Sommario : 1-Premessa 2) I principi generali dell’attività amministrativa. Le novità 3) Il silenzio e la conclusione del procedimento. L’art. 2, sostituito dall’art. 3, comma 6 bis della l. 80/2005. La l. 80/05 aumenta da trenta a novanta i termini per concludere il provvedimento amministrativo e prevede la possibilità da parte del GA di conoscere la fondatezza dell’istanza. 4) Efficienza e telematica 5) I compiti del responsabile del procedimento. I rapporti con l’organo competente ad adottare il provvedimento finale 6) La comunicazione dell’avvio del procedimento e la novita’ della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza 7) accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento (art. 11) 8) La conferenza di servizi (art. 14): conferenza di servizi preliminare (art. 14 bis), lavori (art. 14 ter) ed effetti del dissenso (art. 14 quater) 9) Le modifiche apportate dalla legge n. 80/2005 10) I nuovi articoli del capo iv bis (artt. 21 bis – 21 nonies 11) Definizioni e principi in materia di accesso (art. 22). Esclusione (art. 24), modalità di esercizio del diritto (art. 17), ricorsi. Commissione per l’accesso (art. 18). 12) Conclusioni

I
PREMESSA

Il 26 gennaio 2005 la Camera dei deputati ha approvato, votandola quasi all’unanimità (394 voti favorevoli e 7 contrari) la nuova legge che modifica ed integra, a 15 anni di distanza, la legge sul procedimento amministrativo (241/90).
Il 21 luglio scorso la prima Commissione permanente (Affari costituzionali, affari della Presidenza del Consiglio e dell’Interno, ordinamento generale dello Stato e della Pubblica amministrazione) aveva approvato, con modificazioni, il disegno di legge n. 1281- B, d’iniziativa governativa, già approvato dal Senato e modificato dalla Camera dei Deputati.
La legge reca nuove norme e modifiche concernenti la disciplina sull’azione amministrativa regolata dalla legge 241 del 1990.

II

1.1. Art.1, comma, 1, lett. A: principi generali dell’attivita’ amministrativa . La codificazione del principio di trasparenza. Il disegno di legge di modifica della 241 del 1990 all’art. 1 stabilisce che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed é retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità e pubblicità, e dai principi dell’ordinamento comunitario.
L’art.1 della legge 241 del 1990, com’é noto, ha codificato il principio di legalità dell’azione amministrativa, individuandone i criteri informatori e gli obiettivi.
L’ultima versione del disegno di legge ha aggiunto ai principi di economicità, efficiacia e pubblicità, il principio di trasparenza.
La trasparenza, da intendersi come precipitato logico della pubblicità, puntualizza e caratterizza il concetto generale dell’esigenza di conoscibilità e trasparenza di tutto l’agire amministrativo nei confronti dell’intera massa dei consociati.
Gli atti ed i documenti delle pubbliche amministrazioni devono essere, salvo esplicite deroghe a tutela di imprescindibili necessità di riservatezza, conoscibili da tutti i cittadini.
Il principio, tuttavia, ha anche una sua valenza più circoscritta e più specificamente attinente al procedimento.
L’effettivo esercizio del potere da parte dell’amministrazione a mezzo del procedimento deve infatti, essere aperto a tutti gli interessati ai quali deve essere comunicato l’avvio del procedimento stesso, in modo da metterli in grado di esprimere le loro osservazioni, e, laddove possibile, negoziare il contenuto dell’atto.
Il concetto di trasparenza ulteriormente specifica, dunque, anche il cosiddetto principio della partecipazione.
Quest’ultimo é teso, come ha avuto modo di chiarire il Consiglio di Stato, a garantire fattispecie diverse da quella della trasparenza intesa come semplice conoscibilità all’esterno dell’operato dell’amministrazione.
1. 2. L’ultima versione del disegno di legge elimina il principio dell’affidamento e della proporzionalità. Si fa presente che l’ultima versione del disegno di legge elimina dal testo normativo i principi dell’affidamento e della proporzionalità.
I suddetti principi, progressivamente introdotti nel diritto amministrativo tramite la prassi, erano infatti stati espressamente previsti dalla precedente versione del disegno di legge recante modifiche alla legge 241 del 1990, il quale li aggiungeva ai principi ormai tradizionali di efficacia efficenza e qualità.
Correttamente, la nuova versione non recepisce la codificazione del principio di legittimo affidamento.
Tale concetto, che obbedisce all’esigenza di rispettare la buona fede degli amministrati nell’ambito delle scelte discrezionali ormai consolidate nel tempo, non fa altro che ribadire l’esigenza che vengano adeguatamente motivati i provvedimenti che si discostano dagli orientamenti pregressi seguiti in precedenza, ossia dalla prassi.
Una ripetizione, dunque, dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti discrezionali e nulla più, anche in considerazione del fatto che non si puo’ certo imporre all’amministrazione di non mutare i propri orientamenti e attività consolidati nel tempo e di non adeguarsi al mutare dei tempi e delle esigenze.
Verrebbe infatti meno lo stesso principio fondamentale di discrezionalità amministrativa.
Sul principio di affidamento e di coerenza prevale e non potrebbe essere diversamente, il principio di ragionevolezza.
Anche il principio di proporzionalità era espressamente richiamato fra i principi che reggono l’azione amministrativa nella nuova versione dell’art. 1 della l. 241 del 1990, come modificato dal DDL di riforma approvato dal Consiglio dei Ministri ([1]).
Si precisa che i concetti di sussidiarietà ed il connesso principio di adeguatezza o proporzionalità elaborati della Corte costituzionale si riferiscono al principio della legislazione di conferimento o di attrazione di funzioni amministrative di cui al comma 1 dell’art. 118 Cost.
Si tratta di principi profondamente diversi dalla sussidiarietà e proporzionalità che rilevano ai fini dell’esercizio delle funzioni amministrative: questi sono assimilabili al fondamentale principio di legalità dell’azione amministrativa e, come tali, non sono sindacabili dal giudice amministrativo in sede di accertamento di vizi di legittimità degli atti amministrativi, se non sulla base di espresse previsioni di legge ([2]).
Anche in questo caso l’eliminazione dalla previsione normativa del riferimento al concetto di proporzionalità é da salutare con favore, anche a causa dell’aleatorietà e vaghezza del concetto, che nulla aggiunge ai limiti che il sindacato del giudice amministrativo incontra in merito alla discrezionalità.
1.3 art.1, comma 1, lett. a: i principi dell’ordinamento comunitario. Il primo comma dell’art. 1 precisa che l’attività amministrativa é retta anche dai principi dell’ordinamento comunitario.
Scopo del disegno di legge presentato è quello dichiarato di integrare i principi generali dell’azione amministrativa nazionali con quelli di natura comunitaria, che sono sempre più determinanti.
Il Consiglio di Stato ha riconosciuto, anche sulla base del novellato art. 117 Cost., il rapporto di integrazione tra l’ordinamento comunitario e nazionale, da giudicarsi preferibile rispetto al principio della separatezza ed autonomia ([3]).
Uno degli effetti più pregnanti del diritto comunitario sull’ordinamento interno consiste nel potere di disapplicazione delle norme interne contrastanti col diritto comunitario da parte dei giudici e della stessa pubblica amministrazione.
Il potere – obbligo di disapplicare scaturisce da una invalidità comunitaria e costituisce una forma di invalidità diversa da quella del diritto nazionale.
L’invalidità provvedimentale comunitaria coincide con l’illegittimità per violazione di legge che ha come parametro di riferimento, per la valutazione del provvedimento, una disposizione comunitaria, e che coinciderebbe con l’annullabilità.
La disciplina comunitaria, tuttavia, non determina una sostituzione a quella nazionale, ma solo una sovrapposizione parziale.
1. 4. art. 1, comma 2, atti di natura non autoritativa. L’art. 1 inserisce un nuovo comma, l’1 bis, il quale prevede la sottoposizione della P.A. alle norme di diritto privato nell’adozione di atti di natura non autoritativa, salvi i casi in cui la legge preveda diversamente.
In apertura si propone di chiarire che le amministrazioni (art. 1 bis) possono operare nel perseguimento dei loro fini istituzionali utilizzando strumenti di diritto pubblico e di diritto privato, servendosi, quindi, di moduli anche negoziali per la cura dell’interesse cui sono preposte.
Una norma del genere sancisce la definitiva tendenza all’abbandono del vecchio dogma per cui l’amministrazione agiva e doveva agire a mezzo di atti unilaterali e d’imperio.
Si palesa l’idea, ormai radicata, che il negozio di natura privata sia perfettamente idoneo alla cura di un interesse, quello pubblico che, per quanto riferibile alla collettività, è pur sempre legato ad un centro d’imputazione della tutela, che è unico.
Ne deriva la convinzione che lo strumento di natura privatistica é maggiormente sattisfattivo dell’interesse pubblico da curare, rispetto all’atto unilaterale o d’imperio.
Da qui una visione di natura funzionale dell’attività dell’amministrazione, anche in vista della sottoposizione al giudizio della Corte dei Conti delle risultanze dell’attività negoziale.
1.5. Art. 1, comma, 3 i soggetti preposti all’esercizio di attivita’ amministrativa. Il comma 1ter, introdotto ex novo, specifica che ai principi di cui al comma 1 sono sottoposti i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative.
Vengono individuati ulteriori principi e corollari dell’azione amministrativa, al fine di meglio delineare nel concreto le direttrici dell’attività provvedimentale e dell’agire amministrativo in generale
Da cio’ deriva l’estensione dell’azione amministrativa e l’inscindibilità del momento organizzatorio da quello gestorio degli apparati pubblici, cui si aggiunge il principio della separazione tra indirizzo politico e gestione amministrativa.
Il principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa é comunque l’espressione sintetica della proporzionalità, adeguatezza, coerenza e congruità delle scelte discrezionali, come tale sovraordinato a quelli di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza.
A tale principio, immanente nell’ordinamento, spetto un ruolo di verifica, di contemperamento e di adattamento dei criteri e delle regole dettati dagli altri principi al caso concreto.
Questa esigenza nasce dal fatto che i criteri efficientistico-produttivi fissati da ciascuna Amministrazione in base ai sistemi informatici e statistici non risultano adeguati nel caso di sopravvenienze di nuove circostanze.

III

IL SILENZIO E LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO


ART. 2, sostituito dall’art. 3, comma 6 bis della l. 80/2005
La l. 80/05 aumenta da trenta a novanta i termini per concludere il provvedimento amministrativo e prevede la possibilità da parte del GA di conoscere la fondatezza dell’istanza

Conclusioni del procedimento. Il comma 4 bis, aggiunto all’art. 2 della legge dopo il 4 comma, consente di proporre, anche senza necessità di diffida, il ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 cosi’ come modificato dalla legge 205 del 2000.
E’ tuttavia previsto il termine entro cui il ricorrente puo’ proporre il ricorso contro il silenzio: un anno dalla scadenza del termine stabilito dall’amministrazione o, se questa non provvede, dalla scadenza dei trenta giorni previsti dal comma 3 dell’art. 2.
Il termine per proporre ricorso era prima di sessanta giorni una volta scaduti i termini della diffida.
La legge n. 80/2005 ha portato a novanta i giorni a disposizione dell’amministrazione per concludere il procedimento. In effetti trenta giorni apparivano eccessivamente esigui per permettere di far fronte all’enorme carico di lavoro delle amministrazioni.
Dopo l’entrata in vigore della legge 241 del 1990 si era discusso circa l’opportunità di mantenere in vita l’obbligo della messa in mora nei confronti dell’amministrazione inadempiente, secondo il modello del TU degli impiegati civili dello Stato.
L’abolizione espressa della diffida, tuttavia, non dovrebbe sortire effetti rilevanti, anzi penalizza l’amministrazione e incrementa il contenzioso, considerato che la diffida spesso focalizza e sollecita l’attenzione dei funzionari in ordine alla pratica da completare e risolve in maniera efficace le sorti del procedimento.
Si noti come l’art. 21 ter, introdotto dallo stesso disegno di legge, prevede la necessità che l’amministrazione diffidi il privato ad adempiere agli obblighi nei suoi confronti.
C’era un motivo se, dottrina e giurisprudenza avevano mantenuto in vita la messa in mora, strumento peraltro riscontrabile anche negli altri rami dell’ordinamento e nelle controversie tra privati.
L’ultimo periodo del nuovo comma concede al privato la possibilità di riproporre l’istanza di avvio del procedimento, laddove ne ricorrano i presupposti.
Il precetto potrebbe ritenersi applicabile sia nel caso in cui siano scaduti i termini per la proposizione del ricorso sul silenzio, sia qualora essi non siano scaduti: tale interpretazione cocretizzerebbe un effetto deflattivo del contenzioso.
In ogni caso, a seguito dell’ampliamento del campo di applicazione degli artt. 19 e 20, sono ormai eccezionali i casi in cui l’inerzia della P.A. continua a non avere valore provvedimentale.

*Le modifiche della l. 80/2005

La legge n. 80/2005 ha portato a novanta i giorni a disposizione dell’amministrazione per concludere il procedimento. In effetti trenta giorni apparivano eccessivamente esigui per far fronte dell’enorme carico di lavoro delle amministrazioni.
La legge n. 80 del 2005 ha introdotto un’altra innovazione rilevante nel corpo dell’art. 2 della l. 241/90, che non era stato sul punto toccato dalla l. n. 15.
Prevede, infatti, la possibilità per il giudice di conoscere della fondatezza dell’istanza proposta da parte del giudice amministrativo.
L’art. 6 bis della legge ha infatti, inserito un inciso al comma 5 dell’art. 2: “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
In questo modo viene riconosciuta la possibilità per il giudice amministrativo di sindacare anche il merito dell’istanza e di pronunciarsi sulla richiesta attorea, senza limitarsi a dichiarare l’obbligo per la PA di pronunciarsi tout court.
La legge, tuttavia, non recepisce l’orientamento che si era formato in giurisprudenza a seguito dell’ ad. plen. del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2001, n. 1.
L’ad. plen., infatti, facendo chiarezza in merito al dibattito dottrinario che si era sviluppato a seguito dell’introduzione del rito speciale del silenzio da parte della 205/2000, aveva limitato i poteri del giudice amministrativo in tema di ricorsi avverso il silenzio della P.A.
In caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice era limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estendeva all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (sentenza di mero accertamento).
Prima della l. 80/2005 il compito del giudice era esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. fosse o no illegittimo e in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Il giudice, pertanto, non si sostituiva alla P.A. in nessuna fase del giudizio, ma accertava l’illegittimità o meno del silenzio.
Ora, invece, ha il potere discrezionale di pronunciarsi o meno anche nel merito della questione.

IV

ART. 3

1.1. Telematica. L’art. 3 del disegno di legge introduce l’art. 3 bis che reca il titolo “Uso della telematica”: “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.
Viene conferita maggiore importanza all’utilizzo dell’informatica come strumento volto a migliorare l’efficienza della P.A.
La norma corrisponde all’art. 1 quater del vecchio disegno di legge.
Rispetto alla precedente versione del disegno di legge, l’art. 1 quater faceva esplicito riferimento al testo unico sulla documentazione amministrazione “nelle forme previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.
Il riferimento é stato eliminato, in quanto considerato, probabilmente, superfluo.
Già da tempo l’uso dell’informatica e della telematica é stato introdotto nella pubblica amministrazione, con effetti benefici in ordine all’efficienza e celerità dell’attività amministrativa.
Anche l’Avvocatura dello Stato é da ricomprendersi tra i destinatari della norma, tant’é che che é già da tempo attivo un collegamento telematico non solo con le amministrazioni statali patrocinate ma altresi’tra le singole avvocature distrettuali e tra queste e l’avvocatura generale.
Cio’ dovrebbe rendere più celere la trasmissione dei carteggi e dei documenti utili per la difesa in giudizio o per il rilascio dei pareri.
Allo stesso modo anche nei rapporti tra amministrazioni e privati l’uso della telematica dovrebbe rendere più celere ed efficace il procedimento amministrativo in corso.

V

I COMPITI DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO. I RAPPORTI CON L’ ORGANO COMPETENTE AD ADOTTARE IL PROVVEDIMENTO FINALE

ART. 4

1.1. Adozione del provvedimento finale da parte di organo diverso dal responsabile del procedimento. All’art. 6, comma 1, lett. e è aggiunto un ulteriore periodo volto a regolare i rapporti tra il responsabile del procedimento e l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, qualora quest’ultimo sia diverso dal primo.
La norma prevede la possibilità, per l’organo che adotta il provvedimento finale, di motivare qualora si discosti dalle risultanze dell’istruttoria.
La norma non identifica il soggetto che adotta il provvedimento finale, potendo egli essere sia un altro funzionario sia il dirigente stesso.
Sia la dottrina che la giurisprudenza (ex multis cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 08/07/2002, n. 1961; C. Conti Sicilia, Sez. contr., 03/12/1996, n. 80) risultano concordi sulla circostanza che l’adozione del provvedimento finale sia di competenza esclusiva del Dirigente il quale, in caso di mancata designazione del responsabile del procedimento, è ritenuto essere, ai sensi dell’art. 5 L.241/90, esso stesso responsabile del Procedimento.
Il D.lgs. 165/2001 recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche, prevede e disciplina, all’art. 17, le funzioni che sono conferite ai dirigenti nell’ambito di quanto previsto all’art. 4 del D.lgs. stesso.
La norma prevede, al comma 1, fra l’altro, che i dirigenti coordinino e controllino l’attività degli Uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi in caso di loro inerzia.
E’il Dirigente l’unico soggetto autorizzato ad adottare tutti gli atti ed i provvedimenti amministrativi in grado di impegnare l’Amministrazione verso l’esterno.
Di conseguenza, il legislatore ha gravato il medesimo soggetto del dovere ed onere della gestione amministrativa, tecnica e finanziaria mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, oltre ai conseguenti poteri strumentali alla funzione e di controllo.
L’individuazione all’interno della struttura di un responsabile per la fase procedimentale, non comporta, tuttavia, la spoliazione dei poteri (rectius obblighi) di indirizzo coordinamento e vigilanza che gravano in capo al Dirigente della struttura stessa, il quale risponde sempre della gestione complessiva dell’ufficio cui è preposto.
Infatti, è indubitabile che il Responsabile del procedimento debba rimettere gli atti istruttori compiuti al Dirigente, il quale adotta il provvedimento finale, salvo il caso in cui il primo abbia una competenza specifica all’adozione dell’atto.
La soluzione offerta dalla norma è senz’altro da condividere, considerato che il legislatore ha individuato nella funzione dirigenziale un controllo apicale che rende il soggetto investito di una tal funzione responsabile internamente ed esternamente all’Amministrazione. L’unico limite che viene posto è quello di motivare nel caso in cui colui che adotta il provvedimento finale non intenda recepire le risultanze istruttorie.

VI

LA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO E LA NOVITA’ DELLA COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO DELL’ISTANZA

ART. 5

1.1 Contenuto. All’art. 8 sono aggiunti i commi bis e ter: le nuove norme ineriscono al contenuto della comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il comma c bis precisa che la comunicazione deve contenere l’indicazione della data entro la quale, secondo i termini previsti dall’art. 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia.
Si introduce, in tal modo, una indicazione al destinatario dell’avviso circa i rimedi esperibili in caso di inerzia della P.A., cosi’ come nel provvedimento finale deve essere indicato il termine e l’autorità giurisdizionale cui ricorrere.
La giurisprudenza ha tuttavia ritenuto che tale omissione si risolva in una mera irregolarità qualora il rimedio giurisdizionale venga correttamente esperito.
Si presume che la stessa regola venga applicata anche in questo caso.
1.2. Procedimenti ad istanza di parte. Il nuovo comma ter introduce l’obbligo in capo alla P.A. di indicare, nei procedimenti ad istanza di parte, la data di presentazione della relativa istanza.
La statuizione scaturisce dall’esigenza di precisare, anche ai fini dell’indicazione del termine entro cui il procedimento deve concludersi ai sensi dell’art. 2, comma 2, il momento esatto in cui l’istanza di parte viene presentato.
Cio’ anche ai fini del ricorso contro il silenzio della P.A., da esperirsi entro un anno (cfr. nuova versione dell’art.2).

ART.6

1.1 Comunicazione dei motivi ostativi prima dell’adozione del provvedimento. Dopo l’art. 10 – bis che introduce una rilevante novità nei procedimenti ad istanza di parte: l’obbligo da parte della P.A. di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prima della formale adozione del provvedimento negativo.
La norma inserisce una ulteriore fase di contraddittorio tra le parti, con la possibilità dell’istante di presentare per iscritto osservazioni e documenti entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione.
La ratio sottesa alla norma é quella di sortire un effetto deflattivo sul contenzioso, per evitare che eventuali documenti o argomentazioni, non ancora conosciuti dall’amministrazione, vengano invece tardivamente prodotti in giudizio, con l’effetto distorsivo di determinare una eventuale inamissibile prosecuzione del procedimento amministrativo in sede giurisdizionale.
In tal modo il richiedente deve necessariamente attivarsi nel corso del procedimento o almeno prima della sua conclusione.
L’amministrazione ha comunque l’obbligo, d’altro canto, di indicare in sede di motivazione del provvedimento negativo finale, le ragioni del mancato accoglimento delle suddette osservazioni.
La nuova disposizione precisa anche che la comunicazione dei motivi ostativi anticipatrice del provvedimento finale interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine dei dieci giorni.
La regole prevede due eccezioni e non si applica alle procedure concorsuali, a causa della complessità della materia, né ai procedimenti in materia previdenziale ed assitenziali sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

VII

ACCORDI INTEGRATIVI E SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO (ART. 11)

ART. 7

Accordi sostitutivi. Anche l’art. 11 subisce delle modifiche.
Il comma 1 potenzia lo strumento dell’accordo sostitutivo eliminando il limite dell’utilizzo ai casi previsti dalla legge.
Determinazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento integrato o sostituito dall’accordo. Al comma 4 é aggiunto il comma 4 bis che, a garanzia dell’imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, prevede che la stipulazione dell’accordo venga preceduta dalla determinazione dell’organo che sarebbe competente ad adottare il provvedimento.
E’ conferita dunque, la facoltà di esprimere il proprio punto di vista circa l’accordo all’organo cui per competenza spettava adottare il provvedimento.
Cio’ al fine di acquisire il parere dell’amministrazione competente circa l’accordo con il privato.

VIII

LA CONFERENZA DI SERVIZI (ART. 14): CONFERENZA DI SERVIZI PRELIMINARE (ART. 14 BIS), LAVORI (ART. 14 TER) ED EFFETTI DEL DISSENSO (ART. 14 QUATER)

ART. 8

1.1 Decorrenza dei termini. All’art. 14 sono apportate alcune modifiche intese a potenziare la semplificazione dell’azione amministrativa.
Innanzi tutto é aumentato da 15 a 30 giorni il termine entro cui l’amministrazione procedente ha l’obbligo di indire la conferenza di servizi, per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo.
La conferenza dei servizi é, infatti, indetta se entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta non pervengono le intese, concerti, nulla osta o assensi delle altre amministrazioni pubbliche coinvolte.
Risulta evidente che il termine di 15 risultava troppo stretto per gli adempimenti burocratici del caso.
Dissenso di una delle amministrazioni coinvolte. Inoltre l’art. 8 aggiunge un periodo all’art. 14, comma 2, precisando che sussite altresi’ l’obbligo di indire la conferenza dei servizi, anche quando é intervenuto entro lo stesso termine il dissenso di una o più amministrazioni interpellate. La precisazione é volta ad evitare complicazioni, sia nella fase procedimentale, sia in quella successiva ed eventuale, giurisdizionale.
1.4 Conferenza di servizi per i procedimenti connessi.Il comma 3 dell’art. 14 disciplina la conferenza di servizi nei casi di esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati.
La regola é che la conferenza sia indetta dall’amministrazione o da una delle amministrazioni che curano l’interesse prevalente.
Il disegno di legge sopprime l’ultimo periodo del comma in cui si conferiva il potere di indizione anche a qualsiasi altra amministrazione coinvolta.
L’intento é quello di semplificare e di accelerare il procedimento, evitando che anche le amministrazioni coinvolte in maniera secondaria possano esercitare il potere di indizione della conferenza, appesantendo l’iter burocratico: solo l’amministrazione principalmente coinvolta ha la facoltà di valutare se sussista o no la necessità di una conferenza di servizi, in quanto l’esistenza di vari procedimenti connessi richiede un coinvolgimento esteso.
1.4 Affidamento di concessione di lavori pubblici In questo caso il potere di convocazione della conferenza spetta anche al concessionario. La norma del disegno di legge estende anche al concedente tale potere, con il consenso del concessionario.
Il comma 5 dell’art. 14 garantisce il diritto di voto al concedente, qualora la conferenza sia convocata ad istanza del concessionario.
Le nuove norme attribuiscono al concessionario una maggiore rilevanza, in caso di lavori pubblici, all’interno della conferenza di servizi: il maggiore coinvolgimento dovrebbe garantire maggiore trasparenza e snellire l’iter di procedure molto complesse.
1.5 Obbligo di utilizzo degli strumenti informatici disponibili. Al comma 5 é aggiunto il comma 5 bis che impone l’obbligo dell’utilizzo degli strumenti informatici disponibili, secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle medesime amministrazioni. La norma si inserisce nell’ambito del disegno di potenziamento dell’informatica e telematica perseguito da tempo dall’ordinamento (v. infra sub art. 1), rispettando, tuttavia, le diverse tiplogie di potenziamento e le diverse modalità temporali, che variano inevitabilmente da amministrazione ad amministrazione.

ART. 9

1.1 Poteri di convocazione su istanza dell’interessato. La norma modifica il comma 1 dell’art. 14 bis: la conferenza di servizi puo’ essere invocata per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi su motivata richiesta dell’interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno studio di fattibilità, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso.
La disposizione precisa i presupposti per la presentazione della richiesta della conferenza di servizi da parte dell’interessato: l’istanza deve essere corredata da documenti ben precisi, che contengono uno studio di fattibilità in merito ai progetti particolarmente complessi, che vengono sottoposti alle amministrazioni
1.2. Progetto preliminare. Al comma 2, secondo periodo, si precisa che nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico in sede di conferenza di servizi preliminari si pronunciano, per quanto riguarda l’interesse da ciasuna tutelato, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità (ove della pubblica utilità costituisce una aggiunta al periodo).
Disciplina del dissenso. Dopo il comma 3 é inserito il comma 3 bis, il quale sottopone alla disciplna dell’art. 14 – quater, comma 3, l’ipotesi del dissenso espresso in sede di conferenza preliminare da una amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, con riferimento alle opere interregionali.

ART. 10

Termini per la convocazione. All’art. 14 ter é anteposto un nuovo comma che detta i termini entro cui deve essere convocata la conferenza di servizi; quindici giorni dalla data di indizione, oppure trenta in caso di particolare complessità dell’istruttoria.
Termini entro cui le amministrazioni devono ricevere la convocazione: il comma 2 abbrevia da dieci a cinque i termini entro cui le amministrazioni convocate devono ricevere la comunicazione della data.
Termini per l’adozione della decisione conclusiva. La norma introduce una piccola modifica per quanto riguarda l’inutile decorso del termine di novanta giorni per l’adozione della decisione definitiva: l’amministrazione procedente provvede non più secondo i commi 2 e ss. dell’art. 14 quater, bensi’ secondo i commi 6 bis e 9 dell’art. 14 ter, cosi’ come aggiunti e sostituiti dalla riforma (v. sub. infra).
Sospensione del termine per l’acquisizione della VIA. Al comma 4 viene aggiunta una precisazione rilevante riguardante i termini per l’adozione della decisione conclusiva: questi rimangono sospesi, per un massimo di novanta giorni, fino all’acquisizione della pronuncia sulla compatibilità ambientale.
Procedimenti in cui sia intervenuta la VIA. Il comma 5 viene modificato in parte. Si precisa che nei procedimenti in cui sia già intervenuta la VIA le disposizioni dell’art. 14 quater, comma 3 sul motivato dissenso e dell’art. 16, comma 3, e 17, comma 2, si applicano alle sole amministazioni preposte alla tutela della salute e del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità.
Determinazione motivata di conclusione del procedimento. L’articolo aggiunge un nuovo comma, il 6 bis all’art. 14 ter, specificando che all’esito dei lavori della conferenza, scaduto il termine di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenuto conto delle posizioni prevlenti espresse in quella sede.
Assenso acquisito dell’amministrazione che non si é pronunciata. Il comma 7 dell’art. 14 ter é abrogato nella parte in cui richiede, come condizione dell’acquisizione dell’assenso dell’amministrazione che non si é pronunciata, il decorso del termine di trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento. Entro tale termine era prima possibile comunicare il proprio motivato dissenso oppure impugnare la determinazione conclusiva stessa.
L’enunciato é finalizzato a semplificare e rendere più celere la conclusione del procedimento, eliminando i trenta giorni di attesa per dare per acquisito l’assenso delle amministrazioni silenti.
1.8. Il comma 9 é sostituito con lievi modifiche: il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva [favorevole]di cui al comma 6 – bis sostituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza.

ART. 11

1.1. Anche l’art. 14 quater reca delle modifiche. Il comma 2 risulta abrogato.
il comma disciplinava l’adozione della decisione entro i termini che erano previsti dal modificato art. 14 ter comma 3 (cfr. sub. art. 10).
1.2. Dissenso espresso da amministrazione preposta alla tutela ambientale ecc. e determinazione sostitutiva
Il comma 3 è invece sostituito dai commi 3, 3 bis, 3 ter, 3 quater, 3 quinquies.
La norma intende disciplinare in maniera più dettagliata i criteri per risolvere il dissenso espresso da una delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità. E’ previsto che, nel termine di dieci giorni (prima non previsto), l’amministrazione procedente rimetta la decisione al:
Consiglio del Ministri, in caso di dissenso tra amministrazioni statali;
alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano (conferenza Stato- Regioni) in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali;
alla Conferenza unificata, prevista dall’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali.
Il nuovo comma conferma il termine di trenta giorni per la decisione, una volta verificata la completezza della documentazione inviata a fini istruttori.
E concessa la possibilità di una ulteriore proroga non superiore a sessanta giorni in caso di complessità dell’istruttoria, valutata dal presidente del Consiglio del Ministri, della Conferenza Stato -Regioni o della Conferenza unificata.
1.3. Il nuovo comma 3 bis disciplina i criteri della rimessione della determinazione sostitutiva nel caso in cui il motivato dissenso sia espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza.
In tal caso la decisione è rimessa alla Conferenza stato regioni, in caso di contrasto tra stato e regione, o alla conferenza unificata, in caso di dissenso tra regione o provincia autonoma e ente locale.
1.4. Determinazione sostitutiva del Consiglio del Ministri. Il comma ter introduce una rilevante novità: la rimessione della determinazione conclusiva al consiglio del Ministri in caso di inerzia della conferenza stato-regioni o della conferenza unificata. Il termine previsto per la pronuncia è di trenta giorni.
Se si verte in materia non attribuita alla competenza statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma e dell’art. 118 della Cost., la decisione sostitutiva è deferita alla Giunta regionale competente o alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. qualora anche la giunta regionale non adempia nei termini la decisione è rimessa al consiglio del ministri, che delibera con la partecipazione del presidenti delle regioni interessate.
1.5. Intese per la composizione del dissenso ex art. 117, ottavo comma cost.
La norma precisa che i commi 3 e 3 bis non si applicano nelle ipotesi in cui le regioni abbiano ratificato, con propria legge, intese per la composizione del dissenso ai sensi dell’art. 117 ottavo comma, della Cost., anche attraverso l’individuazione di organi comuni competenti.
1.6. Conferma delle attribuzioni e prerogative per le regioni a statuto speciale e per le Province di Trento e Bolzano.

ART. 12

Dopo l’art. 14 – quater della legge é inserito un nuovo articolo: il 14 – quinquies, disciplinante la conferenza di servizi in materia di finanza di progetto.
Hanno diritto di essere convocati, anche se non diritto al voto, anche i soggetti aggiudicatari di concessione individuati all’esito della procedura di cui all’art. 37 quater della legge n. 109 del 1994 nonché le società di progettazione individuate dall’art. 37 quinquies della medesima legge.

IX

Al comma 2 dell’art. 18 è aggiunto il comma 2 bis dall’art. 3, comma 6 nonies.
Nella sostanza, tuttavia, conferma la possibilità per l’amministrazione, di acquisire d’ufficio i documenti in suo possesso riguardanti atti, fatti, qualità e fatti soggettivi necessari per l’istruttoria del procedimento.
La possibilità si estende anche nel caso in cui i documenti siano detenuti da altre amministrazioni.
Rilevante è l’inciso finale che permette comunque alla P.A. di richiedere all’interessato gli elementi necessari per la ricerca dei documenti, pur limitando la richiesta solo ed esclusvivamente ai suddetti elementi di ricerca.
Il tutto in una ottica di collaborazione procedimentale tra pa e privato che non prevede obblighi solo in capo alla pa ma anche all’istante.

Art. 19, sostituito dall’art. 3, comma 1 l. 80/2005
La denuncia di inizio attività. La natura giuridica della D.I.A. e la riformulazione dell’art. 19
L’art. 3, comma 1 della l. 80/2005 riformula interamente l’art. 19, che non era invece stato modificato dalla l. 15, liberalizzando tutte le attività private prima sottoposte a proovedimenti autorizzativi il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge. Dopo l’introduzione della dia da parte della 241 e gli approfondimenti introdotti dalla l. 537/1993 si erano formati due orientamenti in dottrina e giurisprudenza. Per un primo orientamento la procedura che trae inizio dalla presentazione della d.i.a., informata alla semplificazione e alla celerità, è inidonea ad avviare una sequenza procedimentale assoggettata alla disciplina della legge n. 241/90. Ne consegue che non sussiste nel caso di d.i.a. l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento agli eventuali controinteressati. Per un secondo orientamento, poi confermato dal CDS (Consiglio di Stato, Sez. VI (con decisione n. 6910/2004), successivamente all’entrata in vigore del testo unico dell’edilizia, la d.i.a. va qualificata come istanza autorizzatoria che, per effetto del decorso del tempo, provoca la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento. La legge 80 accoglie la tesi provvedimentale in quanto sancisce che “resta salvo il potere dell’amministrazione di assumere determinazione in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies. Le attività indicate nella norma possono essere iniziate decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione all’autorità competente. Il vaglio dell’amministrazione da preventivo diviene successivo: fino a trenta giorni dall’inizio dell’attività é sufficiente accertare la carenza dei presupposti per inibirne la continuazione. Decorso tale termine il provvedimento repressivo potrà essere assunto solo nell’esercizio del potere di autotutela di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. 241. E’ pertanto necessario verificare l’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto e tenendo conto dell’affidamento che l’inerzia della PA ha ingenerato nel privato che nel frattempo ha iniziato l’attività. Il comma 5 della norma stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1,2,3, è devoluta alla giurisdizione esclusiva della giudice amministrativo.
Art. 20 l. 241/2005 è sostituito dall’art. 3, comma 6 ter della l. 80/2005

Anche l’art. 20 è stato interamente riformulato dalla l. 89/2005.
Com’è noto l’art. 20 della l.241/90 ha generalizzato il silenzio assenso e disciplinato in senso ampliativo un istituto già conosciuto dall’ordinamento giuridico.
La norma regola le ipotesi nelle quali la richiesta di un determinato provvedimento autorizzatorio si considera accolta qualora entro un dato termine la P.A. non comunichi all’interessato il provvedimento di diniego.
Oggetto dell’istituto del silenzio assenso sono le attività private ancora sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione.
La generalizzazione é stata ora estesa a tutti i procedimenti ad istanza di parte con la sola eccezione dei provedimenti rilasciati da amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provv. Formali.
Secondo il tenore della vecchia norma di cui all’art. 20 (non toccata dalla l. 15 ma riformata dopo due mesi dalla l. 80) il silenzio assenso non è un atto, ma un titolo autonomo capace di produrre effetti equipollenti a quelli derivanti dal provvedimento amministrativo.
Com’è noto, il silenzio è un mero fatto giuridico: consiste nell’omissione di qualsiasi manifestazione di volontà ed esso come tale non può assumere alcun significato, né positivo né negativo.
Non deve confondersi con la manifestazione di volontà: Non deve confondersi con la manifestazione di volontà: il silenzio si forma quando manca assolutamente una espressione della volontà della P.A.
Affinché il silenzio possa assumere un determinato significato, tramutandosi in una manifestazione della volontà della P.A:, occorre che la legge attribuisca ad esso un valore positivo o negativo (silenzio tipizzato), ovvero che si verifichi in circostanze tali da conferirgli il significato di un atto concludente.
Il silenzio assenso ha trovato ampia applicazione in materia urbanistica ed edilizia
La fattispecie del silenzio assenso è stata introdotta con l’art.8 d.l. 25.1.1982 n. 9, convertito nella l. 25.3.1982 n. 94, in materia di concessioni edilizie, in merito a interventi ben definiti (cd.legge Nicolazzi art. 31).
Tale norma aveva carattere eccezionale e come tale non era suscettibile di applicazione analogica.
Secondo la pregressa normativa, l’annullamento di un silenzio assenso non determinava l’eliminazione di un atto, bensì solo degli effetti giuridici prodotti per l’inerzia della P.A.
Ora, invece, l’art. 6 ter della l. 80/2005 ha mutato i termini della questione ed espressamente ha sancito che: il silenzio della PA equivale a provvedimento di accoglimento della domanda. Ciò anche ai fini dell’applicabilità delle nuove norme sull’autotutela di cui al capo IV bis della l. 15/2005.

L’ art. 21 viene riformato dall’art. 3, 6 novies della l. 80/2005

All’art. 21 è aggiunto il seguente comma: “Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di pa previste da leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20”.
La norma conferma che i poteri di vigilanza e di controllo si estendono anche ai casi di cui agli artt. 19 e 20 .

Art. 25: l’art. 3, comma 6 decies aggiunge il comma 5 all’art.25

Il nuovo comma 5 dell’art. 25 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del G.A. l’intera materia dell’accesso, con ciò dirimendo le varie diatribe circa la natura giuridica dell’accesso ed il riparto di competenza.
Com’è noto, si sono formate due contrapposte teorie circa la natura giuridica dell’accesso: la prima ne sosteneva la natura di diritto soggettivo (all’informazione), la seconda di interesse legittimo.
Quest’ultima argomentava proprio dal fatto che mancava una previsione espressa legislativa attributiva di competenza esclusiva al Tar.
Le modifiche della l. 15/2005 sembrano avere un contenuto più restrittivo rispetto all’originario testo dell’art. 22 della L. n 241 del 1990: l’art. 22, comma 1, l. b qualifica soggetti interessati all’accesso “tutti i soggetti privati che abbiano un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
In ogni caso, l’introduzione della regola della giurisdizione esclusiva del G.A. comporta una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale, soprattutto dopo il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e la l. 205/2000, che hanno avvicinato il processo amministrativo alle linee processuali civilistiche.
Com’è noto, tale normativa ha inteso assicurare una giurisdizione paritaria a quella ordinaria, anche sulla falsariga del modello francese, ed ad essa alternativa salvo, poi, la battuta d’arresto imposta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.

X

1.1.Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica del privati
L’art. 21 bis specifica che il provvedimento acquista efficacia nel momento in cui esso viene comunicato. In caso di irreperibilità soccorrono le norme del c.p.c. previste per la notifica agli irreperibili.
l’amministrazione adotta forme di pubblicità idonea nel caso in cui la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa.
sono immediatamente efficaci i provvedimenti urgenti e di natura cautelare e lo possono essere anche quelli non aventi carattere sanzionatorio muniti di una motivata clausola di immediata efficacia.
Esecutorietà. 1.1.La norma conferma il principio di esecutorietà del provvedimenti. le amministrazioni possono infatti imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti, con l’indicazione del termine e delle modalità dell’esecuzione. l’esecuzione coattiva è prevista in caso di inottemperanza previa diffida nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.
1.2.Esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di danaro. In particolare si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti riguardo le obbligazioni aventi ad oggetto somme di danaro (legge del 19109
Efficacia ed esecutività del provvedimento1.1. La disposizione conferma il principio di efficacia ed esecutività del provvedimento, stabilendo che i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.
1.2 Sospensione del provvedimento. La norma riconosce la possibilità per l’amministrazione di sospendere i propri atti per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario indicato nell’atto stesso. Il termine può essere prorogato o differito una sola volta, nonchè ridotto per sopravvenute esigenze. Alla pubblica amministrazione va riconosciuto, dunque, in via di principio, un potere generale di sospensione dei propri provvedimenti ([4]). Dopo l’entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui articolo 7, comma 2, prevede che l’amministrazione ha la facoltà di adottare provvedimento cautelare anche prima della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento, può ritenersi affermata la sussistenza di un potere generale dell’amministrazione di sospensione dei propri atti ([5]).

Revoca del provvedimento L’art. 21 quinquies del disegno di legge prevede la facoltà di revoca del provvedimento amministrativo ad efficacia durevole solo in tre ipotesi previste dalla norma: sopravvenuti motivi di pubblici interessi, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Il soggetto legittimato a revocare é lo stesso organo che ha emanato l’atto oppure altro organo previsto dalla legge.
Gli effetti della revoca sono la inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti che dunque, non esplicano efficacia retroattiva (cosi’ come di regola accade in generale per gli atti di revoca, a differenza, invece, dell’annullamento, che ha efficacia retroattiva).
La norma prevede, anche, l’obbligo di corresponsione di un indennizzo qualora la revoca determini pregiudizi in danno di soggetti direttamente interessati.
La norma precisa che il giudice amministrativo in sede esclusiva ha la competenza di giudicare le controversie inerenti alla determinazione e alla corresponsione dell’indennizzo.
Recesso dai contratti La norma prevede la possibilità di recesso dai contratti solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto.
Nullità del provvedimento. L’art. 21 – septies codifica la nullità del provvedimento. la norma costituisce una novità rilevante. i casi di nullità sono tassativamente indicati: mancanza di uno degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, adozione del provvedimento in violazione o elusione del giudicato, negli altri espressamente previsti dalla legge. La norma accoglie alcune costruzioni dottrinarie avanzate in merito alle suddette ipotesi.
Annullabilità del provvedimento.1.1 La norma conferma i vizi dell’atto che danno luogo all’annullabilità: violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza.
1.2. Il secondo comma dell’art. 21 octies recepisce i recenti orientamenti giurisprudenziali in merito alla irrilevanza della violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti dei provvedimenti vincolati, in quanto sia palese che il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La norma aggiunge una disposizione importante: configura la mera irregolarità e dunque non annullabilità del provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Anche quest’ultima costituisce una rilevantissima e positiva novità, volta a privilegiare gli esiti sostanzialmente corretti del provvedimento, ad evitare mere pronunce di annullamento del giudice per vizi di forma e, in ultima analisi, a deflazionare il contenzioso.
Annullamento d’ufficio contiene alcune novità in merito anche all’annullamento d’ufficio.
In particolare é previsto che il provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies (violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza) possa essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni dell’interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge.
Sfuma l’accento posto sull’illegittimità del provvedimento destinato ad essere annullato d’ufficio, e si accentua quello relativo all’esigenza di garanitire l’aderenza di una moderna PA alle circostanze storiche e di fatto che via via intervengono.
La proposta di modifica legislativa conferma l’esigenza che nell’esercizio dell’autoannullamento d’ufficio venga innanzi tutto valutata la sussistenza dell’interesse pubblico, nell’esercizio del suo potere discrezionale ([6]).
Il termine ragionevole viene introdotto in quanto non esiste alcun principio in base al quale un’Autorità Amministrativa perda il generale potere d’agire in autotutela sui propri atti, qualora ne ravvisi la illegittimità, e non si configurano motivi ostativi all’esercizio ([7]).
Il fine specifico dell’annullamento d’ufficio di atti amministrativi si rinviene, invece, nella necessità di sanare il provvedimento amministrativo viziato ab origine.
E’ specificata la necessità di tener conto sia degli interessi dei destinatari sia dei controinteressati, evidentemente al fine di bilanciare i vari interessi privati e di compararli con quelli pubblici prevalenti.
Convalida del provvedimento annullabile Il comma 2 dell’art. 21 nonies prevede la possibilità per la PA di convalidare il provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse ed entro un termine ragionevole.
Recentemente, si era riscontrata l’esigenza di utilizzare tale intervento in autotutela al fine di adeguare il provvedimento amministrativo ad una situazione che é mutata.
L’art. 1, comma 1-ter, stabilisce, in ogni caso, gli obblighi dei soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono gli stessi che la PA deve osservare, ossia i fini determinati dalla legge, l’imparzialità, la proporzionalità, il legittimo affidamento, l’efficacia, l’efficienza, l’economicità, la pubblcità e l’ordinamento comunitario.
In realtà, recentemente, si riscontra l’esigenza di utilizzare tale intervento in autotutela al fine di adeguare il provvedimento amministrativo ad una situazione che é mutata.
Il disegno di legge recante contiene alcune novità anche in merito all’annullamento d’ufficio.
In particolare é previsto che il provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies (violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza) possa essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni dell’interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge.
Sfuma l’accento posto sull’illegittimità del provvedimento destinato ad essere annullato d’ufficio, e si accentua quello relativo all’esigenza di garanitire l’aderenza di una moderna PA alle circostanze storiche e di fatto che via via intervengono.
La proposta di modifica legislativa conferma l’esigenza che nell’esercizio dell’autoannullamento d’ufficio venga innanzi tutto valutata la sussistenza dell’interesse pubblico, nell’esercizio del suo potere discrezionale.
Non esiste alcun obbligo giuridico dell’amministrazione ad iniziare, sia pure ad istanza di parte, alcun procedimento di autotutela o, comunque, di secondo grado incidente su precedente attività amministrativa, rientrando l’esercizio della autotutela in una sfera ampliamente discrezionale ([8]).
Non solo, ma l’Amministrazione, qualora decida di pronunciarsi, non ha neppure l’obbligo di motivare in maniera dettagliata : « rispetto a una richiesta di revoca o annullamento, non ha né l’obbligo di provvedere né l’obbligo di fornire una dettagliata motivazione dell’atto meramente confermativo » ([9]).
Nella ipotesi di annullamento d’ufficio della concessione edilizia, deve essere effettuata la comunicazione di avvio del procedimento, al pari di ogni provvedimento assunto dall’autorità amministrativa in sede di autotutela ([10]).

XI

DEFINIZIONI E PRINCIPI IN MATERIA DI ACCESSO (ART. 22). ESCLUSIONE (ART. 24), MODALITÀ DI ESERCIZIO, RICORSI (ART. 17), COMMISSIONE PER L’ACCESSO (ART. 18)

ART. 15

Definizioni La norma sostituisce l’art. 22 e fornisce le nozioni di diritto di accesso, di interessati, di controinteressati, di documento amministrativo, di pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso é il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi. Gli interessati sono tutti i soggetti privati che hanno un interesse diretto, concreto e attuale, corripondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale é chiesto l’accesso. Sono ricompresi anche i soggetti portatori di intressi pubblici o diffusi.
I controinteressati sono coloro che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero leso il proprio diritto alla riservatezza.
E’ confermata la nozione di documento amministrativo di cui al comma 2, art. 22: ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A. Il documento deve riguardare attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. La norma é volta a sottolineare il fatto che é indifferente ai fini dell’accesso la disciplina civilistica o pubblicistica dell’attività posta in essere dall’amministrazione.
Viene altresi’ fornita la definizione di pubblica amministrazione: é costituita da tutti i soggetti di diritto pubblico, dai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disiplinata dal diritto nazionale o comunitario.
1.2. L’ accesso come principio generale dell’attività amministrativa e l’art. 117, secondo comma, lett. m della Cost. Il secondo comma dell’art. 22 codifica l’accesso come principio generale dell’attività amministrativa a causa delle sue rilevanti finalità di pubblico interesse. Esso, favorendo la partecipazione ed assicurando l’imparzialità e la trasparenza, attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m della Costituzione.
Le Regioni e gli enti locali hanno facoltà di garantire ulteriori livelli di tutela, sempre nei limiti delle proprie competenze.
1.3. Accessibilità dei documenti amministrativi. Costituiscono oggetto dell’accesso tutti i documenti amministrativi, ad eccezione di quelli indicati all’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 (cfr. art. 24).
1.4.Non accessibilità delle informazioni che non hanno forma di documento amministrativo. Oggetto dell’accesso é solo il documento amministrativo. Sono previste eccezioni solo in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono, ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
1.5. Acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici. Anche i soggetti pubblici possono avere l’esigenza di richiedere documenti e in tal caso il rilascio di quanto richiesto rientra nel principio di leale cooperazione istituzionale. Il principio di accesso riguarda, infatti, i privati.
Rif. Al tu n. 445 del 2000.
1.6. Esercizio del diritto di accesso e obbligo di detenere i documenti amministrativi. L’obbligo di detenere i documenti amministrativi segna il limite temporale entro cui é possibile esercitare il diritto di accesso. Qualora venga meno tale obbligo, l’amministrazione non é tenuta a rilasciare i documenti.

ART. 16

1.1. Documenti coperti da segreto di Stato. La norma conferma l’esclusione per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801 e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione.
In quest’ultimo caso é necessaria una espressa previsione di legge o di un regolamento governativo ai sensi del comma 6.
Il comma 2 prevede anche in capo alle pubbliche amministrazioni la facoltà di individuare le categorie di documenti da esse formate o comunque rientranti nella loro disponibilità che sono da considerarsi sottratti all’accesso ai sensi del comma1.
Il vecchio comma 1 dell’art. 24, cosi’ come modificato dall’art. 22 della l. 13 febbraio 2001, n. 45 faceva riferimento genericamente ai casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento.
1.2. Procedimenti tributari. Il comma 1 lett. b dell’articolo conferma quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 13: nei procedimenti tributari restano ferme le particolari norme che li regolano.
La giurisprudenza ha escluso l’accesso agli atti dei procedimenti tributari sulla base della normativa generale posta dal combinato disposto dagli artt. 13 e 24, sesto comma, secondo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241 del 1990, e dal regolamento di attuazione per il Ministero delle Finanze di cui al D.M. 29 ottobre 1996, n. 603 (art. 4, primo comma, lett. i), nonché dalla circolare di tale Ministero n. 213/S del 28 luglio 1997 ([11]).
1.3. Atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione. Anche in questo caso è confermato l’art. 13, comma 1, in merito alla non applicabilità della normativa sull’accesso nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione.
Per tali atti restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.
1.4. Procedimenti selettivi e informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi. La lettera d del nuovo articolo 24 esclude espressamente l’accesso nei procedimenti selettivi nei confronti del documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.
La norma costituisce una novità rispetto alla legge in vigore, in quanto precisa che l’esclusione interviene nei confronti di atti di cui al comma 1 art. 13.
Il Consiglio di Stato ha precisato che ai sensi degli art. 24 comma 6 l. 7 agosto 1990 n. 241 e 8 comma 2 e 3 d.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, legittimamente il regolamento di attuazione dei citati articoli stabilisce che è differito al momento dell’adozione del formale provvedimento di approvazione degli atti di un concorso, l’accesso agli elaboratori di candidati a procedimenti concorsuali o selettivi, salvo che si tratti degli elaborati propri del titolare dell’interesse ([12]).
circa la precisazione riguardante i dati psico attitudinali il capo I del d.lgs. n. 135 del 1999, dopo la precisazione dell’ambito di applicazione e delle definizioni (art. 1), detta alcuni principi generali sulle modalità del trattamento dei dati (art. 2), sui dati trattabili e sulle operazioni eseguibili in ambito pubblico (art. 3 e 4), tra cui il divieto di utilizzare informazioni sensibili in test psico-attitudinali volti a definire il profilo o la personalità dell’interessato. Il problema, dunque, era stato già affrontato ed ora il disegno di legge contiene una norma ad hoc sul punto.
1.5. Categorie di documenti sottratte all’accesso individuate dalle singole amministrazioni. Il comma 4 dell’art. 24 conferma il disposto di cui all’art. 24 comma 2 circa l’obbligo delle singole amministrazioni di individuare le categorie
di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1.
1.6. Divieto di accesso per le istanze preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato della P.A. Il comma 3 codifica il principio di divieto di accesso in merito alle istanze finalizzate esclusivamente a controllare in maniera indiscriminata ed ingiustificata l’amministrazione, in assenza in concreto di un interesse in concreto da tutelare.
Il diritto di accesso agli atti amministrativi non comporta in capo al soggetto che richiede l’accesso ai documenti un controllo generalizzato sull’operato della p.a. E’ necessario che sussista un interesse giuridicamente rilevante e il potere esplorativo o di vigilanza sull’operato dell’amministrazione non rientra nelle finalità garantistiche previste dalla norma. La norma recepisce l’orientamento giurisprudenziale unanime sul punto ([13]). Lo stesso vale per i gestori privati ([14]).
In capo al soggetto che richiede l’accesso ai documenti ex art. 22, L. 7 agosto 1990, n. 241, deve sussistere un interesse giuridicamente rilevante, non essendo attribuito indistintamente a tutti i privati il potere controllo ispettivo, utilizzabile al solo scopo di sottoporre a verifica generalizzata l’operato della p.a.
1.7. Potere di differimento. Il comma 4 recepisce l’orientamento giurisprudenziale che sancisce la possibilità di esercitare il potere di differimento ove al momento non sia possibile concedere l’accesso. Il potere di differimento del diritto di accesso, infatti, ai sensi dell’art. 24 può essere esercitato dall’amministrazione motivando sull’ostacolo all’immediato rilascio del documento ([15]).
1.8. Informazioni connesse agli interessi per cui l’accesso è negato. Il comma 5 precisa che per quanto attiene alle informazioni connesse agli interessi protetti dal comma 1le pubbliche amministrazioni abbiano l’obbligo di fissare l’ambito e i limiti di tale connessione nonché l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso.
Viene confermato il principio giurisprudenziale per cui l’amministrazione, sia nella determinazione della tipologia di atti da sottrarre all’accesso, ai sensi dell’art. 24 comma 4 l. 7 agosto 1990 n. 241, sia in sede di concreto esercizio del potere di diniego, limitazione o differimento dell’accesso, deve attenersi al principio della stretta connessione, di contenuto e temporale, del documento richiesto agli interessi dei quali l’ordinamento prevede la tutela ([16]).
1.9. Ipotesi facoltative di esclusione. Il comma 6 conferma il comma 2 dell’art. 24 e conferisce in capo al Governo la facoltà di prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Il comma conferma, con lievi modifiche, ed aggiunge nuove ipotesi e precisa che il divieto deve scaturire da un pericolo di una lesione, specifica ed individuata, laddove l’art. 24 in vigore si limitava a richiedere l’esigenza di salvaguardia.
a – sicurezza e difesa nazionale. Il nuovo comma precisa il concetto di “relazioni internazionali” previsto nell’art. 24, comma 2, lett. a e fa riferimento all’ “esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione”.
b- Il riferimento alla politica monetaria e valutaria rimane pressoché identico: la norma precisa che l’accesso è negato nei casi in cui si possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria.
c- La lettera c specifica quali e come devono essere le esigenze di ordine pubblico e di prevenzione e repressione della criminalità. Affinché il divieto sia operante è necessario che i documenti riguardino “le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza del beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”.
d- Anche la lettera d è lievemente modificata: essa specifica che il divieto può divenire operante qualora i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, “con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
e- la lettera e inserisce ex novo la possibilità di esclusione dell’accesso in merito ai documenti che riguardano l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato.
1.7. Dati sensibili. Il comma 7 introduce il principio generale in base al quale ai richiedenti, nonostante il divieto, deve comunque essere garantito l’accesso a quei documenti la cui conoscenza è indispensabile per curare o per difendere i propri interessi giuridici. la norma tuttavia appare un po’ generica. Sarà compito della giurisprudenza precisarne i dettagli.
Il secondo periodo disciplina l’accesso ai c.d. dati sensibili e giudiziari.
Com’è noto il l’art. 16 d.lg. n. 135 del 1999, regola il trattamento dei dati sensibili da parte delle pubbliche amministrazioni e stabilisce che, quando il trattamento dei dati concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, questo è consentito se il diritto da far valere o da difendere è di rango almeno pari a quello dell’interessato.
In realtà, come ha avuto modo di osservare la giurisprudenza, la norma non risolve in astratto il conflitto tra l’interesse del terzo a conseguire l’accesso e quello alla riservatezza dell’interessato, ma consente all’amministrazione che detiene i dati sensibili, ed, in sostituzione, al giudice amministrativo, di valutare in concreto ciascuna fattispecie al fine di stabilire se l’accesso sia necessario o meno per far valere o difendere un diritto almeno pari a quello dell’interessato ([17]).
La nuova norma precisa che l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e, nei casi di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale, nei termini previsti dall’art. 60 del d.l. 30 giugno 2003, n. 196.
Spetta, dunque, all’amministrazione valutare, caso per caso, la sussistenza di tali requisiti.
Resta comunque fermo il principio per cui il diritto di accesso ai documenti amministrativi deve ritenersi prevalente sulla esigenza alla riservatezza del terzo ogni qual volta l’accesso venga in rilievo per la cura o la difesa di interessi giuridici del richiedente, con l’eccezione dei dati sensibili di cui all’art. 22 d.lg. n. 675 del 1996, ovvero di interessi specificamente tutelati da leggi particolari ([18]).

ART. 17

Modalità di esercizio del diritto di accesso. Il comma 4 dell’art. 25 è sostituito. La nuova norma conferma la possibilità di presentare ricorso al TAR in caso di diniego, espresso o tacito, o di differimento, decorsi trenta giorni dalla richiesta.
Difensore civico. E’ confermata la possibilità di rivolgersi in alternativa al difensore civico (cosi’ come previsto dall’art. 15 della L. n. 340 del 24 novembre 2000 di modifica della L.241 del 1990) per gli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali e alla Commissione per l’accesso per gli statali.
La figura del difensore civico, che la legge intende potenziare anche ai fini di deflazionare il contenzioso innanzi ai Tarr, prevede competenze territorialmente ripartite in base a comuni, province e regioni.
La pronuncia deve intervenire entro trenta, in caso contrario si forma il silenzio rigetto e il ricorso si intende respinto.
Nella norma in vigore, invece, non erano precisate le conseguenze dell’inerzia del difensore civico.
In caso di accoglimento del ricorso l’autorità disponente é obbligata a emanare il provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, in caso contrario l’accesso é consentito.
Contro le determinazioni amministrative é possibile ricorrere al Tar nel termine di trenta giorni (5 comma non riformato): il termine decorre dal momento della ricezione dell’esito.
Intervento del Garante per i dati personali dei terzi.
La norma introduce una novità rilevante per i casi di accesso negato per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi: la Commissione sottopone la questione al Garante per la protezione dei dati personali. Quest’ultimo si pronuncia entro dieci giorni dalla richiesta, ma in caso di inerzia il parere si intende reso.
1.4 E’ richiesto il parere, obbligatorio ma non vincolante, della Commissione nel caso in cui il garante tratti uno dei procedimenti procedimenti relativi al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione (dl n. 196/2003).
Decorsi inutilmente quindici giorni il Garante adotta la propria decisione, il cui termine era rimasto sospeso (non oltre i 15 giorni). Accesso agli atti in pendenza di ricorso. E’ recepita la norma della legge 205 del 2000 che prevede la facoltà di proporre l’impugnativa in materia di accesso e documenti relativi a un processo pendente senza necessità di aprire un autonomo procedimento. Sull’impugnativa (da notificarsi all’amministrazione e ai controinteressati) si provvede con ordinanza istruttoria in camera di consiglio, ossia con un atto collegiale.
Assistenza del difensore. Il nuovo comma 5 bis consente alle parti di stare personalmente in giudizio senza la necessità di un difensore. Per quanto riguarda le pubbliche amministrazioni é sufficiente la presenza di un dipendente con qualifica di dirigente, autorizzanto dal rappresentante legale dell’ente. Nelle ipotesi di amministrazioni statali ben puo’ l’amministrazione stare in giudizio autonomamente senza l’ausilio dell’Avvocatura dello Stato. In merito alla notifica si ritengono applicabili le norme generali che prevedono l’obbligo di notifica presso le Avvocature dello Stato.
Ordine di esibizione. Rimane pressoché invariato il comma 6, riferito all’ordine di esibizione dei documenti del giudice amministrativo, una volta verificata la sussitenza dei presupposti.
Abrogazioni. E’ abrogato il comma 3 dell’art. 4 della L. 205 del 2000 e il terzo periodo dell’art. 21, primo comma, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

Art 18

La norma sostituisce l’art. 27 apportando alcune modifiche relative alla composizione della commissione per l’accesso ai documenti amministrativi e ai compensi. Per il resto conferma l’esigenza che vengano garantiti il principio della piena conoscibilità e l’obbligo di redigere una relazione annuale sulla trasparenza dell’attività pubblica.

ART. 19

La legge si applica ai procedimenti amministrativi in cui sono coinvolte le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali e tutte le amministrazioni pubbliche secondo i principi della giustizia amministrativa.

XII

CONCLUSIONI

Le modifiche sono state dettate dall’esperienza acquisita in questi 14 anni di vigenza della legge sul procedimento amministrativo.
Il mutare dei tempi e le nuove esperienze hanno arricchito lo strumentario offerto dalla legge, anche a causa della particolare forza innovativa della stessa.
Si notano i recepimenti della giurisprudenza, fenomeno non nuovo nella materia amministrativa, per anni consacrata quasi esclusivamente dagli interventi giurisprudenziali dei tarr e del consiglio di stato.
Anche l’eseperienza acquisita dalle amministrazioni ha contribuito fortemente alle modifiche appartate alla legge.
Amministrazioni che, sempre più consapevoli del proprio ruolo e dei propri mezzi, sono state le prime a trarre giovamento dalla esplicitazione e chiarezza degli enunciati della normativa, finalmente scevre almeno in parte da prassi e giurisprudenza pretoria, che non avevano sempre contribuito alla sicurezza del loro operato.

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([1]) D.U.Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali, in Foro amm. TAR, 2002, 513.; Cerulli Irelli, Relazione introduttiva al Convegno su Innovazioni del diritto amministrativo e riforma dell’Amministrazione, Roma, 22 marzo 2002, in www.giust.it, 3/2002
([2]) Cfr. su un commento di tali principi in riferimento al titolo V della Costituzione, R. Dickmann, I principi di sussidiarietà e di proporzionalità ed il principio di intesa per un corretto metodo della lagislazione statale di attrazione di funzioni amministrative regionali, in, Corr. Giur. n. 1/ 2004 ,46, nonché la bibliografia ivi citata. Cfr. anche D. U. Galetta, Principio di proprzionalità e sindacato giurisdizionale del diritto amministrativo, Milano, 1998. ([3]) Cons. di St., V, 10 gennaio 2003, n. 35, in Urb. e app., 2003, 428, con commento di C.E.Gallo, Impugnazione, disapplicazione ed integrazione del bando di gara nei contratti della pubblica amministrazione: una pronuncia di assestamento; Corte di Giust., VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00.
[4] Cons. di Stato, sez. IV, 24 maggio 1995, n. 350.
[5] Cons. Stato, sez. V, 09/10/2003, n.6038, in Risorse umane, 2003, 836.
([6]) Non esiste alcun obbligo giuridico dell’amministrazione ad iniziare, sia pure ad istanza di parte, alcun procedimento di autotutela o, comunque, di secondo grado incidente su precedente attività amministrativa, rientrando l’esercizio della autotutela in una sfera ampliamente discrezionale. Non solo, ma l’Amministrazione, qualora decida di pronunciarsi, non ha neppure l’obbligo di motivare in maniera dettagliata : rispetto a una richiesta di revoca o annullamento, non ha né l’obbligo di provvedere né l’obbligo di fornire una dettagliata motivazione dell’atto meramente confermativo, Ord. TAR Toscana, n. 165/2004 del 4 febbraio 2004.
([7]) T.A.R. Sardegna, 10/01/2002, n.7, in Foro Amm. TAR, 2002, 287.
([8]) T.A.R. Puglia Bari, Sez.II, 11/12/2001, n.5416, in Foro Amm., 2001, 3310.
([9]) Ord. TAR Toscana, n. 165/2004 del 4 febbraio 2004.
([10]) T.A.R. Veneto, Sez.II, 12/03/2001, n.619, in Comuni d’Italia, 2001, 778.
[11] cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 09/06/2003, n.2329
[12] cfr. Cons. Stato, (Ad. Gen.), 22/02/1996, n.30, in Cons. Stato, 1996, I, 1838
[13] T.A.R. Veneto, sez. I, 15/04/2003, n.2395; T.A.R. Sardegna, 19/03/2003, n.320; T.A.R. Piemonte, sez. II, 12/01/2002, n.60
[14] Cons. Stato, sez. VI, 17/03/2000, n.1414
[15] Cons. Stato, sez. IV, 11/02/1998, n.266
Foro Amm., 1998, 348
[16] Cons. Stato, (Ad. Gen.), 27/01/1994, n.16, in Cons. Stato, 1995, I, 1154
[17] Cons. Stato, sez. V, 03/07/2003, n.4002, in Foro Amm. TAR, 2003, 2240.
[18] T.A.R. Veneto, sez. II, 24/12/2002, n.6728, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 12

Note

L'articolo Le modifiche apportate alla L. 241/90 dalle L. n. 157/2005 e L. n. 80/2005 proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Il silenzio e la conclusione del procedimento. L’art. 2, sostituito dall’art. 3, comma 6 bis della l. 80/2005. 2) La l. 80/05 prevede la possibilità da parte del GA di conoscere la fondatezza dell’istanza. 3) Il rito speciale del silenzio introdotto dalla l. 205/2005 e modificato dalla l. 80/2005. 4) L’oggetto del giudizio amministrativo del rito del silenzio e gli orientamenti dottrinari e giurisprudenziali. 5) La riforma dell’art. 18 l’art. 3, comma 6 novies aggiunge il comma 2 bis 6) L’art. 19 é sostituito dall’art. 3, comma 1 l. 80/2005 la denuncia di inizio attività. la natura giuridica della d.i.a. e la riformulazione dell’art. 19. 7) L’art. 20 l. 241/2005 è sostituito dall’art. 3, comma 6 ter della l. 80/2005 8) L’ art. 21 é riformato dall’art. 3, 6 novies della l. 80/2005 9) In materia di accesso viene introdotta la giurisdizione esclusiva del G.A. l’art. 3, comma 6 decies aggiunge il comma 5 all’art.25.

I

IL SILENZIO E LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO. L’ART. 2, SOSTITUITO DALL’ART. 3, COMMA 6 BIS DELLA L. 80/2005

La legge n. 80/2005 ha portato a novanta i giorni a disposizione dell’amministrazione per concludere il procedimento. In effetti trenta giorni apparivano eccessivamente esigui per far fronte dell’enorme carico di lavoro delle amministrazioni.
Prevede, anche, la possibilità per il giudice di conoscere della fondatezza dell’istanza proposta da parte del giudice amministrativo.

II

La legge n. 80 del 2005 ha innovato l’art. 2 della l. 241/90, che non era stato sul punto toccato dalla l. n. 15.
L’art. 6 bis della legge ha inserito un inciso al comma 5 dell’art. 2: “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
In questo modo viene riconosciuta la possibilità per il giudice amministrativo a di sindacare anche il merito all’istanza e di pronunciarsi sulla richiesta attorea senza, limitarsi a dichiarare l’obbligo per la PA di pronunciarsi tout court.
La legge, tuttavia, non recepisce l’orientamento che si era formato in giurisprudenza a seguito dell’ ad. plen. del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2001, n. 1.
L’ad. plen., infatti, facendo chiarezza in merito al dibattito dottrinario che si era sviluppato a seguito dell’introduzione del rito speciale del silenzio da parte della 205/2000, aveva limitato i poteri del giudice amministrativo in tema di ricorsi avverso il silenzio della P.A.
In caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice era limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estendeva all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (sentenza di mero accertamento).
Prima della l. 80/2005 il compito del giudice era esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. sia o non sia illegittimo e in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Il giudice, pertanto, non si sostituiva alla P.A. in nessuna fase del giudizio, ma accertava l’illegittimità o meno del silenzio.
Ora, invece, ha il potere discrezionale di pronunciarsi o meno anche nel merito della questione.

III

IL RITO SPECIALE DEL SILENZIO INTRODOTTO DALLA . L. 205/2005 E MODIFICATO DALLA L. 80/2005

L’introduzione, con la legge. 205/2005, nel contesto della riforma del processo amministrativo, di una regola processuale speciale (che si accosta ad altre forme di riti speciali) per i ricorsi avverso il silenzio della P.A., aveva ha sortito l’effetto di rilanciare il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sulla questione della tutelabilità delle situazioni giuridiche soggettive dei privati nell’ipotesi di mancata adozione del provvedimento amministrativo.
Il rito é incentrato sulla emanazione in tempi brevi di una sentenza del giudice amministrativo che ordina alla P.A. di provvedere e su una successiva, eventuale, seconda fase, costituita da un giudizio di ottemperanza speciale o anomala, che si apre con l’insediamento di un commissario in sostituzione dell’amministrazione rimasta inadempiente all’ordine del giudice.
La legge 205/2000 persegue, com’é noto, principalmente tre obiettivi: l’acceleramento dei processi ([1]), la semplificazione e deflazione dei procedimenti, il recepimento a livello legislativo dei principi elaborati dalla giurisprudenza.
Alla base della riforma del processo amministrativo, infatti, vi è l’insopprimibile necessità di rendere effettivo il collegamento tra diritto sostanziale e processo, tra situazione giuridica di tipo pretensivo e la tutela giurisdizionale di annullamento, al fine di realizzare la completa attuazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Per la prima volta il legislatore ha introdotto un giudizio sul silenzio: un modello similare esisteva solo nei trattati Ceca e Cee.
La 205, come detto, introduce una regola processuale speciale: i ricorsi avverso il silenzio inadempimento, potranno decidersi direttamente in camera di consiglio, e non a seguito di pubblica udienza, analogamente a quanto avviene per la domanda cautelare.
Il problema relativo al tipo di azione esperibile al fine di superare il silenzio dell’Amministrazione, di cui si è discusso in dottrina ([2]), pare oggi risolto per tabulas dall’art. 21 bis.
Tale soluzione, peraltro, riduce anche le distanze tra processo amministrativo processo civile, in quanto ora il processo amministrativo è concepito anche come giudizio sul rapporto e non sull’atto.
L’art. 21 bis della l. T.A.R. così come riformato dalla l. 205 del 2000, ha introdotto, dunque, un sensibile mutamento.
La forma della decisione consiste in una sentenza motivata succintamente, come previsto dall’art. 9 della stessa legge 205/2000.
I termini sono estremamente concentrati, sia per il primo che per il secondo grado.
Ma la vera novità risiede nell’art. 21, comma 2: accolto in tutto o in parte il ricorso di primo grado il G.A., se persiste l’inerzia dell’Amministrazione ordina, con la stessa pronuncia conclusiva, di provvedere e, in caso di ulteriore inerzia, nomina un commissario ad acta.
L’intuizione della stigmatizzazione del collegamento logico tra accertamento e condanna – strumenti coercitivi e sostitutivi, concretizza un accertamento con funzione prodromica alla fase dell’esecuzione, che si conclude con un sentenza, come tale idonea al giudicato.
Si prefigura un rito camerale variabile il cui contenuto, sotto il profilo degli snodi, non è rigidamente precostituito, ma si presenta flessibile per essere adattato al caso concreto.
La scelta della sentenza, poi, potrebbe essere indicativa di un processo a cognizione piena e non sommaria: la sentenza contiene l’accertamento della violazione con in più i germi dell’esecuzione ([3]).
Si ricorda che, attraverso la disposizione dell’art. 21 bis, fa ingresso nel processo amministrativo a favore del privato l’azione di condanna intentata nei confronti della PA, al fine di ottenere un provvedimento.
La possibilità di condannare la PA ad un facere specifico è una assoluta novità nel nostro ordinamento (che può riecheggiare gli interventi pretorili in materia di salute degli anni settanta).
C’è un insieme di istituti già preesistenti: cio’ si evince soprattutto nella seconda fase.
D’altronde, si era proprio auspicato un intervento del legislatore volto a “eliminare l’inconveniente di dover proporre due ricorsi (uno per accertare l’inerzia, l’altro per l’ottemperanza all’obbligo di provvedere) e quindi abbreviare considerevolmente i tempi necessari per ottenere giustizia”([4]).
La seconda fase, infatti, è strutturata come un giudizio di ottemperanza speciale o anomalo, con la possibilità di nominare un commissario ad acta.
La legge delega prevede che il processo civile possa essere il modello di riferimento.
Nell’art. 21 bis il silenzio rileva, dunque, come fatto avente valore di presupposto processuale che, di conseguenza, consente di adire il giudice amministrativo ([5]).
Il giudizio, dunque, è distribuito in due fasi: la prima fase di cognizione e la seconda di ottemperanza (il commissario ad acta deve verificare se l’Amministrazione ha adempiuto).
Si profila un rito camerale a cognizione sommaria, che potrebbe essere considerato a cognizione piena, visto che è prevista l’ emanazione di una la sentenza.
E’ un micro giudizio, un segmento di tutela tipico della giurisdizione esclusiva, un innesto tra procedimento e processo, in cui l’esigenza di tempi accelerati si coniuga con l’emanazione di una sentenza da adottare in camera di consiglio.
Con la 205 il legislatore è stato pragmatico: é possibile individuare la causa petendi dell’azione nella valutazione contenutistica e sostanziale del provvedimento, al fine di orientare la condotta successiva, anche per il commissario ad acta, e il petitum nell’ordine nei confronti della P.A. di adottare un determinato provvedimento, indipendentemente dal suo contenuto.
Il rito del silenzio si chiude con una sentenza che contiene, tuttavia, l’accertamento della violazione ed, in più, i germi dell’esecuzione: vi è, infatti, stigmatizzato un collegamento logico tra accertamento e condanna e strumenti coercitivi e sostitutivi, ove risulta agevole cogliere la sequenza corretta di tale intuizione ([6]).
Si tratta di un rito variabile il cui contenuto, sotto il profilo degli snodi, non è rigidamente precostituito, ma è flessibile, per essere adattato al caso concreto, in aderenza a quanto auspicato in dottrina ([7]).
Il rito camerale, in un contesto fortemente tipizzato come quello del silenzio, è il più idoneo a tutelare il privato, in quanto garantisce sia il principio della effettività sia quello della efficienza.
Attraverso la disposizione dell’art. 21 bis fa ingresso, dunque, nel processo amministrativo, a favore del privato, l’azione di condanna intentata nei confronti della P.A., al fine di ottenere un provvedimento.
La riforma del rito del silenzio é in linea con le recenti direttive legislative: negoziabilità, compartecipazione del potere, effettività della tutela giurisdizionale.
A tal fine di evidenzia la specialità del diritto amministrativo, inteso alla maniera kelseniana: non come estraneità all’ordinamento giuridico, ma come riconducibilità a regole in parte diverse da quelle del diritto privato proprio in ragione della sua specialità.
E’ opportuno precisare che l’art. 21 bis presenta un’analogia con il tenore letterale e con il meccanismo processuale previsto dall’art.25, co 4 e 5 l.241/90 in tema di accesso, ora ritoccato dall’art. 4 della legge 205.
La norma è calibrata sul tipo di condotta tenuta in concreto dall’Amministrazione, e non sul tipo di posizione giuridica fatta valere dal privato (diritto soggettivo o interesse pretensivo) o utilitas che lo stesso vuole trarre.
Si rinvengono differenze tra la figura del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio e in quello di ottemperanza, scaturenti dalla diversa struttura dei due tipi di giudizi.
Nel giudizio sul silenzio la nomina è imposta dalla legge, nel giudizio di ottemperenza, invece, è discrezionale.
La circostanza che per l’esecuzione del decisum la nomina del commissario ad acta rappresenti un atto dovuto piuttosto che una facoltà del giudice, è indice del fatto che le valutazioni discrezionali debbano essere effettuate non dal giudice, ma proprio dal commissario ad acta, in quanto organo che salvaguardia un qualche “diaframma” fra potere giurisdizionale e potere amministrativo ([8]).

IV

L’OGGETTO DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO DEL RITO DEL SILENZIO E GLI ORIENTAMENTI DOTTRINARI E GIURISPRUDENZIALI

Nell’ambito del paradigma impugnatorio-caducatorio della giurisdizione generale di legittimità le ricostruzioni dottrinarie sono principalmente due.
Per un primo orientamento il processo amministrativo è un processo sull’atto, per il secondo l’oggetto del processo é costituito dal rapporto amministrativo.
Per quest’ultimo orientamento il giudizio amministravo sarebbe incapace di tutelare le situazioni giuridiche lese dall’assenza di un provvedimento amministrativo, proprio come nell’ipotesi del silenzio inadempimento.
E’ proprio in tal caso che il giudizio cassatorio manifesterebbe la propria inadeguatezza, a causa del suo carattere meramente rescindente.
Ne esce dunque rafforzata, in base a questa teoria, l’idea della coincidenza tra posizione giuridica soggettiva oggetto dell’istanza del privato rivolta al giudice amministrativo e oggetto del giudizio amministrativo.
Verrebbe, dunque, esaltata la contiguità tra norme sostanziali attributive di posizioni giuridiche e norme processuali garanti di tali posizioni, in ossequio ad una sorta di immanenza dell’azione di accertamento nel giudizio amministrativo.
In dottrina si é discusso sul fatto se il giudizio di cui all’art. 21 bis abbia ad oggetto un mero obbligo di provvedere o anche la valutazione della fondatezza della domanda e del dovere di provvedere favorevolmente.
Per parte della dottrina l’accoglimento di una tesi riduttiva del contenuto della sentenza di condanna emanabile dal GA, consistente nel mero riscontro della scadenza del termine nel quale si doveva emanare un qualunque provvedimento, risulterebbe in contrasto con profili costituzionali, testuali, di ricostruzione generale del sistema, oltre che risultare fortemente anacronistica.
Un terzo orientamento ha ritenuto di individuare la tipologia della pronuncia in base al carattere vincolato o discrezionale dell’attività amministrativa.
Nella ipotesi di silenzio inadempimento serbato dall’amministrazione avverso una istanza del privato volta ad ottenere un provvedimento vincolato, tale tesi ritiene che sia possibile che il giudice si pronunci anche sul merito della richiesta.
Si osserva che la stessa legge n. 205 del 2000 ha previsto all’art. 7 l. 205/2000, in sede di giurisdizione generale del giudice amministrativa, la possibilità di condannare al risarcimento anche in forma specifica, del danno da lesione di interesse legittimo ([9]).
La legge, tuttavia, non recepisce l’orientamento che si era formato in giurisprudenza a seguito dell’ ad. plen. del Consiglio di Stato, 9 gennaio 2001, n. 1.
L’ad. plen., infatti, facendo chiarezza in merito al dibattito dottrinario che si era sviluppato a seguito dell’introduzione del rito speciale del silenzio da parte della 205/2000, aveva limitato i poteri del giudice amministrativo in tema di ricorsi avverso il silenzio della P.A.
In caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice era limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estendeva all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (sentenza di mero accertamento).
Prima della l. 80/2005 il compito del giudice era esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. fosse o no illegittimo e in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare alla P.A. di provvedere sull’istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell’eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Il giudice, pertanto, non si sostituiva alla P.A. in nessuna fase del giudizio, ma accertava l’illegittimità o meno del silenzio.
Ora, invece, ha il potere discrezionale di pronunciarsi o meno anche nel merito della questione.
In ogni caso, a seguito dell’ampliamento del campo di applicazione degli artt. 19 e 20, determinato anche dalla l. n. 80/2005, sono ormai eccezionali i casi in cui l’inerzia della P.A. continua a non avere valore provvedimentale.

V

LA RIFORMA DELL’ART. 18
L’ART. 3, COMMA 6 NOVIES AGGIUNGE IL COMMA 2 BIS ([1])

Al comma 2 dell’art. 18 è aggiunto il comma 2 bis dall’art. 3, comma 6 nonies.
Nella sostanza, tuttavia, conferma la possibilità per l’amministrazione, di acquisire d’ufficio i documenti in suo possesso riguardanti atti, fatti, qualità e fatti soggettivi necessari per l’istruttoria del procedimento.
La possibilità si estende anche nel caso in cui i documenti siano detenuti da altre amministrazioni.
Rilevante è l’inciso finale che permette comunque alla P.A. di richiedere all’interessato gli elementi necessari per la ricerca dei documenti, pur limitando la richiesta solo ed esclusivamente ai suddetti elementi di ricerca.
Il tutto in una ottica di collaborazione procedimentale tra P.A. e privato che non prevede obblighi solo in capo all’Amministrazione ma anche all’istante.

VI

L’ART. 19 É SOSTITUITO DALL’ART. 3, COMMA 1 L. 80/2005
LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ. LA NATURA GIURIDICA DELLA D.I.A. E LA RIFORMULAZIONE DELL’ART. 19
L’art. 3, comma 1 della l. 80/2005 riformula interamente l’art. 19, che non era invece stato modificato dalla l. 15, liberalizzando tutte le attività private prima sottoposte a provvedimenti autorizzativi il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge. Dopo l’introduzione della d.i.a. da parte della 241 e gli approfondimenti introdotti dalla l. 537/1993, si erano formati due orientamenti in dottrina e giurisprudenza. Per un primo orientamento la procedura che trae inizio dalla presentazione della d.i.a., informata alla semplificazione e alla celerità, è inidonea ad avviare una sequenza procedimentale assoggettata alla disciplina della legge n. 241/90. Ne consegue che non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento agli eventuali controinteressati. Per un secondo orientamento, poi confermato dal CDS (Consiglio di Stato, Sez. VI (con decisione n. 6910/2004), successivamente all’entrata in vigore del testo unico dell’edilizia, la d.i.a. viene qualificata come istanza autorizzatoria che, per effetto del decorso del tempo, provoca la formazione di un provvedimento tacito di accoglimento. La legge 80 accoglie la tesi provvedimentale in quanto sancisce che “resta salvo il potere dell’amministrazione di assumere determinazione in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies”. Le attività indicate nella norma possono essere iniziate decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione all’autorità competente. Il vaglio dell’amministrazione da preventivo diviene successivo: fino a trenta giorni dall’inizio dell’attività é sufficiente accertare la carenza dei presupposti per inibirne la continuazione. Decorso tale termine il provvedimento repressivo potrà essere assunto solo nell’esercizio del potere di autotutela di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. 241. E’ pertanto necessario verificare l’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto e tenendo conto dell’affidamento che l’inerzia della PA ha ingenerato nel privato che nel frattempo ha iniziato l’attività. Il comma 5 della norma stabilisce che ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1,2,3, è devoluta alla giurisdizione esclusiva della giudice amministrativo.
VII

L’ART. 20 L. 241/2005 È SOSTITUITO DALL’ART. 3, COMMA 6 TER DELLA L. 80/2005

Anche l’art. 20 è stato interamente riformulato dalla l. 89/2005.
Com’è noto l’art. 20 della l.241/90 ha generalizzato il silenzio assenso e disciplinato in senso ampliativo un istituto già conosciuto dall’ordinamento giuridico.
La norma regola le ipotesi nelle quali la richiesta di un determinato provvedimento autorizzatorio si considera accolta qualora entro un dato termine la P.A. non comunichi all’interessato il provvedimento di diniego.
Oggetto dell’istituto del silenzio assenso sono le attività private ancora sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione.
La generalizzazione é stata ora estesa a tutti i procedimenti ad istanza di parte con la sola eccezione dei provvedimenti rilasciati da amministrazioni preposte alla cura di interessi qualificati (difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente) e dei casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali.
Secondo il tenore della vecchia norma di cui all’art. 20 (non toccata dalla l. 15 ma riformata dopo due mesi dalla l. 80) il silenzio assenso non è un atto, ma un titolo autonomo capace di produrre effetti equipollenti a quelli derivanti dal provvedimento amministrativo.
Com’è noto, il silenzio è un mero fatto giuridico: consiste nell’omissione di qualsiasi manifestazione di volontà ed esso come tale non può assumere alcun significato, né positivo né negativo.
Non deve confondersi con la manifestazione di volontà: il silenzio si forma quando manca assolutamente una espressione della volontà della P.A.
Affinché il silenzio possa assumere un determinato significato, tramutandosi in una manifestazione della volontà della P.A: occorre che la legge attribuisca ad esso un valore positivo o negativo (silenzio tipizzato), ovvero che si verifichi in circostanze tali da conferirgli il significato di un atto concludente.
Il silenzio assenso ha trovato ampia applicazione in materia urbanistica ed edilizia
La fattispecie del silenzio assenso è stata introdotta con l’art.8 d.l. 25.1.1982 n. 9, convertito nella l. 25.3.1982 n. 94, in materia di concessioni edilizie, in merito a interventi ben definiti (cd.legge Nicolazzi art. 31).
Tale norma aveva carattere eccezionale e come tale non era suscettibile di applicazione analogica.
Secondo la pregressa normativa, l’annullamento di un silenzio assenso non determinava l’eliminazione di un atto, bensì solo degli effetti giuridici prodotti per l’inerzia della P.A.
Ora, invece, l’art. 6 ter della l. 80/2005 ha mutato i termini della questione ed espressamente ha sancito che: il silenzio della PA equivale a provvedimento di accoglimento della domanda. Ciò anche ai fini dell’applicabilità delle nuove norme sull’autotutela di cui al capo IV bis della l. 15/2005.

VIII

L’ ART. 21 É RIFORMATO DALL’ART. 3, 6 NOVIES DELLA L. 80/2005

All’art. 21 è aggiunto il seguente comma: “Restano ferme le attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attività soggette ad atti di assenso da parte di P.A. previste da leggi vigenti, anche se è stato dato inizio all’attività ai sensi degli artt. 19 e 20”.
La norma conferma che i poteri di vigilanza e di controllo si estendono anche ai casi di cui agli artt. 19 e 20 .

IX

IN MATERIA DI ACCESSO VIENE INTRODOTTA LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DELA G.A. L’ART. 3, COMMA 6 DECIES AGGIUNGE IL COMMA 5 ALL’ART.25

La nuova norma attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’intera materia dell’accesso, con ciò dirimendo le varie diatribe circa la natura giuridica dell’accesso ed il riparto di competenza.
Com’è noto, si sono formate due contrapposte teorie circa la natura giuridica dell’accesso: la prima ne sosteneva la natura di diritto soggettivo (all’informazione), la seconda di interesse legittimo.
Quest’ultima argomentava proprio dal fatto che mancava una previsione espressa legislativa attributiva di competenza esclusiva al Tar ([10]).
Le modifiche della l. 15/2005 sembrano avere un contenuto più restrittivo rispetto all’originario testo dell’art. 22 della L. n 241 del 1990: l’art. 22, comma 1, l. b qualifica soggetti interessati all’accesso “tutti i soggetti privati che abbiano un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso ([11]).
In ogni caso, l’introduzione della regola della giurisdizione esclusiva del G.A. comporta una maggiore incisività del sindacato giurisdizionale, soprattutto dopo il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ([12]) e la l. 205/2000 ([13]) che hanno avvicinato il processo amministrativo alle linee processuali civilistiche.
Com’è noto, tale normativa ha inteso assicurare una giurisdizione paritaria a quella ordinaria ed ad essa alternativa salvo, poi, la battuta d’arresto imposta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 ([14]).

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([1]) Interessante è notare che anche Giustiniano ordinò ai giudici di decidere una causa entro 3 anni (ne lites fiant immortales).
([2]) G. Vacirca, Note…op.cit., 440.
([3]) L’art. 21 bis presenta un’analogia con il tenore letterale e con il meccanismo processuale previsto dall’art. 25, comma 4 e 5 l. 241/90 in tema di accesso, ora ritoccato dall’art. 4 l. 205. La norma, infatti, è calibrata sul tipo di condotta tenuta in concreto dall’Amministrazione e non sul tipo di posizione giuridica fatta valere dal privato (diritto soggettivo o interesse pretensivo) o utilitas che lo stesso vuole trarre.
([4]) G. Vacirca, Note…op.cit., 440, ove tuttavia si segnala il rischio che “una disciplina legislativa dei rimedi contro il silenzio-rifiuto irrigidisca l’istituto, privando il giudice di ogni margine di discrezionalità, il che potrebbe aggravare anziché risolvere certi problemi dell’attività amministrativa”.
([5]) Gli artt. 33, 34, 35 del d.lgs 80/98 registrano, infatti, una evoluzione ed un superamento della struttura del processo amministrativo come processo da ricorso, con la conseguente nascita di un processo intermedio tra il processo amministrativo classico e il processo civile. Eloquente si configura, inoltre, la modifica del comma 2 dell’art.111, Cost. che ha sancito l’introduzione a livello costituzionale del principio del giusto processo, con evidenti risvolti anche sul processo amministrativo.E’ da notare che nella originaria impostazione del processo amministrativo la sentenza costitutiva rappresentava l’unico sbocco possibile, e cio’ a causa della primigenia costruzione di tale processo sulla falsariga del modello del controllo sull’atto.
([6]) L’art. 21 bis presenta un’analogia con il tenore letterale e con il meccanismo processuale previsto dall’art. 25, comma 4 e 5 l. 241/90 in tema di accesso, ora ritoccato dall’art. 4 l. 205. La norma, infatti, è calibrata sul tipo di condotta tenuta in concreto dall’Amministrazione e non sul tipo di posizione giuridica fatta valere dal privato (diritto soggettivo o interesse pretensivo) o utilitas che lo stesso vuole trarre.
([7]) G. Vacirca, Note…op.cit., 440.
([8]) Anche nell’ipotesi del giudizio di ottemperanza, tuttavia, si é registrata una inversione di tendenza rispetto al passato: l’utilizzo dello strumento del commissario ad acta è rimesso ad una valutazione di opportunità da parte del giudice (Cass. sez. un., 28 giugno 1991, n. 7226, in Giust. civ., 1992, I, 759). Cfr. inoltre, sul delicato rapporto tra poteri del giudice e rispetto della discrezionalità dell’Amministrazione, G. Vacirca, Note…op.cit., 440: “…specie quando la discrezionalità sia molto ampia, come nel caso di poteri pianificatori il cui esercizio sia obbligatorio, non sono agevolmente individuabili i presupposti rilevanti ai fini delle valutazioni dell’amministrazione e costituirebbe, comunque, un grave inconveniente coprire con l’autorità di giudicato accertamenti complessi, destinati ad essere utilizzati in provvediementi suscettibili di coinvolgere interessi di numerosi soggetti, estranei al giudizio”.
([9]) “Il processo amministrativo è imperniato sul principio della domanda, in virtù del quale il giudice non può di propria iniziativa procedere- ne procedeat judex ex officio, né può esorbitare dai limiti della domanda di parte – ne eat judex ultra vel extra petita partium”.“Troppe tracce a livello costituzionale fanno presumere che sia immanente nel nostro ordinamento il limite della cognizione dell’autorità giurisdizionale alla sola sfera di legittimità”
L’art. 95 della Costituzione esprime il principio dell’unità dell’indirizzo politico, che verrebbe meno in caso di ingerenze da parte del giudice.
([10]) V.Poli, Il riparto di giurisdizione, in Trattato di giustizia amministrativa a cura di F. Caringella e R. Garofoli, tomo II, 1132. TAR Toscana, I, 2 febbraio 2004, n. 266: “E’ improcedibile per difetto di interesse ad agire la richiesta di accesso agli atti se non risulta impugnato il rinnovo del diniego di accesso ed è inammissibile se non viene notificato ai controinteressati”, con commento di M.V. Lumetti, Accesso, riservatezza e tutela dei controinteressati, in www.arsg.it. e in Rass. Avv. Stato, 2004.
([11]) “In ogni caso, era apparso chiaro fin dai primi anni di applicazione della legge sul procedimento amministrativo che il legislatore del 1990 non aveva inteso introdurre, in materia di accesso, un nuovo tipo di azione popolare, dal momento che il riconoscimento, nel testo originario dell’art. 22 della legge n. 241, del diritto di accedere ai documenti amministrativi “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, pur nella sua sintetica linearità, conteneva già le attribuzioni che necessariamente dovevano sorreggere l’interesse di colui che intendeva richiedere ad una pubblica amministrazione l’ostensione di documenti amministrativi”… L’ammissibilità della richiesta di accesso del privato, infatti, era ed è tuttora condizionata alla dimostrazione, da parte di quest’ultimo, di essere titolare di una posizione giuridicamente rilevante e differenziata a conoscere il contenuto di determinati atti e, quindi, di non vantare, rispetto alla richiesta ostensione degli stessi, un mero interesse di fatto”, U. Giovannini, La rimodulazione normativa in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui alla l. 11/2/2005 n.15: la ridefinizione dei limiti e le nuove garanzie in caso di diniego di ostensione degli atti, in Riv. Avv. Stato in corso di pubblicazione.
([12]) In dichiarato ossequio allo spirito comunitario la c.d. Bassanini (n. 59/1997), all’art. 11, comma 4 , lett. G da un lato devolveva al G.O. a decorrere dal 30.6.1998, la cognizione delle controversie in materia di pubblico impiego c.d. privatizzato, dall’altro disponeva la contestuale estensione della giurisdizione esclusiva alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali ivi compreso il risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di pubblici servizi. In virtù del DL.31 marzo 80/98 è oggi possibile parlare di giurisdizione specializzata, ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo, pur rimanendo in vita taluni limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dell’atto amministrativo (vedi artt. 4 e 5 della legge abolitrice del contenzioso Amministrativo n.2248 del 1865, allegato E). Gli interventi più consistenti sui criteri di riparto si sono avuti recentemente, con l’affermarsi del criterio che discrimina le giurisdizioni per “blocchi” di materie ed il correlativo ampliamento della giurisdizione amministrativa esclusiva. Via via sono state assegnate ai TAR in ordine sparso: le controversie contro l’attribuzione o il rifiuto di concessione edilizia e contro le determinazioni e la liquidazione dei contributi e delle sanzioni in materia (art. 16 l. 28.1.1977, n. 10 sulla edificabilità dei suoli); le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sia degli accordi fra P.A. e privati sostitutivi di provvedimenti amministrativi sia degli accordi fra P.A. (artt. 11 e 15 della l. 241 del 1990); i ricorsi contro i provvedimenti amministrativi, compresi quelli sanzionatori adottati sulla base della l. antitrust sulla tutela della concorrenza e del mercato (titoli dal I al IV della l. 10.10.1990, n. 287); le controversie relative alla riduzione dei prezzi dei contratti pubblici introdotta dall’art. 6 della l. 24.12.1993, n. 537; i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle autorità di regolazione dei servizi pubblici(art. 2, 25 comma, della l. 14.11.1995, n. 481); i ricorsi avverso i provvedimenti dell’autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni (art. 1, 26 comma della l. 31.7.1997, n. 249). Con il decreto 80 sono state devolute in blocco alla giurisdizione esclusiva del G.A tutte le controversie in materia di pubblici servizi (comprese le materie afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 14.11.1995, n. 481 (art. 33, d.lgs.31.3.1998, n. 80).
([13]) La legge n. 205 del 2000 ha contenuti ampi e reca una forte convergenza del processo amministrativo sulle linee processuali civilistiche (la civilizzazione del giudizio amministrativo, Villata, Pajno, Nigro, pag. 92). La legge potenzia il modello della giurisdizione esclusiva, comprensivo di materie come l’urbanistica, l’edilizia, i servizi pubblici e devolve al G.A. la cognizione delle questioni risarcitorie conseguenziali in tema di giurisdizione esclusiva e di legittimità, grazie all’art. 7 della L. 205/2000 che riscrive l’art. 7 della legge TAR. In tal modo la giurisdizione del G.A. si tramuta da giurisdizione mutilata in giurisdizione piena, in quanto capace di somministrare tutte le possibili forme di tutela rivendicate dal ricorrente, proprio come accade nel sistema francese. Al momento permane l’esigenza di uno sforzo di unificazione (Abbamonte, Nigro, pag. 92) delle norme sul processo amministrativo innanzi ai vari organi di giustizia amministrativa, in quanto il processo amministrativo non ha ancora formato oggetto neppure di un testo coordinato delle norme che lo disciplinano, comprese come si é visto, in un periodo di tempo che va dal 1865 ai nostri giorni.
([14]) La sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, com’è noto, ha fortemente ridimensionato le materie di giurisdizione esclusiva ex art. 33 e 3’ del decreto 80, come modificato dalla legge n. 205 del 2000.Ha rilevato il connotato quasi accessorio della previsione all’interno dell’art. 103 cost. della giurisdizione esclusiva rispetto a quella generale di legittimità, nonché la presenza di confini costituzionali precisi ed invalicabili da parte del legislatore ordinario, circa l’individuazione dei casi di giurisdizione esclusiva.Sono state dunque ripudiate le tesi sostenute in dottrina e giurisprudenza volte a considerare illimitata la discrezionalità del legislatore nell’introduzione di ipotesi di giurisdizione esclusiva. In particolare, la Corte ha negato che il riferimento generico all’interesse pubblico coinvolto nella fattispecie e la presenza della P.A. come parte processuale sorreggano legittimamente dal punto di vista costituzionale, una previsione di giurisdizione esclusiva. La discrezionalità del legislatore, non assoluta, non condizionata, deve dispiegarsi con la individuazione di « particolari materie » nelle quali la tutela nei confronti della P.A. investe i diritti soggettivi, ma in quanto strettamente connessi all’adozione di atti e provvedimenti autoritativi, espressione dell’esercizio della funzione pubblica. Pertanto, la giurisdizione del G.A. non puo’ avere ad oggetto settori interi dell’economia o del diritto, non specificamente individuati con riferimento all’esercizio di potestà pubbliche. Rimane fermo che il G.A., nel disegno costituzionale, é il giudice della funzione pubblica, in coerenza con il principio della separazione dei poteri.

Note

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1) Atti di organizzazione e impugnabilità 2) Comunicazione dell’avvio del procedimento 3) La motivazione 4) Ampia discrezionalità dell’amministrazione scolastica 5) L’esigenza della continuità didattica e la prevalenza dell’interesse pubblico

I – ATTI DI ORGANIZZAZIONE E IMPUGNABILITA’

La prima ordinanza che si commenta si riguarda l’impugnazione di taluni provvedimenti di organizzazione con cui l’amministrazione ha inteso organizzare la suddivisione delle classi della scuola primaria del Circolo didattico tra due plessi scolastici nonché stabilire che le classi 3, 4, 5, vengono ubicate in un plesso invece che in un altro.
L’organizzazione adottata dalla direzione didattica di Borgo S. Lorenzo costituisce oggetto di delibere del Consiglio di istituto cui hanno partecipato i genitori eletti (anzi, esse per legge sono presiedute da un genitore) o di delibere del Collegio docenti opportunamente pubblicizzate e comunicate.
A ciò si aggiungano le numerose riunioni che si sono tenute con i genitori.
Gli atti rilevanti nel caso di specie possano essere: la delibera del Consiglio di Istituto relativa all’articolazione settimanale delle attività educative e didattiche, la delibera del Collegio del Docenti relativa al numero del rientri obbligatori nella scuola primaria, la delibera del Collegio Docenti relativa all’organizzazione delle classi 2, 3, 4, 5.
L’ordinanza non si esprime circa l’impugnabilità degli atti di organizzazione.
Tuttavia, in giurisprudenza si dubita della possibilità di impugnare atti come quelli oggetto del presente ricorso.
Trattasi, infatti, di atti di mera organizzazione che, oltre che appartenere alla più ampia discrezionalità dell’amministrazione, non presentano i caratteri della lesività.
I poteri di programmazione rappresentano, per espressa volontà di legge, il punto di primo raccordo tra livello politico e livello amministrativo e non possono neppure costituire oggetto di amministrazione per accordi (1).
Si tratta di provvedimenti di organizzazione in cui vi rientrano la soppressione di scuole o di sezioni staccate o di plessi scolastici, o coinvolgenti attività (esempio trasporto alunni o refezione scolastica per il tempo prolungato) di stretta pertinenza della sfera d’attribuzione dell’amministrazione scolastica
L’elaborazione dei piani di razionalizzazione dell’organizzazione scolastica è devoluta, nella prima fase, all’amministrazione scolastica centrale e nella seconda, a quella decentrata.
Ne consegue che le definitive determinazioni, in ordine al funzionamento ed all’organizzazione delle scuole dell’obbligo rientrano nell’esclusiva competenza del Ministero della pubblica istruzione e delle amministrazioni decentrate.
Ne consegue che anche l’interesse ad impugnare gli atti di organizzazione della Pubblica amministrazione va accertato con riferimento non già al solo fatto che i genitori abbiano iscritto i loro figli in una determinata scuola, oggetto della riorganizzazione, bensì all’incidenza lesiva che i provvedimenti assumono sulla posizione del singolo genitore e/o alunno, e cioè in riferimento ad un pregiudizio concreto.
Nel caso di specie solo una esigua parte dei genitori ha proposto ricorso.
In realtà, l’impugnazione di un atto generale richiede l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli altri genitori dell’intero plesso.
L’accoglimento delle doglianze dei ricorrenti, se si considera che il plesso è composto da ben 1200 alunni, potrebbe confliggere con l’interesse di altri genitori alla conferma delle determinazioni scolastiche (ad esempio molti genitori si presume siano favorevoli alla settimana corta e ai rientri pomeridiani).

II – COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO

Va da sé che la comunicazione dell’avvio del procedimento non doveva essere effettuata ai genitori degli alunni, trattandosi di mero atto di organizzazione o, nella migliore delle ipotesi, di atto generale non normativo.
L’art. 13 della L. 241 del 1990 prevede che: ” Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” (2).
Il principio di comunicazione dell’avvio del procedimento, di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, non trova applicazione nei confronti degli atti amministrativi generali, tra cui va certamente compreso quello di organizzazione degli Uffici della p.a.
Il principio della massima partecipazione procedimentale deve essere contemperato con l’esigenza dell’amministrazione di concludere procedimenti di tipo organizzatorio e di portata generale senza rallentamenti e paralisi imposti dal generico obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.
Nei confronti degli atti di programmazione e degli atti normativi a carattere generale trova applicazione l’art. 13, anzichè l’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, con la conseguenza che nessun rimprovero può muoversi alla p.a. per non aver avvisato il ricorrente dell’avvio del relativo procedimento amministrativo (3).
La particolare natura di atto di organizzazione comporta che non sussista alcun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento.

III – LA MOTIVAZIONE

Alla stessa stregua, ai sensi dell’art. 13 comma 1 l. 7 agosto 1990 n. 241, i provvedimenti aventi natura di atto generale non sottostanno alle regole sulla motivazione e sulla partecipazione al procedimento amministrativo (4).
La p.a., non è tenuta a comunicare le ragioni tecniche, produttive o organizzative che ne sono alla base.
Non solo, ma nel valutare la legittimità di tali atti, il giudice deve limitarsi ad accertare l’esistenza di specifiche esigenze di servizio e la loro connessione con le disposizioni, e non può sostituirsi all’amministrazione nella valutazione delle proprie necessità organizzative, nè nella scelta dei provvedimenti migliori da adottare per soddisfarle (5).
L’organizzazione che l’amministrazione scolastica ha predisposto é la diretta conseguenza, in realtà, dell’osservanza delle leggi vigenti ed, in particolare la l. 28.3.03, n. 5, la CC.MM. 37/2004 e il decreto lgs 59/04 2004.
Come si legge nella comunicazione ai genitori degli alunni iscritti per l’anno 2004-2005 alle classi 1, 2, 3, 4, 5 (all. da 4 a 9) l’approvazione della legge di riforma degli ordinamenti scolastici (c.d. riforma Moratti) ha di fatto eliminato la distinzione fra classi a modulo e tempo pieno.
Ne è conseguito un necessario riesame in merito all’utilizzo ottimale delle strutture edilizie.
La concentrazione nel plesso di via don Minzoni di tutte le classi prime e seconde (a modulo e tempo pieno) per un totale di 10 classi è stata ritenuta preferibile a causa della età ravvicinata del bambini e per la vicinanza della scuola materna.
Inoltre, la disponibilità degli spazi, le loro dimensioni e le attrezzature (l’ambiente usato come palestra, il laboratorio d’informatica, la sala audiovisivi e la biblioteca) appaiono più funzionali per ospitare bambini di tale età.
In secondo luogo, la riforma ha indotto l’amministrazione a deliberare una nuova organizzazione che prevede l’articolazione delle lezioni su cinque giorni settimanali come richiesto dalla maggioranza delle famiglie, dal collegio del docenti e dal consiglio di circolo
Si osserva che l’amministrazione ha operato in considerazione delle preminenti finalità di pubblico interesse alle quali deve essere ispirata l’attività dell’amministrazione.
E’ principio generale che la potestà amministrativa possa essere esercitata solo in conformità al quadro normativo vigente al momento del suo esercizio (6).

IV – AMPIA DISCREZIONALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE SCOLASTICA

Non é dato al giudice di valutare la discrezionalità dell’amministrazione scolastica e di sindacare le modalità della sua organizzazione interna.
I provvedimenti amministrativi relativi all’organizzazione generale dei pubblici uffici costituiscono il risultato della discrezionalità dell’amministrazione, e il giudice ha il limite non entrare nel merito del contenuto delle scelte operate dall’Amministrazione.
L’operato organizzatorio dell’amministrazione è conforme ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione.
La p.a. dispone di un potere ampiamente discrezionale nell’organizzazione dei propri servizi ed uffici ed incontra, in tali operazioni di riassetto, quale unico limite esterno, l’intangibilità della posizione economica acquisita dai dipendenti (7).
L’ attività discrezionale dell’Amministrazione è strettamente tenuta al rispetto degli indici normativi che regolano lo svolgimento anche dei processi discrezionali; solo in presenza di una violazione degli stessi si rinvengono violazioni che sono ricorribili in sede di legittimità.

V – L’ESIGENZA DELLA CONTINUITA’ DIDATTICA E LA PREVALENZA DELL’INTERESSE PUBBLICO

La seconda ordinanza sancisce un importante principio in materia scolastica.
La vertenza è originata dall’impugnazione dell’atto con cui il dirigente scolastico di una scuola media statale ha assegnato ad altro incarico la titolare della cattedra di italiano.
In realtà si tratta del mero avvicendamento che da sempre é previsto nella scuola media tra i due insegnanti di lettere e che potrebbe apportare anche un arricchimento del bagaglio culturale dei discenti e non necessariamente un danno.
In nome della continuità didattica viene chiesto al giudice di annullare il provvedimento il provvedimento che assegna il docente ad altra classe.
Il ricorrente invoca tale principio al fine di mantenere la docente nella stessa classe, prospettando un danno grave ed irreparabile causato dal cambio del docente.
Si rileva che in capo all’amministrazione vi é l’esigenza di tutelare, nel suo nucleo fondamentale, l’interesse pubblico all’organizzazione.
Il Tar Toscana, con l’ordinanza che si commenta, ha statuito che é quest’ultimo che deve essere ritenuto prevalente.
Inoltre si profila la necessità di evitare discontinuità nell’organizzazione amministrativa delle attività accademiche, didattiche e scientifiche della scuola (8).
L’anno scolastico è infatti iniziato da quasi due mesi.
Il Tar Toscana si è pronunciato in ordine ad un caso analogo avente ad oggetto l’impugnazione della scheda relativa all’organico di diritto di una scuola primaria, respingendo l’istanza di sospensione con ordinanza del 29 luglio 2004 n. 836/2004.
Si aggiunge che l’interesse privato dei ricorrenti va contemperato con l’interesse privato degli altri genitori (il plesso è composto da ben 1200 alunni) alla conferma delle determinazioni scolastiche (ad esempio molti genitori sono favorevoli alla settimana corta e ai rientri pomeridiani).
L’articolazione delle lezioni su cinque giorni settimanali è stata infatti richiesta dalla maggioranza delle famiglie.
Oltre al contemperamento con l’interesse pubblico, dunque, è necessario valutare anche l’interesse privato, uguale e contrario, degli altri genitori.
Il desiderio del ricorrente di scegliersi gli insegnanti che più lo aggradano non solo é considerata eccessiva e non conforme ai principi del diritto amministrativo, ma non è dato configurare alcuna lesione immediata e diretta della situazione giuridica soggettiva del ricorrente.
Non può considerarsi una lesione immediata e diretta il fatto che alle scuole medie gli insegnanti di lettere (che notoriamente insegnano molte materie e intrattengono molte ore di lezione nelle stesse classi) si avvicendino tra loro in modo da ripartire in maniera equa il numero delle ore.
Né l’esigenza della continuità didattica può essere intesa in maniera aprioristica ed assoluta, dovendosi osservare l’interesse pubblico superiore al regolare avvicendamento delle classi, secondo le prescrizioni di legge e la indispensabile discrezionalità amministrativa della scuola, al fine di tutelare l’interesse di tutti gli alunni alla continuità didattica.
E’ proprio in nome di tale principio che l’amministrazione scolastica intende riportare alla regolarità l’avvicendamento degli insegnanti di lettere nelle classi del triennio: tra tre anni, infatti, sarà proprio la classe cui si tenta di sottrarre la docente “contesa” che potrà lamentare l’assenza di quella continuità didattica ex adverso tanto invocata.
L’interesse del singolo necessita di essere contemperato con gli interessi della collettività e, dunque, degli “altri”, che non sono portatori di un interesse minore, bensì di un’esigenza egualmente degna di essere preservata e rispettata.
Ciò soprattutto quando, come in questo caso, il provvedimento adottato dall’amministrazione non esaurisce i suoi effetti nella sfera di un unico soggetto destinatario.
Anche in questo caso, dunque, si profila come imprescindibile il principio della prevalenza delle esigenze organizzative dell’attività scolastica su quelle della continuità didattica.

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(1) Cons. Stato, sez. IV, 09/12/2002, n.6685, in Foro Amm. CDS, 2002, 3133
(2)Cons. Stato, sez. IV, 31/05/2003, n.3037, in Foro Amm. CDS, 2003, 1578
(3) giur. costante Cons. Stato, sez. VI, 14/01/2003, n.114; T.A.R. Lombardia Brescia, 04/12/2001, n.1220, in Foro Amm., 2001; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 28/01/2003, n.71
(4) T.A.R. Lazio, sez. III, 02/12/2002, n.10892, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 12
(5) cfr. su caso simile Trib. Roma, 04/03/2002, in Giur. romana, 2002, 414
(6) Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 28/05/1991, n.220, in Giur. Amm. Sic., 1991, 216
(7) T.A.R. Campania Salerno, 19/04/2000, n.241
(8) principio considerato prevalente v. Cons. Stato, sez. VI, 15/05/2002, n. 2633, in Foro Amm. CDS, 2002, 1309

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Ordinanza 10 novembre 2004 n. 1146;
V. anche T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Ordinanza 27 ottobre 2004 n. 1117

Note

L'articolo Gli atti di natura organizzativa nell’ambito scolastico proviene da Giustamm.

di Maria Vittoria Lumetti, Avvocatura dello Stato di Bologna

1) La ricostruzione della normativa osservanza della normativa da parte dell’amministrazione

2) Pubblicazione della graduatoria provvisoria come comunicazione dell’avvio del procedimento. Le graduatorie permanenti, come conseguenza di un nuovo procedimento amministrativo.

3) La natura vincolante delle Frequently Asked Questions (F.A.Q.) e la comunicazione istituzionale.

I

LA RICOSTRUZIONE DELLA NORMATIVA

L’ordinanza cautelare emessa dal TAR Parma rigetta l’istanza di annullamento, proposta dalla ricorrente, della graduatoria definitiva permanente della Provincia di Reggio Emilia della classe di concorso A 051 (materie letterarie e latino nei licei e nell’istituto magistrale), pubblicata l’8.7.2005.
La ricorrente risulta inserita dall’anno scolastico 2004/2005 nelle graduatorie provinciali permanenti del personale docente educativo di Reggio Emilia, per gli insegnamenti relativi alle Classi di Concorso A043 “Italiano, Storia…nella scuola media, A050 materie letterarie negli istituti di II grado, A041 materie letterarie e Latino nei licei e nell’istituto magistrale nonché A052 materie letterarie e Latino e Greco nel liceo classico”.
Ciò a seguito di domanda da parte della ricorrente medesima di trasferimento dalla provincia di Roma ai sensi del D.D.G 21.4.2004.
Ha successivamente prodotto domanda di aggiornamento delle graduatorie permanenti per gli aa.ss. 2005/06 e 2006/07, ai sensi del D.D.G. 31.3.2005.
L’esame della domanda prodotta per l’a.s. 2004/2005 e la valutazione dei titoli, ed in particolare quello relativo all’abilitazione conseguita a seguito del Corso di Specializzazione universitario (S.S.I.S.), sono state effettuate sulla base delle dichiarazioni rese dalla ricorrente, attribuendo alla Classe di concorso A051 i 30 punti previsti dalla Tabella di valutazione allegata al D.D.G. 21.4.2004.
A seguito di riscontro fornito dall’Università del Lazio, si è accertato che l’abilitazione conseguita dalla ricorrente in data 12.5.2004 con esame unico, è relativa alla classe di concorso A052 “materie letterarie e latino e greco nel liceo classico”, insegnamento per il quale la medesima risultava già abilitata a seguito di concorso riservato.
Per equità di comportamento con gli altri docenti inclusi nelle graduatorie provinciali permanenti, l’Amministrazione, ha ritenuto di modificare, in fase di aggiornamento delle graduatorie di cui al D.D.G. 31.3.2005, il punteggio relativo all’abilitazione attribuito alla docente nella classe di concorso A051, decurtandola di 24 punti, attribuendoli alla classe di concorso A052.
Ciò è stato ampiamente chiarito dal ministero in una delle risposte fornite alle domande ricorrenti con le F.A.Q. (Frequently Asked Questions).
La valutazione dei titoli per la rideterminazione dell’ultimo scaglione delle graduatorie permanenti e l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS), ha condotto alla controversia affrontata dal TAR Parma.
Il pôle de reference della ricostruzione della normativa è da individuarsi nel Decreto-Legge 7 aprile 2004, n. 97, (in Gazz. Uff., 15 aprile, n. 88)- Decreto convertito, con modificazioni, in L. 4 giugno 2004, n. 143, (in Gazz. Uff., 5 giugno, n. 130) – Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università.
In particolare nell’Allegato unico Tabella (prevista dall’articolo 1, comma 1) (Tabella di valutazione dei titoli per la rideterminazione dell’ultimo scaglione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni), si specifica che: A.4) Per l’abilitazione conseguita presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS) a seguito di un corso di durata biennale, in aggiunta al punteggio di cui al punto A.1, sono attribuiti ulteriori punti 30, di cui 24 per il biennio di durata legale del corso, equiparato a servizio specifico per la classe di insegnamento cui si riferisce l’abilitazione.
Nell’ipotesi di più abilitazioni conseguite a seguito della frequenza di un unico corso, l’intero punteggio spetta per una sola abilitazione, a scelta dell’interessato.
Orbene, dal tenore della norma si evince che il punteggio non può che essere inserito nell’unica classe di concorso vinto dalla ricorrente, che è quello di cui all’A52, (che l’abilita ad insegnare materie letterarie, latino greco nel liceo classico).
Così come peraltro chiarito dal MIUR con FAQ (Frequently Asked Questions) del 23.6.2004 laddove, nella risposta n. 7, ha precisato che “l’abilitazione certificata dall’Università per una sola classe di concorso (così come ha fatto l’università del Lazio) …dà titolo ad attribuire esclusivamente quest’ultima 24 punti”.
Oltretutto, quest’ultimo profilo della Tabella di valutazione dei titoli, è frutto della discrezionale ed insindacabile scelta legislativa volta ad evitare il cumulo di punteggi per servizi contemporaneamente prestati nel medesimo anno scolastico per tutte le graduatorie permanenti, in cui l’interessato è eventualmente iscritto. Sul punto si è già pronunciata la giurisprudenza in casi analoghi ([1]).
La ricorrente contesta la valutazione operata dall’amministrazione circa l’idoneità dell’autocertificazione attestante il requisito del titolo di studio. L’amministrazione scolastica ha legittimamente applicato la legge (art. 71 D.p.r. 445/2000) ed esercitato il proprio potere-dovere a tutela dell’interesse pubblico.
La ricorrente, infatti, non ha la possibilità di inserire il punteggio nella classe di concorso che desidera, ma solo in quella di appartenenza, che quella della A052 ([2]).
Il T.a.r. stabilisce, dunque, che la scelta originariamente effettuata dalla ricorrente di conseguire l’abilitazione all’insegnamento relativamente alla classe di concorso 052, mediante la partecipazione al corso biennale S.S.I.S., è del tutto preclusiva della possibilità per la medesima di “trasferire” il relativo punteggio ad incremento dei titoli valutabili in graduatoria relativa a diversa classe di concorso.

II

PUBBLICAZIONE DELLA GRADUATORIA PROVVISORIA COME COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO. LE GRADUATORIE PERMANENTI, COME CONSEGUENZA DI UN NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

La graduatoria provvisoria, solitamente, è pubblicata poche settimane prima di quella definitiva.
Il meccanismo, com’è noto, ha la funzione di rendere edotti i destinatari delle modifiche che interesseranno poi la graduatoria definitiva. Ed invero, ne consegue che, nel caso delle graduatorie scolastiche, la possibilità di partecipazione dei soggetti coinvolti è garantita dal meccanismo della pubblicazione della graduatoria permanente provvisoria, che costituisce comunicazione di avvio del procedimento di approvazione della graduatoria “de qua” ai sensi dell’art. 8 comma 3, l. 7 agosto 1990 n. 241. Essa è seguita, a breve distanza, dalla pubblicazione della graduatoria permanente definitiva, che è quindi l’atto conclusivo del relativo procedimento.
Sul punto concorda la giurisprudenza ([3]).
Le graduatorie si caratterizzano, difatti, per il carattere esclusivamente recettivo di disposizioni di legge, nonchè per l’automatismo degli effetti che da queste ultime scaturiscono. Inoltre, è da rilevare che l’Amministrazione scolastica ha riferito anche verbalmente all’interessata la modifica apportata in sede di valutazione di titoli.
E’ innegabile, pertanto, che il contatto procedimentale tra la ricorrente e l’Amministrazione procedente vi sia stato, come dimostrato, peraltro dalle reiterate richieste inoltrate dall’amministrazione scolastica nei confronti della ricorrente.
Com’è noto, la formalità di cui all’art. 7 è superflua qualora l’interessato consegua aliunde la conoscenza del procedimento. La comunicazione di avvio del procedimento ha infatti finalità sostanziali e non meramente formali ([4]).
Peraltro, l’orientamento giurisprudenziale più recente ritiene che l’art. 7, come tutte le altre regole sulla partecipazione stabilite dalla legge 241 del 1990, non debba essere interpretato in maniera rigidamente formalistica, letterale e acritica, bensì secondo logica e buon senso ([5]). E’ essenziale, infatti, fornire una lettura di tali regole, alla luce dei criteri generali che governano l’azione amministrativa, individuando i contenuti essenziali del rapporto tra esercizio del pubblico potere e tutela della posizione del privato (ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza). Di recente, l’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte, legittima l’amministrazione a provare in giudizio che “il provvedimento non è altresì annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Non solo: con l’istanza di aggiornamento presentata dalla ricorrente, risulta ulteriormente evidente che l’interessata era ben a conoscenza del procedimento in essere. Infatti, essa ha inoltrato una vera e propria istanza di parte, dimostrando così, di essere a conoscenza del procedimento in corso. E’ noto che la disciplina dell’art. 7 della L. 241/1990 non si applica ai procedimenti ad istanza di parte: nel qual caso l’avviso d’avvio sarebbe una mera duplicazione di formalità, in quanto l’interessato é evidentemente a conoscenza della pendenza del procedimento avviato da lui stesso ([6]).

III

Le nuove tecnologie possono apportare anche all’attività dell’ amministrazione ottimi risultati che ben possono agevolmente ed indiscutibilmente misurarsi in termini di notevole risparmio di tempo.
La P.A. sta cambiando in questi anni e molto cambierà nel prossimo futuro.
Le F.A.Q., termine preso a prestito dall’inglese Frequently Asked Questions, hanno lo scopo di interpretare correttamente la normativa (non sempre chiara) del legislatore nazionale: raccolgono ed analizzano le richieste più frequenti e sono diffuse ormai in quasi tutte le amministrazioni pubbliche.
Le F.A.Q. sono vincolanti per le amministrazioni ed acquisiscono notevole importanza in quanto costituiscono un esempio di come le nuove tecnologie possano, in tempo reale, soddisfare le richieste dei destinatari, fornendo l’interpretazione, a livello ministeriale, della normativa in vigore. Questo con riferimento specifico alla singola esigenza del richiedente. D’altronde, la legge n. 15/2005 aggiunge, all’art. 3 della legge 241/90, l’art. 3 bis che reca il titolo “uso della telematica” e recita: “per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.
Viene conferita, dunque, maggiore importanza all’utilizzo dell’informatica come strumento volto a migliorare l’efficienza della P.A.
Già da tempo l’uso dell’informatica e della telematica è stato introdotto nella pubblica amministrazione, con effetti benefici in ordine all’efficienza e celerità dell’attività amministrativa. Questo dovrebbe rendere più celere la trasmissione delle informazioni e la risposta ai quesiti degli amministrati e degli stessi dipendenti pubblici.
Allo stesso modo, anche nei rapporti tra amministrazioni e privati, l’uso della telematica dovrebbe rendere più celere ed efficace il procedimento amministrativo in corso.
Ne consegue che l’amministrazione decentrata, (in questo caso il C.S.A. di Reggio Emilia), era vincolato dalla risposta e dall’interpretazione già fornite a livello di vertice, e non aveva possibilità alcuna di discostarsene, pena la violazione della normativa stessa.
Lo Stato, dunque, sempre più, si connota come un sistema di informazioni e comunicazioni, ossia come un apparato che raccoglie, elabora, e comunica dati.
L’efficiente applicazione dei principi della semplificazione, della razionalizzazione e della trasparenza nell’attività amministrativa, hanno determinato una rivisitazione del concetto di comunicazione istituzionale: questa, infatti, è divenuta risorsa centrale e decisiva per il buon funzionamento dell’amministrazione pubblica. Cambia la società, cambia la P.A.: la comunicazione, così come l’azione della P.A., avviene in un contesto sociale già predisposto a tale cambiamento. La locuzione “comunicazione pubblica” è, tuttavia, ancora sottovalutata dai giuristi, che continuano a preferire termini quali informazione, documentazione, pubblicità, certo connessi, ma non coincidenti.
L’attività di informazione e comunicazione dei soggetti istituzionali diventa uno degli elementi indefettibili dell’organizzazione pubblica, ossia una modalità privilegiata con cui si persegue l’interesse della collettività mediante la circolazione dei dati e delle conoscenze di cui le Amministrazione dispongono.
L’attività di comunicazione e di informazione, è l’unica in grado di dare attuazione ad un principio di pubblicità dell’agire pubblico che, in un sistema democratico, di norma deve prevalere sul principio della segretezza. Si parla, infatti, di trasparenza, che in realtà è nozione discutibile e non coincidente con il principio di pubblicità.
La civiltà digitale odierna richiede un aggiornamento di progetti e valori non solo da parte dei politici ma anche dei burocrati e degli stessi comunicatori pubblici. Siamo di fronte a quello che è stato definito lo Stato inserzionista, in quanto il settore pubblico è diventato, anche in Europa, uno dei migliori clienti delle agenzie di pubblicità ([7]).
La direttiva del ministro della funzione pubblica del 7.2.2002 prevede il coordinamento e l’imposizione della comunicazione istituzionale nell’agenda dei media del paese, mentre la direttiva del 20 dicembre 2002 del ministro per l’innovazione e le tecnologie (g.u. n. 52 del4/03/2003) contiene “linee guida in materia di digitalizzazione dell’amministrazione”e richiama le “linee guida del governo per lo sviluppo della società dell’informazione nella legislatura”, approvate dal consiglio dei ministri il 31/05/2002.
Gli operatori che vogliono innovare hanno bisogno di una informazione istituzionale che non sia limitata ai soli provvedimenti normativi, proprio come gli stake-holders (portatori di interessi) ([8]). Le applicazioni della comunicazione, tra cui le F.A.Q., gli uffici stampa e U.R.P. (uffici per le relazioni con il pubblico), costituiscono gli strumenti del cambiamento interno della P.A. La legge n. 150/2000 attribuisce all’ufficio stampa la gestione dell’informazione, in collegamento con gli organi di informazione a mezzo stampa, radiofonici, televisivi ed on-line.
Ormai la comunicazione è diventata stile e missione della P.A. Con risultati più che lusinghieri: grazie alla comunicazione é cambiata la concezione di P.A nell’immaginario collettivo ([9]). D’altronde, il valore fenomenologico della P.A. è il modo in cui lo Stato si fa presenza tangibile di una entità normalmente posta su un piano astratto e immateriale, mentre il valore relazionale della P.A. è il punto di contatto, di raccordo, di dialogo tra Stato e società civile. L’operazione ricognitivo-interpretativa riguarda anche e soprattutto il valore di servizio dello Stato, in quanto la P.A è deputata a organizzare tutti gli aspetti della vita comunitaria, nell’intento di conseguire e preservare il benessere del cittadino, nonché il valore di appartenenza, essendo la P.A. l’espressione di un’identità e di una coscienza collettiva. Tutte queste teorie sono state organizzate e hanno generato delle strategie d’intervento, di cui la P.A. efficacemente si avvale ([10]).

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(1) T.a.r. Lazio n. 6589/2005.
(2) L’ articolo 71 nel prevedere e disciplinare le modalità di controllo delle cd. “autocertificazioni” stabilisce che: “Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47.
I controlli riguardanti dichiarazioni sostitutive di certificazione sono effettuati dall’ amministrazione procedente con le modalità di cui all’articolo 43, consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima, anche attraverso strumenti informatici o telematici, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da questa custoditi”.
(3) Cfr. T.A.R. Trentino-A. Adige Trento, 14/02/2002, n.43, in Foro Amm. TAR, 2002, 413.
(4) Sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2002, n. 1003, in Foro Amm. CDS, 2002, 395; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2001, n. 2884, in Foro Amm., 2001, 1222
(5) T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 4 gennaio 2002, n. 88, in Foro Amm. TAR, 2002, 208; T.A.R. Lazio Latina, 23 maggio 2001, n. 527, in Foro Amm., 2001.
(6) Giurisprudenza costante, Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 2001, n. 2849, in Foro Amm. 2001, 1141; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1381, in Foro Amm., 2001, 366
(7) In Gran Bretagna l’intero apparato relativo alla comunicazione é affidato a strutture private. Cfr. In generale Working document on the surveillance of electronic communications in the workplace, 29 May 2002, DG MARKT/5401/01, WP 55; Opinion 8/2001 on the processing of personal data in the employment context, 13 September 2001, Dg Markt 5062/01, WP 48; Recommendation 1/2001 on Employee Evaluation Data, 22 March 2001, DG MARKT 5008/01, WP 42.
Vedi anche le decisioni della Commissione europea in http://www.eurupa.eu.int/comm/internal_market/en/dataprot/modelcontracts/index.htm .
(8) Questi possono essere esterni (cittadini, fornitori, sindacati, istituzioni ecc.) e interni (personale diretto, personale indiretto (collaboratori che partecipano all’attività dell’impresa e/o organizzazione).
(9) Le risultanze sono scaturite da una indagine commissionata dal ministero della funzione pubblica.
(10) La comunicazione professionale va comunque tenuta distinta dalla comunicazione di uso comune, in quanto si propone degli obiettivi, sottopone a verifica i risultati raggiunti, cerca di comprendere la problematicità del proprio campo d’azione, formula ipotesi di lavoro, le sottopone a verifica.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA – Ordinanza 18 ottobre 2005, n. 301

Note

L'articolo La valutazione del punteggio conseguito presso le s.s.i.s. la natura giuridica delle frequently asked questions (f.a.q.) e l’evoluzione tecnologica della p.a. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 21.10.2005)

Note

L'articolo Il rapporto tra antico e moderno nel nuovo codice dei beni culturali. La verifica e l’accertamento dell’interesse culturale. La problematica del restauro proviene da Giustamm.

La sentenza del Tribunale di Firenze che si commenta, si pronuncia sulla richiesta di risarcimento del danno proposta da uno studente infortunatosi a causa della rottura di un manufatto in vetro della struttura scolastica, durante una occupazione studentesca.
Nel corso di una agitazione studentesca, culminato con l’autogestione dell’istituto scolastico uno studente, che non risultava essere presente alle lezioni, spingendo la porta a vetri della serra annessa all’istituto, si feriva con il vetro della porta stessa che gli procurava delle lesioni di grave entità.
Lo studente, pertanto, citava in giudizio l’Istituto Scolastico al fine di sentirlo condannare al risarcimento dei danni subiti, in applicazione del disposto dell’art. 2051 c.c (Danno cagionato da cose in custodia.- “Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito).
Il Tribunale di Firenze dopo aver esperito le prove testimoniali indicate dalla parte attrice e nominato un C.T.U. al fine di valutare il danno biologico, tratteneva la causa in decisione.
Il Giudice condannava l’Istituto Scolastico al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente.

I
OBBLIGHI DI CUSTODIA E INTERRUZIONE DEL NESSO CAUSALE

Il Tribunale ha ritenuto di rinvenire la responsabilità dell’Istituto scolastico nel disposto dell’art. 2051 c.c. in forza del quale, trovandosi la res con cui il N. si è ferito, sotto la custodia dell’Istituto, quest’ultimo è chiamato a risarcire i danni cagionati dalla stessa.
L’Organo Giudicante ha ritenuto, altresì, di rinvenire nel caso de quo l’esistenza del nesso causale tra la res e l’evento dannoso, riconoscendo quest’ultimo come conseguenza normale della particolare condizione posseduta dall’immobile nella sua globalità.
In realtà, almeno tre eventi dovevano essere tenuti presenti ai fini dell’interruzione del nesso causale: l’uso improprio della cosa da parte dello studente, l’occupazione studentesca dell’istituto verificatasi quel giorno, il divieto di accedere al manufatto.
L’autogestione, od occupazione, dell’Istituto scolastico deve considerarsi necessariamente una circostanza imprevedibile rispetto allo svolgimento dell’attività scolastico educativa cui l’Amministrazione è preposta.
Inoltre essa integra il reato di cui all’art. 633 c.p.
Il sinistro è stato causato da una res che il custode materialmente e giuridicamente non avrebbe potuto controllare.
Non solo: é molto importante precisare che il Preside aveva interdetto l’uso del suddetto immobile a seguito dei danni strutturali riportati dallo stesso durante alcuni lavori di sistemazione dell’area su cui insiste il manufatto.
L’impossibilità per i docenti di controllare gli spostamenti degli alunni all’interno dell’istituto non ha permesso in alcun modo di far rispettare tale interdizione, comunicata tempestivamente dal dirigente scolastico al corpo docente, agli alunni stessi ed al proprietario del bene.
L’organo giudicante ha ritenuto che l’occupazione da parte degli studenti dell’istituto non sia di per sé idonea ad escludere la costanza del rapporto di custodia rispetto alla res danneggiante.
Una tale considerazione si espone a numerose critiche in merito alla dimostrazione di un efficace nesso causale tra res ed evento, tenuto anche conto del divieto posto dal Preside in ordine all’uso del manufatto.
Occorre distinguere il caso de quo dal caso del danno cagionato dall’esistenza di un’insidia o trabocchetto, concetti propri della diversa responsabilità ex art.2043 c.c.
Pur ammettendo che il pannello di vetro della porta presentasse incrinature sommariamente riparate con dello scotch, nonché problemi di chiusura, il nesso causale rispetto al danno si interrompe nel momento in cui il soggetto danneggiato, con colpa, agisce in maniera impropria.
Nel caso de quo, atteso che quelle sommariamente descritte sopra siano state le condizioni del manufatto, il N. ha esercitato, come risulta dalle deposizioni, una pressione impropria con ambedue le mani su di una lastra di vetro danneggiata in modo da cagionare, per sua colpa, il frantumarsi dello stesso.
Risulta, infatti, incontestata la dinamica del sinistro da cui si evince che il danneggiato non abbia tentato di chiudere la porta tramite la maniglia ma tramite la pressione a due mani su di una lastra di vetro palesemente danneggiata.
Non vi sono stati, in questo caso, trabocchetti o situazioni di pericolo occulto della cosa, come, d’altro lato, non si può escludere la colpa del ricorrente.
E’ opinabile che, come afferma il Tribunale, il danno si sia prodotto a seguito dell’uso ordinario della cosa in custodia, ossia la porta, poiché non risponde ad alcuna logica di prudenza e di diligenza il tentativo di chiudere il manufatto mediante la pressione inconsulta su di una sua parte estremamente fragile, invece che tramite la maniglia o la pressione sul telaio della stessa.
Peraltro, agli studenti era stato interdetto di accedere attraverso quella porta proprio a scopo precauzionale.
Come afferma la Suprema Corte, nelle fattispecie che presentino questa dinamica, deve parlarsi di caso fortuito accidentale, idoneo ad interrompere il collegamento causale tra la cosa in custodia ed il danno.
Il giudizio sull’autonoma idoneità causale del fattore esterno deve essere adeguato alla natura della cosa ed alla sua pericolosità.
Infatti, tanto meno la cosa è per sua natura pericolosa, quanto più la situazione di possibile pericolo è suscettibile di essere prevista e superata da parte del danneggiato, attraverso l’utilizzo delle normali cautele, e tanto più incidente e rilevante deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo della creazione del danno.
L’incremento di tale efficienza causale conduce all’interruzione del nesso eziologico tra cosa e danno e ad escludere la responsabilità del custode ex art.2051 c.c. (1).

II
OBBLIGHI DI CUSTODIA ED USO IMPROPRIO DELLA COSA

Nel caso de quo appare evidente che, per quanto il danno si sia cagionato a seguito di un utilizzo, giova ribadirlo illegittimo, di una porta, esso sia riferibile ad un uso improprio della stessa.
Il Tribunale ha ritenuto non sussistesse un tale uso improprio, valutando solo ed unicamente la funzione “normale” del manufatto, apertura e chiusura, ma non valutando che l’uso improprio prescinde dal risultato ed attiene alle modalità di attivazione della cosa.
In altre parole,l’uso improprio non è legato solo al fatto che il N. abbia utilizzato la porta per transitare dalla serra piccola all’altro fabbricato, senza avere il permesso, ma al fatto che ha esercitato una pressione su di una parte palesemente pericolosa e danneggiata, procurandosi un danno che mediante l’utilizzo normale a mezzo di maniglia non si sarebbe procurato.
E’ opportuno, inoltre, fare un’altra considerazione.
Quand’anche si debba ritenere di qualificare la responsabilità per le cose in custodia come una responsabilità di natura oggettiva, ciò non deve condurre l’interprete a ritenere che in presenza di un comportamento casualmente idoneo ad interrompere il nesso eziologico fra danno e res, il custode sia comunque tenuto al risarcimento del danno.
Nel caso de quo il nesso eziologico potrebbe addirittura ritenersi interrotto dalla commissione ad opera del danneggiato di un illecito penale che avrebbe potuto dar luogo ad una pretesa risarcitoria dell’Amministrazione in seguito al danneggiamento di beni in custodia (v. oltre).
A prescindere da un tale ordine di considerazioni, ed argomentando a contrariis in ordine all’interruzione del nesso eziologico, se è vero che a carico del custode della res rimane la responsabilità per fatto ignoto (2), è pur vero che la presunzione iuris tantum di responsabilità deve ritenersi superata dalla condotta imprudente del danneggiato.
La Suprema Corte, infatti, ritiene che debba valutarsi la conoscenza che il terzo utilizzi la cosa in custodia abbia del difetto strutturale o funzionale della cosa medesima e, quindi, della pericolosità dell’uso in relazione al suo stato, anche non apparente, al fine di stabilire se la mancata adozione di tutele sia da addebitarsi al danneggiato ed in grado di eliminare il nesso eziologico rispetto al danno.
Anche qualora non si possa giungere alla eliminazione di tale nesso, il grado della colpa deve necessariamente essere valutato, contribuendo questo a diminuire comparativamente la responsabilità del custode ai sensi degli artt. 2056 e 1227, 1 comma c.c.
Di più, occorre sottolineare che la pericolosità del manufatto era quanto meno nota agli alunni, i quali non potevano accedere alla serra nemmeno sotto la vigilanza dei docenti e degli ausiliari tecnici, per cui il fatto di essersi introdotto all’interno, oltre ai profili penali, evidenzia un grado della colpa preminente del N. tale, in concorso con le inconsulte modalità di utilizzo della porta, da interrompere il nesso fra danno e custode.
Occorre, altresì, sottolineare, che la giurisprudenza ritiene come necessario, per il sorgere della responsabilità del custode ex art. 2051 c.c., che il danneggiato abbia un titolo idoneo ad entrare in legittima relazione con la res.
Pertanto, qualora taluno accedendo nell’altrui proprietà si procuri dei danni, non sorge una responsabilità qualificata del custode ai sensi dell’art. 2051 c.c. (3).
E’ giurisprudenza costante Corte, infatti, che il caso fortuito idoneo a superare la presunzione di responsabilità del custode può anche consistere nel comportamento del danneggiato, quando questo costituisca la causa unica ed efficiente dell’evento dannoso (vedi ex multis Cass. Civ., 10/05/99, n.4616, citata in sentenza).
Nel citare questa stessa giurisprudenza il Tribunale è incorso ulteriormente in un vizio di illogicità.
L’Organo Giudicante, atteso che il nesso eziologico si interrompa innanzi ad una responsabilità esclusiva del danneggiato, ha ritenuto di non dover, ad ogni buon conto, valutare il grado della colpa del N.

III
AUTOGESTIONE COME CASO FORTUITO E COME REATO DI INVASIONE DI EDIFICI EX ART. 633, C.P.

Quanto sopra a testimoniare che, pur ammettendo, in ipotesi, un concorso di colpa, il Tribunale abbia illogicamente valutato i dati costitutivi della fattispecie a grave danno dell’odierno appellante.
Il Tribunale di Firenze esamina, in primo luogo, la natura della violazione dell’obbligo di vigilanza di cui all’art. 2051 c.c. esponendo in maniera assai chiara quali siano gli obblighi di prova a carico del danneggiato che si estrinsecano nella necessità, da parte di quest’ultimo, di provare l’idoneità della “cosa” alla produzione del nocumento, l’esistenza di un rapporto di custodia fra il proprietario della stessa e la “cosa” stessa, nonché che il danno derivi dalla cosa in se considerata.
Il Tribunale dà per certa l’esistenza del rapporto di custodia affermando che l’onere era sicuramente da rintracciarsi a carico dell’Istituto scolastico che aveva la disponibilità del bene.
In realtà, la difesa erariale, obiettava sul punto che l’occupazione dell’Istituto, la quale per una parte della giurisprudenza integra il reato d’invasione di edifici ex art. 633 c.p., interrompeva il nesso di custodia.
Premesso che, sia la dottrina sia la giurisprudenza hanno avuto modo, occupandosi dell’argomento, di evidenziare e chiarire che la responsabilità del custode non sorge da un suo comportamento, sia esso attivo od omissivo, ma semplicemente dalla relazione intercorrente fra quest’ultimo e la cosa dannosa, occorre, nell’analisi del caso de quo, evidenziare che la sussistenza di tale rapporto in realtà, è tutt’altro che pacifica.
(In tema di responsabilità per il danno cagionato da cose in custodia, la responsabilità del custode sussiste nei limiti in cui il terzo danneggiato abbia un titolo per entrare in legittima relazione con la cosa e tale titolo non può essere rappresentato da un preteso “diritto di accesso alla natura”, che si vuole consistere nella libertà di accedere, senza recare danni alle colture esistenti, nel fondo altrui che non sia chiuso, al fine di svolgervi attività escursionistiche, ricreative o simili, Trib. S. Remo, 30/09/2002 Gius, 2003, 2, 234).
Alla luce dell’evento accidentale dell’occupazione dell’istituto scolastico, occorre valutare se la commissione di un reato da parte del danneggiato non sia di per sé idonea ad interrompere il nesso causale necessario per l’attribuzione del danno alla responsabilità del custode della res danneggiante.
Occorre premettere che la giurisprudenza negli ultimi anni ha operato un notevole ampliamento dell’ambito applicativo dell’art. 2051 c.c. fino ad ammettere che il dinamismo della cosa idoneo alla produzione del danno sia semplicemente da rintracciarsi nella capacità della res di porsi, per le sue caratteristiche morfologiche, quale causa del danno (4).
La sufficienza della morfologia della res ai fini della creazione dell’evento dannoso rende estremamente facile rinvenire una responsabilità in presenza di evento dannoso cagionato da una res che si trovi sotto la custodia di un soggetto che è chiamato a rispondere del danno.
Fondamentale, dunque, si configura capire cosa la norma richieda ai fini della configurazione della responsabilità in tema di custodia.
La sentenza ritiene certa l’esistenza del rapporto giuridico di custodia fra dirigente dell’Istituto Scolastico e porta che ha provocato il danneggiamento al minore.
Il fatto che nelle ore in cui si è prodotto il danno la scuola fosse “occupata” interrompe il rapporto di custodia fra Istituto e res danneggiante?
La giurisprudenza maggioritaria ritiene che, perché si possa parlare di custodia occorre che il bene si trovi nella fisica disponibilità del custode, in modo che non si configuri una responsabilità oggettiva, ma bensì,in capo al custode, una responsabilità per omessa vigilanza del bene potenzialmente pericoloso (5).
Si inserisce, a questo punto, nel nesso causale, l’evento dell’autogestione.
Solo se il custode riesce a dimostrare l’insorgere di un evento assolutamente fortuito, la giurisprudenza ritiene che il nesso causale, venga a mancare (6).
Infatti, l’art. 2051 c.c. si riferisce esclusivamente al danno cagionato dalla cosa, indipendentemente dal comportamento volontario di colui che se ne serve e per converso, non è configurabile nei casi in cui il danno derivi da un intervento positivo dell’uomo.
Nel caso de quo, l’esistenza di una situazione che obiettivamente deve ritenersi eccezionale, avrebbe dovuto spingere il Tribunale a valutare, ancor prima dell’esistenza degli altri presupposti per l’applicazione della norma, l’esistenza del rapporto di custodia. Il rapporto in oggetto che si qualifica per la caratteristica prima dell’attualità del controllo espressa dalla dizione “fisica disponibilità” deve essere rinvenuto, prima ancora che in diritto, in fatto.
Questo argomento, di cui si è avvalsa la difesa dell’Avvocatura dello Stato, è stato disatteso dal Giudice il quale ha ritenuto che l’occupazione come forma di agitazione studentesca non possa ritenersi, all’interno dell’attività didattica, un evento eccezionale tale da escludere il rapporto di custodia.
Pur non concordando con una visione che lega una responsabilità fondata sulla disponibilità materiale del bene danneggiante all’ipotesi risarcitoria, occorre, comunque, tener conto della progressiva oggettivizzazione della figura stessa operata nel corso degli ultimi anni dalla giurisprudenza di merito.
Ammesso che la res presenti, per le sue condizioni di manutenzione una sua idoneità a procurare il danno, risulta francamente fuor di dubbio che le modalità di entrata in contatto del soggetto danneggiato con la res rivestano comunque un’importanza fondamentale nella configurazione della figura risarcitoria.
In altri termini, l’efficienza causale della res di per sé, non può da sola costituire la ragione ultima di ricostruzione del titolo di responsabilità in capo al custode.
Non sfugge ad un’analisi attenta che tenga conto della struttura dell’art. 2051 c.c. che qualora il controllo, o quanto meno, la possibilità di controllo, sulla res viene meno, il danno che si ingenera non può esser ricondotto al titolo in esame.
In particolare, se è vero come ha avuto modo di affermare la Suprema Corte, che il profilo del comportamento del custode è estraneo alla fattispecie normativa, (7) è pur vero che quando la res svolge il ruolo di occasione dell’evento dannoso che è integrato dal comportamento del danneggiato stesso, si sviluppa la figura del fortuito incidentale, che di per se è idoneo ad interrompere il nesso causale fra res e danno (8).
A maggior ragione nei casi in cui il contatto da cui si ingenera l’occasione del danno non è assistito dalla preesistenza, anzi dalla contemporaneità, di un rapporto qualificabile come di custodia, allora la figura ex art. 2051 c.c. non può ricostruirsi quale titolo abilitante al risarcimento.
La Cassazione ha avuto modo di ribadire in più occasioni che, pur nell’estraneità della fattispecie rispetto al comportamento del custode, il fondamento della responsabilità ex art. 2051 c.c. deve rinvenirsi nella violazione di un obbligo di sorveglianza, il quale sussiste solo ed unicamente, a carico del custode, solo qualora il soggetto, che risulti danneggiato, abbia un titolo idoneo per entrare in legittima relazione con la cosa che rappresenta l’occasione-mezzo del danno (9).
Nel caso che si utilizza da spunto per questa breve riflessione, la configurabilità di un’ipotesi astratta di reato a carico del soggetto che lamenta il danno, dovrebbe quanto meno condurre ad un particolare approfondimento dei dati fattuali e giuridici della fattispecie.
Ritenere non sussistente, da parte del Tribunale, il caso fortuito per il solo fatto dell’occupazione studentesca, non esaurisce il problema della “legittima entrata in contatto” del danneggiato rispetto alla res. Infatti, è doveroso evidenziare che, qualora si ritenga opportuno fornire ristoro ad una fattispecie come quella in oggetto, sarebbe opportuno agire in applicazione del disposto dell’art. 2043 c.c.
Entrare in contatto con beni di cui non si ha la disponibilità in modo contra jus, in caso di danneggiamento, non può far insorgere una responsabilità qualificata come è quella prevista all’art. 2051 c.c. a carico del custode, ma caso mai, ricorrendone gli estremi, una responsabilità aquiliana (10).
La figura normativa ex art. 2051 c.c. si pone, pertanto, come ipotesi risarcitoria che necessita il ricorrere dell’elemento fondamentale della custodia, mancando la quale il danno, che la cosa nel suo essere ha potuto cagionare, è risarcibile solo ed unicamente in applicazione del disposto dell’art. 2043 c.c.
Il vantaggio per l’attore di adire il Giudice in applicazione dell’art. 2051 c.c. è assolutamente evidente e risiede nella diversa distribuzione dell’onere della prova. Nella realtà dei fatti per quanto concerne il caso che ha dato luogo alla decisione de quo, occorre evidenziare che il comportamento stesso del danneggiato lascia abbastanza perplessi in merito alla possibilità per il Tribunale di ricostruire, quanto meno, un concorso di colpa.

V
CONCLUSIONI

La dottrina e la giurisprudenza sono pacifiche nell’affermare che l’art. 2051 c.c. non interviene a derogare i principi del rapporto di causalità e di concorso di cause. Il comportamento colposo del danneggiato interviene a diminuire la responsabilità del custode ai sensi e per gli effetti degli art. 2056 e 1227, 1 comma c.c.(11).
Qualora il comportamento del danneggiato non sia in grado di configurare di per sé un fortuito accidentale tale da interrompere il nesso causale fra res ed evento, il comportamento comunque non consono conduce, o almeno dovrebbe condurre, a valutare la responsabilità del custode alla luce di comportamenti che si palesano idonei all’utilizzo o, comunque, all’entrata in contatto con la res da parte del danneggiato.
Nella decisione che si commenta nulla di tutto ciò.
In realtà ciò che crea il maggior dubbio nell’analisi della predetta decisione, è la mancata valutazione del fortuito accidentale e la ricostruzione del rapporto di custodia in assenza dell’elemento fondamentale del controllo caratterizzato, invece, dalla presenza di un soggetto danneggiato che stava commettendo reato.

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V. TRIBUNALE DI FIRENZE, SEZ. II CIVILE – sentenza 21 novembre 2002 n. 762

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NOTE

(1) cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. III, 17 gennaio 2001, n.584, in Nuova Giur. Civ., 2002, I, 174, con nota di Venchiarutti. Conforme Cass. civ. Sez.III, 20 luglio2002, 10641.
(2)Cass. Civ., 14 marzo 1983, n. 1897, in Mass. Giur. It., 1983
(3) Cass. civ., n°8997 del 1999, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2000 Parte prima, p.352.
(4) Ex multis C.C. 1999/3041 con nota di Visintini in GI, 2000, 733.
(5) Molte le pronunce che ribadiscono questo punto fra le tante C.C., Sez. III, 17maggio 2001, n.6767
(6) Ex multis C.C., Sez. III, 26 marzo 2002, n.4308
(7) Ex multis C.C., Sez. III, 20 luglio 2002, n.10641
(8) Cfr. C.C., Sez.III, 17 gennaio 2001, n.584
(9) Ex multis C.C., Sez. III, 27 agosto 1999, n.8997
(10) Su questo punto specifica C.C., Sez. III, 27 agosto1999, n.8997
(11) C.C., Sez. III, 16 febbraio 2001, n.2331 in Danno e Resp., 2001, con nota di Breda

Note

L'articolo LA RESPONSABILITA’ EX ART. 2051 c.c. DELL’ISTITUTO SCOLASTICO DURANTE L’OCCUPAZIONE STUDENTESCA proviene da Giustamm.

1) Le corsie acceleratorie nel processo amministrativo- 2) Il contenuto del decreto inaudita altera parte-( il requisito del periculum – il requisito del fumus) 3) La notifica all’Avvocatura dello Stato- 4) Il diritto al contraddittorio dell’Amministrazione- 5) Nomina del commissario ad acta in sede di adozione del decreto monocratico- 6) Il decreto inaudita altera parte come inutile doppione dell’ordinanza della sospensiva?- 7) I tortuosi sentieri del processo amministrativo e civile e l’art. 96 c.p.c.

I – LE CORSIE ACCELERATORIE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Com’è noto, la legge 21 luglio 2000, n. 205 recante disposizioni in materia di giustizia amministrativa rappresenta, dopo la l. 1034/71, istitutiva dei T.A.R., che aveva reso operativo l’art. 125. Cost., il primo tentativo di disciplinare in maniera organica la disciplina del processo amministrativo.
Il comune denominatore della riforma si rinviene nell’esigenza di accelerazione del processo, che si sostanzia nella individuazione di istituti di semplificazione processuale (1). Tra le novità introdotte dalla legge vi sono quelli riguardanti il processo cautelare.
La fase cautelare del giudizio amministrativo è stata infatti innovata dalla legge 205, che all’art. 3 introduce elementi di novità rispetto a quelli recati dalla disciplina previgente dell’art. 21 della l. 1034/1971.
E’ da premettere che “l’ingabbiamento” del Giudice amministrativo operato dal legislatore della 205 resta finalizzato, per taluni aspetti e in alcuni riti speciali ivi previsti, a conferire allo Stato la posizione di debitore alla stessa stregua di qualsiasi altro debitore privato, ma è bene chiarire subito che “l’Amministrazione pubblica ai sensi dell’art. 97 Cost., non può liberamente disporre nemmeno in sede giudiziale, dell’interesse pubblico” (2).
La lunga elaborazione giurisprudenziale ha determinato un progressivo allargamento dell’operatività della tutela cautelare con lo scopo di garantire la satisfattività della sentenza di merito, ricoprendo un ruolo di supplente sia integrativo sia creativo delle disposizioni di legge (basti pensare alla sentenza Corte cost. 28.6.85, n. 190 che ha introdotto il rimedio cautelare ex art. 700 nella giurisdizione esclusiva nel pubblico impiego).
Alcune elaborazioni giurisprudenziali sono state recepite dalla stessa legge, (come l’uso dello strumento dei motivi aggiunti per l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello impugnato) (3) e d’altronde, la particolarità del diritto amministrativo in Italia e in altri paesi (come la Francia) (4), è stata ed tuttora proprio quella di lasciare ampio spazio alla funzione pretoria della giurisprudenza. Il nuovo processo cautelare contempla la possibilità di intervento, anche immediato, del giudice con misure cautelari provvisorie, determinando un ampliamento di tipologia delle misure di urgenza.
Una di queste novità è rappresentata dal decreto monocratico inaudita altera parte emesso dal Presidente del TAR o dai Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, su istanza della parte ricorrente.
E’ bene premettere che, prima della legge 205, con le ordinanze CDS, sez. V, 28.4.1998, n. 181 e 19.5.1998, n. 814, il Consiglio di Stato aveva sancito la nullità assoluta del decreto di sospensione emesso dal solo presidente anziché dal collegio, ritenendo che tale decreto fosse stato emesso in assenza di una norma di legge, da un soggetto non investito di potere giurisdizionale, con indebita sottrazione all’Amministrazione del diritto alla difesa.
Ora, la legge 205 prevede tale possibilità, investe il presidente del tribunale del potere di emettere decreti di sospensione, ma non mi sembra che sia stato preso in esame o risolto il problema della sottrazione del diritto alla difesa all’Amministrazione.
Come vedremo pronunce isolate tendono a considerare indispensabile il decreto inaudita altera parte ante causam, volto a ulteriormente anticipare la soglia di tutela nei confronti del privato, snaturando ulteriormente il processo amministrativo.
L’ansia di sospendere arretra sempre di più e sempre di più tende a negare e comprimere i diritti della difesa, visto che anche “il diritto alla notifica” viene messo in discussione (5).
Relativamente alla genesi, l’art. 3 parte dal presupposto della generale applicabilità al processo cautelare amministrativo del modello di cui agli artt. 669, bis e ss cpc e 669 quaterdecies cpc, riguardanti i processi cautelari in generale.
Ed, invero, i procedimenti cautelari sono regolati dal codice tra i procedimenti sommari: la loro funzione è la conservazione o tutela di situazioni giuridiche, assicurando la cd. res adhuc integra.
E’ bene non dimenticare che la caratteristica strutturale della tutela cautelare è la provvisorietà, l’inidoneità a dettare una disciplina definitiva della vertenza: il provvedimento cautelare viene emanato sulla base di una cognizione sommaria, di un giudizio di probabilità e verosimiglianza.
Si precisa, per completezza, che il codice di procedura civile prevede da un lato provvedimenti sommari non cautelari, come i decreti ingiuntivi e dall’altro i provvedimenti sommari cautelari, ossia quelli strumentali, tra cui rientrano l’ordinanza cautelare e il decreto monocratico.

II – IL CONTENUTO DEL DECRETO INAUDITA ALTERA PARTE

E’ osservazione comune, perlomeno nella dottrina processualcivilista, che la tutela cautelare (come in genere ogni forma di tutela sommaria) presenti un alto grado di pericolosità in quanto è fondata non sulla cognizione piena, ma sulla probabilità (6): di qui la possibilità che il giudizio effettuato a livello di cognizione sommaria si ribalti a livello di cognizione piena, e che la esecuzione di misure cautelari sia fonte di un danno ingiusto a carico del destinatario passivo del provvedimento cautelare (7).
Per quanto riguarda i profili di rito, non può essere esclusa, anche in sede di esame di istanza di emissione di decreto monocratico, un’indagine cognitiva del giudice in relazione ai presupposti processuali puri (sussistenza della giurisdizione, legitimatio ad processum, controllo dello ius postulandi) (8).
In tal senso è orientata la dottrina processualcivilista, mentre quella amministrativa tende a negare in generale, nel processo cautelare, l’esame di tali profili di rito, in quanto costituirebbero questioni di merito (Virga), ma dopo la 205 del 2000 si dovrebbe rivedere tale orientamento, almeno per quanto riguarda i casi in cui il giudizio viene deciso in forma semplificata (oltre che, naturalmente, nell’ipotesi del decreto presidenziale).
A ciò si aggiunga che, mentre da un lato le eccezioni di rito, la cui valutazione si risolve nella maggior parte dei casi in maniera favorevole alla P.A., generalmente non vengono esaminate in sede cautelare, dall’altro lato, tuttavia, si costringe o si “dà per scontato” che l’amministrazione già in sede di processo cautelare, nonostante i tempi ristrettissimi, si difenda compiutamente anche nel merito, con notevole sforzo organizzativo da parte dell’Avvocatura dello Stato, oltre che delle Amministrazioni patrocinate, in quanto il TAR può ritenere di adottare, anche senza il suo accordo e anche in sua assenza (9), la sentenza in forma semplificata (10).
Al fine di risolvere potenziali conflitti e soddisfare le esigenze di un processo tempestivo, ma nello stesso tempo garantista e giusto anche per l’Amministrazione, e con ampi poteri di cognizione e di esecuzione, potrebbe essere opportuno avvalersi di un criterio che, consentendo anche all’Amministrazione di svolgere adeguata difesa, garantisca il mantenimento di un’adeguata aderenza alla realtà (11).
Ciò rappresenta una tematica che coinvolge, nel medesimo tempo, tanto il valore della semplificazione e funzionalità del sistema, quanto il presidio garantistico del principio costituzionale di legalità, considerato che il buon funzionamento dell’apparato pubblico è un valore che in qualche misura trascende le singole persone (12).
Rimane il problema della competenza territoriale, visto che nel processo civile è inderogabile (art. 28 c.p.c.) e in quello amministrativo no (con la conseguenza che viene alimentato un frequente ricorso al c.d. forum shopping): era uno dei tanti motivi per cui il Consiglio di Stato aveva ritenuto inammissibile la introduzione del decreto inaudita altera parte.
E’ inoltre necessario che il giudice valuti la sussistenza delle condizioni dell’azione che sono, come per ogni altra azione giudiziaria, la legitimatio ad causam, l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., l’esistenza della situazione giuridica fatta valere (interesse legittimo o diritto soggettivo).
Il requisito del periculum. La pronuncia del decreto monocratico, a prima vista, non sembrerebbe essere fondata su presupposti molto diversi da quelli che giustificherebbero l’emanazione della misura da parte del collegio (13).
La estrema gravità ed urgenza rafforza il presupposto del periculum: tale elemento, pertanto, deve essere valutato con un’attenzione particolare nei confronti del danno, non potendosi ravvisare sufficiente la presenza di un danno grave, anche irreparabile.
Il termine “estrema gravità” richiede, infatti, qualcosa di più: l’impossibilità di aspettare la dilazione fino alla data della camera di consiglio, e dunque, l’irreversibilità della situazione (14).
Tant’è che si è ravvisata la ratio della norma proprio nel senso che la valutazione del Presidente afferisca “più alla circostanza che non sia possibile attendere lo svolgimento del giudizio collegiale sull’istanza cautelare e che quindi si provveda in questa prospettiva”(15).
“Secondo questa impostazione, se si accedesse all’opinione che il Presidente, senza neppure sentire le parti, possa anticipare la sua opinione sulla sussistenza dei presupposti per la concessione della misura cautelare, si porrebbero dei dubbi di legittimità costituzionale della norma, per contrasto con l’art. 24 della Costituzione” (16).
E’ opportuno valutare se il periculum in mora assurga o no agli estremi della irreparabilità del pregiudizio, ossia se il danno derivante all’attore dalla durata o dalla causa della durata del processo a cognizione sommaria, consista o no in un danno irreparabile, cioè in un danno insuscettibile di essere riparato adeguatamente a posteriori (17).
E’ opportuno, anche, che il ricorrente indichi e specifichi il tipo di pregiudizio cui andrebbe incontro in caso di mancata sospensione del provvedimento (18).
Nella tutela cautelare già l’accertamento è sommario perché meramente ipotetico, nel senso che prescinde dalla acquisizione di risultanze probatorie, per appagarsi di una valutazione della verosimiglianza delle allegazioni fondata su un mero calcolo di probabilità (19).
E’ pericoloso affermare il principio, peraltro avversato anche dalla dottrina processualcivilista che, smantellando oltre misura quelle pur ridotte e quindi tanto più necessarie garanzie delle parti, consenta che le misure cautelari siano concesse sulla base anche della sola valutazione di verosimiglianza delle affermazioni della parte istante, senza la necessità di alcun riscontro oggettivo, cioè probatorio (20).
Ad esempio, in materia di immigrazione, risulta evidente che quasi tutti i provvedimenti riguardanti gli stranieri recano, fisiologicamente, un danno grave per il destinatario, costretto in molti casi a fare ritorno al proprio paese di origine
Tale principio, tuttavia, se accolto rischia, non solo di offrire un utile escamotage per aggirare la legge, che non prevede riti speciali innanzi al Giudice Amministrativo (come ad esempio in Francia), ma vanifica, cosa ben più grave, l’attività delle Questure e delle Prefetture che già oberate di lavoro a causa del fenomeno dell’immigrazione, si trovano costrette a svolgere attività aggiuntive onerose, anche dal punto di vista economico, con spreco di risorse umane e materiali (21).
Importante, poi, é verificare se tra la data della notifica e il deposito intercorra un certo lasso di tempo: la negligenza del ricorrente deve essere valutata (22).
Sarebbe, poi, opportuno verificare se tra la data di notifica e dell’immediato deposito, il calendario delle udienze TAR preveda oppure no un nutrito numero di udienze, anche a brevissima distanza (23).
Si rimarca, infatti, l’eccezionalità della misura cautelare monocratica, da utilizzare solo”in situazioni eccezionali, non altrimenti tutelabili, che insorgano nell’intervallo tra udienze ordinarie già calendarizzate” in quanto in tale prospettiva, la situazione di estrema gravità e urgenza che legittima l’intervento cautelare presidenziale deve dipendere da cause oggettive e non già divenire tale per ritardo o inerzia dell’interessato”…sicchè non potrebbe darsi luogo alla tutela monocratica allorché “la scansione temporale degli eventi lasci ampio margine per la deliberazione della causa in sede collegiale, previa eventuale istanza di abbreviazione dei termini per la trattazione del ricorso durante la prima camera di consiglio utile” (24).
In ogni caso la controparte, potrebbe chiedere l’istanza di anticipazione dell’udienza, se ritiene che il proprio caso sia così urgente ed indilazionabile, e comunque è suo onere, vista la presunta urgenza, effettuare il deposito del ricorso in tempi ristrettissimi e, comunque, notificare quanto prima il ricorso.
E’ infatti, onere della controparte vista la presunta urgenza effettuare con maggiore velocità la notifica del ricorso senza attendere la scadenza ultima, soprattutto nel caso in cui non ricorra all’abbreviazione dei termini, e di depositare lo stesso in tempi ristretti per poter ottenere la trattazione dell’udienza cautelare quanto prima (25).
Ciò, in particolare, nei casi in cui la redazione del ricorso non presenta difficoltà tecniche rilevanti. Invece, spesso, si opta per la soluzione più comoda ma meno garantista per lo svolgersi di un processo equo.
Opportuno, sarebbe, inoltre, contemperare il danno derivante al ricorrente con il prevalente interesse pubblico (26). Anzi, si ritiene che in ogni caso il bilanciamento degli interessi dovrebbe ormai considerarsi un principio acquisito ed implicito nel nostro ordinamento (27).

Il requisito del fumus
E’ opportuno porsi il problema se il fumus debba essere valutato anche in sede di emissione di decreto monocratico.
A dire il vero, seguendo l’interpretazione che è sempre stata data alla tutela cautelare, bisognerebbe sempre valutarlo (28).
Dall’esame dei vari decreti si evince un andamento discontinuo: talora il fumus non viene valutato, talaltra viene preso in esame ai fini dell’accoglimento, o del rigetto (decreto n. 695/2003 Pres. f.f. TAR Marche: salvo ed impregiudicata ogni valutazione circa il fumus).
In realtà l’esame del fumus dovrebbe essere effettuato sempre, sia in caso di rigetto che di accoglimento (in tal senso v. decreto Pres. TAR Toscana n. 1078/2003, che respinge “ritenuto che, a un primo sommario esame, il ricorso non sia provvisto di sufficiente fumus boni iuris”) (29).
E’ vero, tuttavia, che il fumus deve essere adeguatamente motivato, visto anche il tenore della norma che richiede che il decreto venga motivato: non sarebbe, dunque, sufficiente, una mera clausola di stile (30). La tendenza, a volte, sembra quella di invocare il fumus quando ciò è strumentale ad accogliere (Brescia 1149/2003), e non a rigettare.
Ed, invero, quasi il 70 per cento dei ricorsi vengono proposti sulla base di un prospettato grave danno: è necessario provare anche il fumus altrimenti, fisiologicamente, buona parte delle istanze di decreto monocratico o di sospensiva dovrebbero essere accolte solo sulla base del danno grave, considerati la tipologia ed il carattere del processo amministrativo cautelare.
Che il requisito del fumus debba comunque essere valutato, è principio consolidato anche nella dottrina processualcivilista: anzi, si registra la tendenza a richiedere un “giudizio più completo e meditato” del fumus, con una progressiva attenuazione, sino all’eliminazione, del presupposto del periculum in mora” (31). Anche la dottrina amministrativa è ormai attestata sull’esigenza che la valutazione del fumus sia indispensabile (32).
Sarebbe auspicabile, dunque, una maggiore attenzione allo squilibrio che si può determinare in danno del destinatario passivo della misura cautelare monocratica, sempre emanata in assenza di contraddittorio (33), anche perché il dato normativo prevede espressamente l’obbligo di motivazione del decreto del Presidente.
La motivazione non può risolversi in una mera clausola di stile non argomentata: ciò anche al fine di evitare disorientamenti in capo alle Amministrazioni.
Anche perché, è bene precisare che l’impatto di tali provvedimenti di sospensione nei confronti di Amministrazioni è molto più forte di quello che può essere percepito da chi di mestiere si occupa tutti i giorni del processo amministrativo.
La percezione, infatti, può sostanziarsi in una sorta di atteggiamento di resa incondizionata (e questo nonostante le assicurazioni fornite dall’organo legale dell’Avvocatura dello Stato) o, comunque, di disorientamento circa l’attività posta in essere nonché della bontà dell’operato di Amministrazioni che, spesso, hanno speso notevoli energie sia materiali sia economiche per giungere all’emanazione dei provvedimenti impugnati.
Emerge, comunque, la tendenza dei giudici a considerare la sussistenza di entrambi i presupposti al fine di accogliere o meno la domanda, “dando una certa prevalenza alla prova della estrema gravità e urgenza, peraltro da accertare caso per caso” (34).
L’accostamento e la contiguità tra tutela sommaria cautelare giustificata da ragioni di urgenza di effettività della tutela e la sommarietà dell’accertamento del diritto controverso si rendono, dunque, imprescindibili.
La corretta percezione della pericolosità propria della eventuale irreversibilità degli effetti prodotti dal provvedimento cautelare, ossia della gravità del pregiudizio che un provvedimento cautelare può arrecare al convenuto che risulti vittorioso al termine del processo di cognizione piena, deve influire, già sul giudice monocratico, anche nel senso di una accurata valutazione del fumus, deve stimolarlo a ridurre o addirittura pretermettere, come avviene in molti casi, la sommarietà della cognizione in punto di fumus allo scopo di limitare di fatto la possibilità di ribaltamento del giudizio nel processo a cognizione piena (35).
Tanto più che, nel nostro caso, la fase cautelare successiva non si presenta certo come una fase a cognizione piena, ma si basa ancora su una valutazione del fumus.
“Trattasi di valutazioni di estrema delicatezza, ma a valutazioni di queste specie è affidata l’attuazione equilibrata della garanzia costituzionale dell’effettività del diritto di azione e del diritto di difesa” (36).
Sul requisito fondamentale del fumus, dunque, la dottrina è unanime nel considerarla imprescindibile, con una pregnanza maggiore anche del periculum, proprio perché la valutazione del fumus è da considerarsi costituzionalmente imposta (37).

III – LA NOTIFICA ALL’AVVOCATURA DELLO STATO

Paradigmatico è il decreto n. 1053/03 del 28.10.2003 emesso dal presidente del TAR Toscana in cui si precisa che “In difetto di valida notifica all’Avvocatura dello Stato, non può essere esaminata l’istanza di misura cautelare provvisoria”, pur risultando essa notificata all’Amministrazione (38).
Tale interpretazione, ineccepibile in quanto rispondente appieno al dato letterale della norma, non è, purtroppo, sempre seguita.
Un decreto emesso dal presidente di sezione (la II) del TAR Sicilia, sez. distacc. Catania ha, infatti, introdotto il principio a dir poco “innovativo” per il nostro ordinamento giuridico, che il deposito del ricorso debba avvenire prima della notifica presso l’Avvocatura dello Stato, stravolgendo ogni regola in ordine alle norme che disciplinano la procedura amministrativa, e la proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo.
E’ doveroso, dunque, porsi il problema se è costituzionale l’interpretazione offerta dal TAR Catania (39), anche se si tratta di una pronuncia isolata nel panorama dei decreti presidenziali inaudita altera parte.
Innanzi tutto, non persuade il sovrapporsi e il confondersi dei concetti di contraddittorio e di notifica, visto che esprimono il medesimo concetto.
Alla luce di una norma che, presumibilmente reca una irregolarità, in quanto intende per assenza del contraddittorio unicamente la struttura dialettica del processo, mentre invece, già con la notifica, si instaura il contraddittorio non si giustifica, tuttavia, l’interpretazione che ne viene offerta (40).
A riprova di ciò si pone il dato letterale della legge, nonché il principio già espresso dalla Corte costituzionale in tema della piena parità processuale tra il privato e l’Amministrazione (ord. 5 maggio 2002, n. 179).
Mancanza di contraddittorio, nella ratio della norma della legge 205, non significa omessa notifica del ricorso, bensì emissione del decreto in assenza di udienza, ossia di dialettica tra le parti, anche sommaria e rudimentale, anche se eventuale, considerato che il Presidente ha comunque la possibilità di avocare davanti a sé le parti (altro particolare sempre trascurato e che sarebbe opportuno almeno nei “casi delicati”, o di notevole impatto sull’opinione pubblica, come ad esempio nella ormai famosa vertenza sul “calcio Catania”) (v. oltre).
Ne è riprova il fatto che la stessa l. 205 prevede la possibilità della notifica via telefax alle parti, o addirittura via e-mail, come peraltro ricordato dalla Corte costituzionale nell’ordinanza del maggio 2002.
Non solo: talora i decreti monocratici vengono comunicati regolarmente via fax e la stessa sez. II TAR Catania, nei suoi decreti, pur predicando la non necessità ella notifica, ordina che questo ultimo “dovrà essere comunicato via fax alle parti” (41), creando così ulteriore contraddizione con l’esigenza dell’omessa notifica (anche via fax) del ricorso.
Non convince l’argomentazione secondo cui non tutte le Amministrazioni sarebbero dotate di mezzi telematici o di fax: si tratta di mezzi, soprattutto il secondo, largamente usati, e anche sull’uso dell’e-mail si stanno facendo progressi (42).
Ciò si interseca con la recente tendenza alla dematerializzazione dell’attività amministrativa e all’introduzione della teleamministrazione, sino alle sempre più vicine e concrete rappresentazione “elettromagnetica”, gestione telematica dei procedimenti amministrativi e interconnessione dei sistemi informatici, che facilitano ed accelerano i tempi di conclusione dell’attività procedimentale, e nello stesso tempo la rendono più sicura, chiara e garantista.
Inoltre, a differenza dei controinteressati, le autorità emananti sono immediatamente individuabili, sia quanto a identità, sia quanto al luogo della notificazione, specie per le autorità statali, che per legge sono domiciliate presso l’Avvocatura dello Stato e sono, altresì, tutte istituzionalmente deputate alla difesa del provvedimento.
E’ inoltre utile tenere in considerazione gli ultimi interventi normativi, che contengono una chiara ed incontrovertibile disciplina del nuovo modello di amministrazione informatizzata (43).
Non convince nemmeno l’argomentazione di facili strumentalizzazioni (44): la ricevuta di fax ed – mail è ormai regolata per legge e la perplessità circa il loro utilizzo alimenta solo una pericolosa mancanza di fiducia nelle Istituzioni, anche perché il legislatore individua un vero e proprio rapporto teleologico tra l’informatica e la trasparenza dell’azione amministrativa (l. 241/90). Peraltro, l’uso del fax è già in uso presso i TAR per comunicare i decreti monocratici all’Avvocatura dello Stato (45).
L’imparzialità è un canone dell’agire amministrativo espresso dalla Costituzione e quindi di radicato e attuale spessore.
La notifica, quale vocatio in ius può, peraltro, anche consentire, comunque, la costituzione della convenuta Amministrazione con memoria contenente le eccezioni e la difesa, anche in coincidenza con l’emissione del decreto, posto che la costituzione può avvenire il giorno stesso del deposito (46).
La mia impressione è che talvolta il rischio che si corre è la forzatura del dato normativo della 205, con l’inevitabile risultato di un inutile doppione dell’ordinanza di sospensiva, senza, tuttavia, la garanzie del contraddittorio con la Amministrazione, con grave menomazione dei suoi diritti di difesa (e con il sospetto di incostituzionalità, visto e considerato che l’art. 24 della Costituzione si applica anche allo Stato in giudizio).
L’art. 7 della legge 241 del 1990 ha garantito il contraddittorio preventivo con il privato, ma il contraddittorio successivo con l’amministrazione non sempre viene pienamente garantito. Perché questa esigenza di tagliare fuori l’Amministrazione e di precluderle anche di conoscere il contenuto del ricorso notificato?
La tutela dell’interesse pubblico non deve essere considerata come alternativa o addirittura confliggente con l’interesse della comunità e, dunque, dei singoli cittadini.
Vorrei sottolineare come le norme presenti nell’ordinamento giuridico contengono già le soluzioni e gli strumenti necessari per tutelare adeguatamente sia il diritto alla difesa del ricorrente sia il diritto alla difesa dell’Amministrazione resistente, senza la necessità di ricorrere ad altre interpretazioni.
Innanzi tutto, è già prevista la fissazione di una camera di consiglio straordinaria in data utile e relativa notifica del ricorso con abbreviazione di termini ex art. 36, r.d. 17.8.1907, n. 642 (47).
Stabilire, come fa il giudice di Catania, che il deposito debba avvenire prima della notifica, oltre che non essere aderente al dato normativo, introduce i germi di una tutela cautelare ante causam non ammessa nel nostro ordinamento.
In realtà il giudice di Catania perviene alle stesse conclusioni del giudice bresciano che ha sollevato prima eccezione di incostituzionalità poi, a seguito del rigetto da parte della Corte costituzionale (ordinanza 10 maggio 2002, n. 179), ha sottoposto la questione dell’ammissibilità del decreto monocratico ante causam dinanzi alla Corte di Giustizia al fine di legittimare l’introduzione del decreto cautelare ante causam, giungendo, tuttavia, al medesimo risultato: pretermettere e compromettere la difesa dell’Amministrazione nel processo cautelare (48), oltre che cedere al fascino indiscreto della complicazione.
Allora anche qui è bene evidenziare come la fase cautelare sia meramente incidentale rispetto a quella di merito e che il giudice della cautela deve necessariamente conoscere dei motivi di ricorso.
E poi per quale motivo si dovrebbe forzare il dato normativo visto che: ubi lex non dixit non voluit e in claris non fit interpretatio?
Mi rammarico del fatto che la parità in giudizio tra le parti tanto invocata sembra svanire quando é la parte pubblica ad averne diritto e questo, a volte, anche in nome di un mal celato sensazionalismo giuridico.
La necessità di pretermettere la notifica non si comprende anche alla luce della possibilità prevista dalla 205 di proporre eventualmente motivi aggiunti o, ripeto, la possibilità di riduzione di termine e contestuale decreto di fissazione con convocazione delle parti davanti al Presidente, ove questi lo ritenga utile (art. 36 RD 17.8.1907, n. 642) (la norma è del 1907!).
Peraltro, anche nel processo comunitario non si concepisce una richiesta di tutela in via d’urgenza se prima non sia stato già depositato in cancelleria il ricorso principale (49).

IV -IL DIRITTO AL CONTRADDITTORIO DELL’AMMINISTRAZIONE

C’è già il rischio che le norme previste dalla legge 205 del 2000, se non interpretate letteralmente, possano nuocere gravemente ai diritti alla difesa dell’Amministrazione. Già la configurazione di una nuova fase cautelare anticipata reca un arretramento ingiusto ed eccessivo della soglia di tutelabilità delle pretese del ricorrente.
Pretesa ad un giusto processo: ne ha diritto anche lo Stato in giudizio? Sembra quasi blasfemo affermarlo, eppure è un diritto, da più parti invocato ed è scontato solo se applicabile a qualunque parte, basta che non sia pubblica.
Il riferimento all’assenza di contraddittorio va inteso quale possibilità di provvedere inaudita altera parte, purché il ricorso sia stato notificato all’Amministrazione: non si tratta di un “azzeramento totale, ma di una limitazione della pienezza del contraddittorio che lascia ferma in capo ai soggetti interessati, consapevoli della richiesta della misura cautelare, di farsi ascoltare dal presidente, di depositare scritti o di diversamente operare a tutela delle proprie ragioni” (50).
Infatti, la possibilità di decidere inaudita altera parte non esclude che il Presidente prima di adottare il decreto, ascolti le argomentazioni difensive delle altre parti. Aggiungere una nuova tutela pre-precautelare significherebbe svuotare di contenuto la stessa legge 205 e la ratio ad essa sottesa.
Come è possibile ammettere la tutela preventiva ante causam, nel processo amministrativo, visto che la fase cautelare è meramente incidentale rispetto a quella di merito? Il giudice della cautela deve necessariamente conoscere i motivi di ricorso.
Per come si presenta il congegno normativo già di per sé, una interpretazione penalizzante per l’Amministrazione non garantirebbe il contraddittorio e si potrebbe, come tale, anche configurare incostituzionale per violazione degli artt. 3, 24, 111 e 113.
Il suddetto decreto potrebbe, infatti, inficiare, già in assenza di atti e documenti non ancora fatti pervenire alla Avvocatura dello Stato, la garanzia di una adeguata tutela degli interessi della parte pubblica.
Tale soluzione adottata dal legislatore si pone in contrasto, peraltro, con le soluzioni adottate negli altri ordinamenti europei, come in Francia, dove addirittura è prevista la soluzione contraria: un segmento processuale, senza contraddittorio tra le parti, per i casi di pronta e facile soluzione, in cui l’istanza viene rigettata inaudita altera parte, senza che l’Amministrazione sia a conoscenza nemmeno del ricorso (51).
Non dimentichiamo che, a differenza che nel processo civile, dove comunque si pone il problema egualmente, nel processo amministrativo è l’interesse pubblico che deve prevalere, e che si realizza anche con la tutela apprestata al privato istante.
Senza poi contare il fatto che il contraddittorio sfrutta la contrapposizione dialettica delle parti litiganti per finalità superiori di ordine obiettivo (l’interesse pubblico ad una razionale ricerca della verità controversa o l’attuazione della giustizia sostanziale (52).
Ormai, non si può certo sostenere che la posizione processuale della P.A. sia preminente rispetto alle parti private.
La P.A. non è più da ritenersi privilegiata dinanzi al G.A.: il processo amministrativo non è più rivolto a soddisfare in via primaria solo l’interesse pubblico.
Da tempo le due parti sono in posizione di parità.
In particolare, con l’avvento della L.205/2000, deve escludersi che la P.A. si trovi in ordine al sistema delle misure cautelari del processo amministrativo in una posizione avvantaggiata: in questi esatti termini si è pronunciata la Corte Costituzionale con ordinanza n. 179 del 6/5/2002.
La Corte, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 l. n. 1034 del 1971 così come novellato dalla l. 205 del 2000, sollevata in riferimento agli art. 24 e 113 della Costituzione, nonché dell’art. 700 c.p.c., sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 Cost., dichiara che deve escludersi che la PA si trovi in una posizione privilegiata in ordine al sistema delle misure cautelari del processo amministrativo (53).
Nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate dal complesso delle disposizioni processuali che prevedono, tra le altre cose, la massima semplicità e flessibilità del mezzo introduttivo dei giudizi amministrativi, anche attraverso il meccanismo dei motivi aggiunti e l’impugnazione di atti sopravvenuti o conosciuti dopo la proposizione del ricorsi (art. 1 della L. 205 /2000 sostitutivo dell’art. 21, primo comma L. 6/12/71 N. 1034).
In questo contesto di ampliamento di tutela delle situazioni giuridiche soggettive non è affatto detto che la parte debole sia necessariamente il ricorrente (54).
Questo poteva accadere in un sistema fondato sugli interessi oppositivi.
In un sistema, tuttavia, che ha sempre maggiore riguardo e si fonda ormai sugli interessi pretesivi, non è infrequente che sia proprio l’Amministrazione la parte debole.
Si tende a chiedere ai pubblici poteri più di quanto i pubblici poteri possano ragionevolmente dare (55).
Talora è il danno al buon andamento della P. A. che si configura: é imprescindibile garantire la verifica dell’eventuale danno che anche una breve sospensione possa arrecare all’interesse pubblico.
Il giudice amministrativo si pone, dunque, come “il garante non del solo interesse legittimo del ricorrente, ma anche della potestà dell’Amministrazione…e sullo sfondo c’è un terzo partecipante al giudizio, silenzioso come un convitato di pietra, ed è quella giustizia nell’Amministrazione che il giudice è del pari tenuto a tutelare ai sensi dell’art. 100 Cost…la quale va intesa non solo nel senso formale di legittimità ma anche nel senso sostanziale di buon andamento”(56).
Ciò anche alla luce della nuova formulazione dell’art. 111 della Costituzione che afferma il principio del rispetto del giusto processo, nonché del 1° comma dell’art. 117 Cost. come novellato con la legge costituzionale 12 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) che impone una interpretazione conforme anche ai vincoli ed obblighi internazionali (57).
Ora, è evidente che l’adozione del decreto cautelare monocratico inaudita altera parte se non adottato secundum legem, potrebbe oltremodo violare le norme costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 111 e 113.
Risulta ancora, e qui mi voglio ripetere, che le suddette norme, tanto invocate per garantire le parti private, vengono sempre dimenticate quando si tratta di applicarle alla parte pubblica statale.
E’, peraltro, doveroso, ricordare che l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza 30 marzo 2000, n.1(58), ha tra le altre cose affermato che l’Amministrazione, qualsiasi attività sia ad essa imputabile, va vista sempre come servizio nell’interesse della comunità, perché, come già rilevato nelle precedenti sentenze dell’adunanza stessa nn. 4 e 5 del 22 aprile 1999, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità “costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’Amministrazione” e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”; sicchè “va sempre finalizzata al perseguimento dell’interesse collettivo ogni attività dell’Amministrazione senza alcuna eccezione”(59).
V’è inoltre da ricordare che la dottrina italiana degli ultimi 50 anni é frutto di una impostazione forense data dagli studiosi -quasi sempre avvocati-docenti universitari-, dove il punto di vista fatto valere è spesso solo quello della parte privata, a scapito della parte pubblica statale, rappresentata dalla Avvocatura dello Stato (peraltro con risorse umane limitate a sole 350 unità togate su tutto il territorio italiano).
Le storture sono tante: si pone pertanto necessario verificare con accuratezza ”se il coacervo normativo oggi dato, opportunamente utilizzato, non sia in grado di assicurare privilegi al singolo a scapito dell’interesse pubblico” (60).
Tali concezioni o idee ricevute, cristallizzate in stereotipi, in generici elementi di giudizio, alimentano interpretazioni distorte e penalizzanti per lo Stato in giudizio.
Il rischio che si corre perseguendo questo impostazione è un cammino a ritroso, che si preannuncia affascinante, forse, per alcuni, ma non in sintonia con le regole del nostro ordinamento, che garantisce la parità processuale per tutte le parti, pubbliche o private che siano.
Nel deposito delle opinioni fossilizzate nelle capsule di una ripetitività acritica, tale interpretazione occupa, purtroppo, un posto di tutto riguardo, e trae la sua linfa vitale da una concezione che privilegia gli individui e non più la collettività, si spoglia del connotato originario, diventa etichetta definitoria, scorciatoia retorica, tracciata dagli stessi congegni che l’hanno prodotta, con evidente esaltazione del carattere citazionale ormai privo di contenuto sostanziale e con un pervicace indugio ripetitivo del tema.
Nel magma delle interpretazioni, meglio appoggiarsi ad un’evocazione giuridicamente “emblematica”, come quella che anche lo Stato in giudizio deve avere i suoi diritti da far valere e, quando questi ci sono, deve essergli concesso di farli valere.
La disposizione degli argomenti scelti dai fautori di questa impostazione così penalizzante per lo Stato, fa pensare ad una catena degli anelli diseguali, ad una congegno antiquato che privilegia le istantanee, rinunciando allo sguardo d’insieme, col rischio di cogliere solo aspetti momentanei.
(L’istantanea, si sa, a differenza del filmato, non dà immagini collegate nel succedersi degli eventi, non ritrae il cambiamento nel suo divenire, è condannata alla fissità e appartiene, come tale, al calderone della pseudo-comunicazione -giuridica in questo caso-).

V – NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA IN SEDE DI ADOZIONE DEL DECRETO MONOCRATICO

Il dato letterale del comma 14 dell’art. 21 stabilisce che “nel caso in cui l’Amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse la parte interessata, può con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al TAR le opportune disposizioni attuative”.
Pare, dunque, difficile ipotizzare la possibilità da parte del Presidente di nominare contestualmente nel decreto anche il commissario ad acta, palesandosi la necessità che solo in caso di inadempimento alle prescrizioni in esso contenute, e con istanza di parte, sia possibile radicare il giudizio di ottemperanza, e non in via preventiva e cautelativa.
Oltretutto, quest’ultimo, richiede una valutazione del merito della controversia da parte del giudice, con una sostituzione di esso all’Amministrazione (61).
Inoltre, si determinerebbe un curioso transfert del giudice monocratico cautelare in un giudizio che, peraltro, spetta al collegio.
Si profilerebbero, infatti, una carenza ed un vuoto di tutela nei confronti degli atti lesivi posti in essere dal commissario ad acta, non essendo stato introdotto il giudizio per l’esecuzione della misura cautelare e, dunque, ancora adito il giudice dell’ottemperanza.
Si ricorda, infatti, che il decreto inaudita altera parte non è immediatamente appellabile ed il lasso di tempo, (talora lungo) tra la sua emanazione e la fissazione della prima camera di consiglio, può compromettere irrimediabilmente non solo la difesa ma anche gli interessi dell’Amministrazione con grave nocumento, quindi, degli interessi pubblici.
Ciò può allora offrire, a contrario, lo spunto per una rimeditazione sulla natura giuridica di quella invenzione giurisprudenziale che è il commissario ad acta, e per configurare la natura amministrativa e non giurisdizionale dei suoi atti, configurandosi la necessità di riequilibrare a favore dell’Amministrazione i diritti alla difesa alquanto compressi, e fornirle la possibilità di intervenire in qualche modo nelle more (62).
Si consideri che nel caso del Catania- calcio il decreto è stato emesso il 14 agosto in quanto la prima udienza utile si teneva solo il 12 settembre.
Com’è noto, il Consiglio dei Ministri, in data 19 agosto 2003, ha ritenuto necessario emettere il cd. decreto legge “salva calcio” per arginare gli effetti di tale pronuncia (63). Oltretutto, una maggiore approfondita analisi, nonché lo spiegarsi del contraddittorio, avrebbe potuto approfondire gli aspetti, controversi, relativi alla giurisdizione del giudice amministrativo nonché alla competenza territoriale del TAR Calabria, sez, dist. Reggio Calabria.
Pare dubbio che un potere-dovere di porre in essere atti amministrativi da parte del commissario ad acta, possa scaturire da una pronuncia giurisdizionale, senza il supporto di un dato normativo, e per giunta espressa in veste monocratica.
La suddetta interpretazione, peraltro, non si giustifica alla luce della legge 205, che ha espressamente previsto la possibilità di consentire l’esecuzione delle ordinanze cautelari mediante l’attribuzione al giudice degli stessi poteri previsti nel giudizio di ottemperanza (l’ art.3 dell’art. 205 del 2000 prevede che il giudice abbia gli stessi poteri previsti dall’art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924).
Nemmeno una valutazione d’insieme di questo peculiare rito processuale, riesce a giustificare tale interpretazione, anche considerando che il meccanismo tipico del medesimo viene utilizzato in vari altri tipi di processo, come una sorta di rito “passe-partout”, per risolvere problemi altrimenti di difficile soluzione (64).
Nemmeno sembra aderente al dato normativo un altro tipo di interpretazione, volta ad accogliere l’istanza e, in attesa della camera di consiglio, ordinare all’Amministrazione il riesame della pretesa sostanziale fatta valere: in tal caso si determinerebbe, infatti, una ingiusta compressione del diritto alla difesa (65).

VI – IL DECRETO INAUDITA ALTERA PARTE COME INUTILE DOPPIONE DELL’ORDINANZA DELLA SOSPENSIVA?

La mia impressione è che ci troviamo di fronte ad una sovrabbondanza di corsie acceleratorie nella definizione del giudizio amministrativo, con una cautela preprocessuale ed endoprocessuale. Se il dato normativo non viene applicato alla lettera il rischio che si corre è che si realizzi una duplicazione della tutela cautelare nel processo amministrativo.
La necessità di pretermettere la notifica non si comprende, come si è già detto, anche alla luce della possibilità prevista dalla 205 di proporre eventualmente motivi aggiunti, o la possibilità di riduzione di termine e contestuale decreto di fissazione con convocazione delle parti davanti al Presidente, ove questi lo ritenga utile (art. 36 RD 17.8.1907, n. 642).
Inoltre vi è la possibilità di presentare istanza di prelazione anche d’ufficio ai sensi del combinato disposto degli artt. 19 l. 1034/71 e artt. 51-53 rd n. 642/1907.
In realtà si potrebbero prospettare tre gradi di giudizio già presenti in primo grado: la fase precautelare, la fase cautelare e la fase di merito.
Da una fase precautelare ad una fase cautelare, con il profilarsi di un pericolo di un doppione inutile.
Ci troviamo, dunque, di fronte alla particolarità di una tutela cautelare fruibile più di una volta, di provvedimento cautelare servente una seguente fase cautelare che a sua volta è servente di una fase a cognizione piena, ove le misure cautelari provvisorie sono destinate ad avere efficacia sino alla decisione sul ricorso principale, e il decreto monocratico, ancor più provvisorio, è destinato a durare fino all’eventuale adozione delle misure cautelari adottate con contraddittorio, in una sorta di cautela strumentale alla cautela strumentale al merito (66).
Quale sia l’utilità del decreto inaudita altera parte, appare sempre più difficile dimostrarla, anche perché l’istituto dell’abbreviazione dei termini tendeva ad assicurare tale scopo. E’ stato osservato che la concessione del decreto cautelare provvisorio potrebbe avere una qualche utilità solo nel periodo feriale, in cui le camere di consiglio sono limitate (67).
Oltretutto, a tale inconveniente si potrebbe ovviare istituendo dei turni per il collegio giudicante, sia feriale sia durante l’anno, come avviene per i presidenti dei TAR e di sezione del Consiglio di Stato, per gli Avvocati dello Stato e per i giudici ordinari, in modo che la possibilità di tenere l’udienza sia sempre garantita, e con lo scopo, più che degno, di evitare facili strumentalizzazioni legate al periodo feriale o a periodi in cui non siano previste udienze frequenti.
Sarebbe sufficiente, anche, più semplicemente, intensificare il numero delle udienze, così come già avviene in alcuni TAR.
Tale affollamento di strumenti cautelari si pone ancor più in contraddizione con l’esigenza del legislatore della 205 di porre un argine al successo della tutela cautelare, di cui l’attuale processo amministrativo è in parte vittima (basti pensare che nell’ordinamento francese assistiamo ad un fenomeno quasi contrario).
E’ possibile, infatti, asserire con sicurezza che nel nostro ordinamento è ora possibile rinvenire uno sfavor legislativo nei confronti della consolidazione dell’assetto di interessi sulla base dell’ordinanza cautelare, in quanto la spinta innovativa è ormai tutta proiettata verso l’accelerazione del processo di merito e in ogni caso verso l’esecuzione coattiva della pronunzia della sentenza di primo grado, che è comunque emanata sulla base di una cognizione piena.
L’arretramento dei poteri dell’ottemperanza proprio all’emanazione della sentenza esecutiva in primo grado, nonché la maggiore accentuazione di una nozione di giudicato a formazione progressiva potrebbe risolvere, in termini deflattivi, la problematica dell’ottemperanza cautelare, oltre che porre un freno alla cosiddetta cautelarizzazione del processo amministrativo.
Né d’altronde, può sottacersi che la preferenza accordata al momento acceleratorio verso la definizione del giudizio rispetto al momento cautelare, è stata da sempre perseguita dal legislatore, che già nel lontano 1978 con la legge n.1, all’art. 5, in materia di opere pubbliche, aveva assegnato al giudice il termine massimo di quattro mesi per la discussione del ricorso e limitato a solo sei mesi la durata del processo cautelare.
Nella dottrina processualcivilistica si sostiene (68) che, anche nel caso di emissione di un provvedimento cautelare emanato inaudita altera parte, si prevede la possibilità per il giudice di assumere sommarie informazioni.
La singolare capacità descrittiva-evocativa del decreto monocratico, la caratteristica di strumentalità non aggiunge alcunché alla provvisorietà della tutela cautelare, intesa come inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso, anche perché nel nostro ordinamento (a differenza che in altri ordinamenti, come quello tedesco e francese) (69) i provvedimenti cautelari nascono come istituzionalmente serventi (strumentali appunto) rispetto al processo a cognizione piena, e questo a causa della provvisorietà degli stessi e della loro inefficacia, a seguito dell’emersione di ulteriori fatti probatori che introducano elementi nuovi nella valutazione del maggiore o minore grado di probabile esistenza del diritto.
L’ importanza di assicurare il contraddittorio nella fase cautelare anche all’Amministrazione è sottolineata dal fatto che l’esigenza primaria di una protezione immediata della pretesa ha spesso spostato l’ago della giustizia amministrativa verso le forme di tutela interinale, paradosso di una tutela cautelare più completa per intensità e tempi di quella apprestata dal giudizio di cognizione.
La cautelarizzazione del processo amministrativo, conseguenza di tutto ciò, ha notevolmente accentuato le difficoltà della difesa dell’Amministrazione, spesso costretta a difendersi anche nel merito in sede di sospensiva.
Vero è che l’introduzione della possibilità per il giudice di emettere la sentenza in forma semplificata già costringe di fatto la difesa ad una notevole accelerazione dei tempi. Ma in quest’ultimo caso, il vantaggio é di tutti, ed in primo luogo dell’Amministrazione, che ha la possibilità di svolgere la propria attività in una situazione di certezza giuridica e senza l’usuale disorientamento che caratterizza il periodo intercorrente tra l’ordinanza di sospensione e la sentenza di merito.
Il problema, ormai, non è più quello dei tempi ristrettissimi della difesa, a cui si può trovar rimedio ma, a quanto pare, la possibilità stessa dell’Amministrazione di difendersi.
Da un lato la cautelarizzazione del processo amministrativo, dall’altra la spinta propulsiva verso la definitiva soluzione della controversia in sede di cautelare: ciò impone attenzione nei confronti delle esigenze di difesa della parte pubblica.
La fase di merito, in realtà, finisce per diventare una appendice quasi inutile in molti casi, tanto che viene da dubitare circa la sua reale utilità.
Senza contare, poi, lo spreco inutile di energia sia da parte dei giudici che degli avvocati dello stato, che si trovano, a distanza di tempo a trattare per due volte la medesima questione, nonché delle rispettive segreterie che devono porre in essere gli adempimenti formali per due volte e, tenuto conto che si tratta di uffici pubblici con risorse umane e materiali per forza di cose limitate e che il potenziamento necessario forse peserebbe in maniera smisurato sulle casse dell’erario, tutto ciò si configura come un inutile duplicato già a partire dalle considerazioni meramente materiali e logistiche (70).
A maggior ragione, nel caso in cui allo stesso decreto monocratico venga conferita una valenza diversa e comunque superiore da quella voluta dal legislatore: si arriverebbe all’assurdo di un’inutile doppione, la cui unica differenza si rinverrebbe solo ed esclusivamente nell’assenza o no del contraddittorio. A ciò si aggiunga, e qui mi ripeterò fino allo sfinimento, che non viene sufficientemente evidenziata, peraltro, la possibilità di dichiarare i ricorsi urgenti con la cd istanza di prelazione anche d’ufficio, ai sensi del combinato disposto dell’art. 19 della legge n. 1034 del 1971 e artt. 51 e 53 del rd n. 642 del 1909.

VIII – I TORTUOSI SENTIERI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E CIVILE E L’ART. 96 C.P.C.

“Ma davvero per conseguire tale risultato era necessario ingabbiare il giudice amministrativo nelle maglie della procedura civile?”(71).
E’ proprio necessario “copiare” e attingere a piene mani dal processo civile? A mio sommesso parere, allo stato è impossibile ridurre a unità due procedimenti cautelari tra loro completamente impermeabili.
Occorre, forse, spendere due parole sulla funzione della giustizia amministrativa, troppo spesso dimenticata o lasciata in secondo piano o comunque svilita della sua specificità e autonomia.
“Un processo destinato prevalentemente a risolvere controversie sull’esercizio del potere amministrativo incidendo direttamente sui relativi atti deve avere alcune caratteristiche particolari, in conseguenza dello stretto rapporto che lega a fil doppio e con effetti reciproci il buon andamento della giustizia amministrativa e il buon andamento dell’amministrazione. Occorre rilevare a questo riguardo che il giudizio amministrativo continua a essere essenzialmente un processo che si inserisce nell’attività delle pubbliche amministrazioni e, più di ogni altro processo, può essere superato dall’evoluzione di tale attività….”(72).
Non definirei “ancestrale” (73) il modello del processo amministrativo come giudizio impugnatorio: anzi, l’annullamento dell’atto ne costituisce la sua vera essenza, soprattutto ora che la competenza relativa al rapporto di pubblico impiego spetta al giudice ordinario.
La parte pubblica non può essere assimilata in tutto e per tutto ad una qualsiasi parte privata (e la pseudo privatizzazione di questi ultimi anni ne costituisce la riprova) e, anche se la tendenza attuale, è nel senso dello “Stato minimo”, i gangli fondamentali dello Stato devono per forza di cosa ricevere una disciplina differenziata, anche per quanto attiene al controllo giurisdizionale.
La concentrazione di certi tipi di tutela nelle mani del giudice amministrativo, e non solo di quella cassatoria, sembra la più opportuna per vari motivi, ma soprattutto perché il giudice amministrativo è essenzialmente giudice dell’interesse e, dunque, del potere amministrativo, sostanziandosi in una forma di controllo del procedimento.
Il giudice amministrativo, ad esempio, è da ritenersi sicuramente il più qualificato a valutare se e in quale misura l’illegittimo comportamento della P.A. ridondi in danno risarcibile (74). Estremamente delicati e di elettiva competenza del giudice amministrativo appaiono, ancora, i casi di lesione di interesse pretensivo quando questo non sia a soddisfazione pre-regolata, ma occorra invece integrare la valutazione con giudizi prognostici connessi all’esercizio di una discrezionalità tecnica o addirittura amministrativa.
Giudizi prognostici che non possono prescindere da una approfondita valutazione dell’azione amministrativa adottata ed adottanda (altre delicate questioni potranno sorgere dalla risarcibilità degli interessi meramente formali o partecipativi e, tutta da scrivere, è l’incidenza in questa nuova materia dell’art. 1227, c.c.).
La questione è aperta e non sarebbe coerente con il sistema che chiamato a risolverla fosse il giudice ordinario (75).
E’ stato giustamente osservato che se nei rapporti di diritto privato la soluzione di una lite è a costo zero per la collettività, quale che essa sia, lo stesso non accade nei rapporti di diritto amministrativo (76) dove l’annullamento –ad esempio di un concorso con migliaia di candidati o di una gara di appalto già aggiudicato – può causare un danno gravissimo alla collettività rappresentando, al tempo stesso, un ristoro minimo per l’interesse del ricorrente.
De iure condendo, si auspica l’introduzione nel nostro ordinamento della possibilità, per il giudice, di graduare e scegliere fra gli strumenti di tutela cassatori e risarcitori, quelli che riescano a dare al privato il massimo del ristoro con il minimo possibile sacrificio del bene pubblico, così come è pagmaticamente previsto dall’ordinamento comunitario (77) e, sia pure con modalità diverse, da quello francese.
Ora, alla luce di tutto questo, visto e considerato che taluni partono dal presupposto che il modello processualcivilista debba necessariamente fungere da modello di riferimento del processo amministrativo, allora perché non applicare anche l’art. 96 c.p.c., comma 2, laddove attribuisce al giudice che accerta l’inesistenza del diritto, il potere di condanna dell’attore che abbia ottenuto il provvedimento cautelare al risarcimento dei danni in favore della parte danneggiata?
In dottrina c’è chi dice che “ la reiezione della domanda principale caduca gli effetti del provvedimento cautelare, ma nel processo amministrativo non è applicabile l’art. 96, ….in quanto questa è norma che si inserisce nella dinamica propria dei provvedimenti cautelari del processo civile e non sembra quindi applicabile nel meccanismo al processo amministrativo” (78).

Orbene, l’art. 96 non si ritiene applicabile al processo amministrativo, proprio in nome di quella autonomia e indipendenza che caratterizzerebbe il processo amministrativo.
Tale interpretazione potrebbe essere superata dalla competenza in materia risarcitoria attribuita ora al giudice amministrativo, e non si vede perché necessariamente lo strumento risarcitorio debba essere utilizzato sempre solo a discapito dell’Amministrazione e mai a suo favore.
Ma allora sarebbe opportuno stabilire i criteri con cui si attinge dal “pozzo processualcivilsta” (79), visto che le norme “interessanti” da poter utilizzare nel processo amministrativo sono innumerevoli, e non solo a favore della parte privata, ma anche della parte pubblica (80).
Ciò anche a fini deflattivi per evitare il proliferarsi della proposizione di ricorsi manifestamente infondati e temerari.
Tanto più se si considera che la legge 205 ha introdotto l’istituto della cauzione, sulla falsariga di quanto già elaborato in sede processualcivilistica, laddove proprio “la consapevolezza di questa intrinseca ed ineliminabile pericolosità della tutela cautelare ha fatto sì che fosse introdotto l’istituto delle cauzioni: le quali per temperare gli inconvenienti che potrebbero derivare da errori di previsione, “danno al giudice la possibilità di apprestare in sede cautelare, accanto alla misura disposta per l’ipotesi che il provvedimento principale sia favorevole al richiedente, una contromisura” (81).
Tale contromisura è prevista, ora, in via generale dall’art. 669 undecies c.p.c., ma già da tempo ritenute applicabili dalla dottrina e dalla giurisprudenza a tutte le misure cautelari, a differenza di quanto è invece avvenuto nel processo amministrativo cautelare.
Non solo, ma “lo strumento della cauzione è ritenuto idoneo a ristabilire un’eguaglianza tra le parti entrambe minacciate da un pericolo di danno…coordinato con la responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c.”(82).
A ciò si aggiunga che il dato normativo non affronta il problema che scaturisce da una equiparazione tra ordinanza propulsiva e sentenza: l’art. 3 della legge 205 del 2000 ha infatti introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, sulla base della possibilità che il T.A.R. ha, ora, di conoscere le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della P.A.(83).
E anche i modelli degli ordinamenti stranieri, spesso citati solo per valorizzare gli aspetti che riguardano gli interessi dei privati, confermano, invece, la stessa visione e la stessa esigenza,
L’arrêt Blanco del Tribunal des Conflits del 1873, cui si é uniformata tutta la giurisprudenza successiva, ha stabilito che la responsabilità dell’Amministrazione non ha una regola generale e assoluta, ma regole speciali che variano in base ai bisogni dei servizi e la necessità di conciliare i diritti dello Stato con i diritti privati (84).
Sarà pure fisiologico il travaso di istituti del processo comune nell’ambito della giustizia amministrativa, ma resta il dato inconfutabile della differenza del processo amministrativo, soprattutto laddove prevede una delle due parti come pubblica e, in ogni caso, si deve trattare di un “travaso” che rispetti i diritti della P.A. e non la penalizzi.
A me sembra che sia invece opportuno evidenziare e valorizzare la specialità del diritto amministrativo: non come estraneità all’ordinamento come alcuni vorrebbero far credere, ma come riconducibilità a regole in parte diverse da quelle del diritto privato, proprio in ragione della sua peculiarità, e questo anche se le parole d’ordine delle più recenti riforme legislative sono improntate a i principi di negoziabilità, compartecipazione del potere, effettività della tutela giurisdizionale.
Non è un caso che l’aggettivo pubblico, scoperto dalla Francia e sintetizzato attraverso le esperienze rivoluzionarie del 700 dalla giurisprudenza del Conseil d’Etat, sia stato utilizzato in tutta l’Europa continentale per definire la contrapposizione tra potere e diritto.
E non è un caso che alcuni istituti del processo amministrativo, come il rito del silenzio così come disciplinato dalla l. 205 del 2000, offrano ai processualcivilsti un modello interessante.
L’intuizione, infatti, della stigmatizzazione del collegamento logico tra accertamento e condanna – strumenti coercitivi e sostitutivi, concretizza un accertamento con funzione prodromico alla fase dell’esecuzione, che si conclude con un sentenza, come tale idonea al giudicato.
Si prefigura un rito camerale variabile il cui contenuto, sotto il profilo degli snodi, non è rigidamente precostituito, ma si presenta flessibile per essere adattato al caso concreto.
La scelta della sentenza, poi, potrebbe essere indicativa di un processo a cognizione piena e non sommaria: la sentenza contiene l’accertamento della violazione con in più i germi dell’esecuzione (85).
Si ricorda che, attraverso la disposizione dell’art. 21 bis, fa ingresso nel processo amministrativo a favore del privato l’azione di condanna intentata nei confronti della PA, al fine di ottenere un provvedimento.
La possibilità di condannare la PA ad un facere specifico è una assoluta novità nel nostro ordinamento (che può riecheggiare gli interventi pretorili in materia di salute degli anni settanta).
Inoltre, in virtù del decreto 31 marzo n. 80/98, è possibile ora ipotizzare una giurisdizione specializzata, ripartita tra giudice ordinario e amministrativo, pur rimanendo in vita taluni limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dell’atto amministrativo (artt. 4 e 5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo n. 2248 del 1865, allegato E).
Per non parlare, poi, del giudizio di opposizione a ordinanza-ingiunzione previsto dalla L. 689 del 1981 che, trattandosi di opposizione ad atto soggettivamente amministrativo, ha per modello immediato di riferimento l’impugnazione giurisdizionale degli atti amministrativi (art. 26 del r.d.26 giugno 1934, n. 1054. “Spetta al Consiglio di Stato decidere sui ricorso…contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa…”) e mutua, dunque, il proprio modello da quello processuale amministrativo, pur con la particolarità che in questo caso la causa petendi reca una posizione di diritto soggettivo, in quanto il potere emanato dalle autorità emanante non è autoritativo bensì unilaterale.
La sentenza emessa dal giudice ordinario ai sensi della legge n. 689 del 1981, presenta infatti una identità dell’atto conclusivo con quello del giudice amministrativo, in quanto è di annullamento con funzione eliminatoria dell’atto impugnato (86).
Gli spunti che il processo civile ha tratto dal processo amministrativo non finiscono qui: la legge 24 marzo 2001, n. 89 ha riformato l’art. 375 c.p.c. introducendovi la possibilità per la Cassazione nel rito camerale di emettere sentenze di accoglimento o di rigetto quando i motivi di impugnazione sono manifestamente fondati ovvero sono manifestamente infondati, riecheggiando la norma dell’art. della 205 che introdotto la possibilità della pronuncia semplificata proprio in presenza di questi due requisiti.
La manifesta fondatezza, infatti, nel processo civile costituisce una formula nuova, a differenza della manifesta infondatezza, di cui da tempo il giudice civile si avvale (87).
La genesi del processo civile ricalca il modello di civil law, continentale, iperformalista e iper disciplinato, anche perché non ha presupposto e refluenza nell’esercizio della funzione pubblica, in continuo divenire, ma è finalizzato a demarcare i confini tra privati.
“Il processo amministrativo, invece, aderisce, per così dire, in una logica di common low: la mancanza quasi assoluta di regole minuziose non voleva assicurare ingiusti privilegi alla PA, ma solo evitava di ingabbiare il giudice in modelli predefiniti, così consentendo la massima vis espansiva ai suoi poteri finalizzati a garantire la giustizia nell’Amministrazione ed il riconoscimento delle posizioni giuridiche dei singoli eventualmente pretermessi” (88).
Nella letteratura processualcivilistica (89) ci si duole del fatto che il confronto tra processo amministrativo e civile sia destinato a protrarsi chissà quanto tempo e che esso abbia il sapore del duello tra l’anziano ed esperto Casanova schnitzleriano e il baldanzoso, ma giovane, ufficiale Lorenzi, dove il canuto e più nobile processo civile dovrebbe riuscire ad infliggere all’improvvido giudizio amministrativo il colpo letale, con la conseguente unificazione dei due riti e delle giurisdizioni, e non solo del momento cautelare.
Ora, a me non sembra che il processo amministrativo sia così baldanzoso, la nascita più recente, non implica che non abbia già raggiunto una certa maturità, tenuto anche conto della diversa genesi, soprattutto pretoria che lo caratterizza e che lo rende, con buona pace del processo civile, certamente più sensibile e idoneo ad adattarsi velocemente al mutare dei problemi e della società e ad affrontarne di nuovi. Mi sembra, invece, che sia il processo civile ad essere in crisi, con tutto il rispetto, nonostante le recenti riforme e l’aumento dell’organico con giudici togati e onorari. Forse ci troviamo di fronte ad un disordine (90), ma è un disordine assai ben curato, un disordine in cui noi dobbiamo saperci orientare almeno per grandi linee e questa capacità segnala intimità oltre che con la materia, con i suoi percorsi di ricerca.
Mi sembra che questo fidanzamento tra il processo civile e amministrativo non sia né passionale né tantomeno, complice.
Tale restyling giuridico avrà pure autorevoli viatici giuridici, soprattutto nella dottrina processualcivilista e, pur non disconoscendo un certo ardore intellettuale in questa quidditas che si persegue, rimane la perplessità che questo tipo di meccanica giuridica ad impostazione olistica (che Popper chiamerebbe, tuttavia, utopistica…) sia da non essere certo preferita ad un tipo di ingegneria giuridica a “spizzico”.
Anzi, questo espediente, se proprio dobbiamo ritenere necessario “restaurare” il processo amministrativo, è più efficace della pianificazione olistica, in quanto gli interventi a spizzico sono sicuramente più modesti, ma più accurati.
E preponderante organizzare il problema del processo amministrativo in modo che le energie siano dirette ai punti strategici giusti, e dare al processo la direzione desiderata, piuttosto che indulgere nel perseguimento di una pianificazione che pianificata non è affatto.
Il lavoro “a spizzico”, da modesto artigiano, il criterio topic first, per intenderci, può dare risultati migliori del criterio “dal noto al nuovo”, per una certa salienza pragmatica che lo contraddistingue.
Mi sembra che ridondi in certo adagio di Nietzsche “rifiutare di vedere qualcosa che si vede, rifiutare di vedere qualcosa come lo si vede”.
Confesso che tra il canuto processo civile e il baldanzoso processo amministrativo preferisco di gran lunga quest’ ultimo, più fresco più nuovo più moderno e, soprattutto di gran lunga più efficace. Pertanto, all’accostamento schnitzleriano d’oltralpe preferisco il nostrano “a ciascuno il suo”, perché non si affermi anche nel processo amministrativo l’adagio gattopardesco “bisogna cambiare tutto affinché nulla cambi”(91).

Note

L'articolo Il decreto inaudita altera parte e il diritto di difesa dell’amministrazione proviene da Giustamm.

La fase cautelare del giudizio amministrativo, com’è noto, è stata sensibilmente innovata dalla legge 205 del 2000 che all’art. 3 prevede una disciplina più organica rispetto a quella recata dalla disciplina previgente dell’art. 21 della l. n. 1034/1971.
La legge 205 ha espressamente previsto la possibilità di consentire l’esecuzione delle ordinanze cautelari mediante l’attribuzione al giudice degli stessi poteri previsti nel giudizio di ottemperanza, cogliendo le trasformazioni più significative del processo amministrativo in questi ultimi anni.
Le insufficienze normative, prima dell’emanazione della legge 205, hanno lasciato ampio spazio alla funzione pretoria della giurisprudenza la quale ha allargato notevolmente l’operatività della tutela cautelare con lo scopo di garantire la satisfattività della sentenza di merito, ricoprendo un ruolo di supplente sia integrativo sia creativo delle disposizioni di legge.
La questione era stata, infatti, da tempo risolta a livello giurisprudenziale ( ), attraverso l’elaborazione del principio in base al quale, qualora gli effetti caducatori della sospensione non fossero stati sufficienti a tutelare in via cautelare l’interesse del ricorrente, l’effettività della tutela interinale potesse essere realizzata anche mediante strumenti diversi ed ampiamente eccedenti la pura e semplice paralisi degli effetti dell’atto impugnato.
Il giudice può imporre all’amministrazione di tenere determinati comportamenti anche mediante la eventuale nomina di un commissario ad acta che si sostituisca alla stessa, proprio come nel giudizio di ottemperanza ( ).
Viene, dunque, data copertura legislativa ai noti orientamenti giurisprudenziali risalenti alla decisione dell’adunanza plenaria 30.4.1982, n. 6 che costituisce uno dei primi capisaldi in tema di sospendibilità di provvedimenti non oppositivi ( ).
Verificheremo, dunque, qual’è l’incidenza del recepimento normativo nella legge 205 del 2000 degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali che nel corso del tempo sono stati elaborati.
L’art. 3 dell’art. 205 del 2000 prevede che il giudice abbia gli stessi poteri previsti dall’art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924.
E’ evidente che il rinvio operato dall’art. 27, n.4, del t.u. n.1054 del 1924, concerne solo i poteri del giudice ma non attiene alle modalità per l’introduzione del giudizio.
La norma si limita a prescrivere una istanza motivata e notificata alle altre parti, per cui non sarebbe necessario, come nel giudizio di ottemperanza, notificare un atto di messa in mora, in quanto potrebbe comportare ritardi incompatibili con l’urgenza di provvedere.
Una valutazione d’insieme di questo peculiare rito processuale pone subito in evidenza la notevole importanza che esso ha assunto, in special modo nelle leggi più recenti, considerato che il meccanismo tipico del medesimo viene utilizzato in vari altri tipi di processo come una sorta di rito “passe-partout” per risolvere problemi altrimenti di difficile soluzione: nel giudizio contro il silenzio ( ), nella fase inerente alla determinazione del quantum della sentenza di condanna al risarcimento del danno, ai fini dell’esecuzione delle sentenze non passate in giudicato e non sospese dal giudice di appello ( art. 33 della legge n. 1034/71, come integrato dall’art. 10 della legge 205) ( ).
Questa scelta del legislatore mostra di aderire, a prima vista, alle affermazioni di quella dottrina che ritiene che il potere esercitabile dal giudice della cautela debba essere di natura identica a quella del potere spettante al giudice di merito e quindi al giudice dell’ ottemperanza.
Al riguardo si deve, comunque, sottolineare che il fondamento e la ratio dell’ottemperanza cautelare si configurano in maniera diversa: non l’esigenza di adeguare l’ordinamento ad una certezza legale, qual’è quella che discende dal giudicato, bensì l’esigenza di assicurare la serietà della funzione giurisdizionale ( ).
L’indipendenza e l’autonomia dell’Amministrazione, prima ridimensionate in nome del principio di legalità, ora sono ulteriormente sacrificate in nome del principio della effettività della tutela giurisdizionale.
L’analogia con il giudizio dell’ottemperanza, anche nella nuova legge, viene a configurarsi solo parzialmente, in quanto l’ordinanza cautelare è legata allo status quo ed è quindi revocabile e l’esecuzione può legittimamente essere disposta solo a condizione che non dia luogo a situazioni irreversibili, ossia non determini una cristallizzazione tendenzialmente immodificabile della situazione controversa, consentendo di pervenire alla decisione finale re adhuc integra.
Dalla suddetta disposizione, inoltre, potrebbe desumersi che il legislatore abbia riconosciuto al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito, nonostante il carattere provvisorio ed interinale della ordinanza di sospensiva, condizione ostativa, a prima vista, della cosiddetta ottemperanza cautelare.
Naturalmente tale assunto presuppone l’accoglimento della tesi che per merito possa ritenersi non solo la decisione finale ma anche la stessa giurisdizione di merito, ravvisando nel giudizio cautelare una ipotesi di giurisdizione amministrativa estesa al merito ( ).
La tutela cautelare, pertanto, verrebbe vista, soprattutto alla luce del recente intervento legislativo, come un caso di giurisdizione amministrativa estesa al merito, in cui al giudice, anche in questa fase, verrebbe conferita una netta posizione di centralità anche nella fase di esecuzione cautelare.
D’altronde, l’attuazione delle misure cautelari era ormai sentita come un obbligo dettato dalle esigenze di unitarietà del giudizio cautelare nonché quale mezzo di garanzia per l’effettività della tutela giurisdizionale ( ).
La Corte costituzionale si era al riguardo pronunciata nel 1995 stabilendo in maniera chiara e inequivocabile che “ la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria”( ).
E questo in virtù del principio che tutti i soggetti di diritto, ivi compresi gli organi di rilevanza costituzionale, sono egualmente tenuti al rispetto della legge.
Questa pronuncia aveva a suo tempo acceso il dibattito sul contenuto e la natura dei poteri cautelari del giudice amministrativo, considerato che l’unico provvedimento cautelare consentito al giudice amministrativo è proprio solo ed esclusivamente la sospensione del provvedimento impugnato e che sue caratteristiche essenziali sono la provvisorietà e la strumentalità ( ).
Come è possibile garantire l’esecutività della tuela cautelare e nel contempo rispettare l’interinalità del processo cautelare?
Naturalmente acquista rilevanza l’affermazione dell’autonomia del processo cautelare e della sua valorizzazione, che rafforza la tesi della necessità di una esecuzione della ordinanza ( ), proprio per obbedire all’esigenza di assicurare l’effettività della tutela del giudice cautelare.
Tuttavia, non può sottacersi che tale autonomia non può essere avulsa dal contesto unitario del processo, in quanto l’importanza centrale che viene conferita al processo cautelare non deve essere il risultato di una visione parziale ( ).
Già nel 1982 il Consiglio di Stato si era pronunciato nel senso che l’esecuzione delle misure cautelari non consentiva il formale ricorso al giudizio dell’ottemperanza ( ): qualora si fosse presentata necessaria la successiva fase esecutiva, il giudice della sospensione poteva adottare tutti i provvedimenti necessari fino a nominare un commissario ad acta, affinché alla sospensione venisse data concreta attuazione, ma non per questo poteva ritenersi che il giudice esercitasse una giurisdizione di merito ( ).
La stessa Adunanza plenaria nella suddetta sentenza ammette l’esecuzione di ordinanze di sospensione rimaste di fatto ineseguite, ma non prevede la possibilità di ordinare l’adozione di un provvedimento.
Le conseguenze che ne sono state tratte erano tali che alla luce di tali asserzioni la tutela dell’interesse legittimo oppositivo era garantita appieno, mentre per quanto riguarda l’interesse legittimo pretensivo non poteva dirsi lo stesso, proprio in considerazione del fatto che la giurisdizione di merito viene consentita solo in sede di giudizio di ottemperanza ( ). Proprio in merito alla tutela degli interessi pretensivi si erano formati due indirizzi.
Secondo il primo, al quale aderisce il T.A.R. Sicilia, sez. di Catania ( ), il giudice amministrativo nella fase cautelare del processo di legittimità avrebbe gli stessi poteri che ha in sede di giurisdizione di merito e conseguentemente potrebbe ordinare all’amministrazione l’adozione di tutti i provvedimenti e di tutti i comportamenti ritenuti necessari per soddisfare l’interesse del ricorrente. Secondo un altro indirizzo, al quale aderisce anche il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ( ), il giudice amministrativo nella suddetta fase cautelare non avrebbe gli stessi poteri che ha in sede di giurisdizione di merito
Può esclusivamente ordinare all’amministrazione un facere solo a condizione che esso costituisca una conseguenza immediata e diretta della sospensione (esempio tipico: l’ammissione con riserva deve essere compatibile con la natura interinale della misura cautelare); non deve consentire al ricorrente di conseguire un’utilità maggiore di quella che potrebbe ricavare dalla sentenza definitiva, al fine di non rendere inutile quest’ultima, la quale si pone come l’unica istanza in cui si possa accertare la legittimità del provvedimento impugnato e quindi il conseguimento della giustizia nell’amministrazione.
L’indicata divergenza giurisprudenziale ha dato luogo a ripetuti e sistematici annullamenti in appello di ordinanze propulsive che, ad avviso del Consiglio di giustizia, non rispettavano i suddetti limiti.
Il T.A.R. Sicilia sezione di Catania ha sottoposto la questione alla Corte Costituzionale con ordinanza 10 novembre 1995 n. 722 ( ) avvalendosi delle seguenti affermazioni: il potere esercitabile dal giudice amministrativo in sede cautelare è di natura identica a quella del potere spettantegli in sede di merito e, conseguentemente, deve ritenersi che il giudice della cautela possa spingersi fin dove può quello dell’ottemperanza.
In realtà è opportuno liberare il campo da eventuali equivoci derivanti dal fatto che il termine merito ha, come è noto, due diversi significati a seconda che si parli di processo di merito o di giurisdizione di merito.
La locuzione processo di merito è contrapposta a processo cautelare, e sta ad indicare la fase in cui si decide in via definitiva il ricorso, fermo restando che una questione rientrante nella giurisdizione di legittimità resta in tale ambito.
La locuzione giurisdizione di merito è invece contrapposta a giurisdizione di legittimità, e sta ad indicare che il giudice può avvalersi anche di poteri sostitutivi.
Anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 8 del 1 febbraio 1982 ( ) fa dichiaratamente riferimento al processo di merito e non alla giurisdizione di merito; il processo di merito è inteso come lo strumento che consente di anticipare, sia pure a titolo provvisorio, l’effetto tipico del provvedimento finale del giudice, che è quello di annullamento, sempre nell’ottica della giurisdizione di legittimità.
D’altronde, la stessa Corte, con successiva sentenza 22 aprile 1991 n. 175 ( ), ha precisato che «le sospensioni ammesse dalla giurisprudenza amministrativa, in presenza di dinieghi o di omissioni della pubblica amministrazione… in nessun caso,… mirano a fare ottenere quel soddisfacimento dell’interesse sostanziale che solo dall’azione amministrativa può essere realizzato».
Queste erano le problematiche che si agitavano prima della riforma della L. 205 ( ).
L’ intervento normativo nel suo complesso, nel suo intento di riformare anche la materia dei riti accelerati, non è tuttavia esente da alcune contraddittorietà, scaturenti dal fatto che mentre al giudice adito per le opportune misure attuative si assegnano i medesimi poteri del giudizio di ottemperanza, il quadro normativo della legge ha accentuato i caratteri di strumentalità e provvisorietà, attribuendo in certo qual modo un significato recessivo al provvedimento cautelare rispetto al giudizio di merito ( ).
Basti considerare l’accentuazione della connessione tra decisione cautelare e di merito, la priorità che la concessione della tutela cautelare comporta nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito, nonché la introduzione, come nel sistema francese, del pagamento di una sanzione qualora dall’esecuzione del provvedimento possano derivare effetti irreversibili ( ).
La ratio sottesa al recepimento normativo del diritto giurisprudenziale vivente è quella di garantire il principio di effettività della tutela, considerata momento qualificante della tutela cautelare laddove il momento della cognizione e dell’esecuzione sembrano strettamente collegati.
Si tratta ora di verificare quale significato si deve conferire al contenuto precettivo della norma, tenuto conto che si applicherebbero i principi che la giurisprudenza ha elaborato in materia di ottemperanza.
Questo anche alla luce della giurisprudenza comunitaria ( ), nonché dell’art. 113 della Costituzione.
Al giudice amministrativo compete il potere di ingerirsi due volte nell’attività dell’amministrazione: prima imponendo una linea di condotta poi effettuando il controllo su di essa, attraverso la sostituzione coattiva.
La trasformazione del processo amministrativo in processo di accertamento e condanna si completa con l’introduzione di strumenti esecutivi che realizzano, fin dalla fase cautelare, la sostituzione del giudice all’amministrazione, annullando l’idea della radicale separazione tra le due funzioni.
Si assiste, dunque, al progressivo abbandono del modello tradizionale e all’accoglimento del modello dell’integrazione, come già da tanti anni era stato prospettato ( ).
I problemi potrebbero continuare a sussistere in ordine ai limiti di ammissibilità delle ordinanze cosiddette propulsive, che per quanto adottate in sede di giurisdizione generale di legittimità costituiscono esercizio di strumentalità cautelare e non si limitano a sospendere l’efficacia dell’atto impugnato ma ordinano anche all’amministrazione l’adozione di provvedimenti o comportamenti ulteriori a diretta tutela dell’interesse sostanziale del ricorrente.
In base all’orientamento maggioritario mancava qualsiasi elemento per poter sostenere che nel diritto vivente fosse posto il principio che il giudice cautelare avesse gli stessi poteri del giudice dell’ottemperanza ( ).
La stessa Adunanza plenaria, con la sentenza n. 6/1982, ammette l’esecuzione di ordinanze di sospensione rimaste di fatto ineseguite, ma non prevede affatto la possibilità di ordinare l’adozione di un provvedimento.
Poco prima dell’entrata in vigore della L. 205/2000 il Consiglio di Stato si era pronunciato, confermando un precedente orientamento ( ) con ordinanza 30.5.2000 n. 2586, nel senso che, in caso di annullamento di diniego questo potesse essere fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione, dimostrando una certa propensione per la sospensiva tout court, coincidente con il soddisfacimento della pretesa del ricorrente ( ).
Oggi è un dato assolutamente acquisito che la tutela cautelare non vada circoscritta alla sospensione dei provvedimenti positivi, ma anche a quelli negativi, alla luce del principio di effettività della tutela giurisdizionale, al fine di evitare che ad un intero settore di interessi legittimi come quello degli interessi pretensivi, venga apprestata una tutela parziale e inadeguata ( ).
E’, dunque, evidente come la legge 205 segni la emersione sul piano processuale degli interessi legittimi pretensivi e che si stia delineando una Amministrazione che esercita i suoi poteri che non solo incidono negativamente, ma che emanano provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario ( ).
La vicenda delle ordinanze propulsive culmina nella recente ordinanza del Consiglio di Stato, la n. 253 del 9.1.2001, che riconosce senza mezzi termini una equiparazione tra giudicato cautelare ( o giudicato a formazione progressiva per usare una terminologia risalente a Nigro) ( ) e giudicato vero e proprio, con conseguente attrazione nell’ambito delle misure attuative dell’intero regime dell’ottemperanza, che viene definita ottemperanza cautelare ( ).
Non si può nascondere, tuttavia, una certa perplessità che deriva proprio dalla valorizzazione interpretativa dell’art.3 della l. 205/2000.
E’ evidente come la cautela nei confronti dei provvedimenti negativi implichi un’attività sostitutiva del giudice amministrativo, in quanto è volta ad anticipare gli effetti favorevoli per il ricorrente.
Nell’ipotesi, ad esempio, dell’ammissione con riserva ad una prova orale di un concorso, il rigetto della domanda finale dovrebbe comportare la caducazione della misura cautelare; così come può portare alla medesima conclusione la connotazione pretensiva dell’interesse legittimo conferita a chi richiede un’autorizzazione ambientale o la tensione verso un bene della vita in genere ( ).
Ora, tuttavia, nel nuovo processo amministrativo alla accentuazione dell’importanza dell’esecuzione della fase cautelare si accompagna un fenomeno recessivo della stessa. Innanzi tutto, la fase esecutiva, lungi dall’essere autonoma rispetto a quella cautelare, è strettamente correlata a quella cautelare, anzi si pone come una manifestazione del medesimo giudizio. In secondo luogo la l. 205 fa esplicito ricorso a forme alternative di strumenti di protezione della situazione giuridica soggettiva del ricorrente, come la risarcibilità dei danni e la conseguente possibilità di comminare la cauzione all’Amministrazione la quale assicurerebbe così l’eventuale obbligazione risarcitoria con un impegno di carattere finanziario. Infine, nuova configurazione legislativa del giudizio abbreviato ex art. 23-bis, il quale prevede in determinate materie uno spazio applicativo molto ridotto della sospensiva, potendo il giudice chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, fissare la data di fissazione nel merito qualora accerti la completezza del contraddittorio e la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora ( ).
Tutto ciò potrebbe realizzare un vero e proprio ridimensionamento della portata applicativa sia della misura cautelare, sia delle misure esecutive stesse.
Il sistema francese potrebbe dare uno spunto in tal senso, considerato che in tale ordinamento la problematica relativa all’esecuzione delle mesures d’ urgence è appena accennata nel dibattito dottrinale ( ), sia perché il ricorso alla cauzione ha fino ad ora dato buoni risultati, sia perché l’utilizzo della suspension d’exécution rimane alquanto circoscritto.
Vero è che l’introduzione della legge n. 2000-597 del 30. 6. 2000 relativa ai référé davanti alle giurisdizioni amministrative potrebbe cambiare la situazione, in quanto ha potenziato la tutela cautelare che, di fatto, era rimasta poco attuata.
E’ curioso vedere come, mentre la legge 205 tenta di porre un argine al successo della tutela cautelare, di cui l’attuale processo amministrativo è in parte vittima, nell’ordinamento francese assistiamo ad un fenomeno quasi contrario.
Considerato che il dato normativo non affronta il problema che scaturisce da una equiparazione tra ordinanza propulsiva e sentenza, può darsi che lo strumento migliore per evitare possibili storture sia proprio l’uso della cauzione.
L’art. 3 della legge 205 del 2000 ha infatti introdotto nel processo amministrativo la possibilità di subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare richiesta dal ricorrente alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, e ciò sulla base della possibilità che il T.A.R. ha ora di conoscere le pretese di risarcimento danni derivanti dal comportamento illegittimo della P.A. ( ).
E’ possibile, comunque, asserire con sicurezza che nel nostro ordinamento è ora possibile rinvenire uno sfavor legislativo nei confronti della consolidazione dell’assetto di interessi sulla base dell’ordinanza cautelare, in quanto la spinta innovativa è ormai tutta proiettata verso l’accelerazione del processo di merito e in ogni caso verso l’esecuzione coattiva della pronunzia della sentenza di primo grado, che è comunque emanata sulla base di una cognizione piena ( ).
L’arretramento dei poteri dell’ottemperanza proprio all’emanazione della sentenza esecutiva in primo grado, nonché la maggiore accentuazione di un concetto di giudicato a formazione progressiva, potrebbe risolvere, in termini deflattivi, la problematica dell’ottemperanza cautelare, oltre che porre un freno alla cosiddetta cautelarizzazione del processo amministrativo.
Né d’altronde può sottacersi che la preferenza, accordata al momento acceleratorio verso la definizione del giudizio rispetto al momento cautelare, è stata da sempre perseguita dal legislatore, che già nel lontano 1978 con la legge n.1, all’art. 5, in materia di opere pubbliche, aveva assegnato al giudice il termine massimo di quattro mesi per la discussione del ricorso e limitato a solo sei mesi la durata del processo cautelare.
Ora, la stessa Corte costituzionale, con la recente pronuncia n. 179 del 2002 ( ), ha dichiarato che nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate.
Al fine, dunque, di risolvere potenziali conflitti e soddisfare le esigenze di un processo giusto e tempestivo, ma nello stesso tempo garantista e con ampi poteri di cognizione e di esecuzione, parrebbe opportuno avvalersi del criterio della natura delle cose ( ), che suggerisce di utilizzare le esperienze dell’epoca in cui il giurista è chiamato ad operare, mantenendo un’adeguata aderenza alla realtà.

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(1) F. Caringella, M. Protto, Il nuovo processo amministrativo”, Giuffré, 2001, p.253.
(2 ) Una delle maggiori innovazioni apportate dalla giurisprudenza risalente nel tempo al giudizio amministrativo riguarda proprio il processo di ottemperanza. Per un excursus sul punto v. G. Sciullo, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir, proc. civ., 1997, p. 64 ss; L.Verrienti, voce Giudizio di ottemperanza, in Nov. Dig. Disc. pubbl., p.257 ss.
Cfr., inoltre, I. Franco, Processo amministreativo ordinario e riti particolari (dopo la legge 205/2000), in www.diritto.it/articoli/amministrativo/franco3.html. “Detto tipo di processo nasce dall’esigenza di ottenere l’osservanza del giudicato tanto delle corti civili che di quelle amministrative. Infatti, l’art. 27 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 prevede che il giudice amministrativo decida pronunciando anche in merito, fra l’altro, sui ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato del Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico (comma 1, n. 4).
A sua volta, l’art. 37 della legge istitutiva dei T.A.R. estese questo tipo di azione anche all’ipotesi di esecuzione del giudicato degli stessi giudici amministrativi. I commi 3 e 4 regolano, infatti, la competenza a decidere su tali controversie –ripartendola fra Consiglio di Stato e TAR- dando come dato naturale e scontato che l’esecuzione del giudicato fosse applicabile anche alle sentenze dei giudici amministrativi.
Di grande rilievo sotto il profilo degli strumenti precipuamente processuali, è, poi, la già segnalata invenzione ad opera della giurisprudenza, del commissario ad acta, figura precipua e caratteristica di questo tipo processuale, che si è rivelato strumento di grande efficacia (costituisce, a tutt’oggi, uno dei punti di forza del processo amministrativo, a parte certe ambiguità sulla sua natura –nonchè sull’impugnabilità dei suoi atti- mai risolte).
Il commissario ad acta è, in ogni caso, certamente da considerare la longa manus del giudice, il quale agisce per suo tramite, sostituendosi all’amministrazione. Trattandosi di giurisdizione di merito, infatti (art. 27.1, n. 4) del R.D. n. 1054/24), è consentito e anzi indispensabile, e in certo modo connaturato al giudizio di ottemperanza- al giudice sostituirsi alla p.a.”
Cfr. anche Cons. Stato, Ad.plen., 30 Aprile 1982, n.6, in Rass. Cons.Stato 1982, I, 413.
(4) Sull’ottemperanza contro il silenzio della P.A. vedi la sentenza del Cons. Stato, V Sez., 16 gennaio 2002 n. 230, in Il Cons. di Stato, 2002, p. 342, con nota di M. Antonucci. La suddetta sentenza ha contribuito a valorizzare la ratio acceleratoria dell’art. 2 della l. 205 del 2000, in quanto ha ritenuto di ricondurre ad un unico giudizio la fase relativa al giudizio di cognizione per la dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento e il giudizio di ottemperanza: tale giudizio ha un duplice oggetto, di accertamento e di condanna insieme.
(5) G. Virga, L’esecutività delle sentenze di primo grado tra giudizio di ottemperanza e tutela cautelare, in www. giust.it/corte/cortecost_1998-406.html.
(6) Infatti, come incisivamente rilevato dalla Corte Costituzionale proprio in tema di poteri cautelari del giudice amministrativo, «deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonchè dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nella pronuncia e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto; ….In questi termini la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria».
Sentenza pubblicata in Cons. stato, 1995, II, 1497.
(7) In tal senso Romano A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it., 1985, I, 2491, il quale lamenta come “intollerabilmente asfittica”e come una limitazione della tutela cautelare il fatto di non considerarla come sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione.
(8) F. Caringella, M. Protto, Il nuovo processo amministrativo”, Giuffré, 2001, p.255.
(9) Il testo del ricorso è pubblicato in Gazzetta Uff. 5 luglio 1995, la Serie spec., n. 28, p. 63. La sentenza della Corte è pubblicata in Cons. St., 1995, II, 1947.
(10) Per una disamina dei presupposti v. E. Barbieri, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm.,1987, 3175 e dello stesso autore Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1996, 747 p. 750.

(11)V. Salamone, La tutela cautelare nel processo del T.A.R. Catania, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/salamone_sospens.html, p.10; G. Di Gesu, Tutela cautelare e risarcitoria nell’affidamento delle Opere Pubbliche, in www.diritto.it/artcoli/amministrativo/digesu.html,p.1ss, 12, laddove si auspica una verifica dell’eventuale danno che anche una breve sospensione possa arrecare all’interesse pubblico alla prosecuzione della procedura, nonché una maggiore attenzione per le esigenze di difesa riguardo ai tempi tecnici necessari delle amministrazioni dello Stato da parte dell’Avvocatura dello Stato che, in quanto ufficio pubblico è regolato da specifici iter. V. anche A. Monaciliuni, I limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo, in www.giust.it/articoli/monacil_sospensive.htm, p. 2; la stessa Corte costituzionale, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 l. n. 1034 del 1971 così come novellato dalla l. legge 205 del 2000, sollevata in riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione, nonché dell’art. 700 c.p.c. sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, e 113 della Cost., dichiara che deve escludersi che la P.A. si trovi in una posizione privilegiata in ordine al sistema delle misure cautelari del processo amministrativo, ordinanza n. 179 del 2002, in www.cortecostituzionale.it.
(12) Sul punto E. Barbieri, Sulla strumentalità del processo cautelare amministrativo, in Foro amm., 1987, 3173.
(13) Cons. St., Ad.plen., 30 aprile 1982, in Cons. St., 1982, I, 413.
(14) Così almeno una parte della dottrina. Cfr. al riguardo; V. Caianiello, Manuale di dir. Proc. Amm.vo, Utet; A. Travi, voce Sospensione del provvedimento impugnato, in Nov. Dig. Disc. pubbl. p. 363 ss; I.F. Caramazza-F.Basilica, Appunti sulla tutela cautelare nel processo cautelare, in Rass.Avv.Stato, 1992, II, 1ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, II, Giuffré Editore, 2001; R. Villalta, La corte costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, in Dir. Proc. Amministrativo, 1991, 794 ss.; M. Renna, Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive “ strumentali” e tutela cautelare degli interessi “ procedimentali” pretensivi, in Dir. Proc. Amm.vo, 1995, 811 ss. Cfr. inoltre la sentenza della Corte costituzionale 8 settembre 1995 n. 419, in Cons. St., 1995, II, 1947, in cui si dichiara che spetta al T.A.R. Lazio, in sede di esecuzione di provvedimenti cautelari, il potere di emettere ordini nei confronti del Consiglio Superiore della Magistratura, mediante gli atti impugnati, e di disporne, in caso di inottemperanza, la sostituzione attraverso la nomina di un commissario ad acta.
(15) E. Barbieri, Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir.proc.amm., 1996, 747 p. 752.
(16) v. ordinanze 18 maggio 1994, n. 358 e 15 marzo 1995, n. 178, in Giust. amm. sic., 1996, p. 372.
(17) Ordinanze 18 maggio 1994 n.358 e 15 marzo 1995 n.178, in Giust. amm. sic., 1996, 372.
( 18) Ordinanza 10.11. 1995, n. 722, in Gazz. Uff., Serie spec., n. 34 del 21 agosto 1996.
(19) Corte cost., 1 febbraio 1982, n. 8 in www.cortecostituzionale.it. La suddetta sentenza ha statuito che l’art. 125 Cost. sancisce il doppio grado per la giurisdizione dei Tribunali amministrativi regionali non solo per il processo di merito, ma anche per quello cautelare.
(20) Corte cost. 22 aprile 1991, n. 175 in Cons. Stato, 1991, II, 1497.
(21) Per avere una idea dell’acceso dibattito che si è acceso in passato cf.r S.Giacchetti, L’esecuzione delle statuizioni giudiziali nei confronti della P.A. e la foresta di Sherwood, in www.giust.it/articoli/giacchetti_esecuzione.htm, p. 9 il quale asserisce che potrebbe ritenersi pericolosa la tesi di conferire al giudice della cautela poteri di merito, perché” in contrasto con un ordinamento fondato sui principi della separazione dei poteri, della responsabilità e del consenso, propri di una democrazia avanzata, ad una pubblica amministrazione che potrà anche lavorare male ma che comunque risponde di ciò che fa sul piano gerarchico, politico-elettorale e giudiziale si verrebbe a sostituire d’autorità un giudice che potrà anche essere illuminato ma che non risponde a nessuno e che, pur se esperto giurista e in perfetta buona fede, non può avere quella conoscenza puntuale e concreta della situazione controversa che ha invece chi da sempre ci vive dentro.
Il danno per il buon andamento della pubblica amministrazione e per il sistema democratico potrebbe essere enorme. Forse è il caso di ricordare che nell’odierno acceso dibattito sulla revisione costituzionale dei poteri del giudice il termine garantismo ricorre spesso; ma ricorre in opposizione a giurisdizionalismo, come esigenza di garanzia contro lo strapotere del giudice: é cioè espressione di un’esigenza sempre più acutamente avvertita dalla coscienza sociale, che potrebbe rendere un boomerang l’esigenza diametralmente opposta teorizzata dal T.A.R.
Pericolosa perché, in contrasto con un ordinamento fondato sul principio di legalità, si traduce nella creazione di una nuova norma di costituzione materiale attributiva di poteri speciali e innominati al giudice amministrativo in sede cautelare, e cioè con la creazione di una norma rivoluzionaria.
Ma a quest’ultimo riguardo si può osservare che non è detto affatto che la parte debole sia necessariamente il ricorrente. Questo poteva accadere in un sistema fondato sugli interessi oppositivi; ma in un sistema sempre più fondato sugli interessi pretensivi e sul principio dell’assalto alla diligenza, per cui tutti vogliono dai pubblici poteri più di quanto i pubblici poteri possano ragionevolmente dare, non è infrequente che sia proprio l’amministrazione la parte debole”.
Cfr. dello stesso autore Il giudizio di ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa,in www.giust.it/articoli/giacchetti_ottemperanza.htm#8.-.
(22) Cintioli F., L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato aministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p. 65.
(23) Cfr. al riguardo J. Berthoud, E. Coent-Bochard, V. Haim, O. Yeznikian, L’exécution des décisons de justice, in AJDA, p.864 ss. Più in generale J. Woehrling, La réforme du contentieux administratif vue des tribunaux administratif de premiere instance, in Dir. Proc. Amm.1995, p. 842 e sulla Legge n. 2000-597 del 30.6.2000 relativa ai référé davanti alle giurisdizioni amministrative, C. Silvestri, Il sistema dei référés, in Foro it, 1998, V, c. 9 ss.; G. Paleologo, Modo di lavoro dei consigli di stato italiano e francese in sede giurisdizionale, in Estratto dal volume “I Consigli di stato di Francia e d’Italia, a cura di Giovanni Paleologo, Giuffrè, 1998, p.15. Per una panoramica sul processo amministrativo tedesco v. W. Heilek, Cenni sulla giustizia amministrativa in Baviera/Germania, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/heilek.htm, p.1ss.
(24) Corte di Giustizia CE, 19 giugno 1990, n.213, caso Factortame, in Foro it., 1990, VI, c. 498. Cfr. al riguardo G. Barbagallo, Influenze dell’ordinamento comunitario sulla tutela giurisdizionale, in Sovranazionalità europea: posizioni soggettive e normazione, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 2000, 32 nonché E. Casetta, Le trasformazioni del processo amministrativo, in www.giust.it/articoli/casetta_trasformazioni.htm p. 2, in cui si fa riferimento alle decisioni del caso Zuckerfabrik, 21 febbraio 1991, C-143/88 e C-92/89 e del caso Atlanta, 9 novembre 1995, C-465/93, dove si enuncia il principio in base al quale la tutela non può limitarsi alla sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, potendosi estendere alla concessione di misure positive.
(25) M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII convegno di studi di scienza dell’amministrazione, 17-19 settembre, Milano, 1983, 83; A.Scola A. Trentin, Il nuovo processo amministrativo, Maggioli, 2 ed. 2002, p.66.
(26) Cfr. sul punto S. Giacchetti, L’esecuzione delle statuizioni giudiziali…cit.
(27) Cons. Stato, V, 21 giugno 1996, n. 1210, in Sospensive p. 6530.
(28) G. Saporito, Sospensive di provvedimenti negativi: cosa si può imporre all’amministrazione?, in www.giust.it/cds1/cds5_2000-2586.htm, p.2.
(29) Sul dibattito relativo alla questione prima della L. 205 del 2000 cfr. A. Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Diritto processuale amministrativo, I, 1990, p.331; A. Di Cuia, La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato nel processo amministrativo, in www./us.untn.ot/cardozo/Obiter_dictum/dicuia.html. p. 28.
(30) Si tratta della distinzione classica tra Eingriffsverwaltung e Leistungsverwaltung. Cfr. al riguardo M. Clarich, Introduzione al commento alla legge 21 luglio 2000 n. 202 di riforma del processo amministrativo, in www.diritto.it/articoli/amministrativo/clarich.html., p. 5
(31) M Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1979, p. 228.
(32) Cons. Stato, ord. 9 gennaio 2001, n. 253, in Cons. Stato, 2001, I, 120. Critico è F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p.87 e dello stesso autore, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb. app., 2001, 237ss;.
(33) Cfr. al riguardo G. Sorrentino, Il Giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra più organi competenti in materia ambientale, in Diritto processuale amministrativo, I, 1995, p.155.
(34) Sul punto N. Saitta, Riti abbreviati e tutela cautelare: un passo indietro?, in www.giust.it/articoli/saittan-tutela cautelare.htm, p. 7.
(35) R. Chapus, Droit du contienteux administratif, 9 ed., 2001, p. 1036.
(36) F. Brunetti, Brevi note in tema di cauzione nel nuovo processo amministrativo, in www.giust. it/articoli/brunetti_cauzione.htm, p. 2.
(37) Sul tema G. Avanzini, L’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo non passate in giudicato tra diritto positivo ed effettività della tutela, in Giur. cost., 1999, p. 1251ss., sulla pronuncia della Corte Costituzionale 12 dicembre 1998, n. 406 che ha rigettato la questione di incostituzionalità dell’art. 37 l. 1034/1971, dell’art. 27 comma 1 n. 4r.d. 1054/1024 e degli artt 90 e 91 r.d. 642/ 1907 nella parte in cui prevedono che il giudizio di ottemperanza possa essere proposto esclusivamente avverso le sentenze già passate in giudicato; C. Cavalieri, L’esecuzione delle sentenze di primo grado ex art. 10 L. 205/2000: una estensione del giudizio di ottemperanza o speciale procedimento cautelare in pendenza del ricorso in appello? in www.giust.it/articoli/calvieri_esecuzione.htm; G. Verde, Attualità del principio nulla executio sine titulo, in Riv. dir. proc., 1999, p. 963 ss.; B. Graziosi, Giudizio di ottemperanza ed esecuzione delle sentenze di primo grado, in Dir. proc. amm., 1997, p.451ss.
(38) Ordinanza della Corte cost. n. 179 del 2002, in www.cortecostituzionale.it. già alla nota n. 10.
(39) Per un approfondimento cfr. F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. Proc. Amm.vo, I, 2002, p. 63, nonché, citati dallo stesso autore: Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Prefazione, Classici politici, a cura di S. Cotta, Torino, 1952; F. Merusi, La natura delle cose come criterio di armonizzazione comunitaria nella disciplina degli appalti pubblici, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1997, 39;G. De Giorgi Cezzi, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir. Proc. Amm., 2000, 736.

Note

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1) Le cause di inidoneita’ al servizio di polizia
2) Gli accertamenti medici e la discrezionalita’ tecnica
3) Discrezionalita’ tecnica dell’amministrazione e insindacabilità del giudice amministrativo.

I – LE CAUSE DI INIDONEITA’ AL SERVIZIO DI POLIZIA

Il ricorrente impugna il giudizio di non idoneità fisica al servizio di polizia di stato, propedeutico all’esclusione dal concorso pubblico di allievo agente di polizia di Stato.
Com’è noto l’arruolamento nella Polizia di stato comporta l’espletamento di attività delicatissime, che richiedono una ottima condizione psico-fisica.
Il Consiglio di Stato ha precisato, già in riferimento al vecchio DPR del 1983, ora abrogato e sostituito dal DM n. 198 del 30.6.2003, che “L’art. 2 d.P.R. 23 dicembre 1983 n. 904 annovera quali cause di inidoneità al servizio di polizia le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo – articolare e tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti e le malattie ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea”.
Detta norma, stante il carattere onnicomprensivo, ricomprende anche la scoliosi, congenita o sopravvenuta, in quanto alterazione della normale conformazione della struttura ossea” (1).
L’art. 2, comma 10 prevedeva come causa di esclusione: “le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e muscolare: tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti; rachitismo, malattie o traumi, deturpanti od ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l’euritmia corporea; malattie ossee o articolari in atto; limitazione della funzionalità articolare; malattie delle aponeurosi, dei muscoli e dei tendini, tali da ostacolarne la funzione”.
La legittimità dell’esclusione operata dal Ministero dell’Interno risulta confermata dal decreto del ministero dell’interno 30 giugno 2003, n. 198, (in Gazz. Uff., 1° agosto, n. 177), recante il “Regolamento concernente i requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale di cui devono essere in possesso i candidati ai concorsi per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato e gli appartenenti ai predetti ruoli”, il cui art. 8 ha abrogato il dpr del 1983.
In particolare l’ Allegato unico, Tabella (ai sensi degli articoli 3 e 6) prevede tra le cause di non idoneità per l’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso ai ruoli del personale della polizia di stato: 7. Le infermità ed imperfezioni dell’apparato osteo-articolare e muscolare: le patologie ed i loro esiti, anche di natura traumatica, dell’apparato scheletrico, dei muscoli, delle strutture capsulo-legamentose, tendinee, aponeurotiche e delle borse sinoviali causa di dismorfismi o alterazioni della meccanica articolare.
Non v’è dubbio, quindi, che l’Amministrazione si sia attenuta al dato normativo che ricomprende inequivocabilmente anche le patologie di natura traumatica.
All’organo medico è rimesso, infatti, il potere di valutare, alla stregua delle conoscenze e delle regole della medicina, le condizioni psico-fisiche del dipendente pubblico, e accertare, in particolare, la reale sussistenza di quell’idoneità fisica che è dalla legge assunta a necessario presupposto per la permanenza in servizio (2).
Nel ricorso introduttivo ci duole del fatto che l’amministrazione dell’Interno non abbia accettato l’istanza di rinvio della visita medica presentata dal ricorrente.
Com’è noto gli accertamenti medici nei confronti di chi aspira ad entrare nelle forze di Polizia o nella difesa non costituiscono una mera formalità e neppure ricoprono una scarsa rilevanza.
Essi si configurano come una prova rilevantissima nell’economia del concorso, che non può essere sminuita da continui rinvii per malattia.
Anzi, questi ultimi già depongono a sfavore del richiedente e della sua idoneità fisica: si osserva che le condizioni fisiche richieste in tali casi devono essere “perfette” e che anche una sia pur non grave frattura, soprattutto riportata in età adulta, può comprometterle, soprattutto se si considerano gli inevitabili postumi.
Questi ultimi potranno risultare ininfluenti per l’impiegato pubblico in generale, non preposto ad attività operative, ma non per un aspirante appartenente alle forze di polizia.

Oltretutto si rileva che nel caso de quo si tratta di una frattura trattata chirurgicamente e riportata alla caviglia: sono di per sé evidenti sia la gravità sia le ripercussioni sull’attività locomotoria.
Non vi è dubbio che la discrezionalità espressa dall’Amministrazione, in sede di accertamento sanitario, attenga al merito dell’azione amministrativa e che gli atti che ne costituiscono espressione restano insindacabili da parte del giudice amministrativo, se non per i profili che concernono la reale sussistenza di presupposti, la logicità del giudizio e la congruenza delle conclusioni che ne sono scaturite (3).
In sede di accertamento dell’idoneità fisica di un pubblico dipendente all’impiego o di un aspirante tale, gli organi sanitari non sono di per sè tenuti ad esternare esplicitamente il procedimento tecnico-logico attraverso cui pervengono alle proprie valutazioni che risultano dalla diagnosi formulata (4).
Tale giudizio di inidoneità fisica, non è possibile sindacare: secondo principi consolidati, infatti, la valutazione espressa dalle Commissioni mediche in ordine all’idoneità fisica o attitudinale alla prestazione non è in generale censurabile davanti al giudice amministrativo nella sede della giurisdizione di legittimità se non nel caso di manifesta contraddittorietà o di irrazionalità, adeguatamente prospettata e documentata dall’interessato.

II – ACCERTAMENTI SANITARI E DISCREZIONALITA’ TECNICA

Il personale di polizia, proprio in ragione delle particolari funzioni e mansioni alle quali è adibito, deve possedere l’idoneità fisica al servizio incondizionato per essere impiegato dovunque in ragione delle esigenze dell’amministrazione.
Si osserva, al riguardo, che le visite mediche sono prevista dal bando di concorso.
L’amministrazione dell’ Interno in questo caso, è deputata alla scelta di personale operativo cui vengono attribuiti compiti di alto livello.
L’esclusione del ricorrente persegue l’interesse pubblico a che: venga selezionato il personale di polizia migliore; ad egli venga preferito altro soggetto che presenti doti fisiche più confacenti all’attività da espletare; e, non da ultimo, venga combattuto l’odioso fenomeno dell’assenteismo per malattia nel pubblico impiego, che determina gravi danni organizzativi ed economici in capo allo Stato, penalizzandone altresì l’efficienza e l’immagine.
Nel caso de quo rileva solo ed esclusivamente la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, trattandosi di un’ accertamento sanitario.
Le valutazioni tecnico-discrezionali degli organi sanitari non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, salvo il limite del palese difetto di motivazione o dei macroscopici vizi logici (5).
Ne consegue che, se si accoglie la tesi che non ascrive la discrezionalità tecnica al merito e che la considera svincolata anche dai supposti ristretti ambiti dell’eccesso di potere, ma riconducibile al vizio di violazione di legge, rimane ben poca cosa il segmento valutativo espresso dalla amministrazione che il giudice non possa sindacare.
Il problema si sposta sul piano probatorio, laddove il giudice amministrativo ha la possibilità di verificare la correttezza delle valutazioni tecnico-scientifiche espresse dalla P.A.
Tant’é che in dottrina si é formata la tesi che ascrive la discrezionalità tecnica al merito amministrativo e che il sindacato relativo al suo corretto esercizio resti ammissibile, al pari di quanto accade per la discrezionalità amministrativa, esclusivamente attraverso il vizio dell’eccesso di potere, ossia solo nei casi di macroscopica o manifesta illogicità, o di travisamento palese dei fatti in cui emerga in modo eclatante l’errore commesso in sede valutativa.
Quest’ultimo, peraltro, é da ritenersi circoscritto a poche figure sintomatiche, in quanto la stragrande maggioranza presuppone l’esistenza di un momento di scelta.
Seguendo tale tesi, infatti, si perviene alla conclusione della sostanziale insindacabilità di tutti gli atti adottati nell’esercizio della discrezionalità tecnica.
Nell’ambito di tale attività comparativa accade di sovente che la PA debba acquisire dati ed informazioni di carattere tecnico, indispensabili per la verifica dell’efficacia di un determinato intervento amministrativo.
In questo caso la discrezionalità cambia nome e viene definita discrezionalità tecnica.
Nella discrezionalità tout court la PA nel suo esame comparativo degli interessi non é ancorata all’osservanza di nozioni avanti carattere tecnico.

III – DISCREZIONALITA’ TECNICA E INSINDACABILITA’ DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Una delle problematiche affrontate dai TAR nelle controversie in cui rilevano notazioni di carattere tecnico riguarda innanzi tutto il potere del giudice amministrativo ed i suoi limiti.
Il giudice amministrativo, infatti, non può sostituirsi alla PA, esercitare il potere di determinazione di cui essa è titolare e, conseguentemente, non può modificare gli atti da questa posti in essere o eseguire compiti spettanti alla medesima: il suo ruolo consiste in un controllo di legittimità e solo talvolta di merito sugli atti.
Il giudice non potrebbe giudicare la scelta fatta nel merito, in quanto con ciò eserciterebbe una funzione amministrativa: può solo rilevare se le scelte sono state fatte con ragionevolezza.

Il controllo del rispetto delle norme istruttorie offre occasione al giudice di verificare se effettivamente sono stati presi in considerazione tutti gli aspetti.
Giova in particolare osservare che il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili dal giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle valutazioni di stampo tecnico-specialistico, sancito dall’innesto della consulenza tecnica ai sensi dell’art.16 l.205/2000, consente certo il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’amministrazione, ma non la sostituzione del giudice amministrativo, per il tramite del consulente tecnico, ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione.

Il controllo del giudice amministrativo sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo è rimasto un controllo debole, nel rammentato senso dell’inammissibilità di una logica sostitutiva che consenta al giudice di sostituire la sua opinione all’opinione, non condivisa, ma non risultante erronea, della P.A. (6).
In base a tali considerazioni, la consulenza tecnica d’ufficio potrebbe determinare che i quesiti proposti non mirano ad accertare l’erronea applicazione dei criteri tecnici ma, piuttosto, a fondare in via di fatto i presupposti su cui poi arbitrariamente proporre una logica di valutazione sostitutiva di quella adottata dalla Commissione.
E’, però, insito nel nuovo sistema il pericolo di ridurre a meri giudizi tecnici, verificabili in tutti i loro aspetti dal giudice con l’ausilio di consulenti, anche le valutazioni che il legislatore ha inteso riservare ad organi amministrativi.

E’ questo il vero limite del sindacato di legittimità, che postula un’attenta discriminazione fra fattispecie apparentemente assai simili e una responsabile autolimitazione del giudice (7).
Se si pensa, poi, a quella giurisprudenza che ritiene che il riesame degli elaborati di un concorso non implica la riformulazione di una scelta di merito, ma solo un accertamento di fatto o che assimila la discrezionalità all’accertamento tecnico, pervenendo anche alla conseguenza di un mancato affievolimento del diritto soggettivo e alla competenza del giudice ordinario a giudicare (8), é agevole notare come l’invasione del giudice nel merito e nell’attività dell’amministrazione sia da considerarsi sempre più pregante ed incisiva.

Con dei riflessi, tuttavia, non incoraggianti sulla garanzia e l’equilibrio tra i poteri dello Stato e sugli stessi principi costituzionali.

Per lo stesso motivo è irrilevante la dichiarazione medica prodotta dalla controparte alla richiesta del ricorrente di nominare un ctu.
Si constata, tuttora, un settore in cui le operazioni di discrezionalità tecnica rilevano nel merito e l’insindacabilità non sembra suggerita da prerogative riservate alla P.A., quanto dalla carenza del minimo di obiettività, normalmente richiesto per l’esplicarsi della funzione terziaria del giudice, della materia sulla quale egli debba pronunciarsi (9).
La motivazione dell’ordinanza, dunque, sulla base di tali assunti, rigetta l’istanza in quanto “le certificazioni prodotte dalla parte ricorrente non possono smentire l’apprezzamento espresso dalla Commissione per l’accertamento dei requisiti psico fisici di cui al provvedimento impugnato”.

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(1) Cons. Stato, Sez.IV, 25/09/2002, n.4911, in Foro Amm. CDS, 2002

(2) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869

(3) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869

(4) Cons. Stato, Sez.V, 12/10/1995, n.1402, in Foro Amm., 1995, 2186

(5) Cons. Stato, Sez.VI, 26/06/2003, n.3836, in Foro Amm. CDS, 2003, 1978

(6) Cons. Stato Sez. IV, 04/11/2002 n°6004; Cons Stato, Sez. VI, 23/04/2002 n°2199. Cons. Stato, Sez.VI, 05/12/2002, n.6652, in Foro Amm. CDS, 2002, 3242. “Il potere di annullamento del nullaosta paesaggistico attribuito al Ministero per i beni culturali dall’art. 82 d.P.R. n. 616 non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Regione, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio del titolo autorizzativo, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità che peraltro può riguardare tutti i possibili vizi dell’eccesso di potere. Cons. Stato, Sez.VI, 01/10/2002, n.5156, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 36, 49: le deliberazioni dell’Autorità per la concorrenza e il mercato attengono a valutazioni complesse che rinviano a scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente economico, con cui si perviene alla definizione di concetti giuridici indeterminati (mercato rilevante, dominanza, intesa restrittiva della concorrenza, ecc.). Tali deliberazioni possono essere sindacate solo per vizi di legittimità, e non di merito attraverso il cd. “sindacato di tipo debole”, che non consente un potere sostitutivo del giudice”. I provvedimenti dell’autorità garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimità e non di merito (si precisa altresì che il sindacato del giudice amministrativo sull’attività discrezionale di natura tecnica esercitata dall’autorità antitrust è un sindacato di tipo debole, che non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile, il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato”, all’operato dell’autorità; pertanto nell’esercizio di un tale sindacato è inammissibile far “ripercorrere” al consulente tecnico d’ufficio le complesse valutazioni rimesse in prima battuta all’amministrazione e sottoposte poi, con gli anzidetti limiti, al sindacato giurisdizionale, poichè a questo spetta solo il compito di verificare la legittimità dell’impostazione generale seguita dall’autorità nello svolgere una determinata indagine e nient’altro, e ciò con la sola eccezione del sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’autorità, poichè in quel caso è consentito invece al giudice amministrativo un controllo più penetrante, che si spinge fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall’autorità). “Purchè si rimanga nell’ambito dei vizi di legittimità, il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorchè, peraltro, viene dedotto, avverso provvedimenti dell’Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell’ambito del suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell’atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Autorità e a queste riservate Cons. Stato, Sez.VI, 23/04/2002, n.2199, in Giur. It., 2002, 1957. “E’ inammissibile la censura dedotta avverso la valutazione che la Commissione giudicatrice ha fatto dei titoli presentati dal candidato, trattandosi di valutazione di merito sulla quale il giudice della legittimità può esercitare il proprio sindacato solo in presenza di vizi (che il ricorrente ha l’onere d’individuare e documentare) di palese travisamento dei fatti ovvero di illogicità manifesta.T.A.R. Puglia Bari, Sez.I, 01/10/2002, n.4176, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 10. “Risultato immune dai vizi prospettati il giudizio negativo formulato dalla commissione nei confronti del candidato ricorrente, sono inammissibili le doglianze dallo stesso mosse in merito alle valutazioni concernenti i candidati risultati vincitori, atteso che dall’eventuale accoglimento delle stesse non deriverebbe, comunque, nessun beneficio, Cons. Stato, Sez.VI, 14/02/2002, n.849, in Foro Amm. CDS, 2002, 466. Rientra nei compiti del giudice di merito il giudizio circa la idoneità degli elementi presuntivi a consentire illazioni che ne discendano secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, essendo il relativo apprezzamento sottratto al controllo in sede di legittimità se sorretto da motivazione immune da vizi logici o giuridici ed in particolare ispirato al principio secondo il quale i requisiti della gravità, della precisione e della concordanza, richiesti dalla legge, devono essere ricavati in relazione al complesso degli indizi, soggetti ad una valutazione globale, e non con riferimento singolare a ciascuno di questi, pur senza omettere un apprezzamento così frazionato, al fine di vagliare preventivamente la rilevanza dei vari indizi e di individuare quelli ritenuti significativi e perciò da ricomprendere nel suddetto contesto articolato e globale, Cass. civ., Sez.III, 04/11/2002, n.15399, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 42, 50. Nell’ambito dei poteri di governo dei vincoli paesaggistici il merito, che non può essere oggetto di sostituzione, è un giudizio estetico di natura tecnico-discrezionale, demandato alle regioni ed agli altri enti sub-regionali. Ciò, tuttavia, non comporta alcuna insindacabilità delle valutazioni operate dalle autorità locali, essendo l’annullamento per vizi di legittimità comprensivo di tutti i profili dell’eccesso di potere; non v’è dubbio, poi, sulla circostanza della riconduzione all’area della legittimità del vizio d’omessa acquisizione di parere obbligatorio e vincolante o dell’insufficienza della motivazione, Cons. Stato, Sez.VI, 06/09/2002, n.4561, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 9. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’Amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell’amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7-8.

(7) G. Vacirca, Prime riflessioni sul nuovo regime delle prove nelle controversie in materia di pubblico impiego, in Foro amm., 1987, 1346.

(8) V. la problematica inerente l’iscrizione all’albo degli psicologi e le differenti posizioni della Cassazione e di una parte della giurisprudenza amministrativa da un lato e del Consiglio di Stato dall’altro (Cass., Sez. Un., 25.5.1995, n. 5803, Cons. St., sez. IV, 12.12.1996, n. 1299). Il Consilgio di Stato ha ribadito, infatti, che nella discrezionalità tecnica permane, pur a seguito dell’accertamento dei fatti, un momento di giudizio connotato da un margine di opinabilità e di elasticità, di fronte al quale il privato é titolare di una mera posizione di interesse legittimo.

(9) G.Vacirca, Riflessioni sui concetti di legittimità…, 1589; P.G.Ponticelli, Merito amministrativo (e giurisdizione di merito), voce, in Enc. giur., 3.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Ordinanza 14 luglio 2004 n. 798

Note

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