1. Il rinnovato quadro normativo in materia di contratti pubblici
Con il decreto legislativo n. 50 del 2016 il Legislatore ha espressamente abrogato il D.lgs. n. 163/2006 e suggellato (benché con efficacia non integrale ed immediata) il definitivo tramonto del relativo Regolamento di attuazione ed esecuzione, approvato con il D.P.R. n. 207/2010[1].
È questo il frutto di una lunga gestazione normativa che aveva trovato luce nella Legge-delega n. 11 del 2016[2], con la quale sono state recepite le istanze di efficienza amministrativa, competitività e crescita del sistema sottese alle Direttive Europee 2014/23/UE,  2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di appalti pubblici e procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione.
Si ricorderà come il Codice dei contratti pubblici del 2006, ed il successivo Regolamento del 2010, avessero optato per la scelta di una disciplina particolarmente dettagliata, declinata in un considerevole numero di articoli che andavano a comporre l’ordito normativo. L’abrogato codice constava, infatti, di ben 257 articoli cui andavano aggiunti varie disposizioni bis, mentre all’interno degli articoli medesimi, erano di poi intervenute, nel corso degli anni, numerose interpolazioni mediante l’introduzione di nuovi ed ulteriori commi; il regolamento, emanato a ben quattro anni di distanza dal codice, si componeva di ben 359 articoli, finendo per apparire non come una normativa di attuazione, ma come un secondo codice.
Le regole contenute nel Codice del 2006, forse troppo puntuali – nonché la previsione di una serie di adempimenti che sovente apparivano agli operatori meramente burocratici – avevano appesantito le procedure di gara, e avevano giustificato, nella pratica, il ricorso frequente a normative speciali foriere di deroghe (emblematico è stato il caso delle opere necessarie al grande evento Expo Milano 2015, per la cui realizzazione ordinanze del Presidente del Consiglio, nonché una successiva legge ad hoc, hanno introdotto la possibilità di derogare a ben 85 articoli del vecchio Codice).
L’abrogata disciplina in materia di appalti pubblici aveva alimentato un notevole contenzioso, senza ottenere, per converso, risultati evidenti in termini di efficacia ed efficienza delle procedure di affidamento, con conseguente danno per la finanza pubblica e per la qualità dei servizi offerti.
In aperta rottura con il passato, ed in linea con la normativa europea, la nuova disciplina è stata invece improntata alle seguenti direttrici: certezza  giuridica, pubblicità e trasparenza, snellezza, tutela giuridica, con uno sguardo rivolto alle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione Europea, ispirate ad un approccio alla disciplina degli appalti e delle concessioni di tipo sostanzialmente diverso da quello previsto nell’ambito del precedente contesto normativo.
Di qui la scelta, quale criterio direttivo per il recepimento delle direttive citate comunitarie, di vietare l’introduzione ovvero il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive medesime[3].
L’opzione del Legislatore del 2016 è orientata nel senso di una normativa essenziale, che non si sofferma su aspetti di dettaglio così favorendo la flessibilità e l’adeguatezza delle scelte delle stazioni appaltanti. Infatti, nelle migliori (e più ottimistiche) intenzioni del Legislatore, delegante e delegato, il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”[4], redatto secondo criteri di semplificazione, razionalizzazione, riduzione dello stock normativo, rispetto del divieto di gold plating, avrebbe dovuto rappresentato una disciplina di carattere autoapplicativo.
Tuttavia una normativa di “primo livello” particolarmente snella si sarebbe potuta trasformare in una sorta di delega “in bianco” alle Amministrazioni appaltanti, ingenerando così il rischio di fenomeni di eccessiva (e pericolosa) discrezionalità nell’utilizzo delle risorse pubbliche, e di sostanziale illegittimità amministrativa.
Di qui l’esigenza di introdurre una normativa primaria necessariamente accompagnata, in fase applicativa, da misure amministrative e da atti interpretativi sì da garantire agli operatori la corretta e uniforme interpretazione della disciplina e, nel contempo, assicurare alle stazioni appaltanti assistenza costante nella fase di pianificazione e conduzione delle relative procedure.
A tal fine, già la Legge-delega, non contemplava l’emanazione di un unico regolamento di esecuzione e di attuazione, bensì l’emanazione di diverse tipologie di atti attuativi. Tra questi l’attenzione dei primi commentatori è stata indubbiamente catalizzata dagli atti che l’Autorità Nazionale Anticorruzione è stata chiamata ad emanare; nello specifico, nell’ambito del nuovo Codice degli appalti pubblici e delle concessioni sono individuabili tre tipologie di atti attuativi ad essa riferibili: 1) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni Parlamentari; 2) quelli adottati direttamente dall’ANAC a carattere vincolante erga omnes, ed in particolare le Linee guida[5]; 3) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante, il cui contenuto sarà, tra le altre, recepito in apposite Linee guida.
Nel rinnovato quadro giuridico innanzi delineato, agli occhi del Legislatore le Linee guida dell’ANAC sono apparse, quale strumento di soft law, il mezzo più idoneo a fornire criteri unitari e ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure, consentendo un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del settore dei lavori pubblici e del mercato.
Quanto all’individuazione dell’organismo pubblico cui attribuire il potere di adottare queste disposizioni di completamento della normativa di primo livello, la scelta in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sembra coerente sia con l’esperienza da questa già maturata ed acquisita in sede di applicazione del previgente Codice dei contratti pubblici, sia con la natura indipendente della stessa, capace, in quanto tale, di porsi quale interlocutore fra gli operatori economici e le stazioni appaltanti, nonché di calibrare i propri interventi precipuamente in funzione di evitare fenomeni di diffusa illegalità e di corruzione nel sistema degli affidamenti pubblici.
Con l’approvazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, il ruolo dell’ANAC risulta potenziato e rafforzato rispetto alla disciplina previgente in un’ottica di sostegno della legalità, e la predisposizione da parte di quella di atti come le Linee guida, unitamente a bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, dovrebbe promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti e favorire lo sviluppo di best practices.
 
2. Le Linee guida ANAC nel sistema delle fonti
Così brevemente descritto il nuovo contesto normativo, appare opportuno soffermasi sulle perplessità che il ricorso alle Linee guida dell’ANAC ha suscitato nei primi osservatori e negli operatori del settore, solleticando qualche curiosa riflessione in ordine alla natura delle emanande Linee guida dell’ANAC ed alla loro collocazione rispetto al tradizionale sistema delle fonti di produzione del diritto.
Non sollevano particolari criticità le Linee guida destinate ad essere recepite in decreti ministeriali ad hoc, le quali devono essere categorizzate tra i “regolamenti ministeriali” e che, in quanto tali, seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988[6].
Né, parimenti, di difficile inquadramento risultano essere le Linee guida a carattere non cogente, che si tradurranno nella predeterminazione di regole di indirizzo finalizzate ad orientare i comportamenti delle stazionali appaltanti e degli operatori economici privati, e come tali saranno assimilabili alle circolari operative a carattere generale.
Le questioni di inquadramento dogmatico esplodono, piuttosto, in tutta la loro problematicità, in relazione alle Linee guida a carattere cogente che l’ANAC è stata chiamata ad emanare con riferimento ad aspetti determinanti della disciplina delle procedure di aggiudicazione. Al riguardo è sufficiente rammentare come gli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016 affidino alle Linee guida dell’ANAC la definizione del sistema di qualificazione delle imprese, dei requisiti di partecipazione alle procedure e del regime delle SOA, assumendo così una portata normativa assai considerevole, nella misura in cui di fatto limiteranno, o quanto meno condizioneranno, l’accesso al mercato degli appalti pubblici e, in ultima analisi, lo stesso esercizio delle libertà di impresa.
Il concetto di soft law[7], ben conosciuto in ambito internazionale, ma estraneo al nostro ordinamento, ha alimentato non poche incertezze applicative ed interpretative; il suo richiamo è infatti apparso, per un verso, eccessivamente generico, mancando una chiara definizione della disciplina sostanziale e procedimentale cui tali Linee guida dovrebbero essere assoggettate, e per altro verso inappropriato, attesa l’astratta non vincolatività della stessa. Le Linee guida, infatti, dovrebbero essere espressione di un potere di direttiva[8], che si estrinsecherebbe nell’indicazione delle modalità attuative di un precetto normativo e si declinerebbe in variegate forme (raccomandazioni, istruzioni operative), ma non in regole cogenti.
La Legge n. 11 del 2016 tenta di offrire utili indicazioni esegetiche in una prospettiva sistematica e ricostruttiva: dal punto di vista sostanziale, la delega riconduce le Linee guida al genere degli “atti di indirizzo” (lett. t) e li qualifica come strumenti di “regolamentazione flessibile”; dal punto di vista procedimentale, la Legge-delega non reca alcuna disciplina, né rinvia ad atti-fonte del Ministero o della stessa ANAC. L’unica disposizione specifica al riguardo è quella contenuta nella lett. u) del comma 1 dell’art. 1, la quale prevede la trasmissione alle Camere di apposite relazioni nei casi individuati dal Codice, oltre a quella prevista dal comma 5 dell’art. 1 per le Linee guida “ministeriali”. Infine, l’art. 213, comma 2, secondo periodo dello schema di codice identifica (non senza genericità) gli atti da trasmettere in quelli “ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto della regolamentazione”[9].
Secondo un approccio tradizionale[10] fondato sul granitico dispositivo dell’art. 1 delle cosiddette Preleggi, il sistema delle fonti del diritto sarebbe chiuso e non sarebbero ammissibili fonti secondarie atipiche, che in quanto tali presenterebbero dubbi profili di compatibilità tanto con il novellato art. 117, comma 6, della Costituzione, quanto con l’art. 17 della Legge n. 400/1988, che taluni ritengono dotata di efficacia superiore, nonostante il rango di legge ordinaria[11]. Dette disposizioni avrebbero irrigidito il sistema delle fonti normative secondarie, finendo per individuare nel regolamento ex Legge n. 400 del 1988 l’unico atto sub-legislativo. In altri termini, il regolamento di cui alla L. n. 400/1988 (governativo o ministeriale) rappresenterebbe il tipico ed il solo atto idoneo ad introdurre nell’ordinamento norme giuridiche di rango secondario[12].
Pertanto, alle Linee guida dell’ANAC non potrebbe essere riconosciuto alcun carattere normativo e si dovrebbe negare la loro capacità di innovare il quadro giuridico preesistente e di resistere alla forza caducatoria di norme successive.
Secondo un approccio più moderno[13], intendendosi svincolare dalle forme e dall’autoqualificazione delle norme, le Linee guida costituirebbero atti normativi secondari atipici e andrebbero ad occupare spazi lasciati in bianco dalle fonti legislative e regolamentari con una disciplina di dettaglio di “prima battuta”; le Linee guida rinverrebbero il loro presupposto proprio nell’esistenza di uno “spazio libero” dalla presenza di norme legislative e regolamentari e a tali norme non espressamente riservato.
Sulla scorta di siffatte premesse, si potrebbe arrivare a sostenere che gli interventi dell’ANAC costituiscano esercizio di un’attività normativa secondaria extra ordinem che è la stessa legge ad autorizzare, e che stiamo assistendo, almeno in parte, ad un fenomeno atipico di delegificazione[14].
L’espressione “delegificazione”, alla quale viene ricondotto un ventaglio di fenomeni disparati e che ha finito dunque per assumere un significato polisemico, esprime al contempo sia l’esigenza di superare l’uso massiccio della forma della legge come fonte del diritto, sia l’esigenza di superare l’eccesso di vincoli che limitano le attività pubbliche (e private)[15].
La delegificazione costituisce non solo, e non tanto, un rimedio all’ipertrofia legislativa, ma anche, più in generale, un mezzo per procedere ad una ben più complessa razionalizzazione dei processi di decisione politica e di semplificazione normativa[16].
Tuttavia, il ricorso massiccio alle Linee guida dell’ANAC non rimanderebbe ad una mera riorganizzazione del sistema delle fonti (nel senso della definizione di una più sistematica linea di demarcazione tra normazione primaria, secondaria e normazione tecnica), ma interesserebbe e solleciterebbe la forma stessa dell’organizzazione politica, nei suoi plurimi centri di potere e di produzione del diritto.
In altri termini, le Linee guida dell’ANAC, aprendo all’atipicità nella produzione giuridica, sembrano coinvolgere (e sconvolgere) gli stessi limiti della normazione quale attività dispositiva distinta da quella provvedimentale.
Nell’accezione generale, e qui prescelta, di “sostituzione di norme primarie mediante norme secondarie”, la delegificazione non riguarderebbe soltanto il rapporto tra legge del Parlamento e regolamenti governativi, ma rappresenterebbe uno schema funzionale a spiegare anche diverse ipotesi di intreccio tra decisioni politiche, che mettono in campo una relazione tra atti-fonte di rango primario e atti-fonte di rango secondario[17].
L’attività normativa secondaria dell’ANAC sarebbe dunque legittimata dall’arretramento del potere legislativo e regolamentare, potere che il Parlamento stesso, e lo stesso Governo, hanno scelto di “autolimitare” nell’interesse generale.
In una democrazia ad impianto pluralista come la nostra, dove la sovranità popolare non comporta il conferimento in via preferenziale della potestà normativa al corpo elettorale, non si può escludere che si abbia un’alternativa di competenze tra organi dotati di diverso grado di rappresentatività[18].
L’impostazione tradizionale, secondo cui i poteri normativi possono (e devono) essere attribuiti ai soggetti dotati di più ampia rappresentatività e legittimazione democratica (Parlamento, Governo, Consigli Regionali), nei fatti parrebbe ormai superata nella sua assolutezza.
La legislazione italiana, a partire dagli anni novanta del secolo scorso, è venuta configurando un “policentrismo normativo” collegato ad una sempre più vasta distribuzione delle funzioni pubbliche fra una pluralità di soggetti, anche al di fuori del circuito della legittimazione democratica e della responsabilità politica[19].
Il sistema delle fonti sembra essersi sviluppato in anni recenti seguendo processi di produzione più complessi, nei quali la distinzione tra atti normativi, non normativi e regolamentari si è fatta meno nitida, accettando ripetute sovrapposizioni e sostituzioni tra il criterio di gerarchia e quello di competenza[20].
L’ANAC, al pari delle altre Autorità Amministrative Indipendenti, costituisce una tipologia speciale di soggettività pubblica la cui azione, nei singoli settori di afferenza, si svolge sulla base di una più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze ormai in atto nell’ambito del nostro ordinamento[21].
Ad una lettura radicale della nostra forma di governo in termini di “centralità parlamentare”, potrebbe sostituirsi non già una lettura in termini di “centralità governativa”, bensì la costruzione di un più articolato rapporto tra Parlamento, Governo ed altri soggetti pubblici, che, sul piano delle fonti, non cancellerebbe né attenuerebbe in assoluto i principì di gerarchia e di competenza, ma offrirebbe una più equilibrata distribuzione delle competenze nell’ambito dell’apparato statale.
Seguendo un approccio sostanzialistico di massima apertura, che va al di là di categorie formali ormai vetuste, si potrebbe sostenere come l’ordinamento individui le sue fonti e ne definisca gli attributi, e con ciò stesso, definisca se stesso, attraverso un rapporto di circolare, mutua alimentazione: l’ordinamento, infatti, fa le fonti, o quanto meno ne stabilisce le forme, e queste ultime, a loro volta, fanno l’ordinamento, lo riempiono di corpo e lo conformano nei suoi contenuti complessivi[22].
La riformulazione costante dei confini della normazione, in un processo sistematico e diffusivo che riflette la frammentazione di una società caratterizzata da più livelli di governo e la diversificazione degli interessi, implica di necessità l’erosione del sistema tradizionale delle fonti; i formali criteri di riconoscimento delle stesse devono, dunque, cedere il passo ad un rinnovato criterio sostanzialistico della loro identificazione.
Pertanto, per fare chiarezza attorno alle emanande Linee guida dell’ANAC sarebbe forse più opportuno convertire il piano di osservazione dei dati positivi rilevanti, passando dalle fonti all’efficacia delle norme, nell’ambito di un mondo, quale quello giuridico, che non appare più abitato solo da forme e da fonti, ma, e soprattutto, da norme e da interessi.
Una giustificazione adeguata allo spostamento di pesi che si è realizzato, sul piano delle fonti secondarie, si rinverrebbe d’altronde nell’esigenza di migliorare, nei tempi e nei contenuti, la risposta alle domande di normazione relative ad interessi primari, nonché di elevare la qualità della legislazione con riferimento agli stessi; un ordinamento di tipo reticolare potrebbe, di più e meglio, rispondere alla complessità e alla molteplicità degli interessi da comporre in settori sociali attraversati da costanti cambiamenti[23].
 
3. Il parere del Consiglio di Stato: un autorevole tentativo di inquadramento dogmatico 
Chiamato ad esprimere un parere sullo schema del decreto legislativo redatto dal Governo, il Consiglio di Stato ha ritenuto più opportuno fugare le perplessità sorte attorno all’inquadramento dogmatico delle Linee guida dell’ANAC negando l’introduzione di una nuova ed atipica fonte del diritto, con tutte le complicazioni ricostruttive che ne sarebbero derivate[24].
Secondo una prospettiva di decentramento normativo, il riconoscimento di poteri normativi, in una con i poteri di controllo, sanzionatori e para-giurisdizionali già attributi all’ANAC, avrebbe persino potuto suggerire l’ipotesi di una quarta funzione, chiamata a tutelare interessi generali individuati dalla Costituzione e dalla legge attraverso strumenti nuovi, volutamente collocati in concorrenza o in alternativa alla legge stessa, che avrebbero sconvolto gli equilibri dell’assetto conosciuto delle fonti regolative[25].
Dunque, pur avvertendo le difficoltà di una corretta collocazione sistematica, il Consiglio di Stato ha preferito l’opzione interpretativa che combina la valenza certamente generale dei provvedimenti in questione con la natura del soggetto emanante (l’ANAC), investito dalla legge di funzioni non soltanto di vigilanza, ma anche di regolazione[26].
Pertanto, le Linee guida (e gli atti ad esse assimilati) dell’ANAC sono state ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità Amministrative Indipendenti, che non rappresentano regolamenti in senso proprio, ma atti amministrativi generali e, appunto, di regolazione.
Tale ricostruzione esegetica, che al Consiglio di Stato è apparsa compatibile, oltre che con il dettato della delega e con il sistema delle fonti, anche con l’esigenza inderogabile di un riformato contesto di qualità e certezza regolatoria, e non porrebbe particolari problemi in ordine alla vincolatività all’efficacia delle Linee guida.
Le Linee guida che saranno destinate a vincolare i comportamenti dei soggetti coinvolti godrebbero di un’efficacia esterna mediata, che dovrebbe generalmente estrinsecarsi per il tramite di un atto amministrativo applicativo o violativo delle stesse, teso ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari. Tale efficacia mediata potrebbe essere di carattere positivo ovvero di carattere negativo: positivo, nel senso che la conformità alle Linee guida dell’atto emanato dalla P.A. lascerebbe dedurre il corretto esercizio del potere amministrativo; negativo perché, ove l’atto fosse difforme, potrebbe ravvisarsi un indice sintomatico del vizio di eccesso di potere (o persino di violazione di legge), quale causa di annullabilità dell’atto stesso[27].
In secondo luogo, l’assimilazione agli atti amministrativi di regolazione consentirebbe di assicurare anche per le Linee guida tutte le garanzie procedimentali e di qualità della regolazione già pacificamente vigenti per le Autorità Amministrative Indipendenti, in considerazione della natura non politica, ma tecnica di tali organismi.
L’esercizio di poteri regolatori da parte di un soggetto posto al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione deve infatti trovare adeguata giustificazione alla luce di un procedimento partecipativo, inteso come strumento di partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. Il rischio di una caduta del valore della legalità sostanziale dovrebbe dunque essere compensato, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio[28].
A tal fine, l’ANAC, da un lato, dovrà prevedere idonee garanzie partecipative in sede di elaborazione delle proprie Linee guida, predisponendo sistemi di consultazione preventiva, volti a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti vigilati[29], dall’altro sarà tenuta ad adottare metodi di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, e a prevedere forme di adeguata pubblicità (magari la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).
Invero, anche l’assimilazione agli atti regolatori delle Autorità Amministrative Indipendenti potrebbe non risultare pienamente appagante laddove si osservi come l’ANAC sia stata chiamata anche all’adozione di atti che sottendono valutazioni non meramente tecniche e che investono profili non squisitamente tecnici, diversamente dunque rispetto alle misure deliberate dalle altre Autorità Indipendenti (si pensi alle Linee guida che dovranno definire il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle procedure, il regime delle SOA e le regole dell’avvalimento).
Gli atti regolatori delle Autorità Amministrative Indipendenti, peraltro, predefiniscono un sistema completo e preciso di regole di comportamento (obblighi e divieti) tale da consentire di valutare in modo autonomo, ex ante, con un grado elevato di certezza, i propri e gli altrui comportamenti in termini di liceità ovvero di illeceità. Tale attività è circoscritta ad un peculiare segmento di mercato, nel quale il Governo, per mezzo di società partecipate, conserva un interesse (diretto e indiretto), e questo pone l’esigenza di una regolazione autonoma dal Potere Esecutivo; i destinatari della disciplina di settore sono essenzialmente soggetti privati, e le Autorità Indipendenti intervengono a livellare il campo da gioco su cui questi si misurano, eliminando asimmetrie e squilibri, e così garantendo il pieno esercizio della libertà tutelata[30].
Le Linee guida dell’ANAC, invece, si rivolgeranno anche alle Pubbliche Amministrazioni e invero non avrebbero il carattere della settorialità, riferendosi ad un mercato tutt’altro che limitato, nella misura in cui si applicheranno a tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici.
 
4. Considerazioni conclusive
Dunque, sebbene la scelta del Parlamento e del Governo si sia estrinsecata nei suoi percorsi possibili, non ne appaiano ancora sufficientemente tracciati gli approdi, e solo l’evoluzione in atto potrà chiarirne la portata e gli esiti[31].
L’ineludibile necessità di una visione unitaria dei processi di regolazione in un sistema a più livelli avrebbe, forse, richiesto un raccordo più forte tra le Linee guida dell’ANAC ed il sistema ordinamentale complessivo, nonché il rafforzamento della suddetta attività regolatoria tramite la verifica della sua legittimità, tanto più opportuna nei confronti di organi che sono al di fuori del circuito della responsabilità politica (magari coinvolgendo il Consiglio di Stato, la cui funzione consultiva è andata nel corso degli anni evolvendosi[32]).
La riduzione delle regole non costituisce, sempre e necessariamente, la soluzione per una migliore regolazione di una materia.
Ragionevolmente l’opzione di abbandonare il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti, per sostituirlo con Linee guida definite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, dovrebbe conferire maggiore flessibilità alla disciplina. Ma è anche plausibile che il rischio di incertezze nell’applicazione delle norme non sia in assoluto scongiurato, giungendo persino ad una pericolosa compromissione del principio stesso della certezza del diritto.
D’altronde, lo stesso Legislatore delegante, in sede di analisi dello schema del decreto legislativo, preoccupato della genericità del dettato dell’art. 213 del D.Lgs. n. 50 del 2106, sottolineava l’opportunità, per un verso, di normare espressamente le diverse tipologie di Linee guida e la loro efficacia giuridica (tipizzandole con precisione e specificando gli oggetti su cui debbono o possono intervenire), e per altro verso evidenziava l’opportunità di estendere le fattispecie in cui debbono avere efficacia vincolante, atteso che esse contribuiranno ad integrare, unitamente alle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici, la lex specialis delle procedure ad evidenza pubblica[33].
Parimenti, il Consiglio di Stato, nell’ottica di assicurare la certezza del quadro regolatorio, aveva suggerito al Legislatore delegato l’opportunità di perimetrare con chiarezza l’ambito di applicazione delle Linee guida (distinguendole tra “ministeriali” e di diretta emanazione ANAC), ponendo particolare attenzione alle fattispecie di cui agli artt. 83 e 84 del ridetto Decreto Legislativo[34].
In conclusione, però, su un punto si potrebbe univocamente concordare, e cioè sulla circostanza che le Linee guida dell’ANAC dovranno acquisire la fiducia da parte delle Amministrazioni e degli operatori, dimostrando anche di resistere al vaglio della giurisprudenza amministrativa, e sino ad allora non vi potrà essere una effettiva riduzione degli oneri amministrativi ed un’accelerazione nella conclusione delle procedure di affidamento.
 
 
Roma, 05 giugno 2016         

[1] Per la disciplina dei regimi transitori e le abrogazioni, cfr. Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, artt. 216 e 217.

[2] Legge 28 gennaio 2016, n. 11, pubblicata nella G.U. 29 gennaio 2016, n. 23.

[3] Cfr. art. 1, lett. a), della L. n. 11/2016.

[4] Invero, la parola “Codice” non compare più nel titolo del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

[5] Secondo quanto disposto dall’art. 213 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, gli atti ritenuti maggiormente rilevanti dovranno essere trasmessi alle Camere. Nelle ipotesi contemplate dagli artt. 83 e 84 del citato D.Lgs. n. 50 del 2016, le Linee guida saranno oggetto di un parere preventivo delle competenti Commissioni Parlamentari.

[6] In questi termini, leggasi Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855.

[7] Per un primo orientamento, cfr. R. R. BAXTER, International Law in Her Infinite Variety, in The International and Comparative Law Quarterly, 1980, 549 e ss.; O. ELIAS, C. LIM, General Principles of Law, Soft Law and the Identification of International Law, in Netherlands Yearbook of International Law, 1997, 3 e ss.; E. CANNIZZARO, Gerarchia e competenza nel sistema delle fonti dell’Unione europea, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2005, IV, 651 e ss.; A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2001, 591 e ss.

[8] Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, parere del 21 gennaio 2008.

[9] Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855.

[10] L. PALADIN, Saggio sulle fonti del diritto italiano. Le problematiche della definizione e della individuazione, in Quad. cost., 1993, 219 e ss.

[11] La natura di norma sulla produzione giuridica, individuata nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, ha indotto parte della dottrina ad ipotizzare la natura rinforzata della legge n. 400 del 1988 e dunque una sua peculiare resistenza passiva all’abrogazione, sostenuta anche dalla copertura costituzionale dell’art. 95 Cost., di cui la stessa costituiva certamente la prima importante attuazione. Cfr., R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, 1993, 155; F. MODUGNO, Validità (dir.cost.), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1993, 68; U. DE SIERVO, Il complesso universo degli atti normativi secondari del Governo, in U. DE SIERVO (a cura di), Norme secondarie e direzione dell’amministrazione, Bologna, 1992, 16; P. CIARLO, La legge sulla Presidenza del Consiglio e l’evoluzione della forma di governo, in Foro it., 1989, V, 313; L. CARLASSARE, Prime impressioni sulla nuova disciplina del potere regolamentare prevista dalla legge n. 400 del 1988 a confronto col principio di legalità, in Giur. cost., 1988, II, 1482; G.G. PALEOLOGO, L’attività normativa del governo nella legge sull’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in Foro it., 1989, V, 344.

[12] G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti. Vecchi nodi teorici e nuovo assetto costituzionale, Milano, 2005.

[13] B. CARAVITA – M. LUCIANI, La ridefinizione del sistema delle fonti: note e materiali, in Pol. dir., 1986, II, 263 e ss.; V. CRISAFULLI, Fonti del diritto (dir. cost.), in Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, 956 e ss.

[14] G. DE MURO, Le delegificazioni: modelli e casi, Torino, Giappichelli, 1995.

[15] A. BARBERA, Appunti sulla delegificazione, in Pol. dir., 1998, 417 e ss.

[16] G. FERRARA, Sulla delegificazione e per la riforma del processo legislativo, in Pol. dir., 1988, 430 e ss.

[17] A. MORRONE, Delegificazione  (voce), in S. CASSESE (a cura di) Dizionario di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, III, 2006.

[18] L. CARLASSARE, Il ruolo del parlamento e la nuova disciplina del potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 1, 25 e ss.

[19] S. AMOROSINO, Gli ordinamenti sezionali: itinerari di una categoria teorica. L’archetipo del settore creditizio, in Il diritto dell’economia, 1995, II, 363 e ss.

[20] G.U. RESCIGNO, Atti normativi e atti non normativi. Riflessioni suggerite dalla sentenza n. 569  del 1988 della Corte Costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 1988, 2749 e ss.; A. RUGGERI, “Fluidità” dei rapporti tra le fonti e duttilità degli schemi di inquadramento sistematico (a proposito della delegificazione), in Dir. Pubbl., 2000, 351 e ss.. In particolare, il fenomeno della c.d. fuga dal regolamento ha indotto ad una revisione dei criteri di classificazione degli  atti normativi e, soprattutto, dei parametri alla stregua dei quali questi vanno distinti dagli atti amministrativi generali, cfr. A. MOSCARINI, Sui decreti del Governo di natura non regolamentare che producono effetti normativi, in Giurisprudenza costituzionale, 2008, 5075; V. DI PORTO, Del “ripristino” delle leggi e di altri atti del Governo, più o meno delegificati, in Osservatorio sulle fonti, 2011, 3, 7; V. MARCENO’, Quando il formalismo giuridico tradisce se stesso: i decreti di natura non regolamentare, un caso di scarto tra fatto e modello normativo nel sistema delle fonti, in Giurisprudenza costituzionale, 2011, 1, 999.

[21] Peraltro, siffatto criterio sarebbe analogo a quello che ha presieduto alla stessa ridefinizione dei rapporti tra Parlamento e Governo operata con la Legge n. 400 del 1988, e in particolare con il suo articolo 17.

[22] A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori, Torino, Giappichelli, 2009; cfr. anche A. MOSCARINI, Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti, Padova, 2003.

[23] In altri termini, le esigenze di flessibilità ed adattabilità ad una logica di risultato, di contro alla rigidità di criteri precostituiti, sarebbero le uniche a riuscire a spiegare la deroga al principio costituzionale di gerarchia ed al parallelo principio di non disponibilità della forza di legge che assiste gli atti normativi primari.

[24] In questi termini Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855: “Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione così diretta del nostro sistema delle fonti.”

[25] Cfr., in proposito, G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1997, 645 e ss.; S. CASSESE, Le autorità indipendenti, origini storiche e problemi odierni, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di) I garanti delle regole, Bologna, 1996, 217 e ss.

[26] F. G. SCOCA, I modelli organizzativi, in Diritto amministrativo, MAZZAROLLI, PERICU, ROMANO, ROVERSI MONACO, SCOCA (a cura di), Bologna, Monduzzi, 1993, 492; A. SIMONCINI, Autorità indipendenti e “costruzione” dell’ordinamento giuridico: il caso del Garante per la protezione dei dati personali, in Dir. Pubbl., 1999, 863 e ss.; AA.VV., Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, S. LABRIOLA (a cura di), Milano, Giuffrè, 1999; F. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000, 75 e ss.; G. DE MINICO, Regole, comando e consenso, Torino, Giappichelli, 2004.

[27] La piena giustiziabilità delle Linee guida dell’ANAC dinanzi al giudice amministrativo era stata, peraltro, già chiaramente affermata dalla Legge-delega nella lett. t) del comma 1, dell’art. 1.

[28] Tra le altre, Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2007; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972.

[29] Il rapporto tra consultazione e qualità della regolazione è sottolineato anche a livello comunitario dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, considerato che una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e quindi applicata.

[30] L. COLACINO CINNANTE, Trasformazione dell’Amministrazione e potere regolamentare, in Foro Amm., 1998, 1255; E. DEL PRATO, Autorità indipendenti, norme imperative e diritto dei contratti: spunti., in Rivista di diritto privato, 2001, III, 515 e ss.; S. FOA’, I regolamenti delle autorità amministrative indipendenti, Torino, Giappichelli, 2002.

[31] Non si può non menzionare il pregevole contributo al tema in analisi fornito dal Consigliere di Stato Carlo Deodato, in www.giustizia-amministrativa.it del 28 aprile 2016, secondo il quale: “Le esigenze (del mercato e della finanza) di una regolazione più libera, informale e mobile non possono, per quanto pregnanti e urgenti, frustrare i valori costituzionali a una normazione politicamente responsabile e organizzata secondo modelli tipici e tassativi… In una sciagurata eterogenesi dei fini, le strutture tecnocratiche, più che accrescere le opportunità di sviluppo e di concorrenza per tutti gli operatori, rischiano proprio di ridurre gli spazi di competitività per quelli meno capaci di influire su una regolazione sottratta alla politica. Occorre, in altri termini, scongiurare il pericolo che la tecnocrazia si sostituisca alla democrazia e la competenza alla politica nella regolazione generale e astratta dei rapporti giuridici.”

[32] Consiglio di Stato, Ad. gen., parere n. 4/2003; Consiglio di Stato, Sezione per gli atti normativi, pareri nn. 3075/04 e 1354/02.

[33] Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato, parere del 7 aprile 2016.

[34] Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855.