* ABSTRACT
Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, effettuato dalla sezione quinta del Consiglio di Stato, fa riemergere un dibattito, mai sopito, in ordine alla disciplina dell’in house providing. In particolare, il commento si sofferma sui due dubbi di legittimità euro-unitaria sollevati dall’ordinanza. In primo luogo, nell’analizzare la compatibilità dell’articolo 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016, con la normativa comunitaria, si affronta la problematica in ordine al rapporto tra la tutela della concorrenza e la libertà di autodeterminazione della pubblica amministrazione, al fine di comprendere se l’affidamento in house rappresenti un’eccezione alla regola dell’evidenza pubblica, ovvero una delle tre normali forme organizzative dei servizi pubblici locali, la cui scelta è rimessa alla valutazione discrezionale della pubblica amministrazione. In secondo luogo, si analizza l’interpretazione ricavata dai giudici remittenti dalla disposizione nazionale oggetto di censura (art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate, approvato con d.lgs. n. 175 del 2016), la quale, diversamente interpretata, potrebbe salvarsi dai dubbi di legittimità euro-unitaria.

The preliminary referral to the European Court of Justice, carried out by the fifth section of the Council of State, brings out a debate, never solved, pertaining the discipline of in-house providing.
In particular, the comment focuses on the two doubts of euro-unitary legitimacy raised by the Order. First of all, analyzing the compatibility of Article 192, paragraph 2, of the Code of public contracts, approved with Legislative Decree no. 50 of 2016, with the community legislation, the problem pertaining the relationship between the protection of competition and the freedom of self-determination of the public administration is addressed, in order to understand whether the assignment in house represents an exception to the rule of evidence public, or one of the three normal organizational forms of local public services, whose choice is left to the discretionary evaluation of the public administration. Secondly, the interpretation obtained by the remitting judges from the national provision subject to censorship is analyzed (Article 4, paragraph 1, of the Consolidated Companies Act, approved with Legislative Decree No. 175 of 2016), which, otherwise interpreted, it could be saved from the doubts of euro-unitary legitimacy.

Le questioni giuridiche
Con l’ordinanza in commento la sezione quinta del Consiglio di Stato ha effettuato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, al fine di valutare la compatibilità della normativa italiana con quella comunitaria.
Nel dettaglio, all’attenzione della Corte di Giustizia sono state poste due diverse questioni, entrambe riguardanti la disciplina in materia di “in house providing”.
Con la prima questione i Giudici di Palazzo Spada hanno chiesto ai giudici di Lussemburgo di valutare la compatibilità dell’articolo 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016, che colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto (consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento), con il diritto comunitario che, invece, sancisce il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e il principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche.
Con la seconda questione sotto la scure della sezione V è finita, invece, la disposizione nazionale prevista dall’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate, approvato con d.lgs. n. 175 del 2016, la quale, impedendo ad un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluripartecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto), anche laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto, e quindi, la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato, si pone in contrasto con l’art. 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regime di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni che, invece, ammette che l’in house a controllo analogo congiunto sia possibile anche quando il capitale dell’organismo sia aperto alla partecipazione di capitali privati (purché non comporti loro controllo o potere di veto), così (implicitamente) ammettendo, secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, che l’in house a controllo analogo congiunto possa sussistere anche nel caso di partecipazione di capitale di amministrazioni pubbliche (purché non esercitino controllo o poteri di veto e non effettuino affidamenti diretti).

In ordine alla prima questione
L’in house providing torna nuovamente all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea: si spera, questa volta, non sia un’altra occasione mancata nella definizione dei rapporti tra l’affidamento dei servizi pubblici tramite gara o attraverso il ricorso all’in house.
L’in house[1] nasce dalla funzione creatrice della Corte di Giustizia[2], trova origine nei trattati europei, e viene concepito come possibilità da parte dell’amministrazione di affidamento diretto di un appalto o di un servizio prescindendo dall’evidenza pubblica.
La querelle in ordine alla eccezionalità dell’in house rappresenta da tempo un banco di prova per la corretta applicazione dei principi comunitari a livello nazionale, atteso che sin dalla “positivizzazione” del modello nel nostro ordinamento, operata con l’articolo 113, c. 5, del D.lgs. n. 267/2000[3], sono emersi, in giurisprudenza, i primi contrasti tali da indurre il Tar Puglia[4] ad effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Sin da subito, infatti, si è posta la questione in ordine alla legittimità delle deroghe al principio dell’evidenza pubblica da parte del modello in house, previsto come eccezionale[5]; ovvero alla attendibilità di una ricostruzione complessiva dei modelli di affidamento ispirata ad una tendenziale equiordinazione e, quindi, rimessa alla scelta discrezionale della pubblica amministrazione.
La remissione effettuata dal Tar Puglia fu, tuttavia, definita, da parte della dottrina[6], come un’occasione mancata, atteso che la Corte di Giustizia ha omesso di definire la problematica, limitandosi a richiedere, ai fini della legittimità della normativa interna, la corretta applicazione dei principi comunitari.
Segnatamente, la normativa interna sopra richiamata, lasciando libera scelta all’amministrazione in ordine alla modalità di affidamento dei servizi, è stata ritenuta dal giudice remittente in contrasto con i principi sovranazionali, ed in particolare, con il principio di libera concorrenza nel mercato in base al quale l’amministrazione deve procedere all’esternalizzazione del servizio.
La Corte di Giustizia nella citata occasione non ha fornito, come invece auspicato, un ordine di preferenza, limitandosi ad affermare che si trattava di un’eccezione alle regole dell’evidenza pubblica, e che, pertanto, i relativi requisiti (dell’in house) dovevano essere interpretati restrittivamente[7].
A distanza di quasi quindici anni dalla rimessione effettuata dal Tar Puglia, il quale riteneva la normativa in contrasto con il principio di tutela della concorrenza, oggi il Consiglio di Stato effettua il rinvio pregiudiziale ritenendo che l’attuale normativa[8], che invece sottopone il ricorso all’in house a stringenti limiti, tuteli eccessivamente la concorrenza in luogo del principio di libera amministrazione, con buona pace del divieto di gold plating[9],  inteso come quella tecnica di prevedere livelli di regolazione superiori rispetto a quelli previsti dalle direttive.
Alla base della questione vi è, come rilevato dalla sezione V del Consiglio di Stato[10], la presenza nel diritto comunitario in materia di contratti pubblici di due principi (apparentemente) tra loro in contrasto, il principio di libera amministrazione da un lato e il principio di tutela e promozione della concorrenza dall’altro.
Il primo rappresenta la libertà per i soggetti pubblici di organizzare come meglio ritengono le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse, attraverso la scelta tra l’autoproduzione (affidamento in house), l’esternalizzazione o la cooperazione (partenariati pubblico-privato).
Il principio in esame trova positivizzazione a livello europeo all’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE[11], ponendosi come principio ispiratore della normativa comunitaria e della conseguente normativa nazionale di attuazione.
Il Consiglio di Stato[12] ha, infatti, in diverse occasioni ribadito che l’affidamento in house costituisce una delle tre normali forme organizzative dei servizi pubblici, la cui scelta è rimessa alla libera valutazione della pubblica amministrazione, la quale gode di uno spazio discrezionale in relazione al modus operandi con cui perseguire i propri scopi istituzionali.
Scelta la cui legittimità sfugge, secondo alcune pronunce giurisprudenziali[13], al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestatamente inficiata da illogicità, irragionevolezza ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un macroscopico travisamento dei fatti, rientrando all’interno del “merito amministrativo”.
Nel dettaglio, secondo le pronunce giurisprudenziali in esame, la scelta in ordine all’autoproduzione o all’esternalizzazione rientra nell’ambito delle modalità organizzative e di gestione dei soggetti pubblici che, pertanto, non può essere sindacata dal giudice amministrativo, pena la violazione del principio di riserva di amministrazione.
Tale scelta richiede, in ossequio al principio di trasparenza, un’adeguata motivazione circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano.
Non può revocarsi in dubbio che la scelta in ordine all’autoproduzione o all’esternalizzazione implichi una valutazione anche, e soprattutto, economica da parte della pubblica amministrazione, un’analisi costi-benefici oltre che tecnica-operativa, al fine di meglio comprendere se, tenuto conto del rispetto dei principi di efficienza ed economicità delle scelte pubbliche, sia conveniente esternalizzare l’affidamento, sopportando i relativi costi della procedura, ovvero procedere all’autoproduzione e quindi mediante le proprie risorse.
Una scelta che, incidendo sull’aspetto economico, potrebbe però essere sindacata in sede di giudizio contabile dinanzi alla Corte dei Conti[14].
La rilevanza del principio in esame si ricava anche dal paragrafo 17 del libro verde  della Commissione europea[15] ove si legge che “il dibattito sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni si colloca a valle della scelta economica ed organizzativa effettuata da un ente locale o nazionale, e non può essere interpretato come un dibattito mirante ad esprimere un apprezzamento generale riguardo la scelta se esternalizzare o meno la gestione dei servizi pubblici; tale scelta compete, infatti, esclusivamente alle autorità pubbliche. Infatti il diritto comunitario degli appalti e delle concessioni non si esprime riguardo l’opzione degli stati membri se garantire un servizio pubblico attraverso i propri servizi o se affidarli ad un terzo”.
Se da un lato è facile rinvenire nella giurisprudenza e nella normativa comunitaria il principio di libertà e autonomia dell’amministrazione in ordine alle modalità di affidamento del servizio, è indubbio che alla base della normativa europea sui contratti pubblici vi è la tutela e la promozione della concorrenza e parità di trattamento nell’ambito del mercato, principio che verrebbe frustrato dalla scelta dell’amministrazione di procedere alla gestione del servizio in proprio attraverso il ricorso ad una società in house, totalmente partecipata.
La tutela della concorrenza[16] rappresenta, infatti, il principio cardine della normativa europea a cui si ispira l’intero settore dei contratti pubblici.
Occorre, pertanto comprendere se questi principi si trovino tra loro in contrasto, dovendosi in tal caso applicarne uno con il sacrificio dell’altro, e capire se il singolo Stato è libero di scegliere quale principio far prevalere, o se questo contrasto è solo apparente, atteso che i menzionati principi trovano la loro applicazione in fasi diverse.
Segnatamente, infatti, il principio di libera amministrazione si colloca a monte del processo di gestione dei servizi pubblici, dovendo la pubblica amministrazione locale o nazionale valutare se effettuare la gestione attraverso le proprie risorse ovvero se procedere all’esternalizzazione attraverso la procedura ad evidenza pubblica.
Il principio di concorrenza si colloca, invece, nella fase a valle della procedura, atteso che una volta effettuata la scelta, il soggetto pubblico, qualora si sia determinato all’esternalizzazione, deve procedere attraverso le regole comunitarie dell’evidenza pubblica nel rispetto dei principi europei tra i quali il principio di tutela e promozione della concorrenza.
Pertanto, i principi in esame si trovano solo in apparente contrasto tra loro.
La normativa italiana[17] che limita la scelta della pubblica amministrazione nella fase a monte della procedura di gestione dei servizi pubblici (sembrerebbe) in contrasto con il principio di libera amministrazione sancito dalla normativa europea e dalla giurisprudenza comunitaria[18], anche in ragione del fatto che dall’analisi della giurisprudenza comunitaria è possibile rinvenire la ratio della creazione di questo modello che si individua in esigenze di carattere pratico, atteso che l’affidamento diretto a favore di un soggetto che non è sostanzialmente diverso dall’amministrazione affidante non dà luogo alla lesione dei principi del trattato ed in particolare della tutela della concorrenza.
Anzi, la scelta di autogestione del servizio, attraverso il ricorso alle risorse proprie, potrebbe spesso risultare, alla luce di un’analisi economica, più conveniente per la pubblica amministrazione oltre che più celere in attuazione dei principi di efficienza ed economicità[19].
Se dall’esame della normativa comunitaria si ricava un favor per il principio di libera amministrazione e quindi di equiordinazione dei modelli di affidamento[20] e se vale il principio del divieto di gold plating, in virtù del quale si vieta agli stati di imporre oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive nella fase di recepimento, la normativa italiana di attuazione risulterebbe in contrasto con la normativa comunitaria, qualora si voglia ritenere che non è possibile per gli Stati scegliere di subordinare un principio rispetto ad un altro, nella misura in cui prevede un ordine di preferenza nella scelta delle modalità di affidamento dei servizi così limitando la scelta dei soggetti pubblici.
Tuttavia, da una attenta lettura della normativa nazionale è possibile fornire una diversa interpretazione della disposizione oggetto di censura.
Il legislatore codicistico non ha, infatti, violato il principio di libertà ed autonomia della pubblica amministrazione, bensì ha trasposto il principio di tutela della concorrenza nella fase a monte della scelta imponendo che la valutazione discrezionale del soggetto pubblico in ordine alla modalità di gestione del servizio avvenga nel rispetto, oltre che del principio di economicità ed efficienza, anche di tutela della concorrenza.
D’altro canto la stessa Corte di Giustizia UE[21] ha più volte affermato che “va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza”.
Così operando, il legislatore nazionale si è limitato a positivizzare i principi ai quali la pubblica amministrazione deve uniformarsi nell’effettuare la scelta; scelta che rimane nella piena discrezionalità della pubblica amministrazione, con il rispetto del principio di libertà e autonomia del soggetto pubblico, la quale si trova soltanto onerata dell’esigenza di esternalizzare la valutazione attraverso una motivazione che tenga conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato e dei benefici per la collettività, così garantendo l’attuazione del principio di trasparenza nelle scelte pubbliche.
In altre parole, la normativa rappresenta una mera concretizzazione dell’obbligo già previsto dall’articolo 3 della legge 241/90 in fase procedimentale, disposizione richiamata anche in tema di servizi pubblici locali, ove l’articolo 34, comma 20, D.L. 179/12[22], nel ribadire il principio di trasparenza e democraticità delle decisioni pubbliche, impone un dettagliato e aggravato onere motivazionale subordinando la legittimità della scelta e della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali, alla redazione di un’apposita relazione che dia conto dei requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario in ordine alla forma prescelta.
Lo stesso Consiglio di Stato in sede di parere[23] sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, ha osservato che l’onere di motivazione imposto dall’art. 192, comma 2, costituisce “un onere motivazionale rafforzato, il quale consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.
Ha altresì affermato che tra gli ambiziosi obiettivi che si pongono le direttive rientra anche quello di “rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici, che, come noto, vengono ordinariamente allocati attraverso contratti pubblici; per tale obiettivo occorrono procedure improntate a canoni di semplificazione, flessibilità e correttezza”.
L’onere motivazionale rappresenta, pertanto, concretizzazione di quell’esigenza insita nella normativa nazionale di contrastare il fenomeno corruttivo al fine di garantire la tutela della concorrenza e di ottenere una scelta corretta della controparte contrattuale da parte della pubblica amministrazione.
Da ultimo non sembra essere violato il divieto di gold plating, atteso che, come rilevato dal Consiglio di Stato in sede consultiva[24], “il divieto in esame va correttamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive”.
La tutela della trasparenza, il contrasto all’illegalità ed alla corruzione, la tutela della concorrenza e della parità di trattamento giustificano, pertanto, la scelta del legislatore nazionale, il quale spinto da esigenze di carattere storico, sociale e politico, ha previsto in capo al soggetto pubblico uno stringente onere motivazionale.
E ciò, si badi, anche al fine di garantire un più penetrante sindacato giurisdizionale sulla scelta dell’amministrazione che, di contro, resterebbe confinata nel merito amministrativo.

In ordine alla seconda questione
L’ordinanza in esame rimette, inoltre, alla Corte di Giustizia un’altra questione relativa alla conformità della disciplina italiana[25] in materia di controllo analogo congiunto con quella comunitaria[26].
La problematica nasce dalla peculiarità del caso di specie, atteso che lo statuto della società affidataria del servizio prevedeva due tipologie di soci pubblici, quelli affidanti (che esercitano il controllo analogo e quindi possono operare affidamenti diretti) e quelli non affidanti (i quali detengono una partecipazione minoritaria e si configurano come soci di mero conferimento di capitali).
Secondo i giudici remittenti[27] un tale assetto non contrasta con la normativa comunitaria in quanto la stessa, consentendo che l’in house a controllo analogo congiunto sia possibile anche quando il capitale dell’organismo sia aperto alla partecipazione minoritaria di capitali privati, ammette (implicitamente) anche la possibilità di partecipazione al capitale da parte di pubbliche amministrazioni.
Tale schema, tuttavia, solleva dubbi di compatibilità con la normativa nazionale che all’art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 175 del 2015, Testo unico delle società partecipate, dispone che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non direttamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società“.
La normativa interna, pertanto, prevede due diversi limiti consistenti, l’uno nel divieto di costituire società aventi per oggetto la produzione di beni non direttamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali; l’altro nel divieto di acquisire partecipazioni minoritarie in tali società.
In altre parole, il diritto nazionale esclude la possibilità che vi siano soci pubblici non affidanti (quindi soci che non abbiano poteri di controllo) all’interno di società che abbiano quale oggetto la produzione di beni o servizi non direttamente necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali della pubblica amministrazione.
Tale normativa appare in linea sia con la ratio ispiratrice del Testo unico in materia di società partecipate, ossia quella di ridurre il dilagante fenomeno della partecipazione societaria da parte della pubblica amministrazione, sia con l’esigenza legislativa volta a definire i confini tra l’attività amministrativa e l’attività d’impresa che risulta soggetta alle regole del mercato.
La questione origina dall’interpretazione che la giurisprudenza amministrativa nel tempo ha fornito del requisito della “stretta necessarietà”.
In particolare, il prefato requisito era già stato previsto dall’art. 3, commi 27-29 della Legge 244/2007 ed aveva portato le Amministrazioni pubbliche a deliberare entro il 31 dicembre 2010 la cessione delle partecipazioni in società che avevano un oggetto sociale incompatibile con le loro finalità istituzionali[28].
Tuttavia, il Consiglio di Stato[29], sul punto, ha evidenziato “come il rapporto di strumentalità di un ente societario, formalmente privatistico e naturalmente operante nel mercato, rispetto ai fini di interesse pubblico devoluti alla cura dell’amministrazione partecipante, non dipenda dal solo oggetto sociale, ma anche dalle modalità con le quali quest’ultima può esercitare le proprie prerogative di azionista“.
Non è dunque esclusivamente l’oggetto sociale a rilevare, quanto piuttosto l’entità concreta della partecipazione o dei particolari poteri e diritti, e cioè la capacità per l’ente di assicurarsi un’incidenza determinante sul governo della società partecipata, concretizzandosi, laddove ciò non fosse possibile, non già una reale partecipazione attiva alla cosa sociale, bensì un mero sostegno finanziario a un’attività di impresa, che si realizza attraverso la sottoscrizione di parte del capitale, ma che non si accompagna alla possibilità di indirizzarla verso una finalità di interesse pubblico[30].
In tal modo opinando, appare senz’altro legittima la limitazione prevista dalla normativa interna, poiché ammettere la partecipazione (minoritaria) attraverso la mera sottoscrizione di capitale realizzerebbe un ingiusto sostegno pubblico ad un’attività di impresa, in contrasto con il principio di tutela della concorrenza, principio, come sopra ribadito, alla base dell’intera normativa sovranazionale.
Tale interpretazione è stata altresì confermata dai giudici contabili[31] i quali hanno negato la possibilità di mantenimento di una partecipazione societaria di un ente pubblico, per la realizzazione di “servizi di interesse generale”, qualora siffatta partecipazione sia minoritaria.
In altri termini la partecipazione minoritaria esclude la possibilità che il servizio possa essere considerato generale, poiché non può essere garantita la fruibilità[32].
Se ciò potrebbe essere vero in caso di società miste ove la maggioranza azionaria sia in mano ai soci privati, non si comprende come possa tale limite essere esteso all’ipotesi di società pluripartecipata da soci pubblici, ove il divieto del finanziamento all’attività d’impresa verrebbe meno, atteso che solo il finanziamento all’attività di impresa privata è da considerarsi vietata in ragione della normativa in materia di aiuti di stato, poiché qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente rispetto a quelli di interesse pubblico [33].
Non è così, invece, per la mera partecipazione strumentale all’attività di impresa esercitata da una società controllata da enti pubblici e, pertanto, orientata alla realizzazione di interessi generali, in quanto in tale circostanza il rischio che il finanziamento pubblico all’attività di impresa sia indirizzato verso fini lucratici ed egoistici verrebbe meno.
Occorre a questo punto comprendere se la normativa comunitaria, come interpretata dalla sezione remittente, nell’ammettere la partecipazione minoritaria e senza poteri di veto di soci privati a società sottoposte al controllo analogo congiunto, ne ammetta implicitamente anche quella pubblica.
Ovvero se, nulla prevedendo in merito, lasci agli Stati membri la possibilità, in sede di attuazione della direttiva, di uniformare la disciplina alle esigenze sociali, politiche e storiche che contraddistinguono le varie nazioni.
Chiarita l’interpretazione da dare alla normativa comunitaria, occorre ancora comprendere se l’articolo 4 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, come sembrerebbe evincersi dall’interpretazione giurisprudenziale, limiti l’acquisto da parte di soci pubblici di partecipazioni minoritarie in società miste solo nel caso in cui la maggioranza è detenuta in capo a soci privati, giustificandosi in tal caso dall’esigenza di tutela della concorrenza che verrebbe frustrata dal conferimento di denaro pubblico per la realizzazione di attività imprenditoriale, in divieto anche della normativa in materia di aiuti di stato di origine comunitaria; ovvero se la disposizione escluda la partecipazione anche nell’ipotesi in cui il controllo analogo congiunto sia detenuto da soci pubblici, non ravvisandosi in tale ipotesi alcuna ratio giustificatrice, che non sia quella di limitare le partecipazioni societarie da parte delle pubbliche amministrazioni.
Orbene, con riferimento al primo degli interrogativi sopra posti se si ritiene che la normativa comunitaria, nulla prevedendo, lasci agli stati la possibilità di legiferare sul punto, in ragione della disposizione[34] europea ai sensi della quale «il presente trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri» e quindi, come evidenziato da autorevole dottrina[35], “anche della proprietà dell’impresa“, allora la limitazione prevista dalla legge nazionale, come interpretata dai giudici remittenti, si giustifica in un’ottica di politica legislativa interna, indotta dalle esigenze storiche sociali ed economiche che hanno fatto da scenario per la nascita del testo unico in materia di società pubbliche.
La partecipazione societaria di una pubblica amministrazione è stata, infatti, oggetto di particolare attenzione da parte del legislatore nazionale, non tanto per i vantaggi che la stessa offre, quanto per la sua attitudine a generare effetti negativi sui bilanci pubblici.
Il modello societario, negli anni, invece di vestirsi da soggetto formalmente pubblico ma sostanzialmente privato, ha scelto di vestire l’abito “burocratese”, divenendo, pertanto, lo specchio del lato più negativo della pubblica amministrazione, quello della inefficienza e dell’anti-economicità.
La storia delle società pubbliche è stata, infatti, segnata dalla difficoltà e dalle incertezze incontrate nell’armonizzare la disciplina civilistica delle società e quella pubblica sull’organizzazione dell’attività amministrativa, in ragione della profonda differenza tra i principi che animano il diritto societario e il diritto amministrativo, tra loro inconciliabili[36].
Alla vocazione al lucro delle società si contrappone, infatti, la destinazione alla spesa pubblica delle risorse pubbliche, temperata ma non contraddetta dal principio di economicità.
Il fenomeno della partecipazione societaria, nato dall’illusione che potesse dar vita ad un diritto misto, capace di coniugare le virtù della società e le garanzie pubbliche, ha dato invece il via ad un conflitto di diritto irrisolvibile[37], che ha reso necessario l’intervento legislativo.
Ciò ha spinto il legislatore nazionale, per altro su indicazione della comunità europea, a modificare il quadro della disciplina generale delle società pubbliche, anche in ragione del fatto che la società pubblica, per come si è configurata negli anni, risulta essere priva della propria flessibilità civilistica e di conseguenza dei vantaggi determinanti la propria capacità attrattiva degli investimenti pubblici.
Pertanto, il legislatore al fine di garantirsi un’assicurazione contro gli sprechi generati dalle società pubbliche, non solo ha introdotto vincoli inderogabili all’azione societaria nei confronti degli altri operatori economici presenti nel mercato, ma ha anche previsto limiti alla costituzione di società da parte della pubblica amministrazione per giungere ad una obbligata messa in liquidazione di quelle esistenti.
La limitazione, pertanto, appare giustificata alla luce delle superiori considerazioni, e legittimata sia dal principio di neutralità dei trattati rispetto al regime di proprietà dell’impresa degli stati membri, sancito dalla disposizione comunitaria sopra richiamata, sia dal fatto che la corte di giustizia[38], pur affermando che l’operatività del principio di  neutralità, di cui all’art. 345 del TFUE, non deve limitare la tutela dei principi fondamentali di matrice europea, non esclude che le scelte del legislatore nazionale a tutela di interessi imperativi siano suscettibili di derogare ai suddetti principi.
Nella fattispecie in esame, pertanto, i vincoli di bilancio, anche di derivazione comunitaria, possono essere considerati quali motivi di interesse generale per giustificare le restrizioni previste dalla normativa nazionale alla partecipazione strumentale (minoritaria e senza poteri di veto e, quindi, di controllo) dell’ente pubblico all’attività di impresa.
Se, invece, si ritiene, come sostenuto dai giudici remittenti, che la direttiva ammette implicitamente la partecipazione pubblica minoritaria in una società pluripartecipata da soci pubblici, occorre verificare se la normativa interna si pone in contrasto con la previsione comunitaria
Con riferimento a tale questione l’analisi giurisprudenziale e normativa ci aiuterà a risolvere l’interrogativo.
Nel dettaglio, dal punto di vista normativo, il Testo Unico in materia di società[39] a partecipazione pubblica prevede l’esistenza delle società partecipate, non controllate, già nella definizione dell’articolo 2, comma 1, lettera n).
Nel Testo Unico, dunque, l’elemento del controllo analogo viene tenuto distinto da quello di mero controllo pubblico, scelta quest’ultima da ricondursi ad un dato meramente strumentale quantitativo della partecipazione da parte della p.a.[40] (il controllo analogo si ha solo nel caso in cui vi sia un’influenza determinante nelle scelte strategiche della società,) e che impone, gioco forza, di restringere la limitazione dell’articolo 4 ai soli casi di partecipazione pubblica minoritaria in società miste, ove la maggioranza è detenuta dai soci privati.
Sul formante giurisprudenziale, la stessa Corte dei Conti[41], in fase consultiva, chiamata a fornire un parere in ordine al requisito di stretta necessarietà di cui all’articolo 4 del testo unico,  dopo aver individuato la ratio ispiratrice della normativa in commento, ossia l’assenza di finalità lucrativa dell’ente pubblico che non può svolgere attività di impresa, ha affermato che l’ordinamento giuridico è orientato ad eliminare dall’azione degli enti locali (e non solo) le attività economiche per interessi estranei alle finalità istituzionali dell’ente o per fini esclusivamente commerciali, escludendo la partecipazione qualora la stessa risulti essere minoritaria e si registri l’assenza di altri soci pubblici, circostanza che non permette di esercitare un effettivo controllo della società, tale da ritenere il servizio espletato come “servizio di interesse generale”.
La pronuncia in argomento sembrerebbe limitare la previsione dell’articolo 4 alle sole ipotesi in cui la partecipazione (minoritaria) dell’ente pubblico avvenga in società ove il controllo maggioritario è detenuto dai soci privati, poiché tale partecipazione realizzerebbe un ingiusto vantaggio all’attività d’impresa privata, in contrasto con i principi comunitari.
Di contro, la limitazione in esame (articolo 4 testo unico società pubbliche) non potrebbe essere estesa alla partecipazione (minoritaria) dell’ente pubblico in società sottoposta al controllo pubblico (maggioritario), poiché, a ciò, non solo osta l’interpretazione giurisprudenziale e lo stesso Testo unico, come sopra argomentato, ma anche la normativa sovranazionale a tutela dell’attività d’impresa[42], dalla quale si ricava il principio del libero mercato e di uguaglianza tra impresa pubblica e impresa privata.
Così interpretata, la disposizione dell’articolo 4 si pone in conformità con la normativa sovranazionale, poiché, nel limitare la partecipazione pubblica minoritaria in una società sottoposta al controllo di soci privati, tutela i principi comunitari di concorrenza nel mercato e divieto di aiuti di stato, mentre non sembrerebbe escludere, alla luce delle superiori considerazioni, la partecipazione (minoritaria) dell’ente pubblico in una società sottoposta al controllo (maggioritario) di soci pubblici.
Pertanto, non si intende revocare in dubbio la non conformità della limitazione prevista dalla normativa italiana, come interpretata dai giudici remittenti, con la normativa comunitaria a tutela dell’attività d’impresa, bensì la stessa interpretazione, ricavata dalla disposizione, dei giudici remittenti, che potrebbe salvarsi dalle censure di legittimità euro-unitaria se interpretata come sopra argomentato.
Qualora, invece, si dovesse ritenere che la direttiva lasci gli stati liberi di decidere sul punto, in ragione della disposizione sopra richiamata, allora la limitazione prevista dall’articolo 4, così come interpretata dai giudici remittenti, appare giustificata da ragioni di politica legislativa.

Note

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