Brevi note all’Ordinanza del Consiglio di Stato n. 3550/2007

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Oct 2007 18:37:25 +0000

Ordinanza Ordinaria del 10.7.2007 n.3550 –sez.6 del Consiglio di Stato:

“Ritenuto che, alla stregua dell’indirizzo interpretativo univoco della Sezione, i decreti monocratici pronunciati ex art. 21, comma 9, della legge n. 1034/1971 non sono appellabili trattandosi di misure sottoposte ad un sindacato collegiale di prime cure che, logicamente e sistematicamente preclude l’ammissibilita del parallelo rimedio dell’appello (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez.VI, ord. 28 aprile 2006, n. 2102);PQM
Dichiara l’inammissibilità dell’appello (Ricorso n.5706/2007).”

Sull’Ammissibilità dell’appello dinanzi al Consiglio di Stato avverso il decreto inaudita altera parte emesso dal Tribunale Amministrativo Regionale come disciplinato dall’art. 21 comma VII della legge 1971 n.1034.
Il caso:Mancata ammissione agli esami di stato di alcuni studenti privatisti,ricorso al Tribunale Amministrativo del Lazio con richiesta di decreto inaudita altera parte, rigetto dell’istanza con decreto, appello avverso il decreto cautelare emesso dal TAR Lazio dinanzi al Consiglio di Stato.
a)Profili di fondatezza costituzionale ex artt. 3,24 e 113 della Cost.
b)Irrinunciabilità al doppio grado di giudizio e rilevanza costituzionale ai sensi dell’art. 125 della Cost.
c)Applicabilità della normativa ex artt. 669 e seguenti del codice di procedura civile, in particolare dell’art. 669 terdieces. d)Salvaguardia del bene della vita e Condizioni di applicabilità alla fattispecie concreta. Le decisioni del Consiglio di Stato.

Il Caso:
Alcuni studenti privatisti prima assegnati ad una commissione di esami di stato, dopo avere espletata la prova scritta, sono stati assegnati dal Ministero della Pubblica Istruzione ad altra commissione ai fini del compimento della prova orale, con un illegittimo spezzettamento della procedura di esami.
La motivazione della Pubblica Amministrazione risiederebbe nell’assenza dei requisiti necessari previsti dalla legge per lo svolgimento dell’esame, requisiti comunicati sin dal novembre 2007 e accertati presumibilmente soltanto nel giugno 2007.
I provvedimenti impugnati, lesivi della legge n.62/00 e dei principi generali sugli esami di stato oltre che del regolamento degli esami di stato di cui al d.p.r. 323 del 23 luglio 1998, della legge n. 425/1997, appaiono immediatamente viziati dalla carenza di motivazione, assenza di istruttoria. contraddittorietà e illogicità, oltre che dalla violazione dei principi in tema di unicità della commissione giudicatrice e in specie del principio della unicita’ della procedura concorsuale.
Si decide di ricorrere al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio considerato il grave ed irreparabile danno e l’imminenza degli esami orali, con specifica richiesta di decreto inaudita altera parte.
L’istanza viene rigettata dal Presidente della sezione III Quater il quale, tuttavia, si pronuncia esprimendosi anche sul merito della vicenda e decidendo in maniera definitiva sia in ordine al merito che alla richiesta cautelare e fissando la Camera di Consiglio al 18 luglio 2007.
A tale data il diritto dei ricorrenti sarebbe stato definitivamente pregiudicato, considerato che la data finale utile per gli esami orali da tenere presso l’originario istituto paritario, cui gli stessi erano stati assegnati, è prevista per l’11 luglio 2007.
Ne consegue che, considerato il carattere di decisorietà e definitività del decreto del TAR Lazio oltre che l’inutilità della Camera di Consiglio fissata al 18 luglio 2007 e, quindi, ritenuto che gli esami orali sarebbero terminati l’11 luglio 2007,si impugna direttamente dinanzi al Consiglio di Stato il decreto cautelare n. 3227 del 4 luglio 2007, senza attendere la discussione della cautelare dinanzi al TAR Lazio.

Sull’ammissibilità della tutela anticipatoria anche in sede di appello mediante impugnazione diretta del decreto cautelare di primo grado.
Le decisioni negative del Consiglio di Stato sull’ammissibilità dell’impugnazione del decreto emesso inaudita altera parte dal Tribunale Amministrativo Regionale. Stop del Consiglio di Stato, il timore di una fuga in avanti direttamente dai TAR al Consiglio di Stato blocca la tutela del diritto costituzionale al doppio grado di giudizio.
Nonostante il complessivo quadro giuridico deponga positivamente per l’appellabilità del decreto inaudita altera parte dinanzi al Consiglio di Stato, il supremo organo di giustizia amministrativa, tuttavia, si è mostrato sinora affatto concorde nell’ammettere tale mezzo d’impugnazione, giudicando inammissibile l’appello avverso i provvedimenti emessi in sede monocratica dai Tribunale Amministrativi Regionali.
Così le ordinanze del Consiglio di Stato n. 781/98 (“Il decreto presidenziale emanato ante causam e inaudita altera parte ex art. 669 sexies comma 2,cpc, comporta un’indebita sottrazione del diritto di difesa e, stante, la sua abnormità è direttamente impugnabile avanti il Consiglio di Stato”), n.5602/2000, n. 2102/06 e infine l’ultima la n. 3550/07 ove si legge “i decreti monocratici pronunciati ex art. 21, comma 9, della legge n. 1034/1971 non sono appellabili trattandosi di misure sottoposte ad un sindacato collegiale di prime cure”.
In realtà, osservati i principi del contraddittorio mediante la notifica dell’appello ai soggetti interessati, nessun serio impedimento, giuridicamente fondato, potrebbe essere opposto alla diretta immediata tutela dei propri diritti dinanzi al Consiglio di Stato.
Anche l’ordinanza riportata in epigrafe, n. 3550 del 2007 relatore dott. Francesco Caringella, conferma tale orientamento, ciò nonostante sembra sussistere un’apertura dello stesso relatore al potere monocratico del giudice amministrativo in materia cautelare.
Infatti proprio da un estratto del volume Corso di diritto processuale amministrativo, in corso di pubblicazione presso la casa editrice Giuffrè,(dal sito www.giustizia-amminsitartiva.it/documentazione/studi_contributi/Caringella) emerge una posizione positiva del consigliere laddove richiama espressamente gli articoli 3,24,100 primo comma, 103, primo comma e 113 Cost.,e la profonda evoluzione subita dal sistema cautelare amministrativo che cadenzato dai principi di uguaglianza ed effettività della tutela giurisdizionale con un superamento della mera sospensione del provvedimento impugnato, ammettendo l’adozione di misure cautelari.
Così si esprime “Nel medesimo senso, del resto, induce ad opinare la vis espansiva della normativa e della giurisprudenza comunitaria che vincolano ad un’applicazione del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, e quindi anche cautelare, priva di lacune. Per cui l’ammissione della piena ed effettiva tutela, anche cautelare, per le posizioni giuridiche di rilievo comunitario, determina un suo valore generale per tutte le altre le altre posizioni tutelate dall’ordinamento nazionale, in base al principio di uguaglianza, che opera quale ulteriore canone interpretativo per ritenere coessenziale la piena tutela cautelare nell’esercizio della tutela giurisdizionale”.
Ancora nello stesso estratto viene richiamato il potere monocratico del Presidente del Tribunale in materia cautelare come introdotto dalla legge n. 205/2000, considerato che prima dell’entrata in vigore di tale normativa tale potere era stato considerato dal Consiglio di Stato “abnorme” e come tale “affetto da nullità assoluta” (Sez. V,ord. 28 aprile 1998 n. 781).
Ebbene se “al Presidente dell’organo giurisdizionale spettavano solo poteri istruttori (art. 21 e 23 ,L. TAR )”Viceversa , sia la norma in esame in tema di decreto ingiuntivo, che l’art. 3 della l. 205/2000 con riguardo alle misure cautelari emesse prima della camera di consiglio, e quindi della delibazione collegiale, introducono nell’ordinamento processuale amministrativo un potere presidenziale di matrice senz’altro giurisdizionale. La norma,peraltro, non chiarisce se il Presidente competente all’emanazione del decreto ingiuntivo debba essere necessariamente quello del Tribunale, ovvero anche il presidente di sezione.”
In sostanza il relatore dell’ordinanza commentata conclude che “in mancanza di indici ermeneutici univoci, pare opportuno valorizzare la ratio della disciplina in esame, ispirata ad esigenze di celerità, ritenendo che la competenza ad emettere i provvedimenti in questione sia radicata anche in capo ai Presidenti di sezione, che quindi potranno a loro volta esercitare il potere di delega conferito dalla legge”.
Ebbene se le esigenze di celerità assurgono a motivazione del potere cautelare anticipatorio che giustifica l’emissione del decreto cautelare, poi,tale esigenza messa alla prova, vale a dire richiesta nella specifica sede giurisdizionale, viene negata con una motivazione che appare tutt’altro che logica e sistematica, rinviando ai poteri collegiali che invece come abbiamo visto espressamente la legge affida al presidente di sezione in tutti i casi in cui è evidente garantire la celerità della decisione.
In realtà sembrerebbe che l’unico vero ostacolo è dettato dalla considerazione pratica che riconoscere l’ammissibilità dell’impugnazione diretta dei provvedimenti presidenziali dei T.A.R. significherebbe dare vita ad una scorciatoia , ad un percorso alternativo e valido verso il doppio grado del giudizio,con una fuga verso il giudice superiore e l’esponenziale aumento di attività, appesantendo i ruoli , già carichi, del Consiglio di Stato.
In tal modo , tuttavia, viene sacrificato il diritto alla tutela cautelare per riflessioni che riguardano più l’organizzazione della giustizia che il fondamento stesso del diritto.
Ci permettiamo quindi di dare un suggerimento, istituire un Ufficio che preliminarmente, come accade oramai nei giudizi dinanzi alla Suprema Corte di Cassazione, esamini l’ammissibilità e la fondatezza dei ricorsi per trattenere quelli che presentino i caratteri propri dell’urgenza e dell’irreparabilità del danno con una tutela del bene della vita che non possa essere conseguita nelle more della fissazione della Camera di Consiglio al TAR.

Esamina dei motivi di diritto addotti a sostegno dell’appellabilità del decreto inaudita altera parte
a. Ammissibilità dell’appello e Profili di fondatezza costituzionale ex artt. 3, 24, e 113 della Cost.
La legge n. 205 del 2000 “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”,analogamente a quanto previsto dal c.p.c. per il processo instaurato dinanzi al giudice ordinario, anche nell’ambito dell’esercizio della giurisdizione amministrativa contiene numerose disposizioni in materia di tutela cautelare, modificando le scarne disposizioni di cui agli articoli 21 e 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, con novità di notevole rilievo anche se in buona parte ricognitive di soluzioni che parte della giurisprudenza aveva già applicato.
Tale previsioni ordinamentali sono certamente dettate dalla necessità di approntare, anche in sede amministrativa, un sistema in grado di soddisfare la primaria esigenza di certezza del diritto, garantendo quella pienezza ed effettività di tutela giurisdizionale desumibile dagli artt. 3, 24 e 113 della nostra Carta costituzionalE.
Pertanto, in attuazione del principio chiovendiano –secondo il quale la durata del processo non può andare in danno di chi ha ragione- il nostro legislatore ha predisposto, anche in sede amministrativa, un sistema di cautele di cui ogni cittadino può beneficiare dopo aver intentato regolare azione processuale.
Il nuovo testo dell’art. 21 introdotto dalla Legge n.205 del 2000, recependo anche le indicazioni fornite con la sentenza costituzionale del 1985 (sia pur limitatamente alle controversie in materia di pubblico impiego) e ponendosi nel solco tracciato dalla Corte di Giustizia dell’U.E., riconosce perciò al g.a. la facoltà di adottare tutte quelle “…misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.
E’ stato così espressamente riconosciuto il carattere generale ed elastico del potere cautelare del g.a., il quale non è quindi più vincolato alla sola misura della sospensiva, potendo invece calibrare il contenuto del provvedimento cautelare alle concrete circostanze del caso sottoposto al suo scrutinio.
La ratio normativa è quella dell’effettività della tutela giurisdizionale che costituisce un’esigenza affermata ad ogni livello sia normativo (articolo 24 della Costituzione) che giurisprudenziale anche da parte della stessa normativa comunitaria (così nel Decreto Presidenziale Tar Emilia Romagna- Bologna, n. 1 del 2000) e sulla quale più volte si è espressa la stessa Corte Costituzionale (tra le tante Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419). Tale finalità condiziona sicuramente l’interpretazione delle norme quando si vogliono individuare le forme e gli effetti della tutela cautelare.
Le significative novità introdotte nella legge n. 205 del 2000 riguardano proprio i poteri cautelari e di tutela cautelare anticipata cioè i poteri provvisori del Presidente del Tribunale o della sezione cui è assegnato il ricorso.
L’articolo 3 della legge n. 205, infatti, ponendo fine ad un contrasto sorto al riguardo, in mancanza di una esplicita previsione normativa, ha consentito in caso di estrema gravità ed urgenza tale da richiedere un intervento anteriore alla data fissata per la camera di consiglio, l’esercizio di un potere cautelare monocratico.
Il legislatore, pertanto, ha recepito l’orientamento di alcuni Tar (vedi ad esempio Tar Lombardia, sez. III, 19 gennaio 1998) che avevano optato per l’ammissibilità del rimedio (così il decreto n. 1 del 2000 del Tar Emilia Romagna – Bologna).
Il percorso seguito dal legislatore in tema di introduzione di tali principi relativi alla natura e ai presupposti dell’azione cautelare,vuole proprio sviluppare le sentenze e i conseguenti fondamenti acquisiti nel corso del tempo dalla giurisprudenza:
-la giurisprudenza amministrativa (con l’Adunanza Plenaria occupatasi della questione dalle decisioni del 1982 alla più recente del marzo scorso);
-la giurisprudenza costituzionale;
-la giurisprudenza comunitaria (quest’ultima sulla base degli artt. ex 185 e 186 del Trattato e di specifiche direttive sul punto, come la direttiva ricorsi n. 665 del 1989 e la direttiva n. 13 del 1992, che hanno stabilito il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale).
Proprio le direttive dell’UE del 1989 e del 1992 hanno introdotto nel mondo del diritto amministrativo comunitario quei tratti della tutela cautelare che oggi ritroviamo codificati nella legge 205: “provvedimenti urgenti e provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, ivi compresi i provvedimenti di sospensiva”.
In tale espressione si ritrovano tutte le caratteristiche della tutela cautelare: la strumentalità, l’atipicità (non solo sospensive), la provvisorietà interinale, il tutto al servizio dell’effettività della giurisdizione.
La legge 205, ripropone questi principi, considerato che proprio la Corte di Giustizia (in due sentenze del 1996: 19.6.1996, C-236/95 Commissione c. Repubblica ellenica, e 8.10.1996, Dillenkofer) ha dichiarato l’obbligo per gli stati membri di inserire negli ordinamenti interni norme, e non semplicemente principi giurisprudenziali, sulla tutela cautelare (per realizzare il principio di effettività sancito dalle direttive).
In materia di azione le sentenze sia della Corte Costituzionale che della Corte di Giustizia cautelare indicano l’iter da seguire:
– con la sentenza n. 8 del 1982, che ha rilevato come nell’ambito della giustizia amministrativa maggiormente si avverta la necessità di un istituto che consenta di anticipare, sia pure a titolo provvisorio, l’effetto tipico del provvedimento finale del giudice, permettendo che questo intervenga re adhuc integra e possa consentire in concreto la soddisfazione dell’interesse dedotto in giudizio;
-con la sentenza n. 190 del 1985, che ha introdotto l’art. 700 c.p.c. (e quindi una concezione generale dell’azione cautelare estesa al di là della semplice sospensiva) nel mondo della giurisdizione amministrativa sui diritti, per assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito;
– con la sentenza n. 249 del 1996, che ha affermato espressamente il diretto fondamento costituzionale della tutela cautelare precisando che “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione”;
-con le decisioni emesse fra il 1990 ed il 1995 (nelle cause Factortame: 19.6.1990, C – 213/89; Zuckerfabrick: 21.2.1991, C – 143/88 e C – 92/89; Atlanta: 9.11.1995, C – 465/93), le quali hanno fondato sul principio di effettività della tutela giurisdizionale l’essenza e lo scopo della tutela cautelare ed hanno conseguentemente stabilito:
– l’obbligo per il giudice interno di disapplicare le norme nazionali che ostino all’adozione di misure cautelari a protezione di situazioni soggettive riconosciute dal diritto europeo;
– il potere del giudice nazionale di sospendere cautelarmente l’esecuzione di un provvedimento interno basato su un regolamento comunitario che sia sub iudice;
– il potere del giudice nazionale di concedere qualunque misura cautelare, di natura sia sospensiva che concessiva di provvedimenti provvisori; con il che è stata espressamente sancita l’atipicità della tutela cautelare, il suo carattere interinale, e la possibilità di provvedimenti cautelari positivi.
Ebbene i principi che sorreggono la tutela cautelare discendono direttamente dalla Carta Costituzionale e dalla Normativa Comunitaria e si fondano sul riconoscimento della tutela cautelare quale momento essenziale ed ineliminabile del processo e del diritto di difesa, quale complemento naturale della tutela cognitoria e costitutiva; il che è tanto più vero proprio nel processo amministrativo, in ragione (come è stato osservato a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 8 del 1982) del carattere esecutivo del provvedimento impugnato, la cui conseguenza normale – e non eccezionale come avviene nel processo civile – è che la res litigiosa dedotta in giudizio non rimanga integra fino alla definizione di questo, essendo esecutivamente incisa dall’atto amministrativo. Infine ma non per ultimo espressamente la legge 205 del 2000 richiama i principi del codice di procedura civile applicabili alla procedura amministrativa (tra cui anche gli artt. 669 e seguenti e in particolare l’art. 669 terdieces) e traslati nel processo amministrativo. Sono tutti principi recepiti dalla legge 205, con gli artt. 3 e 4, che sottolineano anche terminologicamente la natura della tutela cautelare, quale momento processuale specifico all’interno della difesa giurisdizionale delle posizioni giuridiche soggettive, intitolando le relative norme come (testualmente) “disposizioni sul processo cautelare”, espressione e concetto (quello di “processo cautelare”) che nella legge del 1971 non si ritrovavano. La legge 205,quindi, codifica la strumentalità dell’azione cautelare, la sua atipicità, il suo carattere interinale ed anticipatorio; Ciò è ben scolpito dall’art. 3 che parla di “misure cautelari più idonee, secondo le circostanze, ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”, “durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso”.
La strumentalità è, per definizione, tratto essenziale della misura cautelare, che è strumentale al processo in quanto volta a preservare l’effettività della decisione finale.In altre parole, il processo serve a definire le ragioni delle parti, l’azione cautelare serve a che il processo serva.
Di qui anche il carattere interinale della misura cautelare (che vale cioè per la durata del processo e fino alla conclusione di questo, e quello anticipatorio (perché la cautela serve a consentire l’effetto utile della sentenza anticipandone provvisoriamente gli effetti).
Di qui anche l’atipicità della tutela cautelare, che ne rende effettiva la strumentalità in quanto consente l’adozione delle misure calibrate sulla situazione specifica e che siano di volta in volta idonee, in relazione ad essa, a garantire l’effettività della tutela.
L’art. 3 della Legge n.205 del 2000,perciò, intende assicurare in via interinale gli effetti della decisione sul ricorso (e non del contenuto della decisione), rinviando ad una considerazione dell’interesse sostanziale, del bene della vita, perseguito con il ricorso e da tutelarsi interinalmente con le misure più idonee secondo le concrete circostanze (bene della vita che, non dimentichiamolo, la Suprema Corte individua come momento giuridico centrale anche dell’interesse legittimo: sentenza 500/99). La considerazione principale è questa: se la misura cautelare, come dice l’art. 3, deve essere quella più idonea, secondo le circostanze, ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito, è evidente che l’atipicità dovrà essere innanzitutto considerata sulla base del carattere interinale ed anticipatorio della tutela cautelare. Ne consegue che i poteri di merito del giudice amministrativo sono stati ridisegnati, ed in senso ampliativo, dalla legge 205, anche qui recettiva di indirizzi della giurisprudenza (una per tutte, la sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite della Cassazione) e dalla dottrina.
E ciò proprio in forza del principio di effettività della tutela giurisdizionale nel senso del conseguimento del bene primario, il bene della vita, cui il soggetto ricorrente aspira (l’autorizzazione, l’appalto, e quindi l’esercizio dell’attività autorizzata, l’esecuzione dei lavori dietro corrispettivo,ammissione con riserva degli studenti agli esami orali presso l’istituto ove sono state svolte le prove scritte). E’ evidente che anche la natura dell’azione cautelare esce rimodulata dalla legge 205 con la riscrittura del settimo comma dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971 operata con l’art. 3 della legge n. 205 del 2000, laddove ha facultato il ricorrente a chiedere,ed il giudice amministrativo a considerare, le «misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso» e ancora in tema di tutela anticipata ha disposto che “Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”. Ebbene introducendo il comma VIII dell’art. 21, il legislatore del 2000 ha inteso intervenire sul punto, cercando di conciliare le esigenze di celerità nel concedere provvedimenti interinali ed il rispetto di un irrinunciabile livello minimo di coinvolgimento processuale di tutte le parti interessate.
Pertanto deve ritenersi che il giudice cautelare, allorquando ricorrano casi di particolare gravità ed urgenza (tali da non consentire neppure una dilazione fino alla data dell’udienza collegiale) può assumere tutte le decisioni ritenute opportune, emettendo, su istanza di parte, apposito decreto motivato”…efficace fino alla pronunzia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile”.
b) Irrinunciabilità al doppio grado di giudizio e rilevanza costituzionale del principio ai sensi dell’art. 125 della Costituzione.
Ebbene se è vero che la tutela cautelare costituisce uno strumento ausiliario imprescindibile per la effettiva attuazione del diritto costituzionale alla tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost (così Corte Cost. n.190/1985 e n.25/1992)senza il quale il riconoscimento astratto del diritto, medio tempore vanificato, condurrebbe ad una pronuncia intempestiva o infruttuosa, tale tutela viene ad essere realizzata mediante l’altro principio costituzionale relativo al doppio grado del giudizio che nel processo amministrativo trova esplicita conferma attraverso l’art. 125 della Cost. e di cui,in questa sede, viene invocata l’applicazione.
Così la sentenza n. 8 del 1982 secondo cui : “…l’art. 125, secondo comma, esplicitamente stabilisce che i tribunali amministrativi da istituire (e poi istituiti con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 “Istituzione dei tribunali amministrativi regionali”) sono giudici di primo grado, soggetti pertanto al giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Il che trova spiegazione nei caratteri propri della giurisdizione amministrativa ordinaria, che verte particolarmente nella sfera del pubblico interesse e rende, quindi, opportuno il riesame delle pronunce dei tribunali di primo grado da parte del Consiglio di Stato, che trovasi al vertice del complesso degli organi costituenti la giurisdizione stessa.
Non v’ha, quindi, dubbio che nel settore in parola il principio del doppio grado di giurisdizione abbia rilevanza costituzionale.
Il problema da risolvere, pertanto, è quello di accertare se questo principio copra il solo processo di merito ovvero anche il processo incidentale cautelare, consistente nel decidere se sussistano gravi ragioni per sospendere la esecuzione dell’atto amministrativo impugnato dinanzi al TAR in attesa della pronuncia sul merito del gravame che acclara definitivamente la legittimità o meno di tale atto.
Ad avviso della Corte la risposta al quesito deve essere affermativa.
La giurisprudenza di questa Corte medesima (sentenze numeri 284 del 1974 e 227 del 1975), infatti, ha posto in luce il carattere essenziale del procedimento cautelare e la intima compenetrazione sua con il processo di merito nell’ambito della giustizia amministrativa, nella quale maggiormente si avverte la necessità di un istituto, quale appunto il procedimento cautelare, che consenta di anticipare, sia pure a titolo provvisorio, l’effetto tipico del provvedimento finale del giudice, permettendo che questo intervenga re adhuc integra e possa consentire in concreto la soddisfazione dell’interesse che risulti nel processo meritevole di tutela”.
Negare l’appellabilità del decreto inaudita altera parte comporta automaticamente una lesione anche di questo principio costituzionale considerato che si impedisce il doppio grado di giudizio e il ricorso, perciò, al giudice superiore, rendendo effettivamente impraticabile il diritto di difesa.
c).Applicabilità della normativa ex art. 669 del codice di procedura civile e seguenti , in particolare dell’art. 669 terdieces anche al decreto inaudita altera parte emesso dal Tribunale Amministrativo Regionale. Necessità di assicurare la tutela cautelare anticipata anche in dinanzi al giudice del reclamo.

In particolare è indispensabile una lettura dei poteri del giudice cautelare e della relativa normativa procedimentale nell’alveo della costituzionalità – ex art. 3 ,24, 25, e 111 della Cost. Cost., e della riproponibilità in sede di reclamo ex art. 669 terdieces applicabile anche nell’ambito del procedimento dinanzi al Giudice Amministrativo laddove ne ricorrano le condizioni e ai fini della tutela e salvaguardia del bene della vita.
Ebbene la Corte Costituzionale ha più volte sottolineato il profilo della doverosità costituzionale del «doppio grado» del giudizio, assumendo come identica la posizione di chi chiede senza ottenere, e di chi subisce il provvedimento cautelare; il riequilibrio della posizione delle parti deve, secondo la corte, passare attraverso la disponibilità di un identico strumento processuale (il reclamo), pena «un’amputazione del diritto di difesa, in quanto si attribuisce maggiore possibilità di far valere le proprie ragioni a chi resiste alla richiesta di provvedimento cautelare rispetto a chi tale richiesta propone».
In tal senso la sentenza della Corte Costituzione del 1994 n. 253 che nel giudicare l’illegittimità dell’art. 669 terdieces rispetto : a)all’art. 3 Cost. per la disparità di trattamento tra il soggetto inciso dalla misura cautelare, che può ottenere un riesame del provedimento, e il soggetto che si sia visto respingere la richiesta; b)all’art. 24 Cost. perché il ricorrente-soccombente sarebbe sacrificato nel proprio diritto di agire, limitato alla sola facoltà di riproporre la domanda in caso di mutamento delle circostanze di fatto e di diritto. In particolare, poi, il Tribunale di Roma prospetta un ulteriore profilo di contrasto con l’art. 101 Cost., ravvisabile nel fatto che le diverse opportunità offerte alle parti potrebbero condizionare il convincimento del giudice, orientandone la decisione in un senso piuttosto che in un altro”, così decide “dichiara illegittimo l’art. 669 terdecies c.p.c., nella parte in cui non ammette il reclamo ivi previsto anche avverso l’ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare”e quindi conferma il dubbio di incostituzionalità di una norma che impedisca di poter rimettere dinanzi ad un giudice terzo (il giudice del reclamo) la questione così come proposta, senza favorevole esito, al giudice di primo grado.
Il giudice costituzionale così motiva l’accoglimento della richiesta di illegittimità costituzionale: “L’equivalenza nell’attribuzione dei mezzi processuali esperibili dalle parti (salvo che la particolarità di tutela della situazione dedotta in giudizio, come una disparità delle condizioni materiali di partenza, giustifichi una disciplina differenziata: cfr., ad es., sentenza n. 134 del 1994, id., 1994, I, 1303) è in un rapporto di necessaria strumentalità con le garanzie di azione e di difesa sancite dall’art. 24 Cost., sì che una distribuzione squilibrata dei mezzi di tutela, riducendo la possibilità di una delle parti di far valere le proprie ragioni, condiziona impropriamente in suo danno ed a favore della controparte l’andamento e l’esito del processo e soprattutto il Supremo giudice si esprime anche in ordine alla ratio dellart. 669 decies, “ il legislatore, nel suo discrezionale apprezzamento della struttura del processo, ha inteso ridurre il regime di stabilità dei provvedimenti cautelari, introducendo il controllo sugli stessi attraverso la previsione della revocabilità e modificabilità da parte del giudice istruttore della causa di merito. In aggiunta a tale previsione, la norma impugnata ammette il reclamo contro i provvedimenti concessivi della misura richiesta.
La Corte parla anche di sperequazione determinata “dalla reclamabilità dei soli provvedimenti che concedono il provvedimento cautelare non può nemmeno considerarsi compensata dal fatto che, a norma dell’art. 669 septies, 1° comma, il provvedimento negativo non preclude la riproposizione dell’istanza di provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto e di diritto” e infine “Con l’accoglimento della prospettazione fondata sulla violazione del principio della parità di trattamento nell’esercizio del diritto di agire e difendersi in giudizio, ai sensi dell’art. 3 correlato con l’art. 24, resta assorbita la censura riferita all’art. 101 Cost.la Corte costituzionale, riuniti i giudizi, dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 669 terdecies c.p.c., nella parte in cui non ammette il reclamo ivi previsto, anche avverso l’ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare.
Per l’ammissibilità del reclamo del decreto emesso inaudita altera parte nell’ambito del procedimento cautelare si riportano le numerose sentenze del giudice ordinario:
Tribunale di Roma, 02-05-2002. È ammissibile il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. avverso il provvedimento di rigetto della domanda cautelare, emesso nella forma del decreto inaudita altera parte (nella fattispecie, il giudice monocratico aveva ritenuto inammissibile l’istanza ex art. 700 c.p.c. per incompetenza territoriale) Fonti: Nuovo dir., 2002, I, 531, n. TATARELLINel Repertorio: 2002, Procedimenti cautelari [5185], n. 88- T. Lecce, 13-09-2000.Il Rass. dir. civ., 2001, 420, n. LABORAGINE Nel Repertorio: 2002, Procedimenti cautelari [5185], n. 90
C. Conti, sez. giur. reg. Puglia [ord.], 10-03-1999, n. 13. Il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. è mezzo di impugnazione a struttura devolutiva-sostitutiva, ancorché limitata, piuttosto che a struttura meramente rescindente; e, pertanto, l’accertamento della mancata delibazione delle deduzioni difensive, da parte del giudice designato della conferma, modifica o revoca del decreto presidenziale sul sequestro conservativo, conduce non all’annullamento dell’ordinanza reclamata ma, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., ad una nuova decisione sulla domanda cautelare Riv. corte conti, 1999, fasc. 2, 74 (m)Nel Repertorio: 1999, Procedimenti cautelari [5185], n. 83;
Tribunale di Roma, 23-07-1996. Nel nuovo procedimento cautelare anche la inammissibilità della domanda cautelare proposta ante causam deve essere sempre disposta con ordinanza, previa instaurazione del contraddittorio tra le parti; ove invece il giudice adito provveda immediatamente in tal senso, con decreto emesso inaudita altera parte, tale decreto può essere impugnato ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.; il giudice del reclamo però deve limitarsi a revocare il decreto, e non può esaminare né la ammissibilità, né il contenuto della domanda cautelare, in quanto la fase di primo grado non si è svolta ritualmente. Lavoro giur., 1997, 51, n. GUARNIERI Nel Repertorio: 1997, Procedimenti cautelari [5185], n. 66;
Tribunale di Torino, 11-08-1994. È ammissibile il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. nei confronti di un decreto che abbia rigettato la domanda cautelare inaudita altera parte Giur. it., 1995, I, 2, 578, n. FRUS Nel Repertorio: 1995, Procedimenti cautelari [5185], n. 132;
Tribunale di Trieste, 13-09-1994. È ammissibile il reclamo avverso l’ordinanza con cui era stato revocato il decreto inaudita altera parte emesso in sede Foro it., 1995, I, 350 Dir. informazione e informatica, 1995, 67, n. MELI Nuovo dir., 1995, 45, n. SANTARSIERE Dir. ind., 1995, 942.

La limitazione in questione, l’impossibilità di agire in sede di reclamo avverso il provvedimento di diniego di misure cautelare emesso in sede “inaudita altera parte” e ammesso dinanzi agli altri giudici (g.oridinario ex art. 669 terdieces) confligerebbe inoltre anche con l’art. 24, comma primo, della Costituzione, nella parte in cui garantisce la possibilità di agire in giudizio per la tutela degli interessi legittimi. Infatti nel nostro ordinamento dette situazioni giuridiche sono suscettive di ricevere riparazione alle ingiuste lesioni subite non in forme generiche, come il risarcimento del danno, ma solo in forma specifica attraverso il ripristino dello stato antecedente, ovvero con la emanazione di un nuovo provvedimento che legittimamente sostituisca quello invalido annullato. Consegue che la tutela di tali posizioni è condizionata alla conservazione nel corso di un giudizio di una situazione materiale la quale consenta poi, in ipotesi di accoglimento del ricorso, il ripristino dello stato antecedente ovvero la utile emanazione del nuovo provvedimento; la tutela del diritto di difesa postulerebbe allora la necessità di dotare il titolare di esse dei mezzi giudiziari onde ottenere la predetta conservazione della situazione materiale esistente, tra i quali quello di richiedere la sospensione del provvedimento impugnato, e quello di proporre appello avverso le ordinanze di tale richiesta reiettive.

d.Salvaguardia del bene della vita e Condizioni di applicabilità alla fattispecie concreta.
Quindi, ai sensi dell’art. 21 comma 7 della legge 1074 del 1971 (come riformata dalla legge n. 205 del 2000, art.3) la tutela cautelare anticipata dinanzi al Giudice Amministrativo può essere richiesta in presenza delle seguenti condizioni “ Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.
Nella fattispecie concreta all’esame del giudice devono,pertanto, sussistere le condizioni richieste sia dall’art. 3 della Legge n. 205 del 2000, come modificato l’art. 21 della legge 6/12/1971 n. 1034 che dagli artt. 669 e seguenti e in particolare dall’art. 669 terdieces per ciò che concerne:
-l’estremo pregiudizio e l’irreparabilità del danno, requisiti necessari ai fini della decisione cautelare anticipata;
-l’impossibilità di ottenete tutela dinanzi al giudice di primo grado sia per l’inutilità del termine fissato per la discussione in Camera di Consiglio (il decreto cautelare impugnato ad es, fissa la Camera di Consiglio quando già il danno è divenuto irreparabile perché l’atto amministrativo impugnato ha prodotto i suoi effetti es. svolgimento delle prove scritte da cui il candidato è stato illegittimamente escluso)sia per l’impossibilità di presentare richiesta di revoca per l’assenza di nuove circostanze e la necessità che il giudice del doppio grado si pronunci in tempo utile perché la tutela pure apprestata dall’ordinamento non diventi inutiliter datum.
-la definitività della decisione e Motivazione del decreto in ordine al rigetto della richiesta (In tutti i casi, in cui, il decreto non si limita a rigettare e a fissare la camera di Consiglio ma motiva il decreto, anticipando la stessa ordinanza di rigetto).
-il rispetto del contraddittorio confermato dalla notifica a tutti i soggetti interessati e dal regolare deposito del ricorso.

(pubblicato il 24.10.2007)

Note

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Commento a TAR MARCHE – Sentenza 22 febbraio 2002 n. 184

Brevi note all’Ordinanza del Consiglio di Stato n. 3550/2007