costituisce una adeguata trasposizione della direttiva che garantisce agli acquirenti di viaggio “tutto compreso” il rimborso degli importi già versati e delle spese di rimpatrio in caso di insolvenza dell’organizzatore (13). Non diversamente dalla recezione mediante circolari amministrative, la regola giurisprudenziale, per quanto sostenuta da una costante prassi, difetta di quella “efficacia cogente incontestabile” (zwingende Charakter), intesa come efficacia “vincolante” (Sperrwirkung) per i destinatari e per coloro che sono tenuti ad applicarla che, ai fini di una corretta trasposizione del diritto comunitario nell’ordinamento interno, deve rivestire l’atto di attuazione della direttiva (14).

Il sistema comunitario di tutela in materia di appalti come “sistema aperto”: il fenomeno di “europeizzazione” dei mezzi di tutela.

Per comprendere pienamente i risvolti della decisione in commento, va innanzitutto premesso che, sebbene la disciplina introdotta costituisca un’importante deroga al cennato principio dell’autonomia procedimentale-processuale dei diritti nazionali, il sistema di tutela di cui dispongono gli operatori economici in materia di appalti non si configura affatto come un hortus conclusus, impermeabile ai principi elaborati in generale dalla Corte di giustizia per la tutela delle situazioni soggettive dei singoli che hanno fondamento nel diritto comunitario (15).

Anche la tutela cautelare offerta dall’ordinamento interno agli operatori economici nel settore degli appalti deve quindi rispondere agli standard di tutela enunciati dalla Corte di giustizia per la tutela cautelare di ogni situazione soggettiva di matrice comunitaria. In tema viene subito in rilievo l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria che ha consentito alla dottrina di delineare un preciso processo di “europeizzazione” della tutela cautelare (16). Nella celeberrima decisione Factortame, interpellata dal giudice inglese sui poteri cautelari del giudice nazionale nei giudizi in cui si controverta della conformità al diritto comunitario di un provvedimento nazionale, la Corte di giustizia affermò che i giudici dei Paesi membri sono tenuti a disapplicare eventuali norme di diritto interno che ostino all’adozione, in via cautelare, di provvedimenti tali da assicurare l’attuazione di disposizioni di fonte europea che conferiscano posizioni giuridiche in capo ai singoli (17). Nel caso Zuckerfabrik, interpellata nuovamente dal giudice nazionale, la Corte ha enunciato i presupposti “comunitari” che legittimano l’adozione del provvedimento cautelare con riferimento alle condizioni applicate dalla stessa Corte nei giudizi avanti ad essa decisi. In particolare, ricordato l’obbligo del giudice nazionale di sollevare la questione pregiudiziale di validità contestualmente all’adozione del provvedimento cautelare (18) e rilevato che le divergenze tra le discipline processuali nazionali sulle condizioni per la sospensione dell’esecuzione degli atti amministrativi “possono nuocere all’uniforme del diritto comunitario” (19), i giudici comunitari osservano che “l’art. 185 del Trattato CEE attribuisce alla parte ricorrente nell’ambito del ricorso per l’annullamento la facoltà di instare per la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato e conferisce alla Corte la competenza per concederla” e che quindi “la coerenza del sistema di tutela cautelare impone che il giudice nazionale possa, allo stesso modo, ordinare al sospensione dell’esecuzione di un provvedimento nazionale basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione” (20).

L’argomento fondato sulla coerenza del sistema di tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive di matrice comunitaria, che prefigura necessariamente un allineamento dei sistemi nazionali di tutela a quello comunitario (21), è impiegato dal giudice comunitario anche nella determinazione del contenuto della tutela cautelare che il giudice nazionale è tenuto a garantire al singolo nelle controversie in cui venga in considerazione l’applicazione del diritto comunitario. Nella recente decisione Atlanta, la Corte era interpellata sulla possibilità del giudice nazionale di cautelare il singolo nei confronti di provvedimenti nazionali di diniego fondati su un atto comunitario di cui si dubiti della validità, adottando quando sia necessario misure cautelari a contenuto positivo o ingiuntivo nei confronti dell’amministrazione nazionale (22). Dopo aver riaffermato in premessa il principio della coerenza del sistema di tutela cautelare (23), la Corte osserva che gli artt. 185 e 186 Trattato Ce riconoscono al giudice comunitario il potere di disporre non solo la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, ma anche quello di prendere tutti i provvedimenti provvisori necessari (24) e conclude che “[l]a tutela cautelare che i giudici nazionali debbono garantire ai singoli, in forza del diritto comunitario, non può variare a seconda che questi ultimi chiedano la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale […] o la concessione di provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino a loro vantaggio situazioni di diritto o rapporti giuridici controversi” (25).

In questa prospettiva, il potere generale di cautela, ossia il potere di adottare ogni misura idonea a cautelare il singolo (26), che in materia di appalti la Corte di giustizia ha affermato spettare al giudice nazionale in forza delle direttive ricorsi era già desumibile dai principi affermati dello stesso giudice comunitario per la tutela di ogni situazione soggettiva di matrice comunitaria e dall’effetto conformativo che esercita sui diritti nazionali il fenomeno di uniformazione dei mezzi di tutela. Non mancano infatti casi in cui in uno Stato membro sono state introdotte, proprio in materia cautelare, regole o principi ispirati al modello comunitario, anche al di fuori delle controversie in cui veniva in considerazione l’applicazione dl diritto comunitario (27).

Analoga considerazione merita la disposizione delle direttive ricorsi che riconosce agli operatori economici la possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto della violazione del diritto comunitario. La responsabilità delle autorità nazionali per violazione del diritto comunitario costituisce infatti un principio generale del diritto comunitario, come affermato nel caso Francovich (28) e ribadito nel caso Brasserie du Pêcheur-Factortame III con importanti precisazioni sui presupposti “comunitari” in presenza dei quali sussiste la responsabilità (29). Sebbene il principio sia stato enunciato con riferimento alla responsabilità del legislatore nazionale per mancata o scorretta attuazione di una direttiva, dopo la recente decisione nel caso Lomas non possono sussistere dubbi sul fatto che esso si estenda alle violazioni del diritto comunitario, primario o derivato, commesse dalle amministrazioni nazionali (30).

L’effetto di anticipazione della tutela: la tutela cautelare ante causam come garanzia dell’effettività del diritto comunitario sugli appalti.

Se quindi il sistema di tutela introdotto nel settore degli appalti rimane suscettibile di integrazioni ad opera dei principi formulati dalla Corte di giustizia in generale per la tutela di ogni situazione soggettiva di matrice comunitaria, nondimeno esso presenta almeno un tratto di specialità, individuato dalla Corte di giustizia nell’anticipazione della tutela.

Nel caso Wallonia, la Corte aveva attribuito rilievo decisivo, nella valutazione del requisito dell’urgenza per la concessione dei provvedimenti provvisori di cui agli artt. 185 e 186 Trattato Ce, alla circostanza che tra la denuncia della violazione del diritto comunitario presentata alla Commissione da un’impresa partecipante alla gara e il provvedimento con cui la Commissione rendeva noto allo Stato membro la propria intenzione di ottenere la sospensione del contratto erano trascorsi più di tre mesi. Secondo i giudici comunitari, omettendo di intervenire tempestivamente nei confronti dello Stato membro, la Commissione non aveva dato prova di tutta la diligenza richiesta alla parte che intenda proporre in seguito una domanda di provvedimenti provvisori. A fondamento della propria decisione, la Corte richiamò la disciplina introdotta dalle direttive ricorsi, osservando che “dai lavori preparatori e dalle stesse disposizioni delle direttive in parola emerge che il legislatore comunitario, prendendo atto della disparità dei diritti nazionali e nello scrupolo di dare al principio della certezza del diritto la più equilibrata applicazione possibile, ha privilegiato in primo luogo i rimedi giurisdizionali antecedenti la conclusione dell’appalto. Decidendo che gli effetti di un ricorso vertente su un contratto già stipulato sono determinati dal diritto nazionale e consentendo ad uno Stato membro di limitare tali effetti al risarcimento dei danni al soggetto leso, il legislatore comunitario ha ammesso che uno Stato può escludere, sul piano del diritto interno, l’annullamento di un contratto già operante” (31).

Un altro elemento idoneo a suffragare tale interpretazione del sistema di tutela predisposto dal legislatore comunitario nel settore degli appalti può essere individuato nella norma delle direttive ricorsi che regola l’accesso alle procedure di ricorso. Come osserva l’avvocato generale, l’anticipazione della tutela che postula la proponibilità dell’azione cautelare anche prima dell’esercizio dell’azione di annullamento discende anche dalla norma che disciplina l’accesso alle procedure di ricorso, giacché “la direttiva, a termini dell’art. 1, n. 3, invita gli Stati membri a rendere i ricorsi accessibili “[…] per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia o rischi di essere leso, a causa di una di una violazione denunciata, mentre secondo la norma ellenica legittima a proporre ricorso solo a chi agisce per l’annullamento” (32). Al di là delle assonanze con le categorie nazionali della legittimazione e dell’interesse ad agire, la norma interviene sulle costruzioni prevalenti negli ordinamenti nazionali, che procrastinano la tutela agli atti terminali del procedimento amministrativo (33). Come osservato in altra sede, la disposizione comunitaria dovrebbe risolvere, almeno per gli appalti di rilevanza comunitaria, i problemi relativi all’impugnabilità di taluni atti della fase iniziale della procedura di aggiudicazione dell’appalto (ad es. delibera a contrarre) e rendere immediatamente impugnabili atti di cui si ammette l’impugnabilità solo unitamente all’atto conclusivo della gara (34).

Anche per questo profilo non mancano riferimenti alla giurisprudenza comunitaria sulla tutela negli ordinamenti nazionali delle situazioni soggettive di matrice comunitaria. Nel caso Borelli, in relazione ad un atto dell’amministrazione nazionale non impugnabile secondo il diritto interno, nella specie perché atto preparatorio (35), la Corte di giustizia, invocato il principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ha affermato che è “[…] compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell’atto nazionale di cui trattasi conformemente alla modalità di controllo giurisdizionali applicabili a qualsiasi atto definitivo che, emanato dalla stessa autorità nazionale, possa recare pregiudizio a terzi, e di conseguenza considerare ricevibile il ricorso proposto a questo scopo, anche se la norme procedurali nazionali non lo prevedono in un caso del genere” (36).

Peraltro, nell’affermare che i provvedimenti d’urgenza previsti dalla direttive ricorsi devono essere accessibili ante causam, la Corte di giustizia pare essere stata determinata dall’esigenza di assicurare l’effettività del diritto comunitario più che dalla necessità che sia assicurata ai singoli una tutela giurisdizionale effettiva (37). Diversamente dal caso Factortame, nel quale si faceva questione della stessa ammissibilità di una tutela cautelare e nel quale la Corte si è richiamata esplicitamente al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, si ha l’impressione che nella pronuncia in rassegna i giudici comunitari abbiano inteso svincolare i provvedimenti d’urgenza dalla pendenza del giudizio di merito muovendo principalmente da una concezione della tutela d’urgenza in funzione strumentale alla massima estensione dei modi di attuazione del diritto comunitario. La notevole anticipazione della tutela che così si realizza, combinata con gli ampi poteri d’urgenza riconosciuti all’autorità nazionale responsabile delle procedure di ricorso, tende a conseguire l’obiettivo primario della disciplina rimediale comunitaria, che, come si è detto, è quello di garantire il rispetto del diritto sostanziale sugli appalti “in una fase in cui le violazioni possono essere ancora corrette” (secondo considerando), al fine di indurre le imprese comunitarie a concorrere alle gare (quarto considerando).

La tutela cautelare nel processo amministrativo italiano

É facile osservare che i limiti della tutela cautelare evidenziati dal giudice comunitario con riferimento all’ordinamento greco trovano riscontro in tutti quei sistemi di giustizia amministrativa, nei quali la configurazione del giudizio amministrativo come giudizio sull’atto in funzione meramente caducatoria porta ad esaurire la tutela cautelare nella sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato. Al proposito merita osservare come nell’ordinamento francese, modello originario del giudizio amministrativo come giudizio cassatorio (38), la direttiva ricorsi abbia ricevuto attuazione mediante l’introduzione di un rito speciale (référé précontractuel), che costituisce una notevole deviazione rispetto al tradizionale giudizio di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato (sursis à l’exécution) sia in ordine all’esperibilità del mezzo cautelare che in ordine ai poteri del giudice amministrativo, non più limitati alla sospensione dell’atto ma estesi all’adozione di misure di contenuto positivo nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici (39).

Altrettanto agevole è rilevare che in altri sistemi di giustizia amministrativa, come quello tedesco, nei quali il giudizio amministrativo si estende al rapporto tra privato e amministrazione attraverso una articolazione delle azioni proponibili (di annullamento, di accertamento, di adempimento) (40), la tutela cautelare risponde strutturalmente e funzionalmente all’esigenza di assicurare una tutela giurisdizionale effettiva di ogni situazione soggettiva sostanziale azionabile nei confronti dell’amministrazione nel giudizio principale (41). Accanto alla misura meramente inibitoria della sospensione dell’atto impugnato (§ 80 VwGO), la disciplina tedesca del processo amministrativo attribuisce al giudice il potere di adottare tutti i provvedimenti provvisori necessari sia per conservare lo status quo che per disciplinare cautelativamente il rapporto tra il privato e l’amministrazione (§ 123 VwGO) (42), potere che il giudice amministrativo può esercitare anche su istanza proposta ante causam43.

Nel sistema italiano di giustizia amministrativa, l’originaria concezione del giudizio amministrativo come giudizio circoscritto all’atto in funzione meramente demolitoria ha agevolato la configurazione unitaria della tutela cautelare nella misura meramente inibitoria della sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato44, esaurendo in essa tutte le possibilità di cautela del ricorrente (45). In questa logica, la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, in quanto diretta ad assicurare lo status quo attraverso l’inibizione dell’attuazione degli effetti sostanziali ed innovativi dell’atto impugnato, riveste un carattere conservativo e anticipatorio rispetto all’effetto di annullamento della sentenza di accoglimento del ricorso (46). La stessa prospettiva di rigida strumentalità tra il giudizio cautelare e giudizio di annullamento esige la previa proposizione del ricorso come “presupposto necessario per l’instaurazione del giudizio di sospensione” ed impedisce la configurazione nel processo amministrativo di una cautela ante causam (47).

É fin troppo nota l’opera della giurisprudenza amministrativa (48), intervenuta ad ampliare i contenuti della tutela cautelare fino a ricomprendere quella vasta gamma di situazioni soggettive che si proiettano verso la modificazione dell’assetto degli interessi (interessi pretensivi o dinamici) e che possono essere lese da provvedimenti amministrativi che negano al soggetto l’innovazione a lui favorevole (provvedimenti negativi) (49), in relazione alle quali appariva inadeguata la misura meramente inibitoria della sospensione, originariamente configurata per la tutela delle situazioni soggettive che si traducono nell’opposizione ad una modificazione dell’assetto degli interessi (interessi oppositivi o statici) e che possono essere lese da provvedimenti con i quali l’amministrazione produce effetti innovativi, di modificazione e di trasformazione delle situazioni giuridiche dei soggetti (provvedimenti positivi). In questa evoluzione si inseriscono i ripetuti e autorevoli interventi dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che in più occasioni ha sottolineato l’esigenza di una tutela cautelare piena ed effettiva delle situazioni soggettive sostanziali del ricorrente50.

Nella prolungata latitanza del legislatore (51), la disciplina positiva è stata quindi oggetto di una vera e propria riscrittura ad opera della giurisprudenza amministrativa, che ha elaborato una gamma articolata di misure cautelari il cui contenuto esula dal modello tipico della sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato. Si tratta di misure interinali che solo nominalmente rimangono fedeli al modello codificato, come le sospensive a termine, le sospensive condizionate, le sospensive istruttorie, le sospensive interpretative e le sospensive di merito (52). Anche il problema della tutela cautelare delle situazioni soggettive di interesse pretensivo è stato in parte ridimensionato dalla giurisprudenza, che ha progressivamente ammesso la sospensione di taluni atti negativi (53). In particolare nel settore degli appalti è ormai diffusa la prassi di disporre l’ammissione con riserva alla gara dell’imprenditore escluso (54), estendendo alle procedure di aggiudicazione l’istituto originariamente introdotto per altri procedimenti selettivi (esami di maturità, concorsi a pubblico impiego, esami di Stato) (55).

La vis interdictiva dell’affermazione di un potere generale e atipico di tutela cautelare nel processo amministrativo.

Nell’evoluzione giurisprudenziale sui mezzi di tutela cautelare costituisce una tappa fondamentale la decisione n. 190 del 1985, nella quale la Corte Costituzionale ha innestato nel giudizio amministrativo una tutela cautelare atipica e innominata della stessa ampiezza di quella riconosciuta al giudice ordinario dall’art. 700 c.p.c., dichiarando l’incostituzionalità dell’ultimo comma dell’art. 21 della legge Tar (per contrasto con gli artt. 3 e 113) “nella parte in cui, limitando l’intervento d’urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato, non consente al giudice stesso di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d’urgenza che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare, provvisoriamente, gli effetti della decisione di merito” (56). Nonostante le aspettative riposte dalla dottrina nella vis espansiva dell’affermazione dell’operatività anche nel processo cautelare amministrativo del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale e del riconoscimento al giudice amministrativo di un potere generale di cautela57, nella prassi applicativa gli effetti innovativi della pronuncia non sono andati al di là dell’ambito circoscritto di controversie per il quale il giudice costituzionale era stato investito58.

Permangono quindi non poche incertezze sull’esistenza di potere generale nel giudizio amministrativo e sulla possibilità quindi che l’imprenditore leso da una violazione del diritto comunitario in materia di appalti possa ottenere dal giudice amministrativo una tutela cautelare conforme alle prescrizioni della direttiva ricorsi, come precisate nella pronuncia in commento.

Sotto il profilo dei contenuti della tutela cautelare, se non mancano ordinanze nelle quali è evidente l’effetto innovativo e il contenuto ordinatorio, nondimeno continuano a sussistere preclusioni ai poteri del giudice cautelare riconducibili ai limiti oggettivi del giudicato amministrativo, poiché, per il rapporto di strumentalità tra il provvedimento provvisorio e quello definitivo, il giudice non può concedere alla parte più di quanto le possa spettare per effetto del giudicato (59). A contenere l’elaborazione di soluzioni extra (se non addirittura contra) legem da parte della giurisprudenza amministrativa nella tutela cautelare del ricorrente, è intervenuta recentemente la Corte costituzionale, precisando che laddove l’amministrazione agisca nell’esercizio della propria potestà discrezionale il giudice ha l’obbligo, anche in sede cautelare di non sostituirsi ad essa condizionando positivamente l’azione amministrativa e riconoscendo al ricorrente utilità che soltanto la discrezionalità amministrativa può erogare (60). Il problema si riflette ovviamente sul versante dei poteri del giudice nel giudizio principale, come risulta evidente nei sistemi di giustizia amministrativa nazionali nei quali gli ampi poteri del giudice cautelare traggono fondamento dai poteri cognitori e decisori di cui il giudice dispone nei confronti dell’amministrazione nel giudizio principale (61) e come dimostra lo stesso giudizio comunitario sugli atti delle istituzioni comunitarie, in cui il superamento delle lacune nella tutela cautelare implica un adeguamento dei poteri del giudice comunitario nel giudizio di merito (62).

Sussistono poi limiti connessi alla natura provvisoria del provvedimento cautelare, limiti che rendono incerta l’ammissibilità delle cd. sospensive di merito, con le quali il giudice amministrativo dispone in sede cautelare che l’amministrazione riesami la fattispecie e adotti un nuovo provvedimento esente dai vizi denunciati (63). La trasformazione, che così si realizzerebbe, del provvedimento cautelare in provvedimento sommario, stigmatizzata dalla dottrina (64 )e dalla recente giurisprudenza (65), pare invece legittimata dalla disciplina comunitaria, che conferisce espressamente al giudice nazionale il potere di adottare tutti provvedimenti necessari “a riparare” la violazione del diritto comunitario (66).

Quanto alla proponibilità ante causam dell’azione cautelare nel giudizio amministrativo, all’indomani della citata decisione della Corte Costituzionale n. 185 del 1990 parte della dottrina aveva osservato che “se si traggono, a rigor di logica, tutte le conseguenze dalla motivazione della Corte, all’attuazione di quel principio generale va collegata non solo la cautela ex art. 700 c.p.c. (come vuole il dispositivo della Corte “additivo” all’art. 21 ult. co., legge n. 1034 del 1971), ma ogni misura cautelare – compreso, ovviamente, il provvedimento d’urgenza – che secondo le norme processual-civilistiche possa essere concesso ante causam” (67). Più cautamente si è osservato che per effetto del collage operato dalla Corte, l’impossibilità di una proposizione anticipata della domanda cautelare e destinato “forse” a rimanere un tratto di differenziazione “fra l’applicazione diretta dell’art. 700, che l’avrebbe consentita e l’intervento attraverso l’art. 21 che sembra rispettare la struttura delle iniziative cautelari del ricorrente nel processo amministrativo” (68).

La giurisprudenza pare finora orientata in senso negativo: in alcune decisioni, nella stessa materia del pubblico impiego, il giudice amministrativo ha precisato che “nel giudizio amministrativo non è ammessa un’azione cautelare preventiva del tipo previsto dall’art. 700 c.p.c., neppure dopo la sentenza della Corte cost. 28 giugno 1985 n. 190 che, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 21 ultimo comma l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ha ampliato la tutela cautelare nell’ipotesi di controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, ma non ha inciso in alcun modo sulle modalità di esercizio dell’azione stessa nel processo amministrativo”69. Così si è ritenuta inammissibile l’istanza di reintegrazione del dipendente nelle funzioni e nella qualifica rivestita prima della sospensione dal servizio, avanzata in via autonoma davanti al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 700 c.p.c., “atteso che in quella sede, a differenza del giudizio civile, la tutela cautelare è ammessa solo dopo il radicamento del processo principale, nelle forme all’uopo previste dall’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, in modo che il giudizio cautelare si presenti sempre come incidentale rispetto al primo, nel quale devono essere illustrate le ragioni ed i motivi invocati dal ricorrente a fondamento della pretesa azionata in giudizio” (70). La regola della necessaria pendenza del giudizio diretto all’annullamento rimane quindi ferma, nonostante alcuni elementi per il suo superamento fossero stati individuati dalla dottrina nell’affermazione dell’appellabilità dell’ordinanza di sospensione (71)e nonostante sia stato posto in evidenza che il termine di decadenza per l’impugnazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice (e quindi per l’instaurazione del giudizio di merito) ridimensionerebbe notevolmente i rischi connessi al conseguente ampliamento della tutela cautelare (72).

La disciplina speciale del giudizio cautelare in materia di appalti.

Diversamente dalla previsione risarcitoria, che ha trovato attuazione nell’art. 13 della legge n. 142 del 1992 (73), con riferimento ai mezzi di tutela cautelare il legislatore italiano non ha ritenuto necessaria alcuna misura positiva di adeguamento dell’ordinamento interno, muovendo dal presupposto della conformità del processo cautelare amministrativo ai requisiti di tutela fissati dalle direttive ricorsi (74).

Svincolato dagli obblighi comunitari il legislatore ha invece introdotto una disciplina differenziata della tutela cautelare in materia di appalti di lavori pubblici con la legge quadro dell’11 febbraio 1994 n. 109 (cd. legge Merloni), come modificata dalla legge del 2 giugno 1995 n. 216 (Merloni bis) (75). Nel testo originario la legge fissava un limite temporale di sei mesi all’efficacia della sospensiva dei provvedimenti di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici (76). Al fine di accelerare l’intero procedimento giurisdizionale, l’art. 31 bis, introdotto con la novella del 1995, attribuisce all’amministrazione convenuta e ai controinteressati la possibilità di “abbreviare” i tempi del giudizio proponendo istanza al Presidente del collegio, il quale dovrà fissare l’udienza per la discussione del merito entro novanta giorni dal deposito dell’istanza, termine che si riduce a sessanta giorni nell’ipotesi in cui l’istanza sia proposta nella camera di consiglio già fissata per la discussione del provvedimento d’urgenza (terzo comma). La stessa disposizione prevede, per il circoscritto contenzioso determinato dall’esclusione dalle procedure di affidamento, che l’udienza di discussione sia fissata d’ufficio entro novanta giorni dall’accoglimento dell’istanza di sospensione (secondo comma). La norma è stata presto sottoposta all’attenzione del giudice costituzionale da una serie di ordinanze di giudici amministrativi che ritenevano il secondo comma e il terzo comma dovessero essere coordinati nel senso che la proposizione dell’istanza di fissazione del merito di cui al terzo comma precludesse al giudice di assumere medio tempore i provvedimenti cautelari di cui al secondo comma (77). La Corte costituzionale ha fatto salva la disposizione denunciata osservando che per il rapporto di specialità che intercorre tra le due fattispecie previste rispettivamente dal secondo e dal terzo comma, delle quali la prima più ampia e comprensiva di tutte le controversie concernenti l’affidamento dell’appalto e la seconda limitata al contenzioso sull’esclusione di un concorrente, la presentazione dell’istanza di fissazione da parte dei controinteressati o dall’amministrazione non esclude che il giudice sia tenuto a pronunciarsi sulla domanda di sospensione (78). Merita osservare che nella motivazione il giudice costituzionale per la prima volta afferma espressamente il fondamento costituzionale della tutela cautelare nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, ricorrendo alle norme delle direttive ricorsi in funzione della konforme Auslegung del diritto interno (79).

Nuovamente mosso dall’esigenza di accelerare l’esecuzione delle opere pubbliche e rilanciare così l’occupazione, il legislatore ha introdotto con il d.l. n. 67 del 1997 una forma abbreviata, definitoria del merito della causa, radicandola sulla presentazione e sulla delibazione dell’istanza cautelare. Con disposizione applicabile non solo nei i giudizi aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di opere pubbliche, ma anche a quelli relativi ad appalti di “pubbliche utilità”, si è previsto che il giudice possa “definire immediatamente il giudizio di merito, con motivazione abbreviata, quando accerta l’irricevibilità o l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso”, stabilendo invece che nel caso di concessione del provvedimento cautelare l’udienza di discussione nel merito deve essere celebrata entro sessanta giorni (80). Non è stato introdotto un giudizio abbreviato, ma semplicemente si sono abbreviati i tempi della risposta giudiziale intervenendo sull’onere di motivazione della sentenza (81). La legge di conversione ha saggiamente esteso la disposizione anche alle ipotesi di fondatezza del ricorso, dopo che in dottrina si era osservato che nella pratica è il ricorso fondato quello più facilmente motivabile ove sia dedotta una violazione evidente dell’attività amministrativa (82).

Ma anche i cennati interventi sulla disciplina della tutela cautelare nel processo amministrativo non sono andati al di là di modificazione dei tempi del giudizio di merito nel quale l’incidente della sospensione si inserisce; in particolare, non si è operato sul contenuto dei provvedimenti cautelari e sulle modalità di esercizio dell’azione cautelare. Rimane quindi valida la critica rivolta dalla dottrina alla non troppo ponderata “presupposizione” di conformità dell’ordinamento interno alla disciplina comunitaria sui mezzi di tutela nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti (83).

Conclusioni

Dalla decisione in commento emerge chiaramente che un sistema di tutela cautelare nei confronti dell’amministrazione fondato sulla sospensione dell’atto impugnato non soddisfa i requisiti prescritti dalle direttive ricorsi. Ma la stessa conclusione vale per quei sistemi, come quello italiano, in cui il singolo dispone di una tutela cautelare più ampia grazie all’attività creativa della giurisprudenza amministrativa: una prassi giurisprudenziale, per quanto avvallata dagli organi cui spetta la funzione nomofilattica (84), non costituisce un attuazione delle norme comunitarie conforme al principio di certezza del diritto, soprattutto nei casi in cui dalla pratica curiale emergano contrasti e incertezze in ordine ai contenuti dei provvedimenti provvisori che il giudice può adottare nei confronti dell’amministrazione e alle modalità di esercizio dell’azione cautelare.

All’operatore economico che domandi al giudice amministrativo la pronuncia di provvedimenti cautelari non assentibili alla luce del diritto interno non rimane dunque che invocare l’applicazione diretta della direttiva ricorsi e, se del caso, la disapplicazione delle norme di diritto nazionali che ostano ad una tutela conforme alle prescrizioni della stessa direttiva (85).

Ove si escluda, invece, l’efficacia diretta della direttiva ricorsi, si dovrà valutare la possibilità di ricorrere ai principi formulati nelle decisioni Factortame e Atlanta in ordine alla tutela cautelare delle situazioni soggettive di matrice comunitaria. Infine, l’operatore privato potrà far valere l’azione di responsabilità nei confronti dello Stato membro per i danni subiti per effetto della mancata o inadeguata attuazione della direttiva ricorsi, responsabilità non esclusa dal carattere processuale e non sostanziale della direttiva (86). Come osservato in dottrina, perché sia rispettato il principio di effettività del diritto comunitario, il singolo deve essere posto, attraverso la reintegrazione per equivalente, nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se non vi fosse stata la violazione del diritto comunitario (87): ciò significa che all’imprenditore non adeguatamente cautelato spetta il risarcimento di tutti i danni causalmente connessi alla mancata attuazione delle direttiva ricorsi, compreso il mancato profitto derivante dall’esecuzione dell’appalto (interesse positivo), qualora risulti provato che se effettivamente cautelato egli avrebbe ottenuto l’appalto (88). In questa prospettiva la sentenza riportata concorre a precisare il contenuto dell’obbligo di attuazione delle direttive ricorsi, cosicché ogni inadempimento degli Stati membri riveste il carattere di una violazione “grave e manifesta” del diritto comunitario (89).

Note

L'articolo Sui mezzi di tutela cautelare negli appalti pubblici di rilevanza comunitaria proviene da Giustamm.

Premessa

Risolto il problema di riparto con l’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per i crediti pecuniari vantati nei confronti del Servizio Sanitario Nazionale, l’Adunanza Plenaria affronta l’altra delicata questione sollevata nell’ordinanza di rimessione dell’«individuazione degli strumenti di tutela (cautelare e sommaria) dei crediti pecuniari dei titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale».

Preliminarmente, pare opportuno segnalare che le statuizioni dell’Adunanza Plenaria sul punto tracimano abbondantemente il quesito sollevato dalla Sezione remittente e paiono destinate a segnare una svolta nel giudizio cautelare amministrativo e non solo.Trascorsi ormai vent’anni dai noti arresti sui poteri del giudice amministrativo della cautela per l’attuazione dell’ordinanze di sospensione[1], l’Adunanza Plenaria afferma, con immutata vis creativa, la natura «generale» e «atipica» del potere cautelare del giudice amministrativo. Alla luce della prassi seguita dal giudice amministrativo, che ormai conosce innumerevoli tipologie di provvedimenti sospensivi, l’affermazione potrebbe apparire un rogito notarile[2].

Peraltro, il fondamento del riconoscimento del potere generale di cautela saldamente ancorato nei principi costituzionali e comunitari, come l’avvertita esigenza di adeguare la fase cautelare ai più ampi poteri riconosciuti al giudice amministrativo nella fase cognitoria, per il tramite del riconoscimento della giurisdizione esclusiva, proiettano gli effetti dei principi affermati sull’intero processo amministrativo in una illuminata ed irreversibile opera di adeguamento del sistema di giustizia amministrativa alle nuove istanze di tutela.

Inoltre, come si avrà modo di osservare, la soluzione concretamente adottata dall’Adunanza Plenaria si traduce in una forma di tutela anticipatoria dei crediti pecuniari “intermedia” tra la tutela cautelare e la tutela sommaria tout court – suscettibile di conciliare le peculiarità del processo amministrativo con le esigenze di tutela effettiva del privato creditore -, che trova riscontro in altri ordinamenti di giustizia amministrativa e anticipa le scelte del legislatore nazionale.

Tra civilizzazione e incostituzionalità del processo cautelare amministrativo

All’indomani dell’approvazione del D.Leg. n. 80 del 1998 la dottrina più avveduta aveva rilevato come al trasferimento dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa esclusiva della tutela di posizioni giuridiche di natura meramente patrimoniale non era seguito un adeguamento dei poteri del giudice amministrativo sotto il profilo delle misure cautelari e del processo monitorio[3].

Con particolare riferimento ai crediti pecuniari vantati dai farmacisti nei confronti delle ASL, ora attratti nella giurisdizione esclusiva a norma dell’art. 33, lett. f), l’omissione del legislatore delegato aveva suscitato in sede di prima applicazione tre diversi indirizzi interpretativi riassunti nell’ordinanza della V Sezione e altrettanto esaustivamente considerati dall’Adunanza Plenaria.

I tre indirizzi puntavano a superare la lacuna normativa facendo leva rispettivamente:

a) sul potere del giudice amministrativo di assumere provvedimenti cautelari atipici che facciano luogo della tutela apprestata dai provvedimenti d’ingiunzione[4],

b) sull’estensione al processo amministrativo del procedimento monitorio disciplinato dal codice di rito (artt. 633 ss. c.p.c.), ovvero delle ordinanze anticipatorie di condanna in corso di causa (artt. 186 bis e ss. c.p.c.)[5],

c) sulla incostituzionalità della nuova disciplina, alla cui declaratoria segua un intervento normativo riparatore[6].

L’adunanza Plenaria opta decisamente per il primo indirizzo, pur non trascurando di indicare le ragioni ostative all’accoglimento delle altre due opzioni interpretative. Mentre l’infondatezza della censura di incostituzionalità della nuova disciplina riposa nelle pieghe dell’ampio apparato motivazionale volto a riconoscere il carattere generale e atipico del potere cautelare di cui dispone il giudice amministrativo, la possibilità di una diretta translatio nel processo amministrativo del procedimento monitorio, secondo le forme, i tempi e le modalità previste dal codice di procedura civile, ovvero delle ordinanze anticipatorie di condanna, è vagliata dal Collegio sotto il duplice profilo della compiutezza della disciplina del processo amministrativo, che in tanto risulta integrabile in quanto vi si ravvisino delle lacune, e della compatibilità con le peculiarità e la struttura del processo amministrativo della disciplina processualcivilistica.

Tutela sommaria cautelare e tutela sommaria non cautelare

Ad escludere la via che porta a Palazzo della Consulta, l’intervento “creativo” richiesto all’Adunanza Plenaria si sostanzia nella scelta tra due forme di tutela anticipatoria dei crediti pecuniari: la tutela sommaria cautelare e la tutela sommaria non cautelare. La diversità, sul piano strutturale e funzionale, tra le due diverse forme di tutela è stata oggetto di approfondito esame da parte della dottrina del processo civile, la quale può dirsi concorde su alcuni punti fondamentali.

I provvedimenti sommari cautelari sono caratterizzati dall’essere emessi, non già ai fini di un accertamento definitivo della fattispecie controversa, bensì in funzione meramente strumentale rispetto alla decisione di merito della quale – in pendenza della necessaria instaurazione o definizione del giudizio a cognizione piena – garantiscono provvisoriamente gli effetti.

La sequela procedimentale che mette capo alle misure cautelari è, dunque, di tipo interlocutorio, nel senso che essa è necessariamente collegata ad un processo ordinario di cognizione. In altre parole, si tratta di misure, determinate da situazioni di pericolo o di urgenza, che vengono adottate prima del definitivo accertamento della volontà delle legge nel caso concreto, ed al fondamentale scopo di garantire la futura attuazione pratica della pronuncia di merito: per cui il loro carattere essenziale e qualificante è senz’altro costituito dall’essere strumentali e, per così dire, serventi rispetto al provvedimento definitivo del quale assicurano la fruttuosità pratica, in ossequio al principio per cui “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione” [7].

Radicalmente diversa si profila, invece, la funzione e la struttura dei provvedimenti sommari non cautelari, essendo questi ultimi preordinati alla formazione di una disciplina tendenzialmente definitiva della fattispecie controversa, senza alcuna correlazione necessaria, dunque, con il giudizio di merito a cognizione piena.

Quest’ultimo, per la verità, può anche non essere instaurato o proseguito dal soggetto interessato, con la conseguenza di rendere definitivo ed immutabile l’accertamento provvisorio contenuto nel provvedimento sommario, non diversamente da quanto si verifica per le sentenze emesse all’esito di un processo ordinario di cognizione [8].

È sufficiente, in proposito pensare, al procedimento monitorio disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c., in cui il possesso di una prova scritta consente al creditore di una somma di denaro di ottenere un provvedimento di ingiunzione inaudita altera parte, salvo opposizione dell’intimato nel termine perentorio di 40 gg. La mancata opposizione da parte del debitore o l’estinzione del relativo giudizio (come nel caso di rigetto dell’opposizione) comporta l’acquisto della definitività del decreto. In definitiva, dunque, può fondatamente affermarsi che la tutela sommaria non cautelare – a differenza di quella cautelare – costituisce un rimedio alternativo rispetto all’originario processo di cognizione[9].

Fino ad oggi, la tutela sommaria non cautelare è rimasta tendenzialmente estranea al processo amministrativo[10], nel quale invece la tutela anticipatoria del ricorrente si incentra sull’archetipo della misura interinale meramente inibitoria della sospensione dell’atto impugnato, anche se taluno ha ritenuto di individuare in alcune forme di alterazione dell’istituto della sospensione un fenomeno di progressiva sommarizzazione della tutela cautelare sotto il profilo funzionale (assenza di strumentalità rispetto al processo principale) e strutturale (esecutività del provvedimento interinale e tendenza del medesimo ad acquistare efficacia stabile)[11].

Incompatibilità funzionali

Nell’apparato motivazionale la linea argomentativa volta ad escludere sul piano strutturale la compatibilità tra il processo amministrativo e la disciplina dei provvedimenti ingiuntivi previsti dal codice di rito si intreccia e si confonde con considerazioni di più ampio respiro attinenti ai profili funzionali della giurisdizione amministrativa.

L’Adunanza Plenaria ribadisce l’inesistenza di un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regole processuali tra i tra processo civile e amministrativo, «potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia e di effettività della tutela»[12].

Alla ricerca di elementi suscettibili di giustificare razionalmente un’interpretazione che escluda l’impianto nel processo amministrativo di procedimenti sommari alternativi all’ordinario giudizio di cognizione, il collegio fa appello alla rilevanza nelle controversie affidate alla cognizione del giudice amministrativo dell’interesse pubblico che l’Amministrazione deve istituzionalmente sempre perseguire nel vincolo sancito dall’art. 97 della Costituzione, e di cui la stessa non può quindi liberamente disporre neanche in sede giudiziale. Siffatta peculiarità del processo amministrativo rispetto a quello civile, che in passato aveva spinto il giudice costituzionale ad escludere la possibilità di un “trapianto automatico” del sistema probatorio proprio del processo civile nel giudizio di legittimità a tutela degli interessi legittimi[13], è esteso dall’Adunanza Plenaria alle controversie in cui si fa questione della sussistenza o meno di diritti nell’ambito della giurisdizione esclusiva.

L’affermazione è perfettamente in linea con la recente decisione della V Sezione che, con analoghe argomentazioni, ha ritenuto inapplicabile al processo amministrativo la regola dell’improponibilità di nuove eccezioni in appello sancita dall’art. 345, comma 2, c.p.c., qualificando l’appello al Consiglio di Stato come un novum iudicium (con l’unico limite della sostanziale identità con il processo di primo grado), di cui le parti possono avvalersi per porre rimedio alle loro omissioni [14].

Nello stesso solco argomentativo si inserisce quell’orientamento del giudice del riparto che esclude la devoluzione ad arbitri delle controversie concernenti diritti e obblighi di natura pecuniaria devolute alla giurisdizione esclusiva sulla base non solo del carattere sostitutivo della giurisdizione arbitrale rispetto a quella ordinaria e non a quella amministrativa, ma anche sul rilievo dell’incompatibilità tra la clausola compromissoria, sussumibile tra gli atti dispositivi di diritti, e la indisponibilità da parte dell’amministrazione dell’interesse pubblico di cui la medesima è portatrice nella posizione di parte processuale dinanzi al giudice amministrativo [15].

La portata decisiva dell’argomento fondato sull’indisponibilità dell’interesse pubblico nell’escludere la “sommarizzazione” della tutela giurisdizione amministrativa, rispetto ad ogni altra considerazione legata ai profili strutturali del processo amministrativo, emerge con tutta evidenza nel passaggio della motivazione in cui si individua il profilo di incompatibilità tra i due sistemi processuali nella circostanza che «gli articoli 633 ss. e 186 ter hanno attribuito rilevanza giuridica (preclusiva di ulteriori iniziative processuali) anche a comportamenti basati sull’inerzia del destinatario dell’ingiunzione».

L’indisponibilità dell’interesse pubblico risulta infatti incompatibile con gli effetti che l’applicazione degli art. 633 c.p.c. ss. riconnetterebbero all’inerzia (mancata opposizione) del amministrazione-debitore opposto in ordine al passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo (art. 647, comma 1, c.p.c.), qualora appunto si attribuisca all’inerzia dell’amministrazione il significato di acquiescenza all’assetto immutabile degli interessi determinato dal provvedimento monitorio.

In altri termini, se la provvisorietà costituisce una caratteristica comune di tutti i provvedimenti anticipatori (cautelari e non), il giudizio di incompatibilità con le peculiarità del processo amministrativo connesse all’indisponibilità dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione si appunta sulla circostanza che per i provvedimenti sommari non cautelari (di cui costituisce paradigma il decreto ingiuntivo) tale provvisorietà è solo eventuale, destinata cioè a trasformarsi in definitività per il solo effetto dell’inerzia processuale dell’amministrazione intimata. Diversamente, i provvedimenti sommari cautelari, quand’anche rivestano un contenuto totalmente anticipatorio della decisione definitiva, sono caratterizzati da una provvisorietà necessaria, in quanto destinati in ogni caso ad essere sostituiti dal provvedimento definitivo pronunciato all’esito di un giudizio a cognizione piena cui è rimesso l’assetto definitivo degli interessi. Giudizio che, nel processo amministrativo, vede notevolmente ridotte le conseguenze dell’inattività delle parti per la mancanza di un regime di preclusioni e per effetto dell’attenuazione del principio dispositivo con il metodo acquisitivo.

Peraltro, l’argomentazione seguita dall’Adunanza Plenaria non pare estensibile al provvedimento monitorio documentale in corso di causa ex art. 186 ter, la cui attitudine al giudicato è stata recentemente esclusa dal giudice di legittimità[16]. Sebbene l’art. 186 ter operi un richiamo agli art. 647 e 653 c.p.c. dettati in materia di decreto ingiuntivo, prevedendo l’obbligo di avvisare il contumace che, in caso di mancata costituzione entro il termine di 20 gg. dalla notifica, l’ordinanza ingiunzione “diverrà esecutiva ai sensi dell’art. 647” e disponendo che, in caso di estinzione del processo “l’ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell’art. 653, primo comma”, parte della dottrina aveva infatti escluso, sul rilievo della revocabilità dell’ordinanza ex art. 177 c.p.c., l’idoneità al passaggio di detto provvedimento in cosa giudicata[17].

L’ordinanza di cui all’art. 186 ter (come del resto l’ordinanza per il pagamento di somme non contestate ex art. 186 bis) risulta quindi più correttamente riconducibile alla categoria dei procedimenti sommari-esemplificati-esecutivi, i quali, sotto il profilo strutturale, hanno in comune con i procedimenti cautelari la sommarietà e l’inidoneità al giudicato, ma se ne differenziano in quanto privi della caratteristica strumentalità[18].

Il rifiuto opposto alla sommarizzazione del processo amministrativo segna senza dubbio una svolta qualitativa nella tutela anticipatori dei crediti pecuniari nei confronti dell’Amministrazione, resa ancor più evidente dalla prassi fin qui seguita del giudice amministrativo di dar esecuzione ai decreti ingiuntivi emessi dal giudice ordinario e non opposti dall’Amministrazione, escludendo recisamente la possibilità di rimettere in discussione, in sede d’ottemperanza, il rapporto definito dal decreto non opposto [19].

La riconduzione della tutela anticipatoria dei crediti pecuniari nell’alveo del giudizio cautelare amministrativo si appalesa così un’operazione più impegnativa rispetto all’idea che i diritti oggi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo abbiano portato con sé inalterati i mezzi di tutela di cui prima si valevano dinanzi al giudice ordinario. Una soluzione, la cui tenuta merita di essere attentamente valutata, prendendo in considerazione non solo i caratteri peculiari della tutela cautelare nel processo amministrativo, ma anche il provvedimento concretamente adottato dall’Adunanza Plenaria, quale esso emerge dalla parte dispositiva dell’ordinanza in commento.

Vale ancora la pena di osservare che sarebbe riduttivo e frutto di incauta approssimazione ravvisare nelle rilevanza attribuita all’intesse pubblico nella giurisdizione amministrativa un’opzione per quella concezione oggettiva della giurisdizione amministrativa oggi non più sostenibile, alla luce del dettato costituzionale e dell’opera di adeguamento del sistema processuale amministrativo, che ha visto in prima linea proprio la giurisprudenza amministrativa[20]. Le affermazioni dell’Adunanza Plenaria in ordine all’indisponibilità dell’interesse pubblico correlato alla situazione soggettiva di cui è portatrice l’Amministrazione nel processo amministrativo affondano, infatti, le radici nel terreno del diritto sostanziale, giacché il potere di disporre di una situazione soggettiva è attribuito dalla norma sostanziale e tale potere non è influenzato dall’individuazione del giudice investito della controversia.

A sostegno della soluzione varata nell’ordinanza in commento interviene utilmente la considerazione dei vincoli che l’attività dell’amministrazione incontra non solo nell’ordinamento giuridico interno, ma anche alla luce del diritto comunitario. A rafforzare il vincolo di indisponibilità che discende dai principi espressi dall’art. 97 Cost. interviene il principio affermato dal giudice comunitario, secondo cui l’amministrazione nazionale è diretta destinataria dell’obbligo di garantire l’effettiva applicazione delle norme comunitarie [21], dal quale è non pare illegittimo desumere che, diversamente dai soggetti privati, la pubblica amministrazione non sia titolare del potere di disporre, neanche in sede giudiziale, della possibilità di ottenere l’applicazione del diritto comunitario [22].

Il ruolo istituzionale attribuito all’amministrazione nazionale dall’ordinamento comunitario non può non caratterizzare le controversie rilevanti per l’applicazione del diritto comunitario, facendo apparire difficilmente compatibili regole processuali che attribuiscano all’inerzia dell’autorità amministrativa il significato di una definitiva rinuncia ad ottenere l’applicazione del diritto comunitario. Si tratta di un limite di ordine sostanziale che si traduce nella indisponibilità della situazione processuale dell’Amministrazione e che quindi concorre con le rilevanti correzioni apportate dalla Corte di giustizia al principio dispositivo vigente nei diritti processuali nazionali, sfociate nell’affermazione dell’obbligo del giudice nazionale di applicare le norme comunitarie non invocate dalla parte che aveva interesse alla loro applicazione anche nelle controversie aventi ad oggetto diritti e obbligazioni civili di cui le parti dispongono liberamente[23].

Incompatibilità strutturali

L’Adunanza Plenaria sposta quindi l’attenzione sul versante strutturale del processo amministrativo, osservando che la relativa disciplina, sul presupposto della natura degli interessi rientranti nella cognizione del giudice amministrativo, non prevede deroghe ai principi di collegialità e del contraddittorio. Da tale rilievo consegue de plano l’incompatibilità con il processo amministrativo del procedimento monitorio disciplinato dagli artt. 633 ss. c.p.c.

Come è noto, il procedimento in questione è introdotto mediante ricorso al giudice competente (cfr. art. 637, c.p.c., sostituito dalla legge n. 51/99, nonché gli artt. 638 e 639 c.p.c.), il quale, qualora sussistano le condizioni di cui all’art. 633. c.p.c., accoglie la domanda con decreto motivato, ingiungendo all’altra parte di adempiere la propria obbligazione nel termine di 40 gg., con l’espresso avvertimento che nello stesso termine può essere fatta opposizione a norma degli artt. 645 ss. c.p.c. e che, in mancanza di opposizione, si procederà ad esecuzione forzata (art. 641, comma 1, c.p.c. V. anche art. 647 c.p.c.).

L’argomento fondato sull’inderogabilità del principio di collegialità è condiviso dai primi commentatori, secondo cui, mentre nel processo civile il decreto ingiuntivo è adottato da organo monocratico (giudice di pace o il tribunale in composizione monocratica: cfr. art. 637 c.p.c., come sostituito dall’art. 100 del D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51), nell’ordinamento della giustizia amministrativa ogni potere decisorio non compete al presidente degli organi giurisdizionali, bensì al collegio di cui questi fa parte[24].

Nel senso dell’esclusione di un «potere monocratico presidenziale», del resto, si era già pronunciato il Consiglio di Stato, con riferimento alla materia dei provvedimenti cautelari, ritenendo “abnorme”, e come tale affetto dal “nullità assoluta”, il decreto presidenziale ante causam emesso inaudita altera parte dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale, al quale era stato proposto ricorso ex art. 700 c.p.c., in quanto organo non investito da potere giurisdizionale[25].

Altro profilo rilevante sottolineato dall’Adunanza Plenaria attiene alla violazione, che si realizzerebbe con la pronuncia inaudita altera parte di un decreto ingiuntivo, del principio generale del contraddittorio e, quindi, del diritto alla difesa dell’Amministrazione, costituzionalmente garantito a tutte le parti del processo senza distinzione alcuna.

Siffatta violazione del principio del contraddittorio non si realizza invece nell’ipotesi di tutela anticipatoria cautelare, alla luce dell’ormai consolidato l’orientamento che ritiene la completezza del contraddittorio condizione formale indefettibile per la trattazione della domanda cautelare stessa. Tale indirizzo, del resto, è pienamente coerente con la progressiva evoluzione dell’istituto cautelare, nel senso che l’autonomia del processo cautelare, inizialmente espressa con il principio del doppio grado, si è completata con l’elemento necessario del contraddittorio, che non assume rilievo solamente formale, ma è coerente con i principi generali propri del processo amministrativo, anche alla luce della rilevanza che assume nel grado d’appello di merito[26].

Se il principio del contraddittorio può ritenersi salvaguardato nel caso del procedimento monitorio documentale in corso di causa ex art. 186 ter, e quindi a contraddittorio già instaurato, la possibilità di un’applicazione analogica del procedimento in questione al processo amministrativo è esclusa sulla base di un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo, l’inesistenza nel processo amministrativo del giudice istruttore, figura di cui non si avverte la necessità nel sistema di giustizia amministrativa in ragione delle esigenze di rapidità del giudizio e dei poteri istruttori attribuiti al collegio, che può valutare se sia o meno sufficiente l’acquisizione probatoria, in considerazione dei doveri procedimentali e di collaborazione processuale dell’amministrazione. A ciò deve solo aggiungersi che, anche nei progetti di riforma del processo amministrativo, non si è mai giunti a configurare una fase istruttoria obbligatoria affidata ad un giudice istruttore, prevedendosi semmai la facoltà del collegio di affidare gli adempimenti istruttori ad un singolo magistrato[27].

In secondo luogo, anche ipotizzando che l’istanza possa rivolgersi al collegio, si osserva che l’art. 186 ter prevede un particolare procedimento per la sua proposizione e disciplina le conseguenze del suo accoglimento, con regole incompatibili con la struttura del processo amministrativo. Lo specifico riferimento alle “conseguenze” dell’accoglimento dell’istanza ingiunzione ex art. 186 ter pare doversi interpretare alla luce di quanto in precedenza osservato in ordine all’incompatibilità con il regime di indisponibilità della posizione processuale dell’amministrazione di norme che ricolleghino all’inerzia della medesima l’effetto di rendere immutabile l’accertamento provvisorio contenuto in un provvedimento sommario, pur rinnovando la precisazione che la mancata costituzione del contumace non implica la definitività pro iudicato dell’ordinanza.

L’Adunanza Plenaria rileva inoltre che l’applicazione analogica dell’art. 186 ter c.p.c. comporterebbe una consistente deroga al principio sancito all’art. 125 Cost., per il quale le pronunce dei giudici amministrativi di primo grado sono sempre appellabili[28]. Infatti, l’ordinanza ingiunzione è modificabile e revocabile, ai sensi degli art. 177 e 178, primo comma, c.p.c., in forza dell’espresso rinvio operato da tali norme dal terzo comma dell’art. 186 ter c.p.c. L’applicabilità all’ordinanza ingiuntiva del regime delle ordinanze istruttorie esclude in radice la possibilità di qualsiasi forma di impugnazione del provvedimento, atteso che il citato art. 178, comma primo, prevede che le parti possano liberamente riproporre, nella predetta sede, tutte le questioni risolte dal giudice istruttore con l’ordinanza.

Anche se non specificamente interpellata sul punto dalla Sezione remittente, l’Adunanza Plenaria si spinge a valutare la compatibilità con la struttura del processo amministrativo dell’ordinanza post-istruttoria prevista dall’art. 186 quater c.p.c., a norma del quale il giudice istruttore «esaurita l’istruzione», su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme, può disporre con ordinanza il pagamento nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova, provvedendo con la stessa sulle spese processali. L’ordinanza costituisce titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio, e, nel caso di estinzione del processo, il provvedimento pronunciato dal giudice istruttore acquista «l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza».

L’ultrapetizione dell’Adunanza Plenaria appare quanto mai opportuna in considerazione della recente pronuncia della Sezione di Catania del T.A.R. Sicilia nella quale, con ampiezza di argomenti, si è sostenuta la compatibilità del procedimento delineato dall’art. 186 quater con lo schema della misura cautelare tipica del processo amministrativo, prevista dall’ultimo comma dell’art. 21, L. n.1034/1971, che generalmente non prevede l’espletamento di attività istruttoria o, comunque, richiede una ridotta attività istruttoria[29].

Premessa la necessità di un’interpretazione adeguatrice della disciplina processualamministrativistica alla luce del dettato costituzionale, che consenta di dare celere risposta ad una domanda di giustizia, la quale non può rimanere insoddisfatta sol perché la giurisdizione è passata da un ordine giurisdizionale ad un altro, il giudice amministrativo catanese ravvisa gli estremi per l’applicazione analogica dell’art. 186 quater c.p.c., facendo proprio l’orientamento prevalente nella giurisprudenza civile, secondo cui il giudice può disporre l’ordinanza non solo ad esaurimento dell’istruzione, ma anche nell’ipotesi (assai frequente nel processo amministrativo) in cui l’istruttoria si appalesi superflua[30].

Al riguardo l’Adunanza Plenaria ritiene invece che la compiutezza della normativa sul processo cautelare amministrativo escluda l’applicazione analogica dell’art. 186 quater c p.c., non mancando di ravvisare, anche sul punto, i profili di incompatibilità strutturale tra i due sistemi processuali. Oltre a ribadire l’inesistenza nel processo amministrativo della figura del giudice istruttore, il collegio ravvisa i tratti incompatibilità nella peculiare disciplina dell’istruzione probatoria e, in particolare, nell’inesistenza di ipotesi di decadenza dall’assunzione della prova, nella particolare disciplina sugli oneri di impulso processuale delle parti e sui doveri d’ufficio del giudice.

Conducendo ad ulteriore svolgimento i rilievi formulati dall’Adunanza Plenaria, viene da osservare che, da una parte, l’inesistenza per le parti del processo amministrativo di un regime di decadenza dall’assunzione della prova analogo a quello previsto dall’art. 208 c.p.c., e dall’altra, il potere riconosciuto al giudice amministrativo di integrare l’istruttoria anche con riferimento a fatti introdotti dalle parti, senza che esse intendano farne oggetto di prova (cd. metodo dispositivo parzialmente acquisitivo), introducono il rischio che nuove deduzioni e/o assunzioni probatorie successive all’emissione dell’ordinanza possano immutare in maniera sostanziale il quadro probatorio in precedenza delineatosi. Peraltro, stante la revocabilità dell’ordinanza ex art. 186 quater solo con la sentenza che definisce il giudizio, si verificherebbe il grave inconveniente di un provvedimento esecutivo emesso sulla base di una situazione non più rispondente alle risultanze processuali, e che potrebbe restare fermo, anche per molto tempo, in attesa della decisione finale.

Inoltre, difettando nel processo amministrativo un preciso svincolo procedimentale (analogo al riscontro dell’avvenuta assunzione delle prove ex art. 188 c.p.c., della decadenza dall’assunzione ex art. 208 c.p.c., della superfluità dell’espletamento di una qualsiasi attività istruttoria, ai sensi dell’art. 187 c.p.c.) cui ricondurre l’esaurimento dell’istruzione, diverso ed antecedente alla rimessione della causa in decisione, risulta difficile, se non impossibile, determinare il termine iniziale e finale ai fini dell’ammissibilità dell’istanza anticipatoria di parte e del potere del giudice di concedere l’ordinanza.

Si rileva, inoltre, che l’estinzione del processo, cui l’art. 186 quater riconnette la conversione dell’ordinanza anticipatoria di condanna in sentenza impugnabile, nel processo amministrativo di primo grado è rigidamente ancorata al mancato compimento di un’attività processuale qualificata, qual è, appunto, la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza di trattazione entro un biennio dal deposito del ricorso[31], mentre nel processo civile sono maggiori e più frequenti nel corso del processo le ipotesi in cui l’inattività delle parti può condurre alla cancellazione della causa dal ruolo ed alla successiva estinzione della lite (art. 307 c.p.c.).

Conclusivamente si osserva che, ad ogni buon conto, nessuna norma attribuisce ad una ordinanza del giudice amministrativo l’efficacia di sentenza nel caso di sopravvenuta inattività delle parti. Sul punto pare sufficiente osservare che l’espressione adoperata dall’art. 186 quater (l’ordinanza acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza) vale senza dubbio ad escludere che la conseguenza di tale trasformazione possa essere ridotta alla sola acquisizione, da parte dell’ordinanza, dell’immutabilità propria della sentenza. Viceversa, è da ritenersi che l’ordinanza in parola consegua gli stessi effetti decisori che pervengono ad una sentenza di condanna idonea al passaggio in cosa giudicata[32].

Ad ulteriore conferma dell’inapplicabilità dell’art. 186 quater nel giudizio cautelare amministrativo, si osserva che il giudice amministrativo della cautela non potrebbe disporre in ordine alla liquidazione delle speserelativeallafase cautelare e che a fortiori gli sarebbe preclusa la condanna alle spese con una ordinanza che non definisce il giudizio principale.

Il richiamo ad una precedente pronuncia dell’Adunanza Plenaria sulla specifica questione[33], esprime la coerenza di fondo nell’impostazione volta a contenere qualsiasi deviazione del processo amministrativo verso tecniche anticipatorie a cognizione sommaria alternative al processo a cognizione piena.

Nella citata decisione, l’incompetenza del giudice cautelare a pronunciare sulle spese processuali è stata fondata sull’inesistenza nel processo amministrativo – a differenza di quel che accade nel processo civile – di una fase cautelare anticipata rispetto al giudizio di merito (che nel caso di rigetto dell’istanza, diventa meramente eventuale), e sul rilievo che l’autonomia che può assumere la pronuncia cautelare non esclude comunque la sua strumentalità e provvisorietà rispettoalladecisione di merito.

La capienza del generale e atipico potere cautelare del giudice amministrativo

La fondamentale affermazione secondo cui «i diritti soggettivi (pur se relativi e di natura patrimoniale) possono ottenere piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d’urgenza, da parte del giudice amministrativo», di talché non vi sarebbe alcuna lacuna dell’ordinamento che renda «necessaria l’applicabilità degli articoli 633 e ss., 186 ter e quater c.p.c.» ha richiesto la preliminare verifica dell’idoneità del processo amministrativo cautelare ad assicurare una tutela anticipatoria effettiva dei diritti a contenuto patrimoniale, il cui positivo riscontro non poteva che passare per il riconoscimento della natura generale ed atipica del potere cautelare del giudice amministrativo.

La concretizzazione (comunitaria) del principio di effettività della tutela giurisdizionale nel processo amministrativo

Il riconoscimento del carattere generale e atipico del potere cautelare del giudice amministrativo è saldamente edificato dall’Adunanza Plenaria su una interpretazione della disciplina del processo cautelare alla luce di due canoni ermeneutici complementari: il canone dell’interpretazione secundum costitutionem e il canone della konforme Auslegung al diritto comunitario.

In primo luogo, il collegio non trascura di ricordare che l’esigenza che nel processo cautelare amministrativo sia assicurata una tutela giurisdizionale effettiva di ogni situazione soggettiva sostanziale del ricorrente costituisce il filo conduttore della giurisprudenza costituzionale che ha nel tempo delineato il fondamento nei principi costituzionali posti dagli artt. 3, 24 e 113 Cost. della tutela cautelare nel processo amministrativo[34]. Si richiama così ala fondamentale decisione n. 190 del 1985, nella quale la Corte Costituzionale ha innestato nel giudizio amministrativo una tutela cautelare atipica e innominata della stessa ampiezza di quella riconosciuta al giudice ordinario dall’art. 700 c.p.c., dichiarando l’incostituzionalità dell’ultimo comma dell’art. 21 della legge Tar (per contrasto con gli artt. 3 e 113) [35].

Si rammenta, inoltre, che la Consulta ha recentemente escluso che una disciplina volta ad abbreviare i tempi del processo amministrativo possa legittimamente essere interpretata come preclusiva dell’adozione di provvedimenti sospensivi[36], ribadendo il principio che «la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’articolo 24 della Costituzione»[37]. Nella motivazione il giudice costituzionale afferma espressamente, per la prima volta, il diretto fondamento costituzionale della tutela cautelare nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovando un utile appoggio nella disciplina comunitaria sulla tutela degli operatori economici che partecipano alle gare d’appalto (cd. direttive ricorsi)[38].

Nonostante le aspettative riposte dalla dottrina nei potenziali sviluppi dell’affermazione dell’operatività anche nel processo cautelare amministrativo del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale e del riconoscimento al giudice amministrativo di un potere generale di cautela[39], nella prassi applicativa gli effetti innovativi della pronuncia n. 190 del 1985 non sono andati al di là dell’ambito circoscritto di controversie per il quale il giudice costituzionale era stato investito dai giudici emittenti[40] e non sono sfociati che in condanne provvisionali dell’Amministrazione[41].

In altri termini, le ripetute e autorevoli affermazioni della vigenza, anche del processo amministrativo, del principio di effettività della tutela giurisdizionale non hanno condotto ad una positiva conformazione dei poteri di cui il giudice dispone nella fase cautelare del processo amministrativo ai sensi dell’art. 21 u. c. Legge Tar. Ciò pare dovuto in larga parte alla convinzione della scarsa efficacia innovativa e generatrice del principio di effettività della tutela giurisdizionale[42], capace sì di costituire un baluardo nei confronti degli interventi normativi volti ad escludere ogni tutela cautelare, ma non suscettibile di conformare in modo positivo la disciplina processuale.

L’Adunanza Plenaria porta invece a compiuto svolgimento l’effetto conformativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale non solo per il tramite del criterio ermeneutico dell’interpretazione secundum costitutionem dell’istituto disciplinato dall’art. 21 u.c. legge Tar, ma avvalendosi dell’efficacia concretizzante della disciplina comunitaria e dei principi affermati dalla Corte di giustizia[43].

Una parte consistente della motivazione è infatti dedicata a delineare il processo di “europeizzazione” della tutela cautelare scandito dalle pronunce del giudice comunitario e diretto a conformare il contenuto ed i presupposti dei mezzi di tutela cautelare previsti dai diritti nazionali [44].

A partire dalla sentenza Factortame, in cui la Corte di giustizia ha affermato che i giudici dei Paesi membri sono tenuti a disapplicare eventuali norme di diritto interno che ostino all’adozione, in via cautelare, di provvedimenti tali da assicurare l’attuazione di disposizioni di fonte europea che conferiscano posizioni giuridiche in capo ai singoli [45], fino alla sentenza Atlanta, nella quale il giudice comunitario ha precisato che «[l]a tutela cautelare che i giudici nazionali debbono garantire ai singoli, in forza del diritto comunitario, non può variare a seconda che questi ultimi chiedano la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento amministrativo nazionale […] o la concessione di provvedimenti provvisori che modifichino o disciplinino a loro vantaggio situa­zioni di diritto o Rapporti giuridici controversi»[46].

Il Collegio non trascura di menzionare la sentenza Zuckerfabrik, nella quale non solo si è riconosciuto al giudice nazionale il potere di disporre la sospensione dell’esecuzione di un provvedimento nazionale basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione, ma si sono enunciati i presup­posti “comunitari” che legittimano l’adozione del provvedimento cautelare con riferimento alle condizioni applicate dalla stessa Corte nei giudizi avanti ad essa decisi [47]. Tra i presupposti, la Corte assegna un ruolo di primo piano all’esigenza che sussista il pericolo di un danno grave ed irreparabile, tale non essendo il danno meramente pecuniario e, infine che il giudice nazionale tenga pienamente conto «dell’interesse della Comunità» a che gli effetti dell’atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di «una garanzia rigorosa», ad esempio prevedendo la prestazione di una idonea cauzione [48].

Viene infine richiamata la disciplina processuale di rango secondario varata dal legislatore comunitario con le cd. direttive ricorsi a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di pubblici appalti ora ricadente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33, comma 2, lettera e), del decreto legislativo n. 80 del 1998), evidenziando in particolare l’obbligo a carico degli Stati membri di garantire che le autorità nazionali responsabili delle procedure di ricorso possano adottare «con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore» [49].

Nonostante la mancata attuazione da parte del legislatore italiano, molta parte della dottrina aveva ravvisato nella citata disposizione, puntando sulla diretta efficacia della medesima, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di un potere cautelare di generale e atipico, individuando in tale atto di normazione derivata il riflesso del principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale [50].

Anche con riferimento alla tutela interinale prevista dal diritto comunitario nel settore degli appalti, giova sottolineare l’inequivoca caratterizzazione in senso cautelare, evidente non solo per l’esplicito riferimento all'”urgenza” di provvedere, ma anche per la rilevanza attribuita al periculum in mora, il quale può essere oggetto di valutazione comparativa tra gli interessi in gioco: è lo stesso legislatore comunitario a riconoscere agli Stati membri la facoltà di prevedere che «l’organo responsabile, quando esamina l’opportunità di prendere provvedimenti provvisori, possa tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi nonché dell’interesse pubblico e decidere di non accordare tali provvedimenti qualora le conseguenze negative possano superare quelle positive» (art. 2, comma 4, dir. 665/89; art. 2, comma 4, dir. 13/92)[51].

Conclusivamente, l’Adunanza Plenaria provvede sostanzialmente a riscrivere i poteri cautelari del giudice amministrativo nei termini di generalità e atipicità imposti dall’avvertita esigenza di un’interpretazione adeguatrice della disciplina del processo amministrativo in ossequio ai «richiamati principi comunitari e costituzionali, dai quali emerge che, come per le controversie già devolute alla giurisdizione esclusiva prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, senza eccezioni il giudice amministrativo debba dare piena ed effettiva «tutela» (anche cautelare) al ricorrente (art. 103, primo comma, Cost.), per l’attuazione della piena affermazione della «giustizia nell’amministrazione» (art. 100, primo comma, Cost.)».

Una tutela satisfattiva provvisoria per i crediti pecuniari verso la P.A.

Alla luce di tali fondamentali premesse, l’Adunanza Plenaria riconduce nell’alveo del giudizio cautelare amministrativo la tutela anticipatoria dei crediti pecuniari nei confronti della Pubblica amministrazione, avallando così un giudizio di equivalenza, in punto di effettività, tra tutela cautelare e tutela sommaria non cautelare.

Vale la pena osservare che l’equivalenza tra le due forme di tutela trova conferma nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in quelle decisioni in cui si è affermato che «l’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 c.p.c., i provvedimenti temporanei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 stesso codice, trattandosi di provvedimento autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, tale da assicurare sufficiente garanzia di realizzazione dell’interesse del creditore»[52].

Nell’ordinanza di rimessione, la V Sezione non manca peraltro di segnalare la diversità dei presupposti che presiedono la pronuncia dei provvedimenti cautelari rispetto ai provvedimenti sommari non cautelari, insistendo in particolare sulla verifica del requisito del periculum in mora, esclusa invece nel procedimento monitorio e nelle ordinanze di condanna anticipata.

L’Adunanza Plenaria replica puntualmente ai rilievi sollevati dalla Sezione remittente, in tutta coerenza con l’opzione per una tutela di tipo cautelare dei crediti pecuniari, ribadendo l’indefettibilità della verifica del fumus e del periculum in cui si sostanzia la cognizione sommaria del giudice cautelare. Tuttavia, non si può fare a meno di segnalare un allontanamento dai caratteri strutturali e funzionali della tutela cautelare nella parte dispositiva dell’ordinanza in commento, dalla quale emerge con tutta evidenza un’identità qualitativa tra la misura anticipatoria assunta nel caso di specie e la decisione finale propria dei provvedimenti sommari non cautelari previsti dal codice di rito.

Prima di prendere in esame la parte terminale della motivazione, preme infatti osservare che, mentre nei provvedimenti cautelari la sommarietà della cognizione si estrinseca in mero giudizio di verosimiglianza e di fondatezza della pretesa azionata, nei provvedimenti anticipatori non cautelari la sommarietà si sostanzia in una cognizione, men che superficiale, piuttosto di tipo parziale o incompleto, ma qualitativamente non differente dalla sentenza definitiva. Cognizione che si traduce o nella presa d’atto della non contestazione dei fatti costitutivi della pretesa attorea (art. 186 bis) da parte del convenuto o nella valutazione dell’idoneità della sola prova scritta prodotta da una delle parti (nel caso di decreto ingiuntivo o dell’ordinanza di pagamento pronunciata in corso di causa ex art. 186 ter).

E ancora che il presupposto del periculum in mora vale a caratterizzare strutturalmente e funzionalmente il provvedimento cautelare rispetto al provvedimento sommario non cautelare solo allorché il contenuto della misura interinale sia effettivamente parametrato al danno irreparabile che si intende prevenire, ben potendo rivestire un contenuto totalmente anticipatorio della sentenza di merito.

Il periculum in mora

Secondo la V Sezione il presupposto del periculum in mora, oltre a suscitare incertezze applicative e generare il rischio di soluzioni disomogenee per l’attribuzione di un ampio potere di valutazione riconosciuto al giudice amministrativo e per la natura comparativa della valutazione del periculum, risulterebbe di difficile apprezzamento per i diritti di obbligazione, specie di importo contenuto.

Sul punto l’Adunanza Plenaria si limita ad osservare che la valutazione del danno grave ed irreparabile, richiede al giudice amministrativo di considerare, nell’ambito di una complessiva valutazione degli interessi coinvolti, le esigenze del ricorrente, nonché della durata dell’inadempimento e delle ragioni che lo hanno cagionato, precisando che «la misura anticipatoria cautelare non può essere negata in considerazione della sola entità della somma indebitamente non pagata».

Le affermazioni, oltre a rispecchiare la prassi seguita ai fini della concessione della sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, secondo cui la valutazione della gravità del danno non va effettuata esclusivamente in termini assoluti, avendo di vista il solo interesse del ricorrente, ma si estende a valutare in termini comparativi anche l’interesse (ovviamente di segno contrario) di cui sono portatrici le altre parti del giudizio principale, e quindi la pubblica amministrazione e gli eventuali controinteressati [53], trovano avallo nella giurisprudenza comunitaria, laddove si ritenga, come sopra osservato, che una tutela anticipata riconosciuta al singolo in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale non possa, in ogni caso, prescindere da una valutazione comparativa tra gli interessi in gioco, tra i quali l’interesse comunitario a che gli effetti di un atto delle istituzioni comunitarie della cui legittimità si discute non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia.

In generale, si potrebbe osservare che la divergenza tra tutela cautelare e tutela sommaria non cautelare, determinata dall’irrilevanza nella seconda dello stato di pericolo in cui si trova la parte istante, risulta notevolmente attenuata alla luce dell’efficacia immediatamente esecutiva dell’ordinanza cautelare pronunciata dal giudice amministrativo, connessa al potere del medesimo giudice di assumere tutti i provvedimenti necessari per la sua attuazione. Nei provvedimenti sommari non cautelari il requisito dell’urgenza riemerge ai fini della concessione della provvisoria esecutività del decreto opposto ai sensi ex art. 648 c.p.c., il quale impone al giudice di valutare, nell’esercizio del potere conferitogli dall’uso dell’indicativo “può”, il fumus di fondatezza del credito e il periculum in mora che deriverebbe al creditore dal ritardo nella decisione [54].

Ma ciò che più rileva è la parte dispositiva dell’ordinanza, nella quale l’Adunanza Plenaria ritiene soddisfatto il requisito del periculum sul rilievo che il perdurante ritardo del pagamento da parte dell’amministrazione sanitaria (di un importo per di più di notevole entità) incide sempre più negativamente sulla liquidità della farmacia, che è tenuta a svolgere senza interruzioni il servizio, con i relativi costi dei locali, di acquisto delle merci e di gestione del personale. Il dispositivo prosegue con l’ordine all’amministrazione convenuta di corrispondere l’intero importo del credito vantato dal creditore ricorrente.

Il provvedimento assunto supera abbondantemente la sua funzione cautelare, se è vero che quando il giudice della cautela ordina il pagamento di una somma di denaro «quest’ordine cautelare non può e non deve mai realizzare satisfattivamente il diritto dedotto, ma deve limitarsi a disporre il pagamento di quelle somme, certamente inferiori all’importo complessivo del credito dedotto, ritenute indispensabili per salvaguardare il diritto per tutta la durata presumibile del giudizio di merito»[55].

L’ordine cautelare al pagamento dell’intero credito, completamente sganciato da qualsiasi valutazione qualitativa e quantitativa del danno che la misura cautelare deve tende a prevenire, implica inevitabilmente una attenuazione del presupposto del periculum e quindi della struttura e funzione assicurativa del provvedimento anticipatorio, il quale assume invece una struttura e una funzione interamente satisfattiva tipica della tutela sommaria in senso stretto (non cautelare), anticipando integralmente gli effetti della sentenza definitiva.

Il fumus boni juris

La deviazione dai caratteri strutturali e funzionali propri della tutela cautelare emerge anche dalla parte del dispositivo dell’ordinanza relativo alla positiva verifica del presupposto del fumus.

Nella parte motiva si afferma che il giudice amministrativo deve prudentemente apprezzare, in sede cautelare, la sussistenza di un «elevato grado di probabilità» che il ricorso sia poi accolto (ad esempio, perché si dà prova scritta del credito e l’amministrazione non evidenzia alcun elemento tale da contrastare la pretesa).

L’adunanza Plenaria prosegue distinguendo l’ipotesi in cui l’amministrazione non abbia svolto la dovuta attività di accertamento dell’esistenza del suo debito, in base alle leggi amministrative speciali, dall’ipotesi in cui l’amministrazione, pur avendo effettuato le necessarie formalità ed accertato l’esistenza del suo debito, non lo abbia estinto.

Mentre nella seconda ipotesi, si ritiene che l’ordinanza cautelare possa senz’altro disporre il pagamento della somma, nella prima ipotesi si rivela necessario che il giudice amministrativo disponga, se del caso tramite un commissario ad acta, tutti gli opportuni accertamenti istruttori, ordinando tutte le misure necessarie perché vi sia il pagamento.

Entrambi i provvedimenti assicurano una tutela del credito i cui effetti tracimano la funzione e la struttura della misura cautelare.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia spontaneamente riconosciuto la propria posizione di debitrice, il giudice amministrativo dovrà, infatti, assumere un provvedimento cautelare diretto ad ordinare alla medesima amministrazione di riconsiderare il rapporto controverso. Tale tipologia di ordinanza cautelare (cd. remand), suscitando una riedizione del potere amministrativo, costituisce una statuizione idonea a regolare definitivamente l’assetto degli interessi, proprio sul rilievo che una volta provveduto da parte dell’amministrazione gli atti adottati devono ritenersi definitivi[56].

Il potere di ordinare in via cautelare il pagamento risulta così limitato ai casi residuali in cui l’Amministrazione abbia riconosciuto il debito: ciò equivale a circoscrivere il provvedimento cautelare di condanna alle ipotesi in cui il fumus non si identifichi, secondo i principi generali della tutela cautelare, nella verosimiglianza di fondatezza del diritto fatto valere, ma assuma, come nella fattispecie, i connotati della “non contestazione” o dell’idoneità della prova scritta, tipici dei provvedimenti anticipatori sommari non cautelari. Siffatta tipizzazione del fumus orienta ulteriormente la cognizione sommaria verso gli effetti della decisione definitiva, cosicché il provvedimento anticipatorio perde la sua funzione assicurativa, propria della tutela cautelare, per acquisire una funzione propriamente satisfattiva.

Esecutività e impugnabilità dell’ordinanza cautelare di condanna

Un ulteriore rilievo sollevato dalla V Sezione concerne la natura strumentale e provvisoria della misura cautelare, che non è di per sé tale da «definire il giudizio e di assumere l’efficacia sostanziale e processuale del giudicato», dal che deriverebbe «una situazione di incertezza assolutamente inopportuna».

Sul punto pare sufficiente rilevare che anche alcuni provvedimenti anticipatori non cautelari previsti dal codice di rito non sono destinati ad acquistare forza di giudicato. Come si è già avuto modo di osservare, sia l’ordinanza di pagamento di somme non contestate ex art. 186 bis che l’ordinanza di ingiunzione pronunciata all’esito del procedimento monitorio documentale in corso di causa ai sensi dell’art. 186 ter sono inquadrabili nei provvedimenti sommari-semplificati-esecutivi, i quali pur rivestendo l’efficacia di titolo esecutivi, sono tuttavia privi dell’efficacia preclusiva del giudicato[57].

L’Adunanza Plenaria ricorda che la disciplina del processo amministrativo non attribuisce all’ordinanza cautelare la natura di titolo esecutivo, ma ciò non esclude che la misura cautelare goda di una particolare efficacia esecutiva per il tramite del potere riconosciuto al giudice amministrativo di «adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino cioè come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’amministrazione; e tali mezzi possono essere costituite tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta»[58].

Come puntualmente rilevato in dottrina, il riconoscimento in capo al giudice amministrativo di consistenti poteri attuativi delle misure cautelari, recentemente ribadito dal giudice costituzionale[59], determina una naturale coesione tra giudizio di esecuzione ed attività amministrativa: coesione che basterebbe da sola a privilegiare uno strumento cautelare del giudice amministrativo rispetto alla mera clonazione dei provvedimenti ex artt.186 bis e 186 ter[60].

Quanto alla contestazione del provvedimento cautelare di condanna, l’Adunanza Plenaria si limita a precisare che l’ordinanza non è opponibile dinanzi allo stesso giudice. In altri termini, il provvedimento in questione rimane soggetto al regime generale previsto per le ordinanze cautelare del giudice amministrativo, con la conseguenza che, pur potendo essere modificato o revocato dallo stesso collegio in seguito a modificazioni dello stato di fatto, esso riveste un contenuto decisorio e risulta pertanto impugnabile in appello al Consiglio di Stato. Peraltro, alla luce delle recenti precisazioni sull’oggetto dell’appello nel processo amministrativo come novum iudicium[61], non pare infondato ritenere che l’impugnazione dell’ordinanza cautelare di condanna possa innescare un giudizio per molti aspetti analogo al giudizio di opposizione, nel quale l’amministrazione condannata è ammessa a contestare liberamente le ragioni creditorie, indipendentemente dalla statuizioni del provvedimento cautelare emesso in primo grado.

Suggestioni d’oltralpe e prospettive de iure condendo

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria colma la lacuna lasciata dal legislatore del 98, affidando la tutela anticipatoria dei crediti pecuniari esclusivamente al potere cautelare del giudice amministrativo, del quale si afferma, per la prima volta, il carattere generale e atipico.

Peraltro, come si è avuto modo si osservare, a prescindere dalla necessaria provvisorietà della tutela anticipatoria di tipo cautelare, la sola considerata compatibile con le peculiarità del processo amministrativo, il provvedimento concretamente adottato dall’Adunanza Plenaria si allontana per contenuto (integralmente satisfattivo) e presupposti (tipizzazione del fumus e irrilevanza del periculum nella conformazione del contenuto della misura interinale) dalla tutela sommaria cautelare.

Ciò che ne scaturisce è una forma ibrida di tutela anticipatoria che, in altri sistemi di giustizia amministrativa, trova esplicita considerazione: è il caso del référé provision introdotto nel processo amministrativo francese con il decreto n. 907 del 2 settembre 1988[62]. L’art. R 129 del Codice dei Tribunali e delle Corti d’appello amministrative consente al presidente del tribunale di accordare con ordinanza una provvisionale al creditore che abbia proposto una domanda di condanna, allorché l’esistenza del credito non è seriamente contestata. L’assenza del requisito dell’urgenza e la tipizzazione della cognizione sommaria (legata alla non contestazione del credito) e la integrale satisfattività della tutela provvisionale non influiscono in alcun modo né sulla natura dell’ordinanza, né sul suo regime e sulla sua efficacia, in quanto come ogni altra ordinanza di référé continua ad essere una decisione provvisoria di natura cautelare, modificabile, appellabile, ma non opponibile, e inidonea ad acquistare forza di giudicato, sebbene abbia il valore di un titolo esecutivo, se del caso subordinato al versamento di una cauzione[63].

In prospettiva, la scelta di privilegiare una tutela anticipatoria di tipo cautelare, anche attraverso l’ampliamento dei poteri cautelari del giudice amministrativo, escludendo invece l’innesto nel processo amministrativo di forme di tutela sommaria tout court, pare trovare conferma nelle proposte de iure condendo.

Infatti, l’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999, titolato “Disposizioni generali sul processo cautelare”, prevede la sostituzione del settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nei seguenti termini:

“Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.”

Inoltre, con specifico riferimento alla tutela anticipatoria dei crediti pecuniari, il successivo secondo comma dell’art 3. del disegno di legge ha modificato l’art 28 della L. n. 1034 del 1971 prevedendo che:

“4. Nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, il tribunale amministrativo regionale su istanza di parte, in via provvisionale, dispone con ordinanza provvisoriamente esecutiva la condanna a somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile.

5. Al fine di cui al comma 4 il presidente del tribunale, ovvero il presidente della sezione interna o della sezione distaccata, fissa, su istanza di parte, la discussione in camera di consiglio per la prima udienza utile e, quando ciò non sia possibile, entro un periodo non superiore ai trenta giorni successivi al deposito del ricorso.

6. Il procedimento di cui ai commi 4 e 5 si applica anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello”.

Se non vi sono dubbi sulla volontà del legislatore di formalizzare il carattere generale e atipico del potere cautelare del giudice amministrativo, il quale potrà assumere quindi tutte le “misure cautelari provvisorie” necessarie per assicurare l’utilità pratica della futura decisione definitiva e non solo più la misura meramente inibitoria della sospensione del provvedimento impugnato, altrettanto evidente è l’intenzione i ricondurre nell’alveo della tutela cautelare la tutela anticipatoria dei diritti soggettivi di natura patrimoniale, giacché l’ordinanza provvisionale di condanna si appalesa inequivocabilmente come un provvedimento cautelare, insuscettibile di determinare un assetto definitivo della fattispecie controversa, pronunciato in attesa della successiva udienza camerale, che, lungi dal configurare un ipotetico giudizio di “opposizione” radicato a seguito della fase “monitoria”, costituisce l’ordinario giudizio sul merito.

In caso di approvazione definitiva del disegno di legge, troverebbe quindi piena cittadinanza anche nel nostro processo amministrativo l’istituto del référé provvision che, per le ragioni anzidette, ha trovato per il momento asilo nella soluzione autorevolmente elaborata dall’Adunanza Plenaria.

[1] Intervenendo su diversi aspetti dell’istituto della tutela cautelare l’Adunanza Plenaria ha in più occasioni sottolineato l’esigenza di una tutela cautelare piena ed effettiva delle situazioni soggettive sostanziali del ricorrente: Cons. St., ad. plen., 27 aprile 1982 n. 6, in Foro it., 1982, III, 229, con nota di Saporito G., Ottemperanza e ordinanze cautelari amministrative; in Foro amm., 1982, I, 629, con nota di Follieri E., Esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; Cons. Stato., ad. plen., 1 giugno 1983 n. 14, in Foro it., 1984, III, 72 ss., con oss. di Saporito G.; in Foro amm., 1984. fasc. 11, con nota di Scola, Brevi note in tema di tutela cautelare nel giudizio amministrativo; in Dir. proc. amm., 1984, 392 ss., con nota di Fantigrossi U., Giudizio cautelare amministrativo: si ampliano i poteri del giudice; Cons. Stato, Ad. plen. 5 settembre 1984 n. 17, in Foro it., 1985, III, 51 ss., con oss. di Saporito; in Giur. it., 1985, III, 1, 196 ss., con nota di Follieri, Strumentalità ed efficacia “ex tunc” dell’ordinanza di sospensione; in Riv. amm., 1985, 334 ss., con nota di Dragone, La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali.

[2] Sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, si rinvia senza pretesa di completezza alle opere monografiche di Paleologo, Il giudizio cautelare amministrativo, Padova, 1971; Follieri E., Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati, Milano, 1981; Gasparini Casari V., Introduzione allo studio della tutela cautelare, Modena, 1982; Saporito G., La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, Napoli, 1981; Taddei B., Il giudizio cautelare nella giustizia amministrativa, Rimini, 1988; Valorzi A., Tutela cautelare in processo amministrativo, Padova, 1991; Sica M., Effettività della tutela e provvedimenti d’urgenza nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1992; Andreis M., Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996; Nobile R., La sospensione del provvedimento amministrativo ad opera del giudice, Bologna, 1996; e ai contributi di Angiolini V., Il potere di sospendere l’esecuzione dell’atto impugnato: recenti tendenze del processo cautelare amministrativo, in Jus 1982, 156 ss.; Arria C., Tutela giurisdizionale e sospensione del provvedimento amministrativo, in Nuovo dir., 1981,617 ss.; Barbieri E.M., La sospensione del provvedimento impugnato davanti al giudice amministrativo di primo grado, in Riv. amm., 1987, 8 ss. Bartolomei F., Sulla domanda di sospensione del provvedimento amministrativo davanti al Consiglio di Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1968, 403 ss.; Id., Sull’efficacia e rilevanza giuridica dell’ordinanza giurisdizionale (positiva) nel processo cautelare amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, 323 ss.; Caianiello V., I poteri di sospensiva del giudice amministrativo in materia di riscossione dei tributi, in ivi, 1985, 349 ss.; Cannada-Bartoli E., Sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, in Nov. dig. it., Torino, 1970, 934 ss.; Caramazza I. – Basilica F., Appunti sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, in Rass. avv. Stato, 1992, II, 1 ss.; Caramazza I.F. – Mangia M.G., Le misure cautelari nel processo amministrativo, ivi, 1986, II, 87 ss.; Cavallari G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Appunti sulla giustizia amministrativa, Bari, 1988, IV, 141 ss.; Corso G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm., 1987, 1655 ss.; Dal Piaz C., La tutela cautelare nel progetto di riforma del processo amministrativo, in Cento anni di giurisdizione amministrativa. Atti del Convegno per il centenario dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (Torino 10-12 novembre 1989), cit., 355 ss.; D’Arpe E., Tutela cautelare nel processo amministrativo e sostituzione del giudice all’amministrazione, in TAR, 1995, II, 341 ss.; De Roberto A., Le misure cautelari nel giudizio amministrativo, in Riv. amm., 1987, 221 ss.; Id., Le misure cautelari, in Per una giustizia amministrativa più celere ed efficace. Atti del Convegno di Messina del 15-16 aprile 1998, Milano, 1993, 33 ss.; Dragone V., La sospensione giurisdizionale del provvedimento impugnato: annotazione a margine di nuovi orientamenti giurisprudenziali, in Riv. amm., 1985, 334 ss.; Follieri E., La cautela tipica e la sua evoluzione, in Dir. proc. amm., 1989, 646 ss.; Moneta G., L’evoluzione involutiva della tutela cautelare amministrativa, ivi, 1994, III, 1, 383 ss.; Paleologo G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Cons. Stato, 1991, II, 199 ss., e in Riv. amm., 1991, 707 ss.; Id., La giustizia amministrativa cautelare e d’urgenza, in Gior. dir. amm., 1995, II, 745 ss.; Pototschnig U., La tutela cautelare, in Processo amministrativo: quadro problematico e linee di evoluzione. Atti del XXXI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1988, 208 ss.; Renna M., Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive “strumentali” e tutela cautelare degli interessi “procedimentali” pretensivi, in Dir. proc. amm., 1995, II, 812; Scoca F.G. , Processo cautelare amministrativo e Costituzione, ivi, 1983, 311 ss.; Zeviani Pallotta F., Considerazioni sui possibili contenuti e limiti di operatività delle pronunce cautelari del giudice amministrativo nel processo di primo grado, in Cons. Stato, 1980, II, 949 ss. Per una utile raccolta della giurisprudenza in materia, cfr. Saporito G., La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nella giurisprudenza amministrativa, cit., e successivo aggiornamento (1984); Follieri E., Il giudizio cautelare amministrativo (Codice delle fonti giurisprudenziali), Rimini, 1992.

[3] Lipari, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urbanistica e appalti, 1998, 592 (597)

[4] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ord. 9 giugno 1999, n. 2513 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24 marzo 1999, n. 184, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella F., Misure cautelari, tutela sommaria e giurisdizione esclusiva, con la quale viene accolta la domanda di sospensione del “silenzio-rifiuto” a fronte della “rinuncia del difensore del ricorrente alla istanza ex artt. 186-bis-ter c.p.c.”. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, Ord. 9 giugno 1999 n. 1120 e T.A.R. Lazio, Latina, 0rd. 27 maggio 1999, nn. 264 e 282, in www.giust.it.

[5] T.A.R. Lazio, sez. I-ter, ord. 10 dicembre 1998, n. 3444, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella F., cit. che ha ritenuto applicabile al giudizio amministrativo l’art. 186-ter del c.p.c. (ordinanza di ingiunzione di pagamento in corso di causa), ingiungendo all’amministrazione il pagamento di un credito assistito dalla certezza, liquidità ed esigibilità, nonché da prova scritta, e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III – Ord. 8 novembre 1999 n. 2392, in www.giust.it, che invece ha ritenuto applicabile per analogia l’art. 186 quater c.p.c. relativo all’ordinanza-ingiunzione post-istruttoria.

[6] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ord. 18 febbraio 1999, n. 445/99, in questa Rivista, 1999, 539, con nota di Caringella, cit., in cui il giudice amministrativo campano si è visto costretto a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 35, comma 3, del D.Lgs. n. 80/98, nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre i provvedimenti previsti dall’art. 186-ter c.p.c.; T.A.R. Palermo, 9 marzo 1999, n. 350 in G.U., I serie speciale, n. 25 del 23 giugno 1999.

[7] Per i ricostruttivi e sistematici della tutela cautelare, rimane fondamentale l’opera di Calamadrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936.

[8] Secondo Calamadrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, cit., 14, il provvedimento sommario non cautelare è un provvedimento provvisorio che aspira a diventare definitivo.

[9] v. per tutti le osservazione di Attardi, Diritto processuale civile, I, Padova, 1994, 117.

[10] Se si escludono quei procedimenti di tutela urgente, non necessariamente cautelare, devoluti negli ultimi anni alla competenza del giudice amministrativo, tra i quali merita menzione il modello procedurale del rito giuslavoristico per la trattazione delle controversie in tema di repressione della condotta antisindacale previsto dall’art. 6 della legge n. 146 del 1990.

[11] Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., passim

[12] Corte Cost., 12 dicembre 1998, n. 406, in Giur. it., 1999, 1294; Corte Cost., 19 marzo 1996, n. 82, ivi, 1997, I, 32.

[13] Corte Cost., 18 maggio 1989, n. 251, in Dir. proc. amm., 1990,12, con nota di Virga G., Lelimitazioniprobatorienella giurisdizionegenerale di legittimità.

[14] Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, n. 222, in Giur. it., 1999,1524

[15] Cass., sez. un., 3 dicembre 1991, n. 12966, in Foro it., 1993, I, 3367; più recentemente v. Cass., sez. un., 12 luglio 1995, n. 7643, in Giust. civ. Mass., 1995, 1363; Cass., sez. un., 10 novembre 1994, n. 9356, in Giust. civ., 1995, I, 733

[16] Cass., sez. II, 17 luglio 1998, n. 6995, in Giust. civ., 1999, I, 1479 con nota di Lombardi, Sulla (non) esperibilità del ricorso per Cassazione straordinario avverso l’ordinanza d’ingiunzione, secondo cui «l’ordinanzaemessa a normadell’art. 186 ter, c.p.c. non è suscettibile di ricorso per cassazione previsto dall’art. 111, comma 2, cost., poiché il suo espresso assoggettamento alla disciplina di cui agli art. 177 e 178, comma 1, c.p.c. la rende inidonea ad assumerecontenuto decisorio e ad incidere con l’autorità del giudicato su posizioni di diritto sostanziale».

[17] Valitutti, Le ordinanze provvisoriamente esecutive, Padova, 1999, 143 ss. ove ult. riff. alle diverse ricostruzioni della natura dell’ordinanza ingiunzione.

[18] Valitutti, op. cit., 76 ss., 143 ss.

[19] Con prevalente riferimento all’esecuzione di decreti ingiuntivi pronunciati nei confronti di ASL e non opposti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 1998, n. 372, in Cons. Stato, 1998, I, 405; T.A.R. Lazio sez. III, 6 ottobre 1997, n. 2274, in Ragiusan, 1998, f. 5, 38; T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 1 settembre 1995, n. 1093, in Foro amm., 1996, 640

[20] Ad essa vi si oppone, a tacer d’altro, l’orientamento dei giudici di Palazzo Spada che ha saputo riappropriarsi di controversie al confine tra pubblico e privato seguendo un’impostazione che, abbandonati le più comode categorie dell’autoritarietà e dell’interesse legittimo, approda al più solido terreno della valorizzazione del fine pubblico perseguito e della conformazione dell’attività posta in essere dall’Amministrazione: Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in questa Rivista, 1999, 71 ss. con nota di E. Chiti, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di giustizia.

[21] C. giust. Ce, 22 giugno 1989 (in causa 103/88), Flli Costanzo SpA c. Comune di Milano, in Racc., 1989, 1839; in Foro amm., 1990, 1372 ss., con nota di CARANTA R., Sull’obbligo dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto con disposizioni comunitarie; in Foro it. 1991, IV, 129 ss., con nota di BARONE A., L’efficacia diretta delle direttive Cee nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale; in Riv. giur. it. dir. com., 1991, 423 ss. con nota di MARZONA N., Pubblica amministrazione e integrazione diritto interno-diritto comunitario.

[22] Sul piano sostanziale, il principio affermato nella sentenza Costanzo implica la totale pretermissione di ogni elemento discrezionale nell’esercizio del potere di ritiro di un atto emanato in violazione del diritto comunitario, come correttamente affermato in Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998 n. 918, in questa Rivista, 1998, 1343 ss. alla quale non si sente di aderire Garofoli, Concessione di lavori: discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio e vincoli comunitari, ivi, 1344 ss.

[23] Corte giust. Ce, 14 dicembre 1995 n. 430 (in cause riunite C-430/93 e C-431/93), Van Schijndel c. Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, in Giur. it., 1996, I, 1, 1289, con nota Caranta, Impulso di parte e iniziativa del giudice nell’applicazione del diritto comunitario.

[24] Ravalli, Tutela cautelare: un’efficace garanzia per il creditore nel giudizio amministrativo, in Guida al diritto, 1999, fasc. n. 9, 128 ss.

[25] Cons. Stato, sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in questa Rivista, 1999, 1334 ss., con nota di Sigismondi, Processo amministrativo: tutela cautelare e rito monocratico; in Foro amm., 1999, 425 ss., con nota di Barbero, Nuove pronunce in tema di applicabilità al giudizio amministrativo del procedimento finalizzato all’adozione di provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c.

[26] cfr., Lubrano F., Il giudizio cautelare amministrativo, 1997, Collana di studi di diritto amministrativo della Repubblica Italiana, 68

[27] cfr. art. 1, punto 10, del testo unificato di di legge delega licenziato dalla Commissione Affari costituzionali della Camera nel maggio 1985 (Atto Camera, IX legisl. n. 1353-1803A) e che non ottenne l’approvazione dell’Assemblea per la fine anticipata della legislatura.

[28] (Corte Cost., 1° febbraio 1982, n. 8; Adunanza Plenaria, ord. 20 gennaio 1978, n. 1)

[29] T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III – Ord. 8 novembre 1999 n. 2392, cit.

[30] Secondo la prima prassi applicativa del giudice civile il presupposto dell’esaurimento dell’istruzione contemplato dal 1° comma dell’art. 186 – quater c.p.c. (“Esaurita l’istruzione”…) includerebbe anche l’ipotesi (che si verifica nella specie) della superfluità dell’istruzione, sulla base dell’equiparazione sostanziale di siffatto giudizio di superfluità istruttoria a quello che, invece, induce all’effettiva assunzione di mezzi di prova (c.d. prove costituende). Così si è potuto affermare che l’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione ex art. 186 – quater c.p.c. può essere emanata anche quando la causa appare matura per la decisione senza bisogno di assunzione alcuna di mezzi di prova, essendo sufficienti, per l’accoglimento della domanda, le prove documentali offerte dall’attore (Trib. Milano, ordinanza 27 novembre 1995, in Foro it., 1996, 1051 ss., e Trib. Bari, ordinanza 4 luglio 1995, ivi, 1995, 3309 e, in particolare, 3319), tenuto anche conto che l’espressione “esaurita l’istruzione” non può riferirsi alle cause nelle quali non sia più possibile la formulazione di istanze probatorie, in quanto l’esaurimento non va inteso in senso assoluto, ma in relazione a quanto dedotto ed ammesso (Trib. Lecce, ordinanza 13 luglio 1995, ivi., 1995, 2557);

Note

Nota a Consiglio di Stato, Ad. Plen. – ordinanza 30 marzo 2000 n. 1.

L'articolo La tutela anticipatoria dei crediti pecuniari verso la P.A.: tra tutela cautela e tutela sommaria proviene da Giustamm.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA EUROPEE Sentenza 21 gennaio 1999.

Note

L'articolo Valutazioni tecniche, giudici nazionali e diritto comunitario proviene da Giustamm.

(nota di commento a Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 22 aprile 1999 n. 5,
pubblicata in Urbanistica e Appalti, 1999, p. 654 ss.)

Premessa

Con la sentenza in commento, l’organo nomofillatico della giurisdizione amministrativa non solo decide l’ormai vexata quaestio dell’ammissibilità del diritto di accesso con riferimento all’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, ma offre all’interprete la sensazione delle trasformazioni in atto nel diritto amministrativo [1].

L’ambito applicativo di un istituto diventa l’occasione per tracciare la rotta da seguire nella ricostruzione del rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione in un particolare momento storico in cui, falliti i tentavi di riforma costituzionale, il cambiamento è determinato da interventi legislativi apparentemente circoscritti alla tutela giurisdizionale e dalla pressione esercita sull’ordinamento interno dal diritto comunitario.

I termini della questione

Nel giudizio pendente dinanzi la Sezione remittente era stata appellata la sentenza del T.A.R. Puglia che aveva ritenuto illegittimo il diniego opposto dalle Ferrovie S.p.A. all’istanza di accesso di una dipendente agli atti di un concorso interno sulla base dell’esclusione dell’attività di diritto privato dell’ente dall’ambito di applicazione degli art. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.

La VI Sezione, rilevando il scontro giurisprudenziale tra le tre Sezioni giurisdizionali e nell’ambito della propria giurisprudenza, deferisce all’Adunanza Plenaria la questione dell’operatività del diritto di accesso con riferimento distintamente all’attività privatistica dell’amministrazione e dei concessionari di pubblici servizi, esplicitamente subordinando all’accoglimento della tesi estensiva la precisazione dei “limiti oltre i quali la disciplina sull’accesso non può spingersi in tema di attività privatistica” [2].

Nell’ordinanza di rimessione i contrastanti orientamenti giurisprudenziali formatisi in relazione alla deferenda questione sono ricostruiti in modo tripartito. Siffatta tripartizione, recentemente recepita dalla dottrina e riprodotta nella parte motiva della decisione in commento, merita qualche breve accenno anche in vista della soluzione poi accolta dall’Adunanza Plenaria.

La tesi restrittiva Storicamente prevalente è l’indirizzo propenso a circoscrivere la sfera applicativa del diritto di accesso ai soli atti che si configurano almeno latamente come espressione di potestà o, comunque, di strumenti pubblicistici. Il capo di ponte di tale orientamento è costituito dalla decisione 5 giugno 1995, n. 412 [3], con la quale il Consiglio di Stato ha escluso che il diritto di accesso possa essere legittimamente esercitato in relazione all’attività di diritto privato della Sezione speciale per l’Assicurazione del credito all’esportazione.

Nella citata decisione si afferma recisamnete che “se la l. 7 agosto 1990, n. 241 mira ad ottenere la correttezza, il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, questo obiettivo appare perseguibile nei confronti della pubblica amministrazione che si presenti come autorità. Laddove e nei limiti in cui l’ente agisca con il diritto dei privati, senza godere di potestà particolari o di situazioni di supremazia, non è giustificabile alcuna intrusione attraverso il mezzo dell’accesso”.

Come osservato in dottrina, a tale affermazione di principio, il Consiglio di Stato giunge operando su tre essenziali argomentazioni, la prima attenta alla ratio della disciplina introdotta dalla l. n. 241/1990, la seconda desunta dalla formulazione letterale delle disposizioni dalla stessa introdotte in tema di diritto di accesso, la terza, infine, elaborata tenendo conto delle implicazioni che un ampliamento del diritto medesimo all’attività di diritto privato avrebbe comportato sul piano dei rapporti tra l’ente pubblico economico in questione (Sace) e gli altri soggetti svolgenti la sua stessa attività con le medesime modalità e lo stesso fine di lucro [4].

Facendo leva sulla ratio della la legge n. 241/1990, considerata nel suo impianto complessivo, oltre che con specifico riguardo alla disciplina del diritto di accesso, il Consiglio di Stato osserva che l’esigenza di garantire il rispetto e l’attuazione dei principi di correttezza, del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, cui la stessa legge è preordinata, può configuarsi solo qualora la pubblica amministrazione si presenti come autorità, esercitando potestà pubbliche o godendo di situazioni di supremazia. Nella stessa prospettiva il diritto di accesso è concepito dai giudici come una sorta di contrappeso allo sbilanciamento che si verifica nel rapporto tra privato e amministrazione quando quest’ultima agisce nell’esercizio delle sua potestà pubblicistiche.

Con riferimento al dato testuale, le espressioni normative “documento amministrativo” e “attività amministrativa” (art. 22, secondo comma, l. 241 del 1990), “atti relativi a procedimenti amministrativi” (art. 24, secondo comma, lett. d) e “atti del procedimento” (artt. 2, secondo comma e 3, primo comma, d.p.r. 27 giugno 1992 n. 352), sono interpretate come riferimenti univoci ai rapporti tra amministrazione e privato, nei quali la prima agisce nell’esercizio di potestà autoritative o comunque in situazione di supremazia rispetto al secondo.

In una prospettiva più attenta al dato sostanziale si osserva infine che, in una situazione di mercato concorrenziale, il riconoscimento del diritto di accesso agli atti dell’ente pubblico, in particolare quello economico, porrebbe il medesimo in una posizione deteriore rispetto ad altri operatori economici, svolgenti la medesima attività.

L’esclusione dall’ambito applicativo del diritto di accesso degli atti di diritto privato è stato ribadito e confermato in successive pronunce di tutte e tre le Sezioni del Consiglio di Stato con analoghe argomentazioni e in relazione a diverse fattispecie concrete [5].

Merita menzione in particolare la sentenza n. 539 del 1997 [6], nella quale la IV Sezione riforma la decisione del giudice di primo grado che aveva ordinato alle Ferrovie dello Stato S.p.a. di esibire i documenti relativi al rapporto di lavoro con un proprio dipendente. Pur condividendo la qualificazione operata dal tribunale amministrativo delle Ferrovie dello Stato S.p.a. come concessionario di un pubblico servizio [7], al quale si estende la disciplina sull’accesso in virtù dell’art. 23 della l. 241 del 1990, il Collegio precisa che il diritto di accesso opera solo con riferimento all’attività del concessionario “che comporta l’esercizio di poteri pubblicisti, o comunque relativa alla gestione del servizio pubblico”. Secondo il collegio non assume alcun rilievo che il rapporto cui si riferiscono i documenti richiesti sia stato instaurato attraverso un procedimento concorsuale.

La tesi estensiva Prevalente per il seguito avuto nella successiva giurisprudenza e per i consensi ricevuti dalla dottrina è l’opposto orientamento seguito nella sentenza della IV Sezione del 4 febbraio 1997, n. 82[1].

Nella fondamentale decisione, si afferma che il diritto di accesso è correlato esplicitamente dalla l. 241 del 1990 non agli “atti amministrativi”, ma all'”attività amministrativa”, intesa in senso ampio come l’attività che “comprende nel suo ambito concettuale l’attività di diritto amministrativo e l’attività di diritto privato, che costituisce cura concreta degli interessi delle collettività non meno della prima”. Nella fattispecie i giudici amministrativi hanno riconosciuto all’amministratore unico revocato dalla carica il diritto di accesso alla documentazione relativa ai rapporti tra il Ministero del tesoro, in qualità di azionista di maggioranza, e l’Ente Cinema S.p.a., tra cui gli atti preparatori e presupposti della delibera assembleare di revoca. Nella stessa decisione il Collegio precisa che rientrano nella disciplina sull’accesso non solo gli atti formati da pubbliche amministrazioni, ma tutti gli atti comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa, compresi gli atti del concessionario di un pubblico servizio, che può essere anche un soggetto privato.

Alla stessa conclusione pare giungere, con affermazioni meno incidenti sulla ratio decidendi, la V Sezione nella decisione n. 228 del 1997 [8]. Nella motivazione si precisa infatti che la richiesta presentata da un’associazione di accedere alla documentazione fiscale relativa al rapporto di lavoro tra un USL romana e un medico non è ammissibile poiché non correlata ad alcuna “azione dell’amministrazione, di diritto pubblico o di diritto privato”, intendendo evidentemente per azione amministrativa qualsiasi attività dell’amministrazione volta concretamente al perseguimento di un interesse pubblico. Non diversamente dalla pronuncia n. 1083 del 1995 della VI Sezione, l’esclusione del diritto di accesso è fondata unicamente sulla rilevazione che la documentazione richiesta non pertiene ad alcuna attività dell’amministrazione, lato sensu intesa, ma è detenuta dalla stessa nell’adempimento di doveri previsti dalla legge a carico indistintamente di soggetti privati e pubblici (dichiarazione dei redditi, modello 101, documentazione relativa alla ritenuta di acconto)[9].

É evidente la concezione estensiva di “funzione amministrativa” alla base dell’orientamento ancora minoritario che riconosce l’accessibilità degli atti relativi all’attività di diritto privato dell’amministrazione [10]. Orientamento che si colloca pienamente nel solco dell’autorevole insegnamento, secondo cui lo scopo connaturato all’essere amministrazione pubblica “si inserisce come un momento ineliminabile in tutti gli atti dell’ente, sia di diritto pubblico che di diritto privato” [11], con la conseguenza che pur essendo l’amministrazione capace di porre in essere negozi di diritto privato, essa non opera in una semplice sfera di liceità (in cui qualunque fine può essere perseguito nell’ambito delle leggi), ma agisce in una sfera che esattamente ne delimita gli scopi da raggiungere e, in ordine a quelli, i poteri che può esercitare. L’attività di diritto privato dell’amministrazione non è attività libera se non in senso formale, non è, in altri termini, manifestazione di intrinseca volontà di soddisfacimento dei propri interessi (come l’autonomia privata), mentre rimane in concreto vincolata in funzione di un interesse collettivo il cui appagamento è proiezione dell’essenza stessa dell’amministrazione [12]. É quindi il vincolo di scopo che sostanzialmente differenzia l’attività amministrativa, anche se esercitata nelle forme del diritto privato, da quella di un soggetto qualsiasi, e che ne implica l’assoggettamento ai precetti di trasparenza e di imparzialità a cui è in definitiva è preordinata la disciplina sull’accesso ai documenti. Il principio di imparzialità sancito nell’art. 97 Cost. non può essere infatti considerato una mera norma di scopo, ossia una norma che si limita a prescrivere indirizzi d’azione o che contiene astratte proclamazioni di diritti senza determinare il contenuto o i mezzi per la loro soddisfazione. Se quindi il principio ha portata generalissima, operando in modo uniforme e costante in relazione alle diverse attività dell’amministrazione [13], alla sua effettività deve seguire l’applicazione della disciplina sull’accesso ai documenti, che è volta dichiaratamente al fine di “assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale”.

Come afferma lo stesso Collegio, non può escludersi il diritto di accesso con riferimento a quei rapporti che, pur rientrando nella sfera di diritto privato, sono di fondamentale importanza per il perseguimento dei fini istituzionali cui è preposta l’amministrazione. Viene in proposito in considerazione l’insegnamento secondo cui ove si limitasse l’operatività del principio costituzionale di imparzialità ad alcune delle attività dell’amministrazione “si accetterebbe in realtà che l’imparzialità non sia l’appannaggio che di una parte circoscritta della complessiva attività amministrativa, di guisa che questa, considerata appunto nel suo complesso, non potrebbe seriamente dirsi imparziale” [14].

La tesi intermedia
La tesi estensiva ha subito un rilevante temperamento ad opera della stessa IV Sezione in una recente decisione con la quale è stata riesaminata la questione, che aveva costituito oggetto di esame da parte del Consiglio di Stato nella citata decisione n. 412/95, dell’invocabilità del diritto di accesso con riguardo agli atti della SACE-Sezione speciale per l’assicurazione del credito all’esportazione[1].

Pur condividendo pienamente, nella prima parte della motivazione, gli argomenti posti alla base del revirement giurisprudenziale intervenuto in materia a seguito delle pronunce nn. 82 e 649 del 1997, il Collegio osserva che un’applicazione eccessivamente estensiva della tesi favorevole all’amminissibilità del diritto di accesso con riferimento all’attività di diritto privato potrebbe “condurre ad effetti ultronei rispetto ad una corretta applicazione della portata dell’impianto normativo contemplato dagli artt. 22 e ss. della … legge 241/90, arrivando a rendere ostensibili -sempre e comunque- ogni tipo di documento posto in essere da una persona giuridica di diritto pubblico o da una Pubblica Amministrazione”.

Paventato il pericolo dello snaturamento delle finalità dell’istituto, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover escludere il diritto di accesso in presenza di “attività esclusivamente privatistica e del tutto disancorata dall’interesse pubblico di settore istituzionalmente rimesso alle cure dell’apparato amministrativo; attività che si trasfonde, poi, in atti contrattuali di natura civilistica, in ordine ai quali l’Amministrazione è carente di qualsivoglia discrezionalità amministrativa e che non possono fungere da necessarie articolazioni di un procedimento amministrativo (con le finalità pubblicistiche previste dalle relative norme)”.

Le premesse argomentative Ci si poteva attendere una motivazione tutta incentrata sul dato letterale o comunque circoscritta alle peculiare ratio dell’istituto controverso. Nel contrastare l’orientamento che determina la sfera di operatività del diritto di accesso attraverso in ragione della natura dell’attività svolta, l’Adunanza Plenaria si fa invece carico di inserire la soluzione del problema nell’ambito dell’incipiente processo di “reciproca interferenza” tra diritto amministrativo e diritto privato” e di “progressiva osmosi tra le discipline pubblicistiche e quelle privatistiche”.

Tale processo investe il diritto sostanziale e il sistema di tutela giurisdizionale. Sotto il primo profilo si rileva come l’introduzione nel sistema di moduli consensuali dell’agire amministrativo non potrà che condurre alla perfetta equivalenza, dichiarata ex lege, fra autonomia privata e discrezionalità amministrativa.

Dall’altra parte si rileva la tendenza del legislatore, soprattutto sotto la spinta del diritto comunitario, a ricomprendere soggetti di diritto privato nell’ambito soggettivo di applicazione di discipline pubblicistiche attraverso l’emancipazione dalla nozione tradizionale e formale di ente pubblico e accedendo ad un concetto sostanziale di organismo di diritto pubblico, che comprende anche soggetti che, pur se non formalmente pubblici in base ai canoni ermeneutici interni, possiedono una rilevanza pubblicistica in quanto fungono da strumenti alternativi, rispetto agli organi classici della P.A, per l’esercizio di compiti di questa mediante l’utilizzazione di fondi pubblici[15].

Tale fenomeno produce rilevanti conseguenze sul piano tutela giurisdizionale orientando il sistema verso il superamento del tradizionale riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e quindi sulla ontologica differenza strutturale della situazione soggettiva in relazione alla diversa natura dell’attività esercitata dall’amministrazione attraverso la specifica previsione normativa della disciplina sostanziale applicabile e del giudice competente a conoscere delle relative controversie, senza che ciò possa più produrre alcuna conseguenze circa la natura pubblicistica o privatistica degli atti dell’amministrazione.

Tale mutamento lascia evidente traccia nelle recenti interpretazioni fornite dal Consiglio di Stato e dal giudice del riparto dell’articolo dell’art. l3 della legge 19 febbraio 1992 n. 142, che in attuazione delle cd. direttive ricorsi in materia di appalti di rilevanza comunitaria subordina l’azione risacitoria al previo annullamento dell’atto comunitariamente illegittimo ad opera del giudice amministrativo. Nella sentenza n. 1478 del 28 ottobre 1998 il supremo giudice amministrativo ha riconosciuto che “dall’art. l3 della legge 19 febbraio 1992 n. 142 – da ultimo in via parziale abrogato dal decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 – si evince che la norma non si riferisce, al fine di radicare il doppio binario di tutela giurisdizionale, al soggetto che emana l’atto ma alla norma violata” [16]. Allo stesso risultato giungono le Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella recente decisione, riconoscendo in modo non pienamente condivisibile l’esistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [17].

Le affermazioni di principio Nello sposare la tesi favorevole all’ostensibilità degli atti che ineriscono all’attività di diritto privato dell’amministrazione o dei concessionari di pubblici servizi, l’Adunanza Plenaria opera una rigorosa distinzione tra l’attività privatistica della pubblica amministrazione e l’attività dei privati concessionari di pubblici servizi e, all’interno di quest’ultima, tra l’attività di gestione del servizio pubblico e attività residuale, che non costituisce direttamente gestione del medesimo.

L’attività privatistica della pubblica amministrazione Chiara e ripetuta nell’ampia motivazione della decisione è l’affermazione che l’istituto dell’accesso trova applicazione nei confronti “di ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione”. Superata, con le motivazioni generali già esaminate, la distinzione tra attività pubblicistica e attività privatistica della pubblica amministrazione, a tale risultato il Collegio giunge seguendo un duplice percorso logico-argomentativo, in parte diretto a contrastare gli argomenti che, fondati sul tenore letterale della disciplina sull’accesso o sulla ratio della medesima, escludono l’accessibilità degli atti che non costituiscono esercizio di potestà pubblicistiche, e in parte volto ad individuare positivamente le ragioni che rendono ammissibile e giustificano l’accesso agli atti di diritto privato della pubblica amministrazione.

In palese dissenso con la tesi restrittiva sostenuta a partire dalla decisione 421 del 1995 sulla base della stretta interpretazione della formulazione letterale dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, il Collegio osserva che la predetta norma non ha attribuito rilievo alla natura pubblicistica o privatistica degli atti nei cui confronti si chieda l’accesso e non ha indicato una particolare tipologia di atti dell’amministrazione nei cui confronti l’accesso sia radicalmente precluso.

Si osserva poi che il rispetto dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, cui la disciplina dell’accesso è esplicitamente ispirata, riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti disciplinati dal diritto privato.

Trovandosi a dover giustificare l’accessibilità degli atti di diritto privato dell’amministrazione ed esplicitamente richiesta di intervenire precisando gli eventuali limiti del diritto di accesso, l’Adunanza Plenaria mostra di aderire a quell’orientamento che fonda l’estensione della disciplina sull’accesso all’attività privatistica sulla pertinenza dell’atto ad un’attività che, indipendente dal regime giuridico formale, costituisce, nella sua essenza, cura di un interesse pubblico. In diversi passi della motivazione viene affermato il vincolo finalistico che consente di ritenere che l’attività di diritto privato costituisca, al pari di quella pubblicistica, gestione di interessi collettivi e, in quanto tale, rimanga soggetta ai canoni di imparzialità e buon andamento

Alla luce del criterio teleologico dell’inerenza dell’atto alla gestione di un interesse pubblico risulta quasi obbligata la successiva affermazione che tutti gli atti di diritto privato dell’amministrazione rientrano nell’ambito oggettivo di operatività della disciplina sull’accesso, con i soli limiti previsti dalla stessa legge n. 241 del 1990 e dalle successive discipline di settore (in particolare dall’art. 1 ss. del d. lgs. 24 febbraio 1997, n. 39 in materia ambientale).

Nella decisione non si trascura di prendere in considerazione quella tesi cd. intermedia che pur condividendo l’indirizzo giurisprudenziale favorevole all’ampliamento della sfera oggettuale di azionabilità del diritto di accesso, esclude l’ostensibilità degli atti che riguardano l’attività dell’amministrazione esaustivamente disciplinata dal diritto privato e che non rappresentano da necessarie articolazioni di un procedimento amministrativo (con le finalità pubblicistiche previste dalle relative norme).

Secondo l’Adunanza Plenaria l’accesso può avere luogo anche con riferimento agli atti di un procedimento dominato dai principi di buona fede e correttezza al fine di verificare se è stata violata l’eventuale normativa pubblicistica. A titolo esemplificativo si richiama quella giurisprudenza favorevole a riconoscere all’imprenditore di settore la legittimazione a ricorrere contro la scelta di procedere a trattativa privata nell’aggiudicazione di un appalto[18]. Si precisa però che l’amministrazione può negare l’accesso quando, ad esempio, il soggetto, senza avere un interesse, nel corso delle trattative consentite dalla legge o nella fase dell’esecuzione di un contratto, intenda accedere ad atti interni che riguardano la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare. Considerata la fattispecie indicativamente richiamata e rilevata l’identità dell’estensore della decisione in commento e delle citate sentenze, tali affermazioni acquistano il significato di una “quadratura del cerchio” tra la disciplina sull’accesso e quell’orientamento giurisprudenziale generoso nel riconoscere al privato la legittimazione ad impugnare gli atti di una trattativa privata nella sola qualità di “imprenditore del settore”, senza che ricorra alcuna delle cd. posizioni legittimanti, sulla base del regime pubblico degli atti della gara previsto dalla legge (v. art. 56 della legge n. 142 del 1990 e art. 24 della legge n. 109 del 1994).

L’attività pubblicistica dei concessionari di pubblici servizi
Passando ad esaminare la questione dell’accessibilità degli atti di diritto privato posti in essere da un soggetto privato incaricato della gestione di un servizio pubblico, l’Adunanza Plenaria si fa carico di precisare la ratio dell’inclusione dei concessionari di pubblico servizio e degli altri enti, anche economici, tra i soggetti passivi dell’accesso, individuandola nel rilievo pubblicistico dell’attività svolta dai predetti soggetti sulla base di un titolo giuridico e nel loro assoggettamento ai principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Costituzione.

La rilevanza pubblicistica è intesa in senso ampio, quasi atecnico, come inerenza dell’attività alla gestione di interessi collettivi, cosicché risulta logicamente naturale la successiva affermazione che le esigenze di trasparenza e imparzialità si impongono con riferimento ad ogni attività con cui si gestisce un servizio pubblico e si entra in contatto con gli utenti, indipendentemente dal regime pubblicistico o privatistico della medesima.

Tale risultato ermeneutico consente di considerare come superata quella tesi sostenuta in dottrina, secondo cui il diritto all’accesso potrebbe essere esercitato solo nei confronti degli atti emanati dal concessionario nell’ambito del rapporto di concessione, in coerenza con quell’orientamento giurisprudenziale che, nell’affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative alle gare di appalto indette da soggetti privati concessionari di opere pubbliche, afferma la natura oggettivamente e soggettivamente amministrativa di siffatti atti [19]. Secondo tale orientamento dottrinale, la indicata limitazione del diritto di accesso renderebbe coerente la previsione normativa che ricomprende i concessionari di pubblici servizi tra i soggetti passivi dell’accesso con l’assunto secondo cui solo gli atti amministrativi possono costituire oggetto del diritto previsto e garantito dalla l. n. 241/1990, dal momento che anche i soggetti concessionari, ad onta della loro natura giuridica privata, pongono in essere atti di tal genere [20].

L’assimilazione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, degli atti del concessionario agli atti dell’amministrazione e alla tesi secondo cui il provvedimento di concessione realizzerebbe il trasferimento di funzioni e potestà amministrative dal concedente al concessionario ricorre nella motivazione di talune decisioni del giudice amministrativo, nelle quali il contrasto tra il diritto di accesso agli atti di un soggetto privato concessionario di un pubblico servizio e i principi costituzionali di cui agli artt. 3 (disparità di trattamento), 24 (diritto alla difesa) e 41 (libertà di iniziativa economica) della Costituzione è superato osservando che il trasferimento di potestà pubblicistiche dall’amministrazione al concessionario pone quest’ultimo in una posizione diversa da quella di qualsiasi privato e come tale rende ragionevole una disciplina non solo diversa, ma anche limitativa dei cennati diritti alla difesa e al libero esercizio dell’attività economica [21].

L’individuazione della ratio dell’estensione della disciplina sull’accesso al concessionario di un servizio pubblico nella tutela dei principi di trasparenza e imparzialità, porta invece l’Adunanza Plenaria ad affermare l’accessibilità di tutti quegli atti che alla luce del criterio “teleologico” della loro inerenza funzionale alla gestione di interessi collettivi impongano l’esigenza di garantire il rispetto dei suddetti principi.

Tale soluzione, già prospettata in dottrina [22], pare perfettamente coerente con quell’indirizzo dottrinario che, superata ormai la concezione c.d. soggettiva del servizio pubblico e ammessa la validità di quella c.d. oggettiva, alla quale vanno ricondotte le attività economiche sottoposte ad un particolare regime giuridico in considerazione della rilevanza pubblica degli interessi perseguiti [23], individua il tratto qualificante l’attività come servizio pubblico nell’esigenza, ormai ricavabile da precisi riferimenti normativi, che la stessa sia espletata in ossequio al principio di imparzialità: necessità che si assume sussistente anche quando l’attività, anziché presentare i caratteri della funzione pubblica, consiste nella prestazione di servizi (qualificandosi come Leinstungsverwaltung, secondo l’espressione impiegata dalla dottrina tedesca).

Così precisata la ratio dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990 e fermamente esclusa qualsiasi aprioristica delimitazione del diritto di accesso in ragione del regime formale dell’atto del concessionario, l’Adunanza Plenaria individua una più ristretta porzione di attività che si assume sicuramente governata dai richiamati principi di trasparenza e imparzialità e in relazione alla quale il diritto di accesso opera pienamente.

Sono così individuati, in primo luogo, gli atti che pertengono ad attività del gestore, come nel caso della scelta dell’appaltatore, in relazione alle quali una norma comunitaria o di diritto interno imponga l’osservanza di moduli procedimentali nella formalizzazione della determinazione e, in secondo luogo, gli atti che afferiscono alle scelte organizzative nella gestione del servizio, che in quanto tali possono incidere sulla qualità del medesimo, sul rispetto delle norme che proteggono gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze.

L’attività residuale dei concessionari di pubblici servizi
Oltre a questa attività del concessionario, la cui rilevanza pubblicistica risulta in un certo senso “rinforzata” dalla disciplina o dalla stessa natura dell’attività, non si esclude l’accessibilità della residua porzione di attività del gestore di un servizio pubblico, qualora, all’esito di bilanciamento degli interessi a cui la medesima attività è preordinata, l’interesse pubblico risulti prevalente rispetto a quello imprenditoriale.

È evidente la consapevolezza che esiste una porzione di attività del gestore di servizio pubblico in cui l’interesse imprenditoriale ha pari o maggior valore dell’interesse pubblico cui l’attività è in ultima analisi preordinata, ma ciò non toglie che in una prospettiva dinamica ed evolutiva del sistema, la prevelenza dell’uno o dell’altro interesse sia valutata caso per caso dallo stesso giudice, senza con ciò sminuire in astratto il “valore” che l’ordinamento assegna al quell’interesse.

La prospettiva seguita non pare lontana da quella che ha determinato la soluzione dei rapporti tra diritto di accesso e tutela della riservatezza dei terzi nella sentenza dello stesso giudice n. 5 del 1997, in cui la prevalenza di un interesse sull’altro è rimessa ad un giudizio comparativo, senza alcuna aprioristica determinazione della gerarchia tra interessi parimenti tutelati dall’ordinamento [24].

È la stessa Adunanza Plenaria ad individuare i criteri sostanziali alla luce dei quale deve essere condotta la valutazione comparativa degli interessi, in particolare:

a)il grado strumentalità dell’attività residuale rispetto all’attività di gestione del servizio;

b)il regime sostanziale dell’attività residuale;

c) lo svolgimento dell’attività residuale secondo regole procedimentali assunte dal gestore, anche nell’ambito della propria atutonomia contrattuale, e finalizzate allo svolgimento del servizio secondo i princi di trasparenza, buona fede e correttezza.

Con riguardo al primo criterio, esso sicuramente richiederà una successiva opera di precisazione, che peraltro non pare possa andare completamente disgiunta dall’attività interpretativa già intrapresa dalla giurisprudenza con riferimento alla clausola attributiva della giurisdizione esclusiva ex all’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, che, nel prevedere la devoluzione al giudice amministrativo di tutte le controversie relative ai servizi pubblici, contempla una serie di attività la cui genericità implica una valutazione della loro “strumentalità” alla gestione del servizio pubblico [25].

Il criterio del regime sostanziale dell’attività del gestore, in particolare la situazioni di mercato (monopolistica o concorrenziale) in cui lo stesso si trova ad operare è destinato a pesare sul piatto dell’interesse imprenditoriale nel bilanciamento con l’interesse pubblico. A prescindere dal pertinente richiamo alle esigenze di riservatezza di cui all’art. 8, lettera d) D.P.R. n. 352 del 1992, il riferimento alle condizioni di mercato suona come un richiamo a quell’indirizzo giurisprudenziale che dalla situazione di svantaggio in cui verrebbe a trovarsi il soggetto passivo del diritto di accesso rispetto agli altri imprenditori svolgenti la medesima attività ha tratto argomento per escludere l’accesso a determinati atti di un ente pubblico economico [26]. Da questo momento tale circostanza potrà determinare uno sbilanciamento a favore dell’interesse imprenditoriale in relazione alla singola fattispecie, ma non potrà determinare a priori l’inoperatività del diritto di accesso.

Il terzo criterio è interpretabile come la trasposizione all’attività di soggetti privati del cd. principio dell’autovincolo finora ritenuto operante nell’agire amministrativo e in ragione del quale ogni volta che l’amministrazione, anche nell’esercizio della propria capacità di diritto privato, si autovincoli ad assumere le proprie determinazioni secondo criteri prestabiliti è tenuta al rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità[27]. Tale criterio è destinato ad operare non solo quando le regole procedimentali siano liberamente determinate, ma anche nelle ipotesi in cui il soggetto, pur non essendovi obbligato, decida di seguire moduli procedimentali legislativamente disciplinati.

La soluzione del caso concreto A tale ultima tipologia di atti è ricondotta la specifica controversia che aveva suscitato la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria. Si precisa in particolare che il procedimento volto all’assunzione o alla promozione di dipendenti posto in essere dalle Ferrovie dello Stato S.p.A., pur non rappresentando diretto svolgimento del servizio pubblico, costituisce un attività strettamente connessa alla “quotidiana attività di gestione” del medesimo servizio. Più avanti si aggiunge che gli “atti della società con cui avviene la selezione del personale incidono sulla scelta del personale più idoneo e preparato ed incide direttamente, quindi, sulla qualità del servizio di trasporto ferroviario”.

Qualificata come residuale, ma strutturalmente connessa alla gestione del servizio ferroviario, l’attività oggetto della domanda di accesso, nel giudizio comparativo tra l’interesse imprenditoriale e l’interesse pubblico, l’Adunanza Plenaria assume come poziore il secondo, osservando che “un interesse pubblico prevalente è ravvisabile quando il gestore del servizio (spontaneamente o in applicazione di una norma) ponga in essere un procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione del personale più meritevole e per organizzare con efficienza il servizio” e che “le scelte effettuate all’esito di tale procedimento hanno un rilievo pubblicistico, da un lato perché si tratta della selezione di coloro che fanno parte della complessa organizzazione del gestore, e dall’altro entrano in contatto col pubblico e determinano la qualità del servizio, e dall’altro perché si ripercuotono sull’utenza le iniziative e le proteste di coloro che, in forma individuale, associativa o sindacale, lamentino che le scelte finali si siano basate su comportamenti scorretti”.

In altre parole si afferma che il candidato in un procedimento concorsuale svolto da un ente privatizzato può accedere agli atti del procedimento non per tutelare immediatamente la sua aspettativa ad un comportamento corretto e in buona fede dell’altro contraente, ma perché così risulta garantito il prevalente interesse pubblico allo svolgimento efficiente dell’attività imprenditoriale che costituisce esercizio di un pubblico servizio. Tale conclusione pare discostarsi non poco da quell’orientamento maturato dopo la contrattualizzazione del rapporto di lavoro con gli enti privatizzati che, completamente rifiutata la logica pubblicistica, ha provveduto ad una risistemazione della materia alla luce delle sole categorie privatistiche, come il richiamo alle clausole generali del diritto privato quali appunto il principio di diligenza e di buona fede [28].

La vera svolta
Con riferimento alla ratio decidendi, cioè l’insieme delle circostanze di fatto, in presenza delle quali il giudice adotta una certa soluzione [29], la decisione lascia quindi trasparire la non completa tenuta dell’argomentazione teorica impiegata a sostegno dell’interpretazione estensiva del diritto di accesso e fondata sull’assimilazione dell’attività di diritto privato a quella pubblicistica alla luce di principi o criteri che operanti per la seconda si assume valgano anche per la prima.

Il criterio “teleologico” dell’inerenza dell’attività di diritto privato alla cura e gestione di interessi pubblici ricorre frequentemente anche nelle ricostruzioni dottrinarie volte a contrastare la possibilità di determinare l’area di operatività del diritto di accesso secondo il criterio formale del regime giuridico dell’attività.

Prendendo le mosse dalla constatazione per cui principio cardine dell’organizzazione della pubblica amministrazione è quello c.d. di “funzionalità”, in forza del quale qualsiasi potere o capacità è riconosciuto dall’ordinamento alla pubblica amministrazione per il soddisfacimento dei c.d. “interessi pubblici” – il che vale non solo con riferimento ai poteri di tipo autoritativo e alla sfera di attività amministrativa che si estrinseca attraverso l’adozione di provvedimenti, ma anche in relazione alla capacità di diritto privato – si è osservato che anche quando gli enti pubblici iure privatorun utuntur non può non “sussistere il vincolo pertinenziale rappresentato dal perseguimento di obiettivi di pubblico interesse”.[30]

Sebbene tale prospettiva “funzionalistica” trovi qualche riscontro nominalistico nelle citate decisioni favorevoli all’estensione del diritto di accesso all’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, essa non riesce a sostenere in modo soddisfacente l’estensione del diritto di accesso all’attività di diritto privato dei concessionario di pubblici servizi, e sia con riferimento alla prima che alla seconda attività non fornisce alcun solido criterio delimitativo dell’operatività della disciplina, giacché qualsiasi atto, compiuto da un soggetto incaricato di gestire un servizio pubblico può apparire almeno latamente funzionale al soddisfacimento di un interesse pubblico.

Altra parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare l’elemento unificante tra l’attività pubblicistica e l’attività privatistica ai fini della determinazione dell’ambito applicativo della disciplina sull’accesso nella sottoposizione o meno del soggetto preposto al suo espletamento al dovere di imparzialità, salvo poi precisare che tale assoggettamento non ricorre nella gestione dell’attività squisitamente imprenditoriale, atteso che dalla stessa dovrebbe restare estranea, o comunque, nettamente subvalente rispetto al perseguimento dei fini propri del comune imprenditore, la valutazione ponderativa degli interessi coinvolti [31]. Anche tale ricostruzione non fornisce alcun criterio delimitativo del diritto di accesso, giacchè si fonda su una distinzione tra attività di gestione del servizio pubblico e attività imprenditoriale non qualificabile in termini di pubblico servizio della cui inconsistenza pratica e teorica è ben consapevole la stessa Adunanza Plenaria, che sul punto rinvia la determinazione dell’operatività del diritto di accesso all’esito di una valutazione di prevalenza degli interessi in gioco.

Anziché tentare la via dell’assimilazione tra attività di diritto pubblico e attività di diritto privato ed individuare i limiti dell’accesso laddove tale assimilazione diventa insostenibile, pare sia giunto il momento di riconoscere che il diritto di accesso riferito all’attività privatistica possa concepirsi secondo i principi e canoni propri del diritto comune e non come estensione di un istituto pubblicistico.

Al fenomeno di reciproca interferenza tra diritto amministrativo e diritto privato, avvertito dalla stessa Adunanza Plenaria, non può conseguire una ricostruzione panpubblicistica della seconda. Al contrario, l’interprete deve trovarsi disponibile a preservare i caratteri dell’una o dell’altra attività e in relazione ad essi procedere alla ricostruzione del sistema. In questa prospettiva, più vicina al senso della svolta copernicana determinata dal fenomeno di privatizzazione [32], non pare infondato ricercare il fondamento del diritto di accesso, una volta riconosciuta l’operatività del medesimo in ragione del criterio soggettivo (pubblica amministrazione, concessionari di pubblici e altri enti, anche economici), in modo teoricamente coerente con la natura e gli stilemi dell’attività in relazione al quale esso è destinato ad operare.

Se con riferimento all’attività pubblicistica tale fondamento risiede nell’esigenza di garantire i principi di trasparenza e imparzialità nella cura dell’interesse pubblico, con riferimento all’attività di diritto privato lo stesso diritto può configurarsi come corollario dei principi civilistici di buona fede e correttezza o ancora del principio di trasparenza e del dovere di informazione posti alla base, ad esempio, della recente disciplina sulla tutela dei consumatori, che possono anche essere utenti di un servizio pubblico, nei confronti delle clausole vessatorie [33]. Probabilmente si potrà parlare di eterogenesi dei fini della disciplina sull’accesso, ma l’opzione interpretativa pare degna di qualche considerazione se si intende abbandonare l’angusta prospettiva che vede colui che esercita l’accesso come il postulatore di un interesse pubblico e finalmente riconoscere la piena titolarità in capo al medesimo della situazione soggettiva per cui agisce, come normalmente accade nei rapporti di diritto privato.

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[1] Già vaticinate da autorevole dottrina: Travi, Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni 90, in Foro it., 1997, V, 168 ss.

[2] Il testo dell’ordinanza n. 1205 del 2 settembre 1998, n. 1205, è pubblicato in questa Rivista, 1998, 1233 ss., con nota di Garofoli, Accesso agli atti di diritto privato della pubblica amministrazione.

[3] Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, in Cons. Stato, 1995, I, 654 ss., e in Rass. giur. en. elettr., 1996, 508 ss.; in Giorn. dir. amm., 1995, con nota di A. SANDULLI, L’accesso ai documenti amministrativi.

[4] V. ancora Garofoli, op. e loc. cit.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, in Cons. Stato, 1995, I, 654 ss., e in Rass. giur. en. elettr., 1996, 508 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 1995 n. 1083, in Cons. Stato, 1995, I, 1415, e in Foro amm., 1995, 2267 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, in Giur. it., 1996, III, 1, 408 s.; in Foro amm., 1996, 935 ss.; in Cons. Stato, 1996, I, 450, ed ivi, II, 1843 ss., con nota di BALDANZA A., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardo all’attività di diritto privato degli Enti pubblici economici: rilettura di alcune pronunce giurisprudenziali; Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 1996 n. 1734, in Giur. it., 1997, III, 186 ss.; Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, ibidem, e in questa Rivista, 1997, 423 ss., con nota di Montaruli V., Accesso ai documenti amministrativi e attività privatistica della Pubblica amministrazione; T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 8 marzo 1996 n. 279, in TAR, 1996, I, 2168 ss., ed ivi, 1996, II, 133 ss., con nota di Brugaletta F., La legge sulla trasparenza amministrativa e la trasformazione degli enti pubblici in società per azioni; T.A.R. Campania, Napoli, 6 dicembre 1996 n. 592, in TAR, 1997, 664 s.; T.A.R. Marche, 27 gennaio 1997 n. 60, ivi, 1997, 1062; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 1996, ivi, 1997, 587; T.A.R. Molise, 3 ottobre 1995 n. 197, ivi, 1995, I, 4929; T.A.R. Lazio, sez. I, 24 gennaio 1992 n. 70, in Foro it., 1993, III, 141.

[6] Consiglio di Stato, IV Sezione, 2 aprile 1997, n. 539, con nota di Protto, Actio ad exhibendum e attività di diritto privato dell’amministrazione.

[7] Come noto, la FS S.p.a. è concessionaria ex lege del servizio pubblico essenziale già svolto dal soppresso ente Ferrovie Stato per atto di concessione del Ministero dei trasporti, in attuazione degli artt. 14 e 18 d.l. 11 luglio 1992 n. 333 conv. dalla l. 8 agosto 1992 n. 359, cfr. Cons. Stato, ad. gen., 1 ottobre 1993 n. 93, Min. trasp., in Cons. Stato, 1995, I, 134 ss.

[8] Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 1997, n. 228, in Urbanistica e appalti, 1997, 1217 ss., con nota di Protto, Actio ad exhibendum e attività di diritto privato dell’amministrazione.

[9] Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 1995 n. 1083, cit. Lascia quindi perplessi la riconduzione della decisione alla giurisprudenza che ha negato che il diritto accesso possa esercitarsi nei confronti della attività di diritto privato dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, cit., 408.

[10] Come osserva CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni, cit., nella decisione n. 82 del 1997, la IV Sezione del Consiglio di Stato ricollega l’accesso “all’attività amministrativa oggettivamente considerata, ossia alla funzione, che comprende sia l’attività disciplinata dal diritto amministrativo sia quella regolata dal diritto privato”.

[11] BENVENUTI F., Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1987, 155.

[12] Sulla rispondenza all’interesse pubblico di ogni attività dell’amministrazione, v. ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 137; MARZUOLI C., Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982, 107. Come non menzionare la nota osservazione di MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, Firenze, 1880 (ristampa 1978), 47, secondo cui lo Stato quando “aggiunge veste civile nella gestione ciò fa senza pregiudizio della sua ragione politica”.

[13] ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, cit., 382.

[14] ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, cit., 136.

[15] Sulla nozione di “organismo di diritto pubblico”, v. per tutti Garofoli, Organismo di diritto pubblico, criteri di identificazione e problemi di giurisdizione, in Urbanistica e appalti, 1997, 960 ss.

[16] Cons. di Stato, Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in questa Rivista, 1999, 85 ss., con nota di Chiti E.

[17] Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1999, n. 64, in questo numero della Rivista, con nota di Mameli B., La Cassazione inverte rotta: sposa la tesi del Consiglio di Stato, ma afferma la giurisdizione esclusiva.

[18] Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995, n. 454, in Giur. it., 1996, III, 1, 34; Cons. Stato, Sez. V, 31 dcembre 1998, n. 1996, in Cons. Stato, 1998, 1453.

[19] Si tratta dell’indirizzo accolto dalle Sezioni unite a partire dalla sentenza 29 dicembre 1990, n. 12221, in Dir. proc. amm., 1991, 526 ss., con nota di G. Azzariti, La giurisdizione nelle controversie contro gli atti delle società concessionarie di opere pubbliche; in Giur. cost., 1991, 2441 ss., con nota dello stesso Autore, Il limite soggettivo nella tutela nei confronti della P.A.; in Rass. Avv. Stato, 1991, 459 ss., con nota di Caramazza e De Socio, Concessione di committenza e giurisdizione, in Giur. it., 1992, I, 321 ss., con nota di F. Satta, Concessioni di opere pubbliche e atti del concessionario; in Rass. giur ener elettr., 1991, 977 ss., con nota di Santi, Atti del concessionario di opera pubblica e tutela dei terzi; in Foro amm., 1991, 929 ss., con nota di E. Cannada Bartoli, Degli atti di gara del concessionario di sola costruzione; in Riv. trim. appalti, 1992, 779 ss., con nota di Fischione, Pubblico e privato nell’attività del concessionario di opere pubbliche.

[20]G. Garzia, Il diritto di accesso agli atti e alle informazioni in possesso dell’Enel, in Rass. giur. ener. elettr., 1996, 569 ss.., in part. 577. In giurisprudenza tale indirizzo è accolto da T.A.R. Veneto, I, 26 aprile 1992, n 442, in Trib. amm. reg., 1993, I, 2512 e 23 ottobre 1995, n. 1259, in I TAR, 1995, I, 4849; contra, T.A.R. Lazio, III, 8 luglio 1993, n. 1301, in Trib. amm. reg., 1993, I, 2972.

[21] Cons. di Stato, Sez. IV, 27 agosto 1998, n. 1131, in Giur. it., 1998…

[22] Garofoli, Accesso, attività di diritto privato e principali questioni applicative, cit.

[23] V. per la teoria del servizio pubblico in senso “oggettivo” la fondamentale opera di U. Potoschining, I pubblici servizi, Padova, 1964. Per le ragioni del passaggio ad una concezione oggettiva cfr. M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995, 142.

[24] Cons. di Stato, a. plen., 4 febbraio 1997, n. 5, in Cons. Stato, 1997, I, 169 ss.

[25] V. T.A.R. Piemonte, 21 gennaio 1999, n. 17, in Urbanstica e Appalti, 1999, …. con nota di Caringella e Garofoli.

[26] Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, cit.

[27] Principio affermato soprattutto in tema di trattativa privata: v. da ultimo Consiglio Stato sez. V, 3 febbraio 1997, n. 134, in Foro amm., 1997, 453.

[28] Travi, Nuovi fermenti nel diritto amministrativo verso la fine degli anni 90, cit.

[29] Sulla necessità di tenere distinta la regola di diritto enunciata da quella concretamente applicata Sacco R., Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992, 51 ss.

[30] Cfr., al riguardo, M. OCCHIENA, op. cit., 388 ss. L’A. richiama, sul punto, l’insegnamento di E. CASETTA, voce Attività amministrativa, in Dig. disc. pubbl., I, Torino, 1987, 525, a proposito della “immanenza … dell’interesse pubblico … in ordine all’attività di diritto privato”.

[31] Garofoli, Accesso, attività di diritto privato e principali questioni applicative, cit.

[32] v. il suggestivo saggio di Giacchetti, Morte e trasfigurazione del diritto amministrativo, in Cons. Stato, II, 1998, 217 ss.

[33] cfr. per ulteriori osservazioni Protto, Actio ad exhibendum e attività di diritto privato dell’amministrazione, cit.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 12 febbraio 2002 n. 917

Note

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1. Le fattispecie.

Le decisioni in rassegna si occupano tutte dell’applicabilità della disciplina sull’accesso ai documenti all’attività di diritto privato dell’amministrazione, mostrando quanto sia ancora lontana una soluzione definitiva del problema dell’accessibilità degli atti che non partengono all’attività provvedimentale dell’amministrazione (1). Nella decisione n. 539 del 1997, la IV Sezione era chiamata a pronunciarsi sulla configurabilità del diritto di accesso di un privato agli atti relativi al rapporto di lavoro tra le Ferrovie dello Stato S.p.a. e un terzo. Nella fattispecie decisa dalla V Sezione nella sentenza n. 228 del 1997 veniva invece in considerazione il diritto di un’associazione di accedere alla documentazione fiscale riguardante il rapporto di lavoro tra un’azienda sanitaria e un medico. Infine, nella decisione della IV Sezione n. 649 del 1997, la controversia concerneva l’accesso da parte di un’organizzazione sindacale agli atti relativi alla convenzione tra il Ministero delle Finanze e una società privata per la gestione del servizio informatico della stessa amministrazione.

2. L’interpretazione “funzionale” in senso stretto prevalente nella giurisprudenza amministrativa.

Nella prima delle pronunce in commento (n. 539 del 1997), la IV Sezione riforma la decisione del giudice di primo grado, che aveva ordinato alle Ferrovie dello Stato S.p.a. di esibire i documenti relativi al rapporto di lavoro con un proprio dipendente. Pur condividendo la qualificazione operata dal tribunale amministrativo delle Ferrovie dello Stato S.p.a. come concessionario di un pubblico servizio (2), al quale si estende la disciplina sull’accesso in virtù dell’art. 23 della l. 241 del 1992, il Collegio precisa che il diritto di accesso opera solo con riferimento all’attività del concessionario “che comporta l’esercizio di poteri pubblicisti, o comunque relativa alla gestione del servizio pubblico”. Secondo il collegio non assume alcun rilievo che il rapporto cui si riferiscono i documenti richiesti sia stato instaurato attraverso un procedimento concorsuale.

Nella stringata motivazione si richiama l’orientamento prevalente nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui il diritto di accesso attiene funzionalmente all’attività “amministrativa”, ove al termine “amministrativo” è attribuito il significato proprio di esercizio di funzioni pubbliche autoritative. In questa prospettiva le espressioni normative “documento amministrativo” e “attività amministrativa” (art. 22, secondo comma, l. 241 del 1990), “atti relativi a procedimenti amministrativi” (art. 24, secondo comma, lett. d) e “atti del procedimento” (artt. 2, secondo comma e 3, primo comma, d.p.r. 27 giugno 1992 n. 352), suonano come riferimenti univoci ai rapporti tra amministrazione e privato, nei quali la prima agisce nell’esercizio di potestà autoritative o comunque in situazione di supremazia rispetto al secondo (3).

Per un verso, siffatta interpretazione “funzionale” della disciplina sull’accesso, nella quale l’inquadramento dogmatico del soggetto che ha emanato l’atto cede il posto alla nozione di funzione pubblica, ha consentito di ricomprendere nel novero dei soggetti obbligati anche gli Enti pubblici economici, limitatamente alla documentazione attinente all’attività organizzativa (4). La soluzione è confermata nella decisione n. 297 del 1996 della IV Sezione e nella decisione n. 1734 del 1996 della VI Sezione. Nella prima si esclude che i cataloghi e i repertori conservati dalla S.I.A.E. abbiano natura di atti di organizzazione dell’ente stesso e si nega l’accessibilità degli stessi da parte delle società titolari di diritti patrimoniali su opere musicali (5), mentre nella seconda il diritto di accesso alla documentazione agli atti richiesti (documenti relativi a misure disciplinari assunte nei confronti del richiedente) è esclusa semplicemente con la riconduzione degli stessi all’attività imprenditoriale esercitata dall’Ente Poste (6). In entrambe le pronunce il diritto di accesso non è quindi escluso tout court, ma limitato agli atti degli enti pubblici economici che sono espressione di una funzione pubblica (7).

Per altro verso, l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza prevalente, che esclude l’accessibilità degli atti che ricadono nella sfera di diritto privato dell’amministrazione, tradisce l’attaccamento ad una concezione dei rapporti tra attività dell’amministrazione e i principi di imparzialità e trasparenza ormai superata dalla moderna dottrina e abbandonata dalla quella giurisprudenza, ancora minoritaria, che ha affermato la generale ammissibilità del diritto di accesso con riferimento a tutti gli atti riconducibili ad una “azione” dell’amministrazione. Se nella decisione in esame tale concezione rimane nelle pieghe della motivazione, in altre pronunce il giudice amministrativo si è fatto carico di chiarire le conseguenze che da essa discendono ai fini della sottrazione dell’attività privatistica dell’amministrazione dalla disciplina sull’accesso. Nelle sentenza n. 1159 del 1997, la V Sezione ha escluso la configurabilità in capo all’appaltatore di un diritto di accesso agli atti interni del procedimento di collaudo (relazione del direttore dei lavori ex art. 63 del r.d. 25 maggio 1895 n. 350, relazione “segreta” della Commissione di collaudo e relazione finale della stessa Commissione), osservando che la “tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi è necessariamente collegata agli obiettivi di garanzia di imparzialità, buon andamento e possibilità di verifica dei criteri adottati dall’amministrazione nel perseguimento degli interessi pubblici che le sono affidati dalla legge” e che dalla necessaria connessione del disciplina sull’accesso con siffatti obiettivi “deriva che l’espressione “attività amministrativa”, ai fini della norma in esame, deve intendersi riferita all’attività dell’amministrazione che sia espressione di “funzione amministrativa” in senso stretto; di quell’attività – cioè – che, rappresentando esercizio di potestà amministrativa, sia finalizzata all’emanazione di provvedimenti amministrativi di natura autoritativa. Solo in tal caso, infatti, si giustifica l’attribuzione dell’actio ad exhibendum al privato, onde rendere concretamente possibile a quest’ultimo sia la verifica della legittimità e della correttezza dell’azione amministrativa, che la partecipazione al procedimento amministrativo allo scopo di sottoporre all’amministrazione la valutazione di eventuali interessi secondari pubblici e privati” (8).

Ulteriore corollario dell’interpretazione accolta è la lettura della disciplina sull’accesso come strumento per il ristabilimento dell’equilibrio nel rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione: in questa prospettiva il diritto di accesso è destinato ad operare solo ove sussista la necessità di una perequazione tra le posizioni, ossia nei rapporti in cui il soggetto pubblico si trovi in una condizione di potestà ed eserciti strumenti pubblicistici. Diversamente, quando l’amministrazione scende nell’arena del diritto privato, si assume che essa agisca attraverso atti “paritetici”, in relazione ai quali non è configurabile un diritto di accesso (9).

2. 1. La disciplina sul procedimento e la trasformazione degli enti pubblici economici in S.p.a.

Un ulteriore problema, che rimane sullo sfondo della decisione commentata, è costituito dalla generale applicabilità della disciplina sul procedimento all’attività svolta da enti pubblici economici trasformati in società per azioni.

Come noto, a partire dagli anni 90, si è avviata la trasformazione di numerosi enti pubblici (Ferrovie, Poste, Anas), ex aziende autonome, in società per azioni, nell’ambito dell’ampio piano di privatizzazione illustrato al Parlamento dal Governo nel 1992 e volto a soddisfare le esigenze di risanamento della finanza pubblica, favorendo al contempo la diffusione della proprietà azionaria, nella convinzione che il mercato azionario costituisca uno strumento essenziale per promuovere e sostenere lo sviluppo delle imprese (10). In particolare la trasformazione delle Ferrovie dello Stato in società per azioni, è avvenuta con il d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito con la l. 8 agosto 1992 n. 359, cui sono seguite le delibere C.I.P.E. 12 giugno e 12 agosto 1992.

Della trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni si è occupata la Corte costituzionale, precisando che “la semplice trasformazione degli Enti pubblici economici di cui all’art. 15 della legge n. 359 del 1992 non può essere, infatti ritenuto motivo sufficiente a determinare l’estinzione del controllo di cui all’art. 12 della legge n. 259 del 1958, fino a quando permanga inalterato nella sostanza l’apporto finanziario dello Stato alla struttura economica dei nuovi soggetti, cioè fino a quando lo Stato conservi nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società mediante una partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario delle stesse” (11). Secondo la Consulta quindi le società sorte dalla trasformazione dei precedenti enti pubblici economici potranno sottrarsi al controllo della Corte dei Conti solo quando, con la dismissione finale dell’azionariato pubblico, esse si affrancheranno dall’influenza dominante esercitata dalla pubblica autorità; nel frattempo i nuovi soggetti non solo “conservano connotazioni proprie della loro originaria natura pubblicistica, quali quelle, ad esempio, che si collegano all’assunzione della veste di concessionarie necessarie di tutte le attività in precedenza attribuite o riservate agli Enti originari”, ma rimangono caratterizzati da una natura differenziata e speciale rispetto ai soggetti privati costituiti nella forma della società per azioni (12).

Il giudice costituzionale è stato evidentemente mosso dal convincimento che l’autentico passaggio di un soggetto dal regime pubblico a quello privato possa avvenire solo con il trasferimento del controllo di un’impresa dalle mani pubbliche a quelle private, quando cioè si realizzerà, per utilizzare un’espressione abusata, la privatizzazione “sostanziale” (13). Sebbene tale ragionamento nasconda spesso prese di posizione di carattere ideologico (14), che portano a trascurare gli effetti dell’innovazione strutturale operata dalla privatizzazione, e sia sicuramente da seguire il suggerimento di non utilizzare la nozione di impresa “sostanzialmente pubblica”, introdotta dalla Corte costituzionale per confermare il controllo da parte della Corte dei Conti, per fini diversi da quelli per cui era stata proposta (15), paiono precorrere i tempi le recenti affermazioni della completa sottrazione dell’attività delle società privatizzate dall’applicabilità della legge n. 241 del 1990 e in particolare dall’operatività del diritto di accesso.

Così il tribunale amministrativo siciliano ha escluso il diritto dei dipendenti di accedere ad atti delle FS S.p.a. relativi al pagamento delle prestazioni lavorative, osservando che in seguito della trasformazione in società per azioni “le Ferrovie dello Stato non si inquadrano più, istituzionalmente, nell’apparato organizzativo della p.a., ricomprendente, oltre lo Stato apparato, tutti gli enti pubblici, economici e no, i quali si trovino rispetto allo Stato in un particolare rapporto (di coordinamento, intervento e vigilanza), in conseguenza dell’attività espletata, ed ai quali siano attribuiti pubblici poteri; pertanto, pur potendosi la medesima qualificare società d’interesse pubblico, per lo spiccato interesse che l’attività svolta riveste per la collettività, si tratta pur sempre di un soggetto privato, non ricompreso nella p.a., nei cui confronti non trova applicazione la l. 7 agosto 1990 n. 241” (16). L’affermazione deve essere parsa prematura allo stesso giudicante, che si preoccupa di precisare subito che, a prescindere dalla natura privatistica della FS S.p.a., il diritto di accesso non poteva configurarsi con riferimento ad atti di natura privatistica, come quelli contenenti la richiesta di pagamento di somme avanzate al datore di lavoro (17).

3. I punti deboli della tesi che limita l’accesso ai documenti all’attività autoritativa della pubblica amministrazione.

La posizione assunta dalla giurisprudenza prevalente in ordine alla delimitazione dei confini dell’applicabilità della disciplina sull’accesso, fondata sul criterio formale del regime giuridico, amministrativo o privatistico, dell’attività cui si riferiscono gli atti richiesti risulta difficilmente assentibile alla luce delle recenti innovazioni normative introdotte nella stessa legge n. 241 del 1990, ove si acceda ad una interpretazione della disciplina sull’accesso in relazione sistematica con gli altri istituti introdotti dal legislatore, e dalla coeva legge sulle autonomie locali. Anche le innovazioni introdotte nel diritto interno in attuazione del diritto comunitario sulle clausole abusive e sulle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti possono svuotare di effettività la limitazione introdotta dalla giurisprudenza alla disciplina sull’accesso alla documentazione amministrativa.

3.1. I nuovi modelli dell’agire amministrativo: gli accordi ex art. 11 l. n. 241 del 1990 e le S.p.a. deputate alla gestione dei servizi pubblici locali (art. 22 della l. n. 142 del 1990 e dalla l. n. 428 del 1992). La nuova disciplina sulle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori.

La delimitazione dell’applicabilità della disciplina sull’accesso in ragione del regime giuridico cui è soggetta l’azione amministrativa non pare infatti praticabile in relazione a quell’attività dell’amministrazione che oggi l’art. 11 della legge n. 241 del 1990 ammette in generale possa svolgersi secondo moduli negoziali. Se la disciplina entrerà a regime nella prassi amministrativa, la “perfetta equivalenza, dichiarata ex lege, fra autonomia privata e discrezionalità amministrativa” (18) non potrà che mettere in crisi un criterio che definisca i confini dell’operatività del diritto di accesso in ragione della qualificazione pubblicistica o privatistica degli atti. A meno di non sostenere che la garanzia dell’accesso non operi con riferimento all’attività che si svolge secondo moduli consensuali, la regola praticata dalla giurisprudenza prevalente potrebbe essere fatta salva solo attribuendo all’attività una connotazione pubblicistica, operando però in contrasto con la ricostruzione comunemente accolta in dottrina del nuovo istituto: se infatti la componente pubblicistica costituita dal permanere del legame con l’interesse pubblico può legittimare la riconduzione dell’accordo alla categoria del contratto di diritto pubblico (19), il richiamo ai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti” e la sostanziale posizione di pariteticità tra il privato e l’amministrazione concorrono a mitigare il principio dell’unilateralità e dell’autoritatività, che tradizionalmente hanno contraddistinto l’esercizio della funzione pubblica (20).

Un ulteriore settore nel quale il criterio fondato sulla distinzione tra attività pubblicistica e attività privatistica può risultare di non agevole applicazione è costituito dalla privatizzazione della gestione dei servizi pubblici locali attraverso la costituzione di S.p.a., come previsto dall’art. 22 della l. 142 del 1990. La norma citata, nel prevedere differenti modelli per la gestione del servizio pubblico locale, attribuisce la scelta dell’uno o dell’altro all’amministrazione: questo può essere svolto dall’amministrazione stessa, oppure affidato a un terzo estraneo all’amministrazione attraverso lo strumento della concessione o, infine, ad una S.p.a. cui l’amministrazione si limita a partecipare. Come puntualmente osservato in dottrina, si tratta di modalità differenti, ma tra loro alternative (21), con la conseguenza che una volta scelto lo strumento della S.p.a., il nuovo soggetto opera come persona giuridica privata, nell’esercizio della propria autonomia, senza che la partecipazione anche maggioritaria dell’ente possa influire sulla sua natura o sul regime giuridico degli atti da questo compiuti. In ogni caso, le possibilità di un condizionamento derivante dalla partecipazione azionaria pubblica risultano ridotte dopo la l. n. 428 del 23 dicembre 1992 (art. 12), che consente la costituzione della S.p.a. senza il vincolo della proprietà maggioritaria dell’ente locale (22). Peraltro, non v’è dubbio che le società partecipate perseguono un interesse pubblico e che tale interesse continua ad essere perseguito anche quando la partecipazione dell’amministrazione sia di minoranza, ma come correttamente precisato dalle Sezioni Unite “una società di capitali non può emanare atti (oggettivamente) amministrativi, espressione di un potere (delegato dall’ente pubblico), ma soltanto atti di diritto privato” (23).

In relazione a questi settori, nei quali il legislatore consente all’amministrazione di agire secondo moduli alternativi rispetto al provvedimento amministrativo o all’ente pubblico, il criterio impiegato dalla giurisprudenza per delimitare l’applicabilità della disciplina sull’accesso, se inteso rigidamente, non può che implicare l’esclusione del diritto di accesso o portare a forzature nella qualificazione dell’attività cui si riferiscono gli atti richiesti.

Qualora si escludesse l’operatività della disciplina prevista dalla legge 241 del 1990, deve peraltro considerarsi la possibilità di un intervento, per alcuni aspetti, “suppletivo”, in funzione di garanzia della trasparenza dell’attività contrattuale, della nuova disciplina sulle condizioni generali di contratto. É noto il tradizionale atteggiamento contrario all’assoggettamento alla disciplina codicistica sulle condizioni di contratto dell’attività contrattuale dell’amministrazione, come altrettanto note sono le aperture della giurisprudenza all’applicabilità degli artt. 1341 e 1342 c.c. ai contratti conclusi con l’amministrazione (24); peraltro l’attuazione nel diritto interno della dir. 13/93/Cee con l’inserimento degli artt. 1469 bis-1469 sexies nel codice civile a tutela dei contratti tra professionisti e consumatori (legge 6 febbraio 1996 n. 52) se, da una parte, determina una frattura nella regolamentazione delle condizioni generali di contratto (rispetto agli artt. 1341 e 1342 cc.), dall’altra si impone con indiscutibile cogenza nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento, in forza del principio della primauté del diritto comunitario (25). Nel caso dell’attività di prestazione di servizi da parte della pubblica amministrazione troverà certo applicazione il terzo comma dell’art. 1469 ter, in forza del quale “non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge” (26), ma al di fuori dei settori disciplinati da leggi e regolamenti opereranno anche nei confronti dei soggetti erogatori di pubblici servizi, sia pubblici che privati, le disposizioni del primo e secondo comma del citato articolo, secondo cui “la vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto” e “la valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile”. In tali ipotesi, l’attività contrattuale del soggetto erogatore deve quindi conformarsi al principio di trasparenza e uniformarsi al dovere di informazione nei confronti dell’utente privato (27), anche laddove non si ritenesse applicabile la disciplina della legge n. 241 del 1990.

3.2. La qualificazione degli atti del concessionario di un pubblico servizio che violano il diritto comunitario sugli appalti: possibili contrasti giurisprudenziali. La neutralità della nozione di documento amministrativo.

Un’altra possibile fonte di incongruenze è costituita dalla regime degli atti del concessionario di un pubblico servizio tenuto a seguire nella propria attività procedure ad evidenza pubblica. Come già ricordato, nella decisione de qua il Consiglio di Stato ha considerato irrilevante che il rapporto di lavoro con la FS S.p.a., cui si riferivano gli atti richiesti, fosse stato instaurato attraverso un procedimento concorsuale, optando per la riconduzione di tali atti all’attività di diritto privato del concessionario. Richiamando la decisione n. 1734 del 1996, nella quale si era negato l’accesso ai documenti di una concessionaria di un pubblico servizio come l’Ente Poste, i giudici ribadiscono che l’art. 23 della legge n. 241 del 1990 non estende l’operatività del diritto di accesso indistintamente a tutti gli atti del concessionario di pubblico servizio, ma solo agli atti che costituiscono esercizio di poteri pubblicistici.

Il possibile contrasto tra le diverse soluzioni accolte in giurisprudenza si avverte immediatamente ove si consideri il principio affermato nella decisione n. 498 del 20 maggio 1995, secondo cui gli atti delle FS S.p.a. compiuti nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dal diritto comunitario costituiscono atti amministrativi e rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo (28).

Per quanto la decisione si presti alla critica di applicare con troppa disinvoltura la nozione di impresa “oggettivamente pubblica” (29), rinvenendo nell’ordinamento comunitario gli elementi per l’adozione di tale nozione, è la stessa trasposizione nel diritto interno del sistema di tutela introdotto dalle direttive ricorsi in materia di appalti (30), operata con la previsione dell’azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo come pregiudiziale dell’azione di risarcimento proponibile al giudice ordinario (l’art. 13 della legge n. 142 del 1992), a condurre ad una omologazione del regime giuridico degli atti dei soggetti, pubblici o privati, tenuti all’osservanza del diritto comunitario sugli appalti (31).

Deve ritenersi che anche a tali atti si estenda il diritto di accesso sancito dagli artt. 22 e 23 della legge 241 del 1990: diversamente si cadrebbe nell’incongruenza di sottrarre alla disciplina atti che, quanto a tutela giurisdizionale, sono soggetti al regime dei provvedimenti amministrativi (32). Certo, l’intero sistema può essere condotto a coerenza qualificando gli atti compiuti dal soggetto tenuto ad applicare il diritto comunitario come atti a contenuto imperativo (33), di talché non risulterebbe scalfita la tesi che limita il diritto di accesso all’attività che costituisce esercizio di potestà pubbliche autoritative. Ma la natura autoritativa degli atti compiuti dall’amministrazione e, a maggior ragione, da un soggetto privato nel corso della procedura per l’aggiudicazione di un appalto è revocata in dubbio dalla recente dottrina (34), mentre pare più aderente al fenomeno in discorso la nozione di atto “a regime amministrativo”, per il carattere e la qualificazione “oggettiva” operata dalla legge, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto che lo ha adottato (35). Anche la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di un soggetto privato che violano il diritto comunitario prevista dal primo comma dell’art. 13 della legge 142 del 1992 non si radica in base al soggetto da cui promana l’atto impugnato, ma in base alla normativa violata (36).

Alla luce delle cennate innovazioni legislative, un’interpretazione della disciplina sull’accesso non rigidamente collegata al regime giuridico formale dell’attività, ma incentrata sul vincolo di scopo dell’attività, che non muta secondo lo strumento pubblicistico o privatistico impiegato o secondo la natura del soggetto che agisce, risulta sicuramente più flessibile e agevolmente adattabile alle innovazioni normative e alle trasformazioni in atto nel diritto amministrativo.

In questa prospettiva deve sottolinearsi, contrariamente a quanto affermato nella giurisprudenza prevalente, la neutralità delle espressioni impiegate dal legislatore del 1990, in particolare della nozione di “documento amministrativo” di cui al citato art. 22, che consente di estendere l’esercizio del diritto di accesso agli atti interni dell’amministrazione (37) e alle procedure contrattuali rette dal diritto privato (38), e in relazione alla quale non sembra proponibile una limitazione della disciplina all’attività dell’amministrazione che costituisce espressione della funzione provvedimentale (39).

4. L’emersione di un’interpretazione “funzionale” in senso ampio della disciplina sull’accesso.

Alla luce di quanto fin qui osservato, sono da accogliere con favore le conclusioni cui il Consiglio di Stato giunge nelle altre due decisioni qui pubblicate, nelle quali sono invece ravvisabili le prime prese di posizione nel senso dell’applicabilità della disciplina sull’accesso anche all’attività privatistica dell’amministrazione. Sebbene non sia consentito ravvisare in tali pronunce un revirement rispetto al cennato orientamento, esse introducono comunque nel judge made law elementi di incertezza tali da rendere fin d’ora necessario un intervento nomofilattico dell’adunanza plenaria.

Nella pronuncia n. 649 del 1997, la IV Sezione afferma infatti che la disciplina sull’accesso si estende in generale e indistintamente a tutti gli atti relativi al rapporto concessorio tra l’amministrazione e un privato, anche quindi agli atti che ricadono nella sfera di diritto privato dell’attività dell’amministrazione. Nella fattispecie, il giudice d’appello considera ammissibile la richiesta di esaminare ed estrarre copia dei documenti relativi alla convenzione e ai contratti stipulati dal Ministero delle finanze con un’impresa privata per la realizzazione del servizio informatico della stessa amministrazione finanziaria, compresi gli atti relativi all’affidamento di incarichi specifichi e gli atti di verifica e di collaudo dei beni e servizi forniti. Dopo aver premesso che la società concessionaria rientra nei soggetti nei cui confronti opera il diritto di accesso in forza dell’art. 23 della l. 241 del 1990, e che il sistema informatico costituisce un elemento essenziale per l’organizzazione e il perseguimento degli scopi istituzionali dell’amministrazione finanziaria, il Collegio riconosce che l’accesso agli atti relativi ad un settore così importante dell’amministrazione finanziaria non può essere escluso, onde assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa a tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Nel caso specifico, il Collegio ravvisa la legittimazione e l’interesse all’accesso in capo al sindacato trattandosi di atti che, in quanto afferenti a scelte di spettanza dell’amministrazione, hanno una indubbia incidenza sul piano dell’organizzazione del lavoro e dell’esercizio di compiti propri, affidati per legge o per contratto di lavoro, a funzionari dell’amministrazione finanziaria (40).

Riecheggiano nella motivazione gli argomenti già ampiamente utilizzati dalla stessa Sezione nella precedente decisione n. 82 del 4 febbraio 1997, nella quale si era affermato che il diritto di accesso è correlato esplicitamente dalla l. 241 del 1990 non agli “atti amministrativi”, ma all'”attività amministrativa”, intesa in senso ampio come l’attività che “comprende nel suo ambito concettuale l’attività di diritto amministrativo e l’attività di diritto privato, che costituisce cura concreta degli interessi delle collettività non meno della prima” (41). Nella fattispecie i giudici amministrativi hanno riconosciuto all’amministratore unico revocato dalla carica il diritto di accesso alla documentazione relativa ai rapporti tra il Ministero del tesoro, in qualità di azionista di maggioranza, e l’Ente Cinema S.p.a., tra cui gli atti preparatori e presupposti della delibera assembleare di revoca. Nella stessa decisione il Collegio precisa che rientrano nella disciplina sull’accesso non solo gli atti formati da pubbliche amministrazioni, ma tutti gli atti comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa, compresi gli atti del concessionario di un pubblico servizio, che può essere anche un soggetto privato.

Alla stessa conclusione pare giungere, con affermazioni meno incidenti sulla ratio decidendi, la V Sezione nella decisione n. 228 del 1997. Nella motivazione si precisa infatti che la richiesta presentata da un’associazione di accedere alla documentazione fiscale relativa al rapporto di lavoro tra un USL romana e un medico non è ammissibile poiché non correlata ad alcuna “azione dell’amministrazione, di diritto pubblico o di diritto privato”, intendendo evidentemente per azione amministrativa qualsiasi attività dell’amministrazione volta concretamente al perseguimento di un interesse pubblico. Non diversamente dalla pronuncia n. 1083 del 1995 della VI Sezione, l’esclusione del diritto di accesso è fondata unicamente sulla rilevazione che la documentazione richiesta non pertiene ad alcuna attività dell’amministrazione, lato sensu intesa, ma è detenuta dalla stessa nell’adempimento di doveri previsti dalla legge a carico indistintamente di soggetti privati e pubblici (dichiarazione dei redditi, modello 101, documentazione relativa alla ritenuta di acconto) (42).

É evidente la concezione estensiva di “funzione amministrativa” alla base dell’orientamento ancora minoritario che riconosce l’accessibilità degli atti relativi all’attività di diritto privato dell’amministrazione (43). Orientamento che si colloca pienamente nel solco dell’autorevole insegnamento, secondo cui lo scopo connaturato all’essere amministrazione pubblica “si inserisce come un momento ineliminabile in tutti gli atti dell’ente, sia di diritto pubblico che di diritto privato” (44), con la conseguenza che pur essendo l’amministrazione capace di porre in essere negozi di diritto privato, essa non opera in una semplice sfera di liceità (in cui qualunque fine può essere perseguito nell’ambito delle leggi), ma agisce in una sfera che esattamente ne delimita gli scopi da raggiungere e, in ordine a quelli, i poteri che può esercitare. L’attività di diritto privato dell’amministrazione non è attività libera se non in senso formale, non è, in altri termini, manifestazione di intrinseca volontà di soddisfacimento dei propri interessi (come l’autonomia privata), mentre rimane in concreto vincolata in funzione di un interesse collettivo il cui appagamento è proiezione dell’essenza stessa dell’amministrazione (45). É quindi il vincolo di scopo che sostanzialmente differenzia l’attività amministrativa, anche se esercitata nelle forme del diritto privato, da quella di un soggetto qualsiasi, e che ne implica l’assoggettamento ai precetti di trasparenza e di imparzialità a cui è in definitiva è preordinata la disciplina sull’accesso ai documenti. Il principio di imparzialità sancito nell’art. 97 Cost. non può essere infatti considerato una mera norma di scopo, ossia una norma che si limita a prescrivere indirizzi d’azione o che contiene astratte proclamazioni di diritti senza determinare il contenuto o i mezzi per la loro soddisfazione. Se quindi il principio ha portata generalissima, operando in modo uniforme e costante in relazione alle diverse attività dell’amministrazione (46), alla sua effettività deve seguire l’applicazione della disciplina sull’accesso ai documenti, che è volta dichiaratamente al fine di “assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale”.

Come afferma lo stesso Collegio, non può escludersi il diritto di accesso con riferimento a quei rapporti che, pur rientrando nella sfera di diritto privato, sono di fondamentale importanza per il perseguimento dei fini istituzionali cui è preposta l’amministrazione. Viene in proposito in considerazione l’insegnamento secondo cui ove si limitasse l’operatività del principio costituzionale di imparzialità ad alcune delle attività dell’amministrazione “si accetterebbe in realtà che l’imparzialità non sia l’appannaggio che di una parte circoscritta della complessiva attività amministrativa, di guisa che questa, considerata appunto nel suo complesso, non potrebbe seriamente dirsi imparziale” (47).

Non si può negare che rispetto ai nuovi modelli dell’agire amministrativo l’estensione della disciplina sull’accesso renda addirittura improponibile un suo collegamento con la nozione di “funzione amministrativa” – del resto non pare del tutto causale l’espressione “azione amministrativa” impiegata nella decisione n. 228 del 1997 (48)-, ma la soluzione accolta nelle recenti decisioni della IV Sezione, pare l’unica praticabile, se si intende evitare “che il regime privatistico, la cui ragionata diffusione non è da deprecare, diventi un mezzo per eludere i principi fondamentali e costituzionali sull’attività delle pubbliche amministrazioni” (49).

5. La qualificazione giuridica dell’interesse del privato alla luce dei principi di imparzialità e trasparenza come unico criterio di ammissibilità dell’actio ad exhibendum.

Posta la presenza dei principi inderogabili di trasparenza ed imparzialità volti a regolare immediatamente ed in ogni momento l’azione amministrativa, e considerata la neutralità del termine “documento amministrativo”, si pone il problema dell’individuazione degli esatti confini dell’operatività della disciplina sull’accesso. Qualche indicazione pare potersi utilmente trarre dalle pronunce n. 228 e n. 649 del 1997, nelle quali, una volta ammessa l’estensione del diritto di accesso ai documenti relativi ad ogni attività, privatistica o pubblicistica, che costituisce cura concreta dell’interesse pubblico, l’ammissibilità dell’actio ad exhibendum pare condizionata unicamente dell’espressione “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, impiegata dal legislatore per individuare i soggetti legittimati all’accesso50. Come ricorda il Collegio nella decisione n. 649, la giurisprudenza, dopo un primo periodo in cui considerava il diritto di accesso come posizione strumentale alla tutela di una situazione soggettiva giudizialmente azionabile (diritto soggettivo o interesse legittimo), pare oggi definitivamente orientata a ritenere sufficiente la sussistenza di una qualsiasi posizione considerata meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico e un interesse del privato fondato su tale posizione, senza che sia necessaria la sussistenza di tutti i requisiti che legittimerebbero un ricorso giurisdizionale (51), ammettendo finanche che il privato possa agire indipendentemente da una lesione attuale della sua posizione giuridica (52).

Poiché la norma non ha affatto introdotto un’azione popolare a tutela della trasparenza amministrativa, la delimitazione dell’operatività della disciplina sull’accesso rimane quindi condizionata dalla qualificazione dell’interesse alla luce del principio di imparzialità e trasparenza dell’amministrazione, secondo criteri non dissimili, ma meno rigorosi, di quelli seguiti nell’individuazione degli interessi rilevanti nella giurisdizione amministrativa (53). In tale operazione sembra che l’interprete debba operare una Abwägung tra gli interessi in gioco, ponderando la posizione del richiedente con la possibile lesione di altri interessi pubblici e privati (54). Il successivo passaggio è costituito dalla verifica dell’interesse del richiedente, nozione che come l’intesse ad agire attiene all’interesse materiale del privato, ma che diversamente da questo non presuppone l’attualità della lesione. I due criteri, quello cioè della qualificazione normativa e dell’interesse, sono separatamente verificati nella decisione n. 649, nella quale la qualificazione della posizione del sindacato è qualificata con riferimento al “diritto di informazione” che spetta alle organizzazioni sindacali, escludendo che nella fattispecie l’istanza di accesso fosse diretta ad attuare una sorta di controllo generalizzato sul rapporto tra l’amministrazione e la società privata. Sotto il profilo dell’interesse, il Collegio rileva che “gli atti che attengono a scelte organizzative dell’amministrazione, potenzialmente idonee ad incidere sulla professionalità dei funzionari […]; da ciò ne consegue l’interesse dell’amministrazione sindacale, che tutela la categoria professionale rappresentata, alla visione di tutti quegli atti in forza dei quali si sono instaurati o sono in corso di definizione una serie di rapporti giuridici tra amministrazione e Sogei, aventi riflessi sui compiti normalmente rientranti nelle competenze ordinarie dei propri iscritti, nonché a conoscere su quali basi i predetti rapporti sono sorti e in che maniera essi andranno ad esplicarsi”.

Peraltro, non sembra potersi escludere che la giurisprudenza manifesti anche in tale campo la stessa tendenza dimostrata nell’opera di selezione degli interessi rilevanti nella giurisdizione amministrativa, ampliando la schiera dei soggetti legittimati all’accesso sovrapponendo al piano sostanziale della qualificazione normativa il momento fattuale della concreta utilità che il richiedente può ritrarre dall’accessibilità dell’atto.

Mariano Protto

(*) Il presente saggio è stata pubblicato nella Rivista Urbanistica e Appalti, viene pubblicato in Intenet, per gentile concessione della Rivista.

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NOTE

1 Sull’accesso alla documentazione amministrativa la letteratura è ormai amplissima: cfr. in particolare CARINGELLA F., Il procedimento amministrativo, 3 ed., Napoli, 1995; v. inoltre HAMEL, Segreto procedimentale e diritto di accesso agli atti e alla informazioni della p.a., in Nuova rass., 1990, 1889 ss.; SAVO AMODIO A., Il diritto di accesso agli atti degli enti locali, in Foro amm., 1990, 2974 ss.; SCARCIGLIA R., L’accesso ai documenti amministrativi, in Nuova rass., 1991, 274 ss.; CORSO G. – TERESI F., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Rimini, 1991; ARENA G., La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in AA.VV., L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991; PALEOLOGO G., La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. proc amm., 1991, 8 ss.; APRILE C., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in TAR, 1991, II, 396 ss.; ALBERTI P.G., L’accesso ai documenti amministrativi, in AA.VV, Lezioni sul procedimento amministrativo, Torino, 1992, 121 ss.; MAZZAMUTO M., Sul diritto d’accesso nella legge n. 241 del 1990, in Foro amm., 1992, 1571 ss.; NICOSIA F.M., Procedimento amministrativo. Principi e Materiali, Napoli, 1992, 82 ss.; SANTORO P., Diritto di accesso partecipativo e diritto di accesso conoscitivo: posizioni soggettive ed effettività, in Foro amm., 1992, 1799 ss.; PATRONI GRIFFI F., Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti, in Dir. proc. amm., 1992, 56 ss., (anche in Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, I, 697 ss.); BOTTO A., Brevi riflessioni in materia di accordi di diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Quad. reg., 1992, 579 ss.; SANDULLI A., Brevi note sull’ambito di applicazione della legge n. 241/1990, in Reg. e gov. locale, 1992, 327 ss.; ROMANO-TASSONE A., Considerazioni in tema di diritto di accesso, in Scritti per Enzo Silvestri, Milano, 1992, 442 ss.; MORBIDELLI G., Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, II, 993 ss. (1103 ss.); TARANTINI G., Pubblicità degli atti e diritto di accesso, in CAVALLO B. (cur.), Procedimento amministrativo e diritto di accesso, Napoli, 1993, 49 ss.; TASSONE S., Il diritto di accesso agli atti amministrativi ed i limiti alla sua operatività nell’attuale panorama legislativo e giurisprudenziale, in Giur. it., 1993, III, 1, 265 ss.; CASTIELLO F., La legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo e le sue disposizioni di principio, Roma, 1993; GOTTI S., Le condizioni per l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Rass. giur. en. elett., 1993, I, 231 ss.; MEOLI C., La nuova legge sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Riv. amm., 1993, 893 ss.; ROSI F., Diritto di accesso ai documenti amministrativi. Profili di diritto straniero e comunitario, in Riv. amm., 1993, 412 ss.; BERLUCCHI A., Ancora sull’accesso ai documenti amministrativi, in Dir. regione, 1994, 813 ss.; DE ROBERTO A., Appunti in tema di accesso alla documentazione amministrativa, in Scritti in onore di Pietro Virga, Milano, 1994, I, 803 ss.; CINGOLO A., Dal diritto di accesso al diritto alla curiosità: breve storia di una involuzione, in Rass. avv. Stato, 1994, I, 311 ss.; FIGORILLI F., Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto di accesso ai documenti amministrativi, Dir. proc. amm., 1994, 206 ss.; FIORENTINO G., Il diritto di accesso agli atti amministrativi: una normativa tuttora incompiuta, in Legalità e giustizia, 1994, III, 1, 567 ss.; TRAVI A. (cur.), Commentario alle nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Nuove leggi civili commentate, 1995, 1, 8, 106, 141; FRANCO I., Il nuovo procedimento amministrativo, 3 ed., Bologna, 1995, 294 ss.; MIELE T., Il procedimento amministrativo e il diritto di accesso. Lo stato di attuazione della legge 7 agosto 1990 n. 241 con ampia rassegna di giurisprudenza, Torino, 1995; ROMANO-TASSONE A., A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990), in Dir. amm., 1995, 315 ss.; CLARICH M., Il diritto d’accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir. amm., 1995, 132 ss.; SANDULLI A., L’accesso ai documenti amministrativi, ivi, 1995, 1061 ss.; AA.VV., Il procedimento amministrativo. Commento alla L. 7 agosto 1990, n. 241, Padova, 1996, 129 ss.; SCOGNAMIGLIO A., Il diritto di accesso nella disciplina della legge 7 agosto 1990 n. 241, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, 93 ss.; TERESI F., Il diritto di accedere agli atti della pubblica amministrazione, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Modena, 1996, IV, 1645 ss.; CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, Torino, 1997, 463 ss.

2 Come noto, la FS S.p.a. è concessionaria ex lege del servizio pubblico essenziale già svolto dal soppresso ente Ferrovie Stato per atto di concessione del Ministero dei trasporti, in attuazione degli artt. 14 e 18 d.l. 11 luglio 1992 n. 333 conv. dalla l. 8 agosto 1992 n. 359, cfr. Cons. Stato, ad. gen., 1 ottobre 1993 n. 93, Min. trasp., in Cons. Stato, 1995, I, 134 ss.

3 Ricorrendo all’interpretazione letterale della norma, hanno escluso che il diritto di accesso possa esercitarsi nei confronti dell’amministrazione che agisce iure privatorum: Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, in Cons. Stato, 1995, I, 654 ss., e in Rass. giur. en. elettr., 1996, 508 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 1995 n. 1083, in Cons. Stato, 1995, I, 1415, e in Foro amm., 1995, 2267 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, in Giur. it., 1996, III, 1, 408 s.; in Foro amm., 1996, 935 ss.; in Cons. Stato, 1996, I, 450, ed ivi, II, 1843 ss., con nota di BALDANZA A., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardo all’attività di diritto privato degli Enti pubblici economici: rilettura di alcune pronunce giurisprudenziali; Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 1996 n. 1734, in Giur. it., 1997, III, 186 ss.; Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, ibidem, e in questa Rivista, 1997, 423 ss., con nota di MONTARULI V., Accesso ai documenti amministrativi e attività privatistica della Pubblica amministrazione; T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 8 marzo 1996 n. 279, in TAR, 1996, I, 2168 ss., ed ivi, 1996, II, 133 ss., con nota di BRUGALETTA F., La legge sulla trasparenza amministrativa e la trasformazione degli enti pubblici in società per azioni; T.A.R. Campania, Napoli, 6 dicembre 1996 n. 592, in TAR, 1997, 664 s.; T.A.R. Marche, 27 gennaio 1997 n. 60, ivi, 1997, 1062; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 1996, ivi, 1997, 587; T.A.R. Molise, 3 ottobre 1995 n. 197, ivi, 1995, I, 4929; T.A.R. Lazio, sez. I, 24 gennaio 1992 n. 70, in Foro it., 1993, III, 141.

4 Già Cons. Stato, ad. gen., 12 aprile 1987 n. 7, in Cons. Stato, 1987, I, 253, sugli schemi predisposti dalla Commissione Nigro.

5 Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, cit., 409.

6 Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 1996 n. 1734, cit., 190.

7 V. esplicitamente T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 1996, cit.

8 Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, cit.

9 V. Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995 n. 412, cit., nella quale si afferma che “il diritto di accesso […] rappresenta una sorta di contrappeso in favore dell’amministrato nei confronti di una posizione del soggetto pubblico o assimilato (ivi incluso un concessionario privato) che si trovi in una condizione di potestà ed eserciti strumenti pubblicistici. La ricostruzione è condivisa nella motivazione di Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 1996 n. 1559, cit., 187.

10 Art. 18 del d.l. 11 luglio 1992 n. 333, convertito nella l. 8 agosto 1992 n. 359; art. 1 del d.l. 5 dicembre 1991 n. 386, convertito nella l. 29 gennaio 1992 n. 35, recante disposizioni in materia di trasformazione di enti pubblici economici. In dottrina, in generale sulle privatizzazioni, v. ANGELETTI A. (cur.), Privatizzazione ed efficienza della pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, Milano, 1996; AMMANNATI, Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia, Milano, 1995; CLARICH M., Privatizzazioni, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1996, XI, 568 ss.; Id., Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell’amministrazione italiana, in Dir. amm., 1995, 519 ss. (anche in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, cit., II, 539 ss.); CRISCI G. La politica italiana delle privatizzazioni: aspetti generali: aspetti legali, in Cons. Stato, 1992, II, 1793 ss.; PELINO S., Privatizzazioni terzo livello: strumenti giuridici e mezzi finanziari per l’esecuzione di opere pubbliche, in TAR, 1994, II, 291 ss.; MARCHETTI P., Le privatizzazioni in Italia: leggi e documenti, in Riv. soc., 1994, 187 ss.; POLLACI C., Stato e mercato: le cd. privatizzazioni, in Dir. economia, 1994, 469 ss.; JAEGER P.G., Problemi attuali delle privatizzazioni in Italia, in Giur. comm., 1992, I, 989 ss.

11 Corte cost., 28 dicembre 1993 n. 466, in Giur. cost., 1993, 3845 ss., con note di FERRI A., La “mano pubblica” e la gestione in forma privata di attività economiche: problemi processuali e sostanziali in un interessante conflitto, e di PINELLI C., Prudenza e giurisprudenza in un’interpretazione adeguatrice.

12 Sotto il profilo della responsabilità penale, la giurisprudenza ha precisato che “la legge sulle privatizzazioni delle imprese pubbliche non ha inciso sul quadro normativo dei delitti contro la p.a. e, quindi, sulle qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato del pubblico servizio dei loro dipendenti, che non vengono meno solo perché una legge (o altro atto avente efficacia normativa che ad essa si ricolleghi) trasformi un ente pubblico economico in una società per azioni”, Corte app. Roma, 27 aprile 1994, in Foro it., 1994, II, 605 ss.

13 SCHLESINGER P., La legge sulla privatizzazione degli enti pubblici economici, in Riv. soc., 1992, 126 ss. (127 s.), il quale passa in rassegna i diversi significati con cui è impiegata l’espressione “privatizzazione”, sottolineando che di privatizzazione può parlarsi unicamente quando l’ente passa dalla sfera pubblica a quella privata con il trasferimento del controllo dalle mani pubbliche a quelle private. Anche MERUSI F., Intervento, in Le privatizzazioni: forma di società per azioni e titolarità pubblica del capitale, in Rass, giur. en. elett., 1994, 872 ss., precisa che finché non avviene la dismissione dell’azionariato pubblico, il soggetto continua ad essere la longa manus dell’organizzazione dello Stato.

14 Metteva in guardia dalle possibili contaminazioni ideologiche del ragionamento giuridico già GUARINO G., Pubblico e privato nell’organizzazione e nella disciplina delle imprese, in Scritti degli allievi offerti ad Alfonso Tesauro nel quarantesimo anno dell’insegnamento, Milano, 1968.

15 cfr. GATTAMELATA S. – POLICE A., Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica, ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. app., 1997, 116 ss. (123 s.).

16 T.A.R. Sicilia, Catania, 8 marzo 1996 n. 279, cit.

17 Si afferma infatti che “a prescindere dalla natura privatistica della Società Ferrovie dello Stato, gli atti della medesima ai quali è consentito l’accesso sono soltanto i documenti amministrativi – e cioè ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle p.a., o comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa (art. 22 comma 2 l. 7 agosto 1990 n. 241) – con esclusione quindi degli atti formati dai privati, come quelli contenenti richiesta di pagamento di somme avanzate al datore di lavoro, a valere come atti interruttivi di prescrizione, qualificabili come atti di natura privatistica, e dei quali l’autore avrebbe potuto conservare copia”.

18 GIACCHETTI S., La legge sul procedimento tre anni dopo, in Foro amm., 1994, 2000 ss. (2007).

19 cfr. recentemente BRUTI LIBERATI E., Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1997, 45 ss.; IMMORDINO M., Legge sul procedimento amministrativo, accordi e contratti di diritto pubblico, in Dir. amm., 1997, 102 ss., ove ult. riff.

20 Secondo una parte della dottrina anche la facoltà di recesso previsto dall’art. 11 si configura come “un diritto potestativo tipico dei contratti di durata”, anche se il suo esercizio diventa doveroso in presenza di sopravvenuti motivi di interessi pubblici, CORSO G. – TERESI F., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, cit., 74 ss.

21 CARINGELLA F., Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, in Foro it., 1996, 1364 ss. (1370). In generale sulle società a partecipazione comunale, si rinvia ai contributi monografici di PIRAS P., Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano, 1994 e di CAMMELLI M – ZIROLDI A., Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1997.

22 Sull’innovazione, cfr. PAJNO A., Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1995, 551 ss. (598), il quale sottolinea che rispetto all’obiettivo perseguito con l’art. 22 della legge 142 del 1990, il ricorso al modello societario nella l. 498 del 1992 risponde alla diversa esigenza di affidare il servizio alla prevalente mano privata, in un’ottica simile a quella della concessione. V. inoltre CAMMELLI M – ZIROLDI A., Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, cit., 269 ss.; ANDREANI A., Questioni nuove nella recente legislazione in tema di società di capitali con partecipazione degli enti locali, in Dir. amm., 1995, 245 ss.; LUCIANI F., La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, ivi, 275 ss.

23 Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n.4992, in Giust. civ., 1995, I, 2994 ss., con nota critica di MAMELI B., Brevi considerazioni per una interpretazione estensiva della dir. n. 89/440/CEE; in Foro it., 1996, 1364 ss., con nota di CARINGELLA F., Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie; in Giorn. dir. amm., 1996, 636 ss., con nota di VARRONE C., Diritto amministrativo comunitario e riparto di giurisdizione; in Rass. giur. en. elettr., 1996, 141 ss., con nota di GARZIA G., Appalti delle società a partecipazione pubblica e tutela dei partecipanti alle gare; in Riv. amm., 1995, 1052 ss., con nota di CREA P., Ancora una sentenza sulla natura giuridica delle società a partecipazione degli enti locali; in Riv. it. dir. pub. comunit., 1995, 1062 ss. con nota di GRECO G., Appalti di lavori affidati da S.p.A. in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso. In margine alla decisione, cfr. anche VOLPE C., Le sezioni unite della Corte di Cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell’organo indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in Riv. trim. appalti, 1995, 207 ss.

24 Cfr. MATTEO G., Pubblica amministrazione e condizioni generali di contratto, in Leggi civ. comm., 1995, II, 305 ss., ove ampi riff. alla giurisprudenza.

25 Sulla direttiva comunitaria e sulla legge di attuazione, cfr. ampiamente ALPA G. – PATTI S., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori. Commentario agli artt. 1469 bis – 1469 sexies del Codice civile, Milano, 1997. V. anche COSTANZA M., Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori, in Giust. civ., 1994, 543 ss.; ALOISIO R.G., “Condizioni geneali” di contratto, diritto comunitario e leggi speciali (Art. 1341 e 1342 c.c.), in Giust. civ., 1995, 239 ss.

26 Sulla disposizione v. SIRENA P., sub comma 3 art. 1469 ter,in ALPA G. – PATTI S., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, cit., I, 583 ss. e GAMBINO A.M., Le clausole vessatorie nei contratti di fornitura di acqua e di gas, ivi, II, 1145 ss.

27 V. SIRENA P., sub comma 1 e 2 art. 1469 ter,in ALPA G. – PATTI S., Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, cit., I, 505 ss. e 559 ss.

28 Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 1995 n. 498, in Foro amm., 1995, 1010 ss., in Giur. it., 1996, III, 164 ss., con nota di MAMELI B., Organi indiretti della pubblica amministrazione e giurisdizione del giudice amministrativo; in Dir. proc. amm., 1996, I, 158 ss., con nota di POLICE A., Dai concessionari di opere pubbliche alle società per azioni “di diritto speciale”: problemi di giurisdizione; in Riv. trim. app., 1997, 99 ss., con nota di GATTAMELATA S. – POLICE A., Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica, ideologie dei giudici.

29 GATTAMELATA S. – POLICE A., Società per azioni di diritto speciale, procedure ad evidenza pubblica, ideologie dei giudici, cit.

30 Sulle quali sia consentito il rinvio a PROTTO M., L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997.

31 A norma del quale, “i soggetti che hanno subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento possono chiedere all’Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno”. Il secondo comma precisa che “l’azione di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da parte di colui che ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo”. La scelta del legislatore di ripartire tra giudice amministrativo e giudice ordinario la tutela complessivamente accordata dal legislatore comunitario si fonda sulla facoltà riconosciuta dall’art.2 comma 5 della Dir. 89/665/CEE a tenore del quale “Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata”. La previsione risarcitoria della dir. 13/92 ha trovato analoga attuazione con l’art. 11 della l. 19 dicembre 1992 n. 489, il quale dichiara applicabile l’art. 13 della l. n. 142 del 1992 alle violazioni commesse dalle amministrazioni nel corso delle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti nei cd. settori esclusi. La tutela risarcitoria è stata da ultimo estesa alla disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi, così come previsto dall’art. 41 della dir. 50/92 del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, con l’ennesimo richiamo all’art. 13 della l. n. 142 del 1992 effettuato dall’art. 30 del d. leg. 17 marzo 1995 n. 157 che provvede all’attuazione della direttiva citata. Occorre ricordare infine il rinvio all’art. 13 della l. n.142 del 1992 operato dal terzo comma dell’art. 31 della legge quadro in materia di lavori pubblici dell’11 febbraio 1994 n. 109 (legge Merloni), che, sostanzialmente, aveva generalizzato il rimedio risarcitorio previsto dalla legge comunitaria per le gare di valore comunitario alle violazioni del legge quadro e del regolamento di attuazione, sopprimendo, almeno nel settore degli appalti di lavori, l’intollerabile discriminazione tra situazioni soggettive di rilievo meramente nazionale e situazioni soggettive di matrice comunitaria. Tuttavia, il riferimento all’art. 13 della legge n. 142 del 1992 non compare più nel testo dell’art. 31 bis, introdotto dal d.l. 3 aprile 1995 n. 101 convertito dalla l. 2 giugno 1995 n. 216 (legge Merloni bis). Sul significato dell’omissione, v. STECCANELLA M. – ROBALDO E., La legge quadro in materia di lavori pubblici, 2 ed., Milano, 1995; LINDA C., La riforma della legge Merloni, in Gior. dir. amm., 1995, 365 ss.; BERNARDINI M., La legge sugli appalti graduata e modificata. A quando l’assetto definitivo?, in Corr. giur., 1995, 531 ss.; Id., Le novità della legge quadro sui lavori pubblici, ivi, 1995, 1007 ss.; MARI A., Il nuovo assetto dei lavori pubblici: dalla l. n. 109/11994 alla legge n. 216/1995, in Nuova rass., 1995, 2314 ss.; VISONE A., La legge quadro in materia di lavori pubblici. Dalla legge Merloni al testo unificato Bargone. I decreti legge dal n. 331 del 31-5-1994 al n. 26 del 31-1-1995 e il disegno di legge Radice, in Amm. it., 514 ss.; DE ROSE C., La “Merloni bis” sulle opere pubbliche (L. 2 giugno 1995 n. 216): Principali aspetti innovativi e loro compatibilità comunitaria, in Cons. Stato, 1995, II, 1093 ss.; MORMANDI G., I profili processuali della nuova disciplina sui lavori pubblici (art. 31 bis e art 32 della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificata dalla l. 2 giugno 1995 n. 216), in Riv. trim. app., 1995, 403 ss.

32 Affermano l’applicabilità della disciplina sull’accesso agli atti della serie procedimentale dei contratti ad evidenza pubblica, in particolare a gli atti che intervengono nella procedura di aggiudicazione di un appalto, TERESI F., Il diritto di accedere agli atti della pubblica amministrazione, cit., 1657; SANDULLI A., Brevi note sull’ambito di applicazione della legge n. 241/1990, cit., 1992, 327 ss.

33 In questi termini, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995 n. 454, in Giorn. dir. amm, 1995, 1067 ss., con nota critica sul punto di DOMENICHELLI V., L’affidamento a trattativa privata e la tutela dei terzi.

34 v. per tutti PERICU G., L’attività consensuale della Pubblica Amministrazione, in AA.VV., Diritto amministrativo, cit., II, 1297.

35 GRECO G., I contratti dell’Amministrazione tra diritto pubblico e privato”, Milano, 1986, secondo cui gli atti amministrativi attraverso cui si forma la volontà negoziale dell’amministrazione si distinguono dai provvedimenti “per almeno due aspetti salienti: mancanza di autoritarietà e contenuto negoziale” (97). Si tratta quindi di atti che, sebbene soggetti ad un regime giuridico per alcuni aspetti rapportabile a quello dei provvedimenti amministrativi, sono atti “ad effetti civilistici e a contenuto negoziale” (98).Cfr. per alcuni rilievi critici, SCOCA F.G., La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1995, 1 ss. (18 s.).

36 GRECO G., Appalti di lavori affidati da S.p.A. in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso, cit., 1070.

37 CORSO G. – TERESI F., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, cit., 137; CASTIELLO F., La legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo e le sue disposizioni di principio, cit., 36. In giurisprudenza si era negato inizialmente negato l’accesso agli atti interni (T.A.R. Veneto, sez. I, 17 gennaio 1995 n. 82, in TAR, 1995, I, 1151 ss.), per poi ammetterlo recentemente quando tali atti “siano suscettibili di utilità per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, T.A.R. Lazio, sez. I, 11 dicembre 1996 n. 2245, ivi, 1997, 8, e incidentalmente T.A.R. Sicilia, Catania, 8 marzo 1996 n. 279, cit. Il nuovo orientamento è stato accolto dal Consiglio di Stato nella decisione Cons. Stato, sez. IV, 4 luglio 1996 n. 820, in Foro amm., 1996, 2223.

38 ARENA G., La trasparenza amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi, cit., 30.

39 Così AVANZINI G., sub. art. 23, in TRAVI A. (cur.), Commentario alle nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, cit., 124 s.; ROMANO-TASSONE A., A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990), cit., 327 s.

40 La riconduzione degli atti all’attività organizzativa assume quindi rilievo esclusivo ai fini della verifica dell’ammissibilità in concreto dell’actio ad exhibendum del sindacato, mentre rimane estranea all’iter argomentativo seguito nella motivazione la dicotomia tra atti pubblicistici e atti privatistici. Lo stesso pare doversi dire per il ragionamento seguito in Cons., Stato, 13 gennaio 1994 n. 2, in Foro amm., 1994, I, 39, con oss. di CHIEPPA R., nella quale si è riconosciuto il diritto di accesso ai dipendenti dell’E.F.I.M. in relazione ad atti di pagamento di prestazioni lavorativi o di affidamento di incarichi e ad atti ricognitivi della situazione economica dell’Ente, mentre non sembra aver assolto un ruolo decisivo ai fini dell’applicabilità della disciplina sull’accesso la constatazione che tali atti si configuravano come “attuativi della programmazione” e “finalizzati all’organizzazione dell’Ente”.

41 Cons. Stato, 4 febbraio 1997 n. 82, in questa Rivista, 1997, 423 ss., con nota di MONTARULI V., Accesso ai documenti amministrativi e attività privatistica della Pubblica amministrazione; in Giur. it., 1997, III, 385 ss., con nota di CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni.

42 Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 1995 n. 1083, cit. Lascia quindi perplessi la riconduzione della decisione alla giurisprudenza che ha negato che il diritto accesso possa esercitarsi nei confronti della attività di diritto privato dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 1996, n. 297, cit., 408.

43 Come osserva CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni, cit., nella decisione n. 82 del 1997, la IV Sezione del Consiglio di Stato ricollega l’accesso “all’attività amministrativa oggettivamente considerata, ossia alla funzione, che comprende sia l’attività disciplinata dal diritto amministrativo sia quella regolata dal diritto privato”.

44 BENVENUTI F., Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1987, 155.

45 Sulla rispondenza all’interesse pubblico di ogni attività dell’amministrazione, v. ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 137; MARZUOLI C., Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982, 107. Come non menzionare la nota osservazione di MANTELLINI, Lo Stato e il codice civile, Firenze, 1880 (ristampa 1978), 47, secondo cui lo Stato quando “aggiunge veste civile nella gestione ciò fa senza pregiudizio della sua ragione politica”.

46ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, cit., 382.

47ALLEGRETTI U., L’imparzialità amministrativa, cit., 136.

48Come osserva puntualmente BENVENUTI F., Semantica di funzione, in Studi in onore di Luigi Galateria, Rimini, 1987, 153 ss. (167) “[…] è conseguenza inevitabile della impostazione che vede l’atto come espressione del potere e ogni qualvolta vi sia un potere, non importa se pubblico o privato né quale natura abbia quest’ultimo, quando esso è esercitato da un soggetto esso dà luogo a funzione […]. Una impostazione di questo genere non abbisogna di interventi con parametri, o notazioni, o elementi estranei al meccanismo giuridico: vi è solo da dire che una esigenza di chiarezza di termini obbliga il giurista a limitare l’uso dell’espressione a questo ristretto significato mentre per altri fenomeni si possono utilizzare altre espressioni come attribuzione, competenza, attività, azione e, ancora, compiti, quando soprattutto si abbia di mira il collegamento finale tra azione di un soggetto e la ragione di essa”.

49 CANNADA BARTOLI E., Accesso ad atti di diritto privato di pubbliche amministrazioni, cit.

50 Su tali questioni cfr. ampiamente SCOGNAMIGLIO A., Il diritto di accesso nella disciplina della legge 7 agosto 1990 n. 241, cit.

51 Cons. Stato, 19 luglio 1994 n. 1243, in Foro amm., 1994, 1813 ss.; Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 1994 n. 8, in Foro amm., 1994, 47; Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 1993 n. 1036, in Cons. Stato, 1994, 492.

52 Cons. Stato, sez. IV, 10 settembre 1996, n. 1024, in Foro amm., 1996, 2608.

53 Sulla necessità della qualificazione normativa degli interessi legittimi, cfr. ampiamente NIGRO M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, 106 ss.

54 BALDANZA A., Il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardo all’attività di diritto privato degli Enti pubblici economici: rilettura di alcune pronunce giurisprudenziali, cit.

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VediCORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE I – Sentenza 16 ottobre 1997

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1. Ordine di esame di ricorso principale e incidentale in materia di pubblici appalti: breve prequel.

1.1. La giurisprudenza degli anni ’90-2000, anteriore alla Plenaria del 2008.
La questione dell’ordine di esame di ricorso incidentale e principale in caso di gare di appalto e, segnatamente, in caso di gare di appalto con due soli concorrenti, è stata posta all’attenzione della giurisprudenza ben prima delle due decisioni della Plenaria del 2008 e 2011.
Già a partire dagli anni ’90, una consistente giurisprudenza osservava che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’esistenza della legittimazione e interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producano effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito[1].
Tale ipotesi ricorre quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione.
In tale eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione ad agire, che di regola deve essere esaminata con priorità rispetto alle altre[2].
In concreto, tale giurisprudenza riteneva che in materia di gare d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa pretermessa doveva essere in radice esclusa dalla gara.
E ciò perché se, in questo ordine, l’incidentale è accolto il principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo alla impresa originaria ricorrente.
E la giurisprudenza aveva ribadito che, in tali ipotesi, la proposizione del ricorso incidentale costituisce un passaggio logico necessario ed insostituibile per contestare la legittimazione del ricorrente principale[3].
A metà degli anni 2000 su tale filone giurisprudenziale se ne era innestato un altro, diverso, con specifico riferimento alla questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel caso di gara di appalto con due soli concorrenti utilmente classificati, vale a dire i ricorrenti incidentale e principale.
Secondo tale diverso orientamento, fermo l’esame prioritario del ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione del ricorrente principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale il ricorso principale non diventerebbe improcedibile: nel caso di gare con due soli concorrenti utilmente classificati, il ricorrente principale vanterebbe un interesse all’esame nel merito della sua impugnazione anche qualora l’accoglimento del ricorso incidentale ex adverso proposto abbia pregiudicato la sua possibilità di conseguire in via immediata l’appalto.
Tale interesse secondario – che sarebbe quello strumentale al rinnovo integrale della procedura selettiva – sopravviverebbe all’effetto di paralisi che l’accoglimento del ricorso incidentale determina sull’interesse primario all’aggiudicazione perseguito dal ricorrente principale[4].
In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali[5], atteso che il ricorrente principale, nell’ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, vanterebbe un interesse strumentale al rinnovo della gara, mentre il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione[6].
Tale diverso orientamento non era rimasto incontestato, essendovi invece decisioni che ribadivano l’impostazione tradizionale, secondo cui il criterio generale di rito (secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale relativo ad una causa di esclusione dalla gara del ricorrente principale rende improcedibile il ricorso principale, basandosi sul mero riscontro della perdita di legittimazione e quindi del venir meno di una condizione dell’azione, la quale invece deve permanere in capo all’istante fino alla decisione) non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti ad una gara d’appalto.
Anche in questo caso infatti l’accoglimento del ricorso incidentale mette in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’impresa originaria ricorrente a proporre il gravame principale. Per effetto di tale accoglimento, invero, l’impresa medesima risulta esclusa dalla gara d’appalto de quo, il che vuol dire che viene meno la legittimazione stessa della ricorrente originaria all’impugnazione: la legittima partecipazione alla gara costituisce l’indispensabile presupposto legittimante, che radica nell’impresa concorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione e, di contro, l’estromissione dalla procedura concorsuale è fonte della perdita del titolo a dedurre vizi inerenti alle ulteriori fasi della medesima procedura, atteso che nel vigente ordinamento processuale chi non ha legittimazione all’impugnazione non può far valere vizi a carico del controinteressato[7].

1.2 La rimessione della questione alla Plenaria e la decisione della Plenaria nel 2008.
Nel perdurare del contrasto di giurisprudenza, la questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nella materia dei contratti pubblici quando si sia in presenza di due sole imprese, era stata rimessa all’esame della Plenaria[8].
Sul punto l’ordinanza di rimessione aveva manifestato la propria adesione all’orientamento per il quale – quando alla gara siano state ammesse due offerte – va dapprima esaminato il ricorso incidentale contro l’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale e poi, nel caso di sua fondatezza, vanno esaminate le censure di questi contro l’ammissione dell’aggiudicataria, concludendo nel senso che il giudice amministrativo può annullare entrambi gli atti di ammissione, con la conseguente indizione di una ulteriore gara.
La Plenaria nel 2008 aveva nella sostanza aderito alla soluzione prospettata dall’ordinanza di rimessione, facendo leva sulla nozione di interesse strumentale al ricorso e sul principio di imparzialità del giudice e parità delle parti, a cui veniva data prevalenza rispetto alle regole relative all’ordine di trattazione delle questioni[9].
È bene ricordare che la Plenaria del 2008 si fondava su un quadro normativo diverso rispetto a quello su cui si fonderà poi, come si vedrà, la Plenaria del 2011, messa oggi in discussione dal TAR Piemonte.
Infatti, prendeva le mosse dalla disamina delle norme sul ricorso incidentale, contenute nella L. TAR (L. n. 1034/1971), nel R.D. n. 1054/1924 e nel R.D. n. 642/1907.
Sulla base di tale quadro normativo, anteriore al c.p.a., rilevava come non vi fossero disposizioni puntuali sull’ordine di esame del ricorso principale e incidentale, e che, di conseguenza, fosse possibile, per il giudice, ispirarsi liberamente, nell’esaminare detti ricorsi, ai principi di effettività della tutela e interesse ad agire.
Rilevava la Plenaria n. 11/2008 che le disposizioni processuali rilevanti erano: l’art. 22, L. TAR che a sua volta richiamava l’art. 37, R.D. n. 1054/1924 e l’art. 44, R.D. n. 642/1907.
Tali disposizioni disciplinavano le modalità formali ed il termine per la proposizione del ricorso incidentale, mentre per la sua incidenza sul contenuto della sentenza il citato art. 37 si limitava a disporre che «il ricorso incidentale non è efficace se è prodotto dopo la rinuncia al ricorso principale o se questo è dichiarato inammissibile per essere stato proposto fuori termine».
Al di fuori di tale ipotesi normativa, proseguiva la Plenaria, vale a dire qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato, e non seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, spetta al giudice amministrativo fissare l’ordine di esame, sulla base dei principi di economia processuale e di logicità.
Nel caso specifico di ricorso principale e di ricorso incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, secondo la Plenaria, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio dell’improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse.
In siffatta evenienza la ricorrente principale, pur non potendo ottenere l’aggiudicazione della gara – in base al principio “il più contiene il meno” conserva l’interesse “minore” e “strumentale” a vedere esaminate le sue censure rivolte avverso l’atto di ammissione dell’aggiudicataria e in via consequenziale avverso l’aggiudicazione, affinché anche questi siano annullati, per ottenere l’indizione di una gara ulteriore.

1.3 La nuova rimessione della questione alla Plenaria con l’ordinanza n. 351/2011.
La questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sugli appalti era stata nuovamente rimessa alla Plenaria, da un’ordinanza che contestava la ricostruzione dell’interesse strumentale come interesse legittimo concreto e attuale meritevole di tutela e stigmatizzava l’estrema litigiosità favorita se non incoraggiata dal precedente orientamento[10].
Osservava, in particolare, l’ordinanza di rimessione che il sistema elaborato dalla giurisprudenza in materia di contratti della p.a., oltre a favorire una litigiosità esasperata, da una parte, non garantirebbe la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente (l’aggiudicazione dell’appalto) e, dall’altra, renderebbe estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica.
Invero, alla stregua dell’indirizzo della Plenaria n. 11/2008 la fondatezza sia dei ricorsi principali che di quelli incidentali, comportando l’esclusione di tutti i concorrenti, permetterebbe il rinnovamento della gara, e ciò costituirebbe oggetto di un interesse giuridicamente rilevante.
Si assume dunque che sarebbe meritevole di tutela l’interesse di due (o più) soggetti – la cui domanda dall’esame incrociato dei ricorsi risulta priva dei requisiti richiesti – subordinato ai seguenti presupposti:
a) che permangano le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria;
b) che la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando;
c) che in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione.
A fronte di questo interesse, a dir poco ipotetico, vengono invece sacrificati l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera (quantomeno all’esecuzione in tempi ragionevoli come auspicato e preteso in tutti i modi dal legislatore) e l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione sia pure illegittima; interesse quest’ultimo da riconoscere in base ad un principio di buon senso, prima ancora che giuridico (… melior est condicio possidentis), e che lo pone in una situazione obbiettivamente più forte non distante da quella di chi abbia già stipulato il contratto (ed è inutile ricordare la “tutela” di cui gode tale posizione, anche in sede comunitaria).
La diversa consistenza degli interessi, come prospettata dall’ordinanza di rimessione, mette anzitutto in discussione il richiamo alla par condicio fatto dalla Plenaria n. 11/2008 e che costituisce uno dei cardini del ragionamento; ma più radicalmente quello che occorre rimeditare è la configurazione dell’interesse al rinnovo della gara – il cd. interesse strumentale – come interesse legittimo.
Che si tratti di un interesse privo di attualità e concretezza lo dimostra del resto il fatto che a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale: la relativa pretesa dunque non sarebbe azionabile in sede di ottemperanza del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo.
Nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara, così spendendo le proprie chances, l’interesse da riconoscere è quello alla vittoria nella specifica gara a cui ha partecipato, e non anche quello al rinnovo della gara previo nuovo bando, altrimenti si perviene di fatto a rimettere in corsa un concorrente di cui per tabulas è stato accertato il difetto dei requisiti di partecipazione.
Sul punto l’ordinanza di rimessione ricorda quella giurisprudenza, ancorché risalente, secondo cui, se è vero che ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti pubblici è sufficiente dimostrare la sussistenza di un interesse “mediato”, realizzabile attraverso il compimento di successivi atti dell’amministrazione, è tuttavia incontestabile che l’interesse a ricorrere deve essere escluso, quando, in relazione ai vizi dedotti dalla parte interessata, l’annullamento comporterebbe effetti conformativi, incompatibili con qualsiasi possibilità di realizzazione, anche meramente strumentale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente[11].
Secondo l’ordinanza di rimessione, allora, sembra più corretto e più rispondente alla reale portata degli interessi in gioco affermare la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale.

1.4. La decisione della Plenaria nel 2011: la vicenda fattuale.
La Plenaria nel 2011[12] ha esaminato la questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sulle procedure di affidamento di contratti pubblici, scostandosi da quanto statuito nella precedente decisine n. 11/2008.
L’intervento è stato occasionato da una complessa vicenda contenziosa: si trattava di un appalto nel settore speciale ferrovie, con tre classificati in gara, e con proposizione di due ricorsi principali e tre ricorsi incidentali in primo grado:
a) un ricorso principale contro l’ammissione della prima classificata (proposto dalla seconda);
b) un ricorso principale contro l’ammissione della prima e della seconda classificata, nonché contro lo svolgimento della gara (proposto dalla terza);
c) e d) due ricorsi incidentali contro l’ammissione della seconda e della terza classificata (proposti dalla prima classificata);
e) un ricorso incidentale contro l’ammissione della terza classificata, proposto dalla seconda.
Il TAR si era pronunciato con due separate sentenze, sostanzialmente di puro rito, che affrontavano una sola questione di merito delle decine proposte.
In particolare, in relazione al ricorso della seconda classificata il TAR aveva affermato che:
a) è improcedibile l’originario ricorso per sopravvenuto difetto di interesse (si contestavano i termini di gara troppo brevi, ma la p.a. li aveva prorogati);
b) sono irricevibili per tardività i motivi aggiunti (ignorando il contrasto di giurisprudenza sul punto, risolto, dopo la sentenza del TAR, dalla Plenaria n. 1 del 2010);
c) conseguentemente è improcedibile il ricorso incidentale della seconda nei confronti della terza;
d) conseguentemente è improcedibile il ricorso incidentale della prima nei confronti della seconda.
In relazione al ricorso della terza classificata, il TAR:
a) accoglieva i ricorsi incidentali della seconda e della prima (in relazione ad un solo motivo, assorbendo tutti gli altri);
b) dichiarava improcedibile il ricorso principale (ignorando la Plenaria n. 11 del 2008).
In sede di appello risultavano proposti due appelli principali e tre incidentali.
In particolare, l’appello principale della seconda classificata:
a) contestava l’irricevibilità;
b) riproponeva tutti i motivi del ricorso di primo grado.
In relazione all’appello principale della seconda classificata proponeva ricorso incidentale la prima, riproponendo le censure di cui al ricorso incidentale di primo grado.
L’appello principale della terza classificata:
a) contestava l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado;
b) riproponeva tutti i motivi del proprio ricorso incidentale di primo grado.
In relazione agli appelli incidentali la prima e la seconda, riproponendo le censure assorbite dei ricorsi incidentali di primo grado.

1.5. La decisione della Plenaria del 2011: i principi di diritto e la motivazione.
La decisione della Plenaria n. 4/2011 esamina la questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale, in cinque tappe (§ 27 della sentenza):
a) la parità delle parti e l’imparzialità del giudice non intaccano le regole sull’ordine di esame di questioni di rito e di merito, che anzi ne sono espressione e applicazione; il c.p.a. ha fissato l’ordine di esame delle questioni, con portata ricognitiva della disciplina previgente, prima le questioni di rito, poi quelle di merito (art. 76 c.p.a. e art. 276 c.p.c.) (§§ 28-30)[13];
b) la questione della legittimazione al ricorso è prioritaria rispetto al merito: detta questione è rilevabile d’ufficio, e va introdotta mediante ricorso incidentale se il difetto di legittimazione deriva dall’accertamento dell’illegittimità di un atto amministrativo, trattandosi di questione di rito che nell’ordine di esame delle questioni deve precedere l’esame di quelle di merito (§§ 31-32);
c) il ricorso incidentale nel c.p.a. (art. 42) serve a introdurre non solo eccezioni, ma anche domande, e domande di accertamento pregiudiziale, perciò non necessariamente deve essere esaminato dopo il ricorso principale; va esaminato prima se introduce una questione di legittimazione del ricorrente principale (§ 33);
d) la legittimazione è un prius rispetto all’“interesse strumentale”: il “vizio” della Plenaria n. 11/2008 è aver valorizzato l’interesse strumentale senza essersi prima interrogata sulla sussistenza della legittimazione al ricorso (§§ 34-36);
e) a chi spetta la legittimazione al ricorso?
e.1) salvo puntuali eccezioni, la legittimazione spetta a chi partecipa alla gara (§§ 37 – 40);
e.2) le eccezioni alla regola sono (§ 39):
– la contestazione in radice della scelta di indire la procedura: legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento;
– la contestazione dell’affidamento diretto senza gara: legittimazione dell’impresa di settore;
– la contestazione di una clausola del bando escludente;
e.3) puntualizzazione dirimente: la legittimazione al ricorso spetta a chi partecipa legittimamente alla gara (avendone i requisiti) (§ 41), ergo:
– non può contestare la gara il concorrente definitivamente escluso (che non ha impugnato l’atto di esclusione, o il cui ricorso contro l’esclusione sia stato respinto) (§§ 42-44);
– non può contestare la gara il concorrente illegittimamente ammesso in gara, ancorché non escluso (§§ 45-47);
e.4) temperamenti se il ricorso principale attacca il bando (§§ 48-49):
1) non rileva, nell’ordine di esame dei ricorsi, il criterio “cronologico” basato sulla priorità del “vizio più antico”, dunque prima i vizi del bando;
2) soluzione caso per caso verificando se il ricorso incidentale pone questioni di legittimazione al ricorso principale; due esempi
e.5) irrilevanza del tipo di vizio denunciata con il ricorso incidentale (§ 51);
e.6) irrilevanza delle domande di parte volte ad alterare l’ordine logico delle questioni (§ 52);
e.7) temperamento dell’economia processuale, caso per caso: va esaminato prima il ricorso principale quando sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità (§ 53).
Il principio di diritto espresso dalla Plenaria (§ 54) è il seguente: «In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità»[14].
La decisione della Plenaria non disconosce il rilievo centrale del canone di imparzialità del giudice e di parità delle parti e che, in termini generali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa.
Tuttavia, proprio la piena e armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo, che fondano il procedimento logico di formazione della decisione.
In questo senso, deve essere accuratamente valorizzato, in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione “di diritto soggettivo”.
Inoltre, deve essere sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelle elaborazioni più consolidate della teoria del processo ed è recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice.
Il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, poi, va correttamente definito in funzione della dialettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti, tenendo conto del ruolo “terzo” del giudice, chiamato a risolvere la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame dei temi proposti.
Alla luce di tali regole processuali:
a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;
b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;
c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda;
d) la nozione di “interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore;
e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.
La piena attuazione dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice non contraddice affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine di esame delle questioni. L’affermazione o la negazione delle richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire, all’esito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda.
L’alterazione della corretta sequenza dei punti sottoposti allo scrutinio del giudice rappresenterebbe, all’evidenza, proprio la contraddizione del principio di parità delle parti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alle posizioni espresse dai litiganti.
È superfluo ricordare che, nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice.
Poiché il ricorso non è mera “occasione” del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte.
L’eventuale reiezione della domanda per “ragioni processuali”, collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente “formale”. Al contrario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.
La necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce una espressa regola positiva, stabilita dal c.p.a.
In virtù dell’art. 76, comma 4, c.p.a. «Si applicano l’art. 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del c.p.c. e gli artt. 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile».
Il richiamato art. 276, comma 2, prevede che «il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa».
Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del c.p.a.
La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

2. L’ordinanza del TAR Piemonte.

In tale contesto normativo e giurisprudenziale si inserisce l’ordinanza del TAR Piemonte, 9 febbraio 2012 n. 208, resa in un caso di gara di appalto con due soli concorrenti, in cui il secondo classificato aveva proposto ricorso principale e l’aggiudicatario ricorso incidentale “paralizzante”.
Il TAR, dopo aver compiuto una verifica istruttoria, sulla base della quale conclude che entrambi i ricorsi sarebbero fondati, sicché l’esito dovrebbe essere l’annullamento dell’intera gara, osserva che, se dovesse applicare il principio di diritto enunciato dalla Plenaria n. 4/2011, dovrebbe accogliere il ricorso incidentale e dichiarare inammissibile quello principale.
Ad avviso del TAR tale risultato non sarebbe tuttavia conforme ai principi di effettività della tutela, parità delle parti e libera concorrenza, perché brucerebbe la chance di vittoria del ricorrente principale in una futura gara.
Pertanto, il TAR ritiene rilevante e sottopone alla Corte di giustizia CE la seguente questione pregiudiziale: «Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta».

3. La decisione del Consiglio di Stato n. 3655/2011

Giova anzitutto ricordare che in una vicenda processuale immediatamente successiva alla decisione della Plenaria, le parti avevano sollevato in giudizio questioni di compatibilità comunitaria e costituzionale.
Tali questioni sono state disattese da Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2011 n. 3655 sulla scorta delle seguenti considerazioni:
a) la direttiva 2007/66/CE dispone che: «2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali. 3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione»;
b) sono così posti, in sintesi, i due principi: b.1) di non discriminazione fra le imprese al fine della deduzione di un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto; b.2.) della paritaria accessibilità al ricorso per chiunque abbia interesse all’aggiudicazione di un appalto e abbia subito o rischi di subire una asserita illegittima lesione della sua posizione;
c) i principi enunciati dalla pronuncia dell’adunanza Plenaria n. 4/2011 non contrastano con quelli ora richiamati, essendo chiaro che un’impresa può risultare ingiustamente pregiudicata a favore di un’altra nell’ambito della procedura di gara, ovvero essere oggetto di una illegittima preclusione al ricorso, solo in quanto sia titolare di una posizione sostanziale che dà titolo a partecipare alla gara stessa, ed è perciò tutelabile in giustizia; soltanto in questo caso, infatti, si configura il presupposto della situazione di parità con un’altra impresa suscettibile di essere lesa, poiché solo chi ha una corretta posizione sostanziale che lo legittimi ad essere parte nella gara ha poi un titolo a lamentare un eventuale deficit di tutela giurisdizionale al riguardo. In ipotesi contraria verrebbe affermato che i suddetti principi impongono di assicurare il giudizio, sempre e fino alla pronuncia nel merito, a favore di qualsivoglia soggetto che – indipendentemente dalla sua giusta presenza in un rapporto amministrativo – si pretenda leso rispetto ad una gara alla quale, proprio a seguito di suo ricorso, è stato accertato che non ha titolo a partecipare, e della quale, pur data tale situazione, non sussistono gli eccezionali presupposti di impugnabilità richiamati più sopra;
d) ne consegue che non si riscontra l’asserita lesione del principio della libera concorrenza; la relativa garanzia, per il profilo processuale, è data infatti dalla non discriminazione all’azione in giudizio fra gli aventi titolo idoneo a ricorrervi, perché titolari di una posizione sostanziale similmente tutelabile, e non già dalla garanzia che chiunque possa impugnare una procedura di gara pur se privo di una tale titolo abilitante all’impugnazione. Questo titolo non sussiste, in particolare, se, nel corretto ordine logico della decisione, è accertata preliminarmente dal giudice la mancanza delle dichiarazioni dovute ai sensi dell’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, e tale inadempimento sia previsto come causa di esclusione dalla gara, con clausola che per la stazione appaltante assume valenza non soltanto formale, ma sostanziale, poiché le preclude la certezza che un soggetto suscettibile di divenire aggiudicatario sia in possesso di requisiti essenziali; la contestazione della mancanza delle medesime dichiarazioni in capo al ricorrente incidentale, dedotta con il ricorso dal ricorrente principale, non può essere considerata eccezione preliminare, a sua volta “paralizzante”, venendo a mancare in radice la legittimazione al ricorso del ricorrente principale e con ciò il titolo a dedurre avverso atti del procedimento di gara, perché si invertirebbe lo sviluppo logico del giudizio, che vuole sia anzitutto vagliata l’idoneità a domandare l’intervento del giudice in capo a chi per primo lo ha investito di una domanda su cui poggia l’intero contenzioso; non è in contrasto con ciò la previsione delle disposizioni specifiche sui giudizi in materia di appalti pubblici da ultimo normate con il c.p.a., volte di certo, come in generale, al sindacato pieno dell’esercizio del potere amministrativo, ma nell’ambito di un giudizio soggettivo e di parti e non già del controllo oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa;
e) si è perciò concluso che non vi è la base per procedere al richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia CE ai sensi dell’art. 267 del TFUE (sulla mancata dichiarazione del possesso dei requisiti per la gara che comporta l’inammissibilità del ricorso, sull’interesse all’aggiudicazione dell’appalto che esclude quello alla sua rinnovazione; sulla sufficienza della dimostrata lesione della libera concorrenza per integrare la legittimazione al ricorso), perché si tratta di un caso in cui la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con chiarezza, univocità ed evidenza tali da non dare adito a nessun ragionevole dubbio interpretativo sulla soluzione da dare alla questione processuale sollevata;
f) anche poi a prescindere dall’assorbente e preliminare circostanza che compete alla giurisdizione nazionale configurare i caratteri essenziali del processo amministrativo (tra cui quello, ricordato, soggettivo), e che le questioni pregiudiziali dell’art. 267 sono quelle semmai che afferiscono all’uniforme applicazione del diritto europeo per quel che riguarda i contratti pubblici e l’esistenza della possibilità di una tutela giurisdizionale, non circa il processo amministrativo e i suoi presupposti; e anche a prescindere dall’altrettanto assorbente e preliminare circostanza che, perché sorgano i presupposti del rinvio pregiudiziale occorre comunque che ci sia un giudizio sull’oggetto del processo e non sull’esistenza delle condizioni del processo; e considerato comunque che l’appellante ha avuto piena occasione, senza alcuna discriminazione, di tutela giurisdizionale verso la presunta violazione delle norme di gara e che non può che essere alla stessa imputata la circostanza che andava estromessa dalla gara e perciò difettava di legittimazione a ricorrere, non si rinviene nel sistema della normativa comunitaria sul tema un principio, sul quale chiedere quale debba essere l’uniforme applicazione, per il quale il titolo all’azione in giudizio sia comunque da riconoscere malgrado il difetto della qualità per agire in giustizia, cioè della titolarità di una posizione sostanziale tutelabile, vale a dire indipendentemente dal possesso della legittimazione al ricorso (che nella specie la ricorrente principale non possiede): e la conseguente prescrizione che, pur accolto il ricorso incidentale paralizzante il ricorso principale, questo debba comunque essere esaminato e deciso, così privilegiando l’interesse ormai di mero fatto del soggetto non legittimato a svantaggio di quello dell’aggiudicatario ed in vista di una rinnovazione della gara onerosa, inutilmente differita e del tutto eventuale. Non sussistono dunque i presupposti per dar corso alla questione pregiudiziale comunitaria dell’art. 267, comma 1: per la medesima ragione non ricorre l’ipotesi del comma 3, che comunque postula i medesimi presupposti di materia e di incertezza interpretativa perché sorga l’obbligo di rimessione.

4. Le criticità dell’ordinanza del TAR Piemonte

L’ordinanza del TAR Piemonte suscita alcune perplessità di ordine formale e sostanziale.
Sul piano formale, secondo la Nota informativa della Corte di giustizia CE, riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali (2011/C 160/01), i provvedimenti di rinvio pregiudiziale devono, tra l’altro, «riportare il contenuto delle disposizioni nazionali che possono trovare applicazione ed identificare, eventualmente, la giurisprudenza nazionale pertinente, indicando ogni volta i riferimenti precisi».
È vero che tali istruzioni non hanno carattere vincolante, però è anche vero, come esse ricordano, che solo il provvedimento di rinvio pregiudiziale «è (…) il documento che serve come base per il procedimento che si svolge dinanzi alla Corte e (…) quest’ultima deve poter disporre degli elementi che le consentano di fornire una soluzione utile al giudice nazionale. Inoltre, è solo la domanda di pronuncia pregiudiziale che viene notificata agli interessati legittimati a presentare osservazioni dinanzi alla Corte – in particolare gli Stati membri e le istituzioni – e che costituisce oggetto di una traduzione».
L’ordinanza del TAR Piemonte, invece, non cita alcuna disposizione processuale nazionale, limitandosi a menzionare il principio di diritto espresso dalla Plenaria n. 4/2011.
Sul piano formale, si può dubitare della stessa ammissibilità di un rinvio pregiudiziale così formulato.
Sul piano sostanziale, poi, vanno fatti due rilievi critici.
Per il modo in cui l’ordinanza è formulata, vale a dire mediante l’omissione di puntuali riferimenti normativi e la menzione del solo principio di diritto enunciato dalla Plenaria, l’ordinanza potrebbe dare l’impressione, specialmente a soggetti estranei all’ordinamento nazionale, che il principio di diritto espresso dalla Plenaria sia vincolante per il TAR Piemonte, e che il TAR Piemonte voglia svincolarsi rinviando alla Corte di Giustizia.
Ma la materia del contendere non è affatto questa.
Intanto, i principi di diritto enunciati dalla Plenaria non sono vincolanti per i TAR (come si evince da una piana lettura dell’art. 99 c.p.a.)[15].
Inoltre, la Corte di giustizia CE ha già più volte chiarito che regole processuali nazionali che vincolino un giudice inferiore alle statuizioni di un giudice superiore, non impediscono al giudice inferiore di sollevare pregiudiziale comunitaria, ove ritenga che le statuizioni del giudice superiore contrastino con il diritto comunitario[16].
Sicché, è fuori discussione che il TAR Piemonte non avesse alcun ostacolo processuale a fare il rinvio pregiudiziale.
Il secondo rilievo critico di ordine sostanziale è che il modo in cui l’ordinanza è formulata dà a prima lettura l’impressione che la Plenaria abbia enunciato un principio del tutto avulso da un puntuale contesto normativo processuale.
Il che non è perché da quanto sopra esposto si evince che la Plenaria n. 4/2011 si è attenuta al quadro processuale come risultante dal c.p.a. e dalle disposizioni del c.p.c. da esso richiamate.
Quadro processuale, si noti, è in parte diverso da quello su cui si era basata la Plenaria n. 11/2008, che aveva desunto la “libertà del giudice” nell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale dall’assenza di regole processuali puntuali.
Il vaglio del giudice comunitario, pertanto, non potrà certo svolgersi tenendo conto del breve sunto della Plenaria n. 4/2011 che ne dà l’ordinanza del TAR Piemonte.
La Corte di giustizia CE dovrà invece condurre il suo esame sulle disposizioni processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e di legittimazione processuale, verificando se tali regole processuali nazionali siano in contrasto con i principi comunitari di effettività della tutela, parità delle parti, libera concorrenza.
Sarà interessante verificare la posizione degli Stati membri diversi dall’Italia, che si costituiranno davanti alla Corte di giustizia CE, e come la questione controversa viene affrontata negli altri Paesi europei, alla luce delle rispettive disposizioni processuali nazionali.
Non sembra che la risposta della Corte di giustizia CE potrà essere diversa da quella che già si evince dalla stessa Plenaria n. 4/2011 e dalla successiva decisione del Consiglio di Stato n. 3655/2011, sopra riportata in sintesi.
Infatti l’effettività della tutela e la parità delle parti implicano che i concorrenti a una gara di appalto devono essere messi in condizione di contestare tempestivamente ed efficacemente l’aggiudicazione, ossia di accedere ad una tutela giurisdizionale.
La giurisprudenza comunitaria ha, infatti, censurato quelle leggi nazionali che non prevedevano la possibilità, per i concorrenti non aggiudicatari, di impugnare l’aggiudicazione.
Si ricordi la decisione Corte giust. CE, 24 giugno 2004, C-212/02 (Commissione c. Austria) ha ritenuto contraria all’art. 2, par. 1, lett. a) e b), direttiva 89/665 ed alla direttiva 92/13, una legge nazionale che non preveda una procedura di ricorso che permetta ad un concorrente in una gara d’appalto che sia stato escluso di ottenere l’annullamento della decisione di aggiudicazione; nel caso deciso la legislazione austriaca viene giudicata in contrasto con le citate direttive perché non prevedeva che l’aggiudicazione fosse comunicata ai concorrenti diversi dall’aggiudicatario e non consentiva a costoro di impugnare l’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto[17].
Ma una volta che l’accesso alla giustizia sia garantito, il diritto comunitario non impinge sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e condizioni dell’azione, che non possono che appartenere alla cd. «autonomia processuale» dei diritti nazionali[18].
È sì vero che la Corte di giustizia ha riconosciuto l’accesso al ricorso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’affidamento di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata[19].
Ma la nozione di “interesse all’affidamento di un determinato appalto pubblico” non può che implicare una verifica che tale interesse sia “legittimo” nel senso di essere fondato su ragioni legittime, e non sia un interesse di mero fatto.
E sotto tale profilo, l’interesse all’affidamento di un appalto pubblico spetta solo a chi ha tutti i requisiti per partecipare alla gara, non può spettare a chi dalla gara è stato escluso o deve essere escluso.
Pertanto, chi è stato legittimamente escluso non ha un interesse all’affidamento della gara fondato su ragioni legittime, con la conseguenza che, sul piano processuale, non ha legittimazione a contestare la gara.
Inoltre “l’interesse all’affidamento” è riferito dalla Corte di giustizia CE a un “determinato appalto pubblico”, ossia allo specifico appalto di cui si discute e alla cui gara ha partecipato il soggetto che contesta l’operato della stazione appaltante.
Le direttive ricorsi 89/665/CE e 92/13/CE sembrano tutelare l’interesse all’affidamento della specifica gara di cui si discute, e non sembra si spingano a tutelare l’interesse “strumentale” a far cadere la gara specifica per conseguire l’indizione di una nuova gara, in cui hanno una remota possibilità di vittoria.
E ciò, tanto più nei casi, come quelli concreti che hanno originato il contenzioso in questione, in cui il concorrente merita l’esclusione dalla gara per difetto di requisiti.
L’interesse “strumentale” al rinnovo della gara è di dubbia rilevanza giuridica, se solo si considera che la stazione appaltante non ha alcun obbligo di rinnovare la gara e che, come spesso accade, si trova spesso nell’impossibilità di rinnovare la gara annullata dal giudice, atteso che nelle more della durata del contenzioso, vengono persi i finanziamenti pubblici necessari, spesso ancorati al rispetto di precisi tempi procedimentali.
Sicché, dare rilevanza all’interesse strumentale del concorrente privo dei requisiti di far cadere l’intera gara per poter partecipare ad una ipotetica ed eventuale nuova gara, significa privilegiare un interesse di mero fatto rispetto all’interesse pubblico e generale alla celere aggiudicazione ed esecuzione degli appalti pubblici, con un effetto di rallentamento se non di paralisi assai lesivo della libera concorrenza.
Né sembra che le citate direttive ricorsi, nell’affermare la effettività della tutela e la parità delle parti, abbiano inteso incidere sulla connotazione del processo come “processo di parti” per trasformarlo in una giurisdizione oggettiva in cui il giudice esercita un controllo generalizzato sull’operato della stazione appaltante.
Il processo di parti è retto da regole del gioco e deve essere di durata ragionevole: se viene esclusa la legittimazione al ricorso in capo al ricorrente principale, il giudice non può e non deve esaminare d’ufficio la legittimità della gara di appalto sotto altri profili.
Quest’ultimo è semmai un compito della stazione appaltante, che ben può, in via di autotutela, annullare l’intera gara se ravvisi il difetto di requisiti in capo a tutti i concorrenti.
In definitiva, i principi comunitari invocati, effettività della tutela, parità delle parti, libera concorrenza, non possono non essere coniugati con altri basilari principi che sono quelli della celere esecuzione dei pubblici appalti, della lealtà processuale, del divieto di abuso del diritto di difesa, della ragionevole durata dei processi, della connotazione dei processi diversi da quelli penali come “processi di parti”.
Del resto sembra impensabile che il diritto comunitario possa invertire l’ormai diffusa tendenza a considerare il processo amministrativo come giudizio sul rapporto e sulla pretesa sostanziale, con riferimento alla quale proprio la regola del previo esame del ricorso incidentale rispetto a quello principale era stata indicata, molti anni orsono, da autorevole e lungimirante dottrina, come uno dei punti di partenza[20].
In conclusione, e in due battute, i principi comunitari sul processo in materia di pubblici appalti, e segnatamente i principi di parità delle parti, effettività della tutela, libera concorrenza:
a) non sembrano incidere sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e di legittimazione al ricorso, processo di parti, ragionevole durata del processo, esclusione di una giurisdizione di tipo oggettivo con poteri ufficiosi del giudice;
b) sembrano tutelare l’interesse all’affidamento dell’appalto in capo ai concorrenti che hanno i requisiti per ottenere l’affidamento, e non anche di coloro che non hanno detti requisiti, atteso che effettività della tutela non consente comunque di abusare del diritto di difesa;
c) non sembrano tutelare un ipotetico interesse strumentale al rinnovo della gara, in capo a soggetto di cui si sia accertato che non aveva i requisiti di partecipazione alla prima gara, pena, da un lato, il rallentamento e la paralisi del mercato dei pubblici appalti in nome di interessi di fatto meramente privatistici e, dall’altro lato, la trasformazione del processo di parti in una giurisdizione di tipo oggettivo, in cui il giudice eserciti un sindacato generale sull’operato della stazione appaltante, avulso dalle regole processuali in tema di legittimazione e interesse al ricorso.

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* Il commento è in corso di pubblicazione nel n. 4/2012 di Urbanistica e appalti.
[1] Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367; Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695; Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468.
[2] Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3456.
[3] Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 1990, n. 262.
[4] Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2095; Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6285; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583.
[5] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 21 febbraio 2007, n. 1527.
[6] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16 novembre 2007, n. 11322
[7] Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8005.
[8] Cons. Stato, sez. V, ord. 5 giugno 2008, n. 2669.
[9] Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, in Urbanistica e appalti, 2009, 1, 41, con nota di Tarantino L., La Plenaria chiarisce i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo.
[10] Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2011, n. 351.
[11] Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 1998, n. 675.
[12] Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, in Urbanistica e appalti, 2011, 6, 674 con nota di Lamberti C., L’Adunanza Plenaria “boccia” l’interesse strumentale, in Giur. It., 2011, 1651 con nota di Tropea G., I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale di nuovo dinanzi alla Plenaria. Un revirement atteso dopo un’interessante (e per alcuni versi discutibile) ordinanza di rimessione.
[13] Negli stessi termini, ma prima dell’Adunanza Plenaria del 2011, v. Tropea G., Commento all’art. 42, in Caringella F. e Protto M., Il Codice del nuovo processo amministrativo, Roma, 2010, 478.
[14] Negli stessi termini della Plenaria si sono espressi, prima della sua pubblicazione, Villata R. e Bertonazzi L., Commento all’art. 42 c.p.a., in Il processo amministrativo – commentario al D.Lgs. n. 104/2010, a cura di Quaranta A e Lopilato V., Milano, 2011, 422-423.
[15] Sul tema, v. Oggianu S., Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Padova, 2011.
[16] Da ultimo in tal senso Corte giust. CE, 20 ottobre 2011, C- 396/09, in Foro It., 2011, IV, 537, con ampia nota di richiamo di altri precedenti della Corte; v. Corte giust. CE, 16 gennaio 1974, C-166/73; Corte giust. CE, 5 ottobre 2010, C-173/09.
[17] V. anche Corte giust. CE, 28 ottobre 1999, C-81/98, Alcatel Austria AG e altri.
[18] Sia consentito rinviare a Protto M., L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, passim.
[19] Corte giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26/03, par. 40.
[20] Greco G., L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, 227.

(pubblicato il 1.3.2012)

Note

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