Sommario: 1. Premessa. 2.1. La disciplina dell’espropriazione in Francia: il procedimento di espropriazione. 2.2. Il controllo del giudice amministrativo sulla dichiarazione di pubblica utilità (segue). 2.3. Il riparto di giurisdizione tra “voi de fait”e “emprise irrégulière” (segue). 2.4. Il superamento del principio di intangibilità dell’opera pubblica e i limiti alla restituzione del bene illegittimamente espropriato (segue). 3.1. L’espropriazione in Spagna: la procedura di esproprio. 3.2. Conseguenze del ritardo nella procedura di esproprio (segue). 3.3. La tutela giudiziaria e il caso di “via de echo” (segue). 4. L’espropriazione per pubblica utilità nel diritto inglese (“Compulsory purchase of land”). 5. L’espropriazione per pubblica utilità in Germania. 6. La disciplina dell’espropriazione nei Paesi dell’est. 7. Conclusioni.

1. Premessa
Un esame di diritto comparato in materia di espropriazione di pubblica utilità è di particolare interesse considerando che tutti i Paesi europei sono chiamati a confrontarsi con l’art.1 del Protocollo n. 1 della Convenzione dei diritti dell’uomo e con la giurisprudenza della Corte EDU sul tema. Inoltre, nonostante in via di principio il diritto comunitario non debba occuparsi di questi temi, tuttavia, la Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea all’art. 17 prevede che nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa
In questo quadro, la presente ricerca ha preso le mosse da due semplici domande:
1) la CEDU ha riscontrato anche in altri Stati europei casi di violazione dell’art. 1 del protocollo n. 1 per la realizzazione di espropriazioni indirette o di fatto?
2) come si comportano gli altri ordinamenti nel caso in cui vuoi per l’annullamento o per la sopravvenuta inefficacia di un atto della procedura, l’esproprio finisca per essere privato della sua base legale? Viene disposta in questi casi la restituzione del bene o si cercano soluzioni alternative al fine comunque di preservare l’interesse pubblico sotteso al mantenimento in mano pubblica dell’opera ancorché illegittimamente realizzata?
In relazione al primo quesito, una semplice disamina delle pronunce CEDU mostra che, a parte alcune risalenti pronunce riguardanti la Grecia (sent. del 24.6.1993, Papamichalopulos e altri c. Grecia) e alcuni casi recenti riguardanti la Turchia (Sarica et Dlaver c. Turchia, 27.10.2010), Romania (caso Vergiu c. Romania, 11.1.2011) il Portogallo (Rolim Comericial s.a. c. Portugal, X sez. 16.4.2013, riguardante appunto un caso di espropriazione di fatto in cui la corte suprema portoghese non aveva ritenuto di poter disporre la restituzione del bene nello stato iniziale poiché la privazione della proprietà perseguiva comunque un obiettivo sociale) in cui la Corte ha ravvisato la violazione del principio di legalità di cui all’art. 1 del protocollo n.1, i casi concernenti l’Italia appaiono sicuramente i più numerosi.
Per meglio comprendere le ragioni di questo fenomeno, si p ritenuto di confrontare le procedure di esproprio nei vari Paesi europei, circoscrivendo però questa indagine a Francia, Spagna, Regno Unito e Germania, nonché ad alcuni Paesi dell’est (Romania, Bulgaria, Polonia, Croazia, Georgia, Lettonia e Lituania).
La ricerca è stata effettuata in primo luogo sui testi normativi e giurisprudenziali, in alcuni casi tradotti, e su alcuni studi di diritto di autori stranieri, elencati nella bibliografia.
Si può fin d’ora anticipare che in quasi tutti i Paesi si rinvengono almeno due aspetti profondamente diversi rispetto alla nostra disciplina dell’espropriazione, che probabilmente possono essere utili al fine di spiegare il minor contenzioso per violazione dell’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione rispetto alla situazione italiana: il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria già nella fase del trasferimento della proprietà e non solo in funzione di controllo successivo dell’attività amministrativa, il che probabilmente anticipa e riduce il rischio di pronunce giurisdizionali di annullamento degli atti della procedura, e assicura la garanzia del pieno ristoro del proprietario espropriato, in base al valore di mercato del bene, principio che sicuramente stempera molto l’interesse sotteso alla declaratoria della illegalità dell’esproprio, che invece nel nostro ordinamento, fino a poco tempo fa, costituiva l’unico modo per ottenere un risarcimento pieno.
Cercherò dunque di illustrare per ciascuno di questi Paesi i tratti salienti della procedura di espropriazione e di mettere in risalto, ove possibile, le più rilevanti pronunce delle CEDU intervenute in materia nei confronti dei vari Paesi.

2.1. La disciplina dell’espropriazione in Francia : il procedimento di espropriazione.
L’espropriazione per causa di pubblica utilità in Francia è disciplinata dal “Code de l’expropriation pour cause de utitlité publique”, composto, come il nostro testo unico sull’espropriazione, in parte da norme di legge e in parte da norme regolamentari. Che però nell’ordinento francese sono emanate dal Conseil d’Etat.
Il Code de l’expropriation prevede, come primo atto della procedura, la dichiarazione di pubblica utilità, che deve essere adottata all’esito di un “enquete public”, vale a dire di una inchiesta pubblica, effettuata da un commissario o da una commissione di inchiesta, nella quale si perviene, nel contraddittorio con i proprietari, a determinare le particelle da espropriare. Vi sono tuttavia regole speciali per l’inchiesta pubblica in caso di opere di impatto ambientale.
Le modalità di svolgimento dell’inchiesta pubblica sono disciplinate con decreto del Conseil d’Etat.
La dichiarazione di pubblica utilità, adottata all’esito dell’inchiesta pubblica, deve contenere e motivi e le giustificazioni che del carattere di utilità pubblica dell’opera.
Il provvedimento è adottato di norma dal Prefetto o dal Ministro, tuttavia va sottolineato che un decreto del Conseil d’Etat individua le categorie di lavori e di opere che devono essere dichiarate di interesse pubblico dallo stesso Conseil d’Etat. (si tratta di autostrade, aeroporti, canali di navigazione, creazione o prolungamento di linee ferroviarie nazionali di lunghezza superiore a 20 km, centrali elettriche, ecc. ovvero di tutte le opere di maggiore rilevanza).
Il secondo passaggio della procedura concerne il trasferimento di proprietà, che può avvenire o su accordo delle parti o in via autoritativa, mediante un’ordinanza pronunciata non dall’amministrazione ma dal giudice dell’espropriazione, , designato nell’ambito dei magistrati appartenenti al Tribunal de grande istance, il quale appartiene all’ordine giudiziario e non è un giudice amministrativo.
L’ordinanza di trasferimento della proprietà, essendo un provvedimento di natura giurisdizionale, può essere impugnata solo per ricorso per Cassazione per i vizi di incompetenza, eccesso di potere e vizio di forma.
In assenza di accordo tra le parti, il giudice dell’espropriazione determina anche l’indennizzo dovuto.
Questa determinazione può essere impugnata dinanzi alla Corte d’appello, la cui decisione è suscettibile ancora di ricorso per Cassazione.
L’indennizzo deve coprire interamente il pregiudizio diretto, materiale e certo causato dall’espropriazione. Vanno inoltre risarcite le spese accessorie (spese per l’acquisto di un bene analogo, spese per lo spostamento dell’impresa in un altro sito, ecc.). Il pregiudizio morale, invece, non è indennizzabile (così il Conseil costitutionnel, sent. del 21.1.2011).
Per la determinazione del valore degli immobili il giudice può anche nominare un esperto. Dovrà essere preso in esame sia la consistenza del bene che l’uso effettivo al quale esso adibito. Per la determinazione del valore deve farsi riferimento alla data dell’ordinanza che trasferisce la proprietà.
Nella procedura di determinazione dell’indennizzo, è prevista l’audizione delle parti e del direttore dei servizi fiscali, che svolge le funzioni di Commissario del Governo dinanzi al giudice dell’espropriazione. Egli garantisce gli interessi economici dello Stato e degli enti pubblici e può fare appello.
Nel caso Yvon contro Francia, deciso dalla CEDU con sentenza del 24.04-2003, si è posta la questione di compatibilità di questa figura con l’art. 6 della Convenzione. La Corte ha ritenuto che la presenza del funzionario pubblico del procedimento giurisdizionale, dotato di particolari competenze e di informazioni maggiori, a fianco dell’amministrazione espropriante, costituisse una lesione del principio di parità delle parti e ha quindi ravvisato una violazione dell’art. 6 della Convenzione.
Solo dopo un mese dal pagamento dell’indennizzo o la consegna in deposito di detta somma, in caso di rifiuto di ricevere il pagamento, il giudice dispone l’immissione in possesso del bene. Entro un mese gli occupanti sono tenuti a lasciare libero l’immobile, altrimenti il giudice dell’espropriazione può disporre la loro espulsione.
In casi di urgenza, il giudice può fissare l’indennizzo o un ammontare provvisionale e disporre immediatamente l’immissione in possesso in cambio del pagamento dell’indennizzo.
Se dopo 5 anni gli immobili espropriati non sono stati adibiti allo scopo previsto o hanno cessato di essere usati per questi fini, i precedenti proprietari possono chiedere la retrocessione, nel termine di 30 anni.
I tratti salienti della procedura di esproprio in Francia sono dunque in primo luogo il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria (il giudice dell’espropriazione) nella fase di determinazione dell’indennizzo e nell’adozione dell’ordinanza di trasferimento del bene, nonché per l’immissione in possesso. Vi è dunque un presidio giudiziario a tutela del diritto di proprietà, mentre secondo la nostra Costituzione l’intervento obbligatorio del giudice in via preventiva è solo previsto in caso di lesione delle libertà fondamentali.
Altro aspetto di enorme interesse è il ruolo centrale svolgo dal Conseil d’Etat nella fase di adozione della dichiarazione di pubblica per le opere di maggiore impatto e comunque il forte sindacato da parte del giudice amministrativo su tale atto anche quando esso viene adottato dal Ministro o dal prefetto.

2.2. Il controllo del giudice amministrativo sulla dichiarazione di pubblica utilità (segue).
Il giudice amministrativo francese esercita un controllo approfondito sulla legittimità della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto deve verificare:
– che l’operazione risponda ad una finalità di interesse generale;
– che l’espropriazione costituisca l’unico modo per realizzare l’operazione, non essendoci altre possibilità alternative (clausola di sussidiarietà);
– che gli inconvenienti di ordine sociale, i costi economici e le lesioni della proprietà privata non siano eccessivi rispetto all’interesse generale che l’operazione soddisfa (bilanciamento)
(arret Commune de Lavallois –Perret, CE19 ottobre 2012)
La teoria del bilanciamento degli interessi è stata elaborata dal CE nel 1971(arret Ville Novel Est, 28 maggio 1971). Si tratta di un controllo sulla discrezionalità amministrativa avente un’incidenza massima, consentendo al giudice di sostituire il suo apprezzamento a quello dell’amministrazione. Nella pratica, tuttavia, quasi mai il giudice ritiene che gli inconvenienti per la proprietà privata siano eccessivi rispetto ai vantaggi pubblici, a parte i casi di sproporzione manifesta.
Si rinvengono invece casi in cui è stata ritenuta affetta da detorunement de povuoir una dichiarazione di pubblica utilità il cui oggetto principale sia stato unicamente di favorire l’interesse privato (ad es. facilitare l’accesso ad una proprietà privata, la creazione di un centro ippico privato, ecc.).

2.3. Il riparto di giurisdizione tra “voi de fait”e “emprise irrégulière” (segue).
Come si è visto, la procedura di esproprio vede il giudice amministrativo come giudice della dichiarazione di pubblica utilità mentre il giudice dell’espropriazione, che appartiene all’ordine giudiziario ordinario, è competente sulla determinazione dell’indennizzo e pronuncia l’ordinanza di trasferimento della proprietà.
Il giudice ordinario ha tuttavia anche giurisdizione in caso di voie de fait (via di fatto) che viene definito come un attentato ad una libertà fondamentale o al diritto di proprietà quando l’atto o il comportamento dell’amministrazione sia manifestamente insuscettibile di essere ricollegato ad un suo potere. (Il verbo usato è “rattacher” che vuol dire letteralmente riattaccare.)
L’ipotesi più semplice è quella in cui l’amministrazione decida di impossessarsi di un terreno senza giustificazione di un titolo e senza utilizzare le vie legali dell’espropriazione (Cour de Cassation, 30 novembre 1994, arret San Ferréol –d’Aurore).
In realtà, tuttavia, le ipotesi in cui è stata riconosciuta una di voi de fait sono molto rare.
Infatti la giurisprudenza del Coinseil d’Etat ha elaborato la figura della “emprise irréguilère”, la quale riguarda solo le lesioni della proprietà privata immobiliare e si rinviene nei casi di impossessamento di un terreno privato da parte di un’amministrazione pubblica avvenuto sì in modo irregolare ma quando è tuttavia possibile rinvenire un qualche collegamento con l’esercizio del potere.
La distinzione tra voi de fait e emprise irrégulière si trova in un arret della Cour de Cassation del 1996 ( SCI Azul recidence, 7 maggio 1996). Il caso riguardava la presa di possesso di un terreno espropriato in virtù di un’ordinanza di esproprio che poi era stata cassata. La Corte ha rilevato che sebbene in via di principio l’annullamento dell’ordinanza abbia effetto retroattivo e che, pertanto, l’apprensione del bene avrebbe dovuto essere considerato come voit de fait, tuttavia un’analisi più pragmatica deve indurre a considerare che al momento della presa di possesso del bene, l’impossessamento risultava in effetti autorizzato, il che ha come conseguenza che questa attività si ricollegava all’esercizio di un potere dell’amministrazione.
Le parole della nostra Corte cost. nella sentenza n. 204/2004 e soprattutto nella sentenza n. 191/2006 sul collegamento all’esercizio del potere e sulla distinzione tra comportamenti meri e comportamenti amministrativi sembrano proprio riecheggiare un tale modo di ragionare, espresso quasi dieci anni prima dalla Cour de Cassation francese.
Di contro, la Cour de Cassation ha ritenuto che vi fosse voi de fait in un caso di costruzione di un canale sulla proprietà privata realizzata senza titolo, solo sulla base di reiterate autorizzazioni di occupazione temporanea, finalizzate solo a consentire il deposito dei materiali di scavo e a permettere la circolazione dei macchinari (Demaine immobilizer de la Muette, 5 maggio 2010)

2.4. Il superamento del principio di intangibilità dell’opera pubblica e i limiti alla restituzione del bene illegittimamente espropriato (segue).
La giurisprudenza francese ha dovuto affrontare una tematica identica a quella che in Italia ha condotto alla elaborazione della teorica della acquisizione invertita. Dopo aver in un primo tempo elaborato anche in Francia la figura della espropriazione indiretta, la giurisprudenza francese è però poi giunta al superamento dell’originario assunto della intangibilità dell’opera pubblica ma con opportuni temperamenti, in modo da tutelare comunque l’interesse pubblico.
Le somiglianze con l’elaborazione giurisprudenziale e normativa italiana sono notevoli, soprattutto – come si vedrà tra breve – laddove la valutazione circa la restituzione dell’opera viene ricollegata alla esistenza di procedure di regolarizzazione, ma quello che emerge è che l’approccio francese appare tutto sommato ispirato ad una logica di buon senso, che la CEDU non ha fino ad ora mostrato di censurare.
Occorre partire dall’art. 17 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, il quale protegge la proprietà come diritto sacro e inviolabile, del quale nessuno può essere privato se non quando la necessità pubblica, legalmente dichiarata, lo esiga in modo evidente e a condizione di una giusta e predeterminata indennità.
Si tratta di una formulazione che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo ha sostanzialmente richiamato.
Una espropriazione dunque non può essere legittima se l’opera per la quale essa è effettuata non presenta i caratteri della utilità pubblica.
Il giudice della utilità pubblica, come si è già detto, è il giudice amministrativo, dinanzi al quale va impugnata la dichiarazione di pubblica utilità.
Cosa accade nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia annullata?
In tali casi, i soggetti espropriati possono far constare al giudice dell’espropriazione che questa è priva di base legale e chiedere la restituzione del terreno o un risarcimento.
Tuttavia, la giurisprudenza risalente aveva elaborato in questi casi, in applicazione del principio della intangibilità dell’opera pubblica, inaugurato nel 1853 (Conseil d’Etat, caso Robin de Grimaoudière 7.6.1853), la teoria della expropriation indirecte, con effetti alla nostra acquisizione invertita.
In sostanza, il giudice si rifiutava di disporre la demolizione dell’opera pubblica ancorché edificata su terreni privati non regolarmente indennizzati, ma fissava invece l’ammontare dell’indennizzo dovuto e disponeva il trasferimento della proprietà dei terreni alla amministrazione.
A seguito di alcune pronunce della CEDU (sent. del 24.6.1993, Papamichalopulos e altri c. Grecia), la giurisprudenza francese ha abbandonato la teoria della espropriazione indiretta (Cour de cassation, arret 6.1.1994 Cts Baudon de Mony c/EDF).
Permaneva però il principio di intangibilità dell’opera pubblica, cosicché veniva negata la restituzione del bene e il proprietario aveva solo diritto ad una specifica indennità, senza poter ottenere la restituzione in natura (Cour de Cassation, arret Bergerioux, 4.4.2002).
Fu però il Tribunal des confilcts che, nel disciplinare il riparto di competenza tra giudice amministrativo e ordinario in un caso (l’affaire Binet, 6.5.2002) avente ad oggetto il rifiuto dell’amministrazione di distruggere o spostare un’opera pubblica, ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, a meno che l’opera pubblica non sia stata edificata in voie de fait, ovvero in mancanza di alcun atto che possa in alcun modo riconnettersi all’esercizio di un potere pubblico e nessuna procedura di regolarizzazione sia stata iniziata. In questo secondo caso, infatti, la competenza sarebbe del giudice ordinario.
Anche in questa sentenza, sembrano riecheggiare le parole della nostra quasi contemporanea Corte cost. 204/2004 in materia di comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un potere.
Ma ancora più importante appare il riferimento, nello stesso arret Binet, alla esistenza di un inizio di procedura di regolarizzazione (rectius di sanatoria) dell’opera pubblica che precluderebbe l’accoglimento della domanda di distruzione dell’opera pubblica.
A seguito di questa pronuncia Binet, il giudice amministrativo francese si è visto riconoscere una competenza generale in materia di azioni di soppressione o spostamento di opere pubbliche consequenziali all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, essendo le fattispecie di competenza del giudice ordinario molto rare.
Il Conseil d’Etat, tuttavia, nel 2003 (arret del 29.1.2003 Synd. Dptal de l’elecrticité et du gaz) ha adottato una interpretazione leggermente differente da quella del Tribunal des conflicts nel caso Binet. Infatti, il giudice ha ritenuto di dover prendere in considerazione, ai fini del riconoscimento della propria giurisdizione, non solo se un’attività di regolarizzazione fosse stata avviata ma anche se essa fosse semplicemente possibile; mentre per la Cour de Cassation e per il Tribunal des conflicts occorre che la procedura di regolarizzazione non solo esista ma sia anche stata effettivamente iniziata.
Inoltre, nella stessa sentenza, il Conseil d’Etat ha sottolineato che il giudice debba anche prendere in considerazione da una parte gli inconvenienti che la presenza dell’opera provoca per il proprietario del terreno e l’altra parte le conseguenze per l’interesse generale della demolizione, e deve valutare quindi se, nella comparazione tra i vari interessi, la demolizione dell’opera pubblica non costituisca una misura eccessiva per l’interesse generale.
Può dunque affermarsi che se il principio della intangibilità dell’opera pubblica più dirsi superato, tuttavia le condizioni perché un ordine di demolizione di un’opera pubblica sia effettivamente emanato dal giudice amministrativo, con restituzione del terreno al privato illegittimamente espropriato, sono effettivamente molto restrittive.
Va tuttavia rilevato che nel 2011il Conseil d’Etat, dopo aver annullato la dichiarazione di pubblica utilità, ha effettivamente ordinato la distruzione di un opera pubblica irregolarmente edificata (un porto turistico) e la remissione in pristino dello stato dei luoghi, ma per la verità, non al fine di tutelare l’interesse dei proprietari bensì in considerazione dell’interesse pubblico alla preservazione di uno spazio naturale fragile e al mantenimento della biodiversità (arret Communauté d’agglomentation du lac di Bourget del 20.5.2011).
Un altro caso di enorme interesse da segnalare, anche per la sua sorprendente coincidenza anche temporale con un analoga decisione del nostro Consiglio di Stato di annullamento non retroattivo, riguarda l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità per la realizzazione di un eliporto presso l’ospedale di Laon per vizi di procedura, il Consiglio ha ritenuto che l’annullamento retroattivo della dichiarazione di pubblica utilità avrebbe provato un danno eccessivo al servizio di aiuto medico urgente e pertanto ha ritenuto di disporre l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità a decorrere da un termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, in modo da consentire nel frattempo l’adozione di una nuova dichiarazione di pubblica utilità immune dai vizi procedurali riscontrati (Conseil d’Etat 19.7.2011).
Una concorrente competenza, però, sembra essere stata riconosciuta al giudice dell’espropriazione.
Nel 2005, è stata introdotta una nuova norma nel codice dell’espropriazione secondo la quale, una volta che il giudice amministrativo ha annullato in modo definitivo una dichiarazione di pubblica utilità, il proprietario espropriato può far constatare al giudice dell’espropriazione l’assenza di base legale per il trasferimento di proprietà. Le parti saranno dunque convocate davanti al giudice insieme al commissario del Governo
Il proprietario potrà quindi ottenere, se è possibile, la restituzione dell’immobile ovvero il pagamento dei danni. In ogni caso deve essere pagata all’espropriato una specifica indennità per il pregiudizio causato dall’operazione irregolare.
Ciò conferma che sebbene il principio dell’intangibilità dell’opera pubblica sia stato in teoria superato, tuttavia, si mantiene un regime di favore per l’opera pubblica.
In conclusione, possiamo dire che il percorso giurisprudenziale francese non appare aver seguito vie tanto dissimili da quelle seguite dalla Corte costituzionale e dai giudici italiani né per quanto riguarda il riparto di giurisdizione né in relazione alla soluzione da adottare in caso di domanda di restituzione di terreni su cui siano state realizzate, in modo illegittimo, opere di interesse pubblico.
L’unica differenza che appare rilevante, e che forse è la ragione per cui non si rinvengono condanne da parte della CEDU nei confronti della Francia come invece avviene per l’Italia, appare la circostanza che – forse in maniera più pragmatica – il giudice francese ha abbandonato subito la costruzione teorica della espropriazione indiretta e ha rimesso direttamente all’autorità giudiziaria, anziché alla stessa amministrazione mediante un procedimento successivo di “acquisizione sanante”, la decisone circa la possibilità o meno di disporre la restituzione del bene illegittimamente trasformato dalla amministrazione con la realizzazione dell’opera pubblica.
D’ altronde, un simile potere di apprezzamento in capo al giudice era previsto anche nel testo dell’art. 43 TU espropriazioni, poi dichiarato incostituzionale. Tale previsione è invece scomparsa nell’attuale art. 42 bis.

3.1. L’espropriazione in Spagna: la procedura di esproprio.
La disciplina dell’espropriazione in Spagna è forse quella più simile a quella italiana.
La legge sull’espropriazione forzata risale al 1954 e tuttavia è stata più volte modificata, anche di recente. Il Tribunale costituzionale ha ritenuto la sua compatibilità con la costituzione del 1978, che all’art. 33, dopo aver statuito la “funzione sociale” della proprietà (usando le stesse parole del nostro art. 42 Cost), al comma 3 recita: “nessuno può essere privato dei suoi beni e diritti se non per causa giustificata di utilità pubblica o di interesse sociale, previa corresponsione dell’indennizzo e in conformità con il disposto delle leggi”.
Il pagamento del giusto prezzo (justiprecio) non necessariamente deve essere preventivo, ammettendosi anche le espropriazioni di urgenza.
La più marcata differenza rispetto al nostro ordinamento riguarda la quantificazione dell’indennizzo. Infatti, per la legge spagnola, il “justiprecio” deve garantire una compensazione integrale della perdita patrimoniale subita dall’espropriato. Esso pertanto deve essere in grado di consentire all’espropriato di sostituire il bene espropriato con un altro avente le stesse caratteristiche e pertanto deve essere calcolato al valore di mercato. Il momento cui far riferimento per la determinazione del valore del bene è quello in cui inizia il procedimento di esproprio, con irrilevanza di successivi mutamenti di prezzo. Per la determinazione del justiprecio non vanno considerati il valore sentimentale o affettivo, tuttavia alla somma così definita si aggiunge un “premio del afecciòn” pari al 5% dell’importo del justiprecio.
Vanno anche indennizzate le perdite e i danni derivanti dall’attività di esproprio. Per esempio, in caso di espropriazione di un negozio, il valore dell’indennizzo comprenderà non solo il valore del locale ma anche la perdita della clientela ecc.
La procedura di espropriazione è molto simile a quella della legge italiana.
Il primo requisito è la previa dichiarazione di utilità pubblica o di interesse sociale.
Questa è di norma contenuta in una legge in forma generica ed è implicita nelle approvazione dei piani di opere e servizi..
Essa necessita quindi di una specificazione che si effettua mediante una dichiarazione di necessità dell’occupazione che specifica nel dettaglio beni e diritti concreti che si intendono espropriare, i quali devono essere solo e soltanto quelli indispensabili per il perseguimento del fine e che siano idonei dal punto di vista tecnico e sociale per il conseguimento del fine pubblico. E’ su questi parametri che viene svolto il controllo di legalità mediante il ricorso al giudice del contencioso adminstrativo (la Audiencia general).
Per quanto riguarda la determinazione del “justiprecio”, naturalmente è possibile che le parti addivengano ad un accordo, altrimenti la procedura procede mediante un’offerta di indennizzo da parte dell’amministrazione o da parte del proprietario e se questa non viene accettata si procede alla determinazione del valore del bene da parte di un collegio (Jurado Provincial de Expropiación) composto da un magistrato, che lo presiede, designato dal presidente della Audiencia, da un avvocato dello Stato, da due funzionari tecnici, un rappresentante della camera di commercio o del collegio professionale o della organizzazione, e infine un notaio. Si tratta di un organo che dovrebbe coprendere in sè sia le funzioni peritali che quelle giudiziali. In esso infatti dovrebbero essere rappresentati sia gli interessi fiscali dello Stato che gli interessi patrimoniali della proprietà privata, nonchè tutti gli aspetti tecnici, compresi quelli – di competenza notarile – relativi alle transazioni immobiliari. La sua capacità di determinare effettivamente un giusto prezzo di espropriazione è tuttavia molto criticata.
La procedura in totale non dovrebbe durare più di 50 giorni.
Avverso questa determinazione, che deve essere approfonditamente motivata, può essere proposto ricorso contencioso administrativo.
Il pagamento deve essere effettuato dopo sei mesi dalla determinazione del justiprecio. Decorsi i sei mesi, la somma produrrà interessi legali.
In caso di controversia o di rifiuto da parte del proprietario di accettare il pagamento, l’amministrazione può effettuare il deposito della somma presso la Cassa depositi.
Solo dopo il pagamento del prezzo, l’amministrazione può immettersi nel possesso dei beni espropriati per via amministrativa.
E’ possibile, come si diceva, anche una procedura di occupazione urgente, prima del pagamento del justiprecio.
Essa era nata come strumento eccezionale per le ricostruzioni dopo la guerra civile, nel 1939, ma poi è diventata quella in concreto più frequente.
In questi casi occorre una determinazione del Consejo de Ministros o della Comunidad autonoma corrispondente. Essendo la procedura più rapida, spesso nella pratica si ricorre ad essa anziché a quella generale, similmente a quanto avviene in Italia. In questi casi è previsto il previo deposito di una somma a titolo di indennizzo per il pregiudizio: entro il termine di 15 giorni i terreni devono essere espropriati.

3.2. Conseguenze del ritardo nella procedura di esproprio (segue).
Il c.d. danno da demora costitusice una specificità del diritto spagnolo. L’art. 56 della ley de l’espropriation forzosa prevede infatti che se, dopo sei mesi dall’inizio del procedimento di espropio non è ancora stato determinato il justo precio, l’amministrazione è tenuta a pagare un indennizzo, che consisterà negli interessi legali del justo precio, da liquidarsi retroattivamente una volta che esso sia stato definitivamente determinato.
Il regolamento precisa tuttavia che la resposabilità per il ritardo va imputata a chi l’ha causato, cosicché essa non verrà pagata se è imputabile all’espropriato.
Decorsi quattro anni senza il pagamento della quantità fissata, si dovrà procedere a rinnovare la valutazione delle cose o dei diritti oggetto di esproprio.
Si discute inoltre in giurisprudenza se l’eccessiva durata del procedimento di espropriazione possa essere sanzionata, in applicazione delle regole generali sul procedimento amministrativo, con la “caducidad” ovvero l’estinzione del procedimento. Si tratta di una sanzione prevista in via generale dall’art. 44 della legge sul procedimento amministrativo comune, per tutti i procedimenti aventi effetti sfavorevoli ovvero finalizzati all’adozione di atti restrittivi, tra cui anche il procedimento di espropriazione.
In senso contrario, tuttavia, si è pronunciato il Tribunal Supremo nel 2012, sostenendo che il procedimento di esproprio è un procedimento complesso e la fase concernente la determinazione del justiprecio è posta nell’interesse del privato espropriato. Inoltre, il Supremo ha sottolineato che la legislazione speciale espressamente prevede il danno da demora appunto per indennizzare il privato espropriato per il ritardo nella procedura di determinazione dell’indennizzo.

3.3. La tutela giudiziaria e il caso di “via de echo” (segue).
Gli atti della procedura di esproprio compresi quelli relativi alla determinazione del justiprecio possono essere impugnati con recurso contencioso administrativo dinanzi a la Audiencia (tribunale collegiale) in prima istanza. Si può dedurre il vizio di sostanza o di forma e la violazione o l’omissione dei precetti della legge sull’espropriazione. Nel caso di contestazione della determinazione dell’indennizzo occorre che si lamenti che il valore determinato sia inferiore di almeno un sesto rispetto a quello invocato.
Anche nel diritto spagnolo si è posto il problema della c.d. espropriazione di fatto (via de echo). Va subito chiarito però che esso non incide sulle questioni di riparto di giurisdizione tra giudici del contencioso admnistrativo e giudici civili, posto che la legge dell’espropriazione espressamente attribuisce la competenza anche in caso di via alla giurisdizione amministrativa.
La dottrina e la giurisprudenza hanno definito variamente la nozione di via de echo. Il Tribunal costitucional ritiene che l’amministrazione incorra in via de echo sia se esercita poteri che non le sono stati conferiti sia se, pur esercitando tali poteri, agisce in margine al procedimento stabilito. Essa pertanto comprende sia alle attività materiali attuate dalla amministrazione senza aver adottato previamente l’atto amministrativo che ne costituisce il fondamento giuridico, sia quelle attività materiali di esecuzione che eccedano l’ambito riconducibile all’atto amministrativo previamente adottato. Altra giurisprudenza vi include l’attività materiale posta in essere in attuazione di atti viziati da nullità di pieno diritto (nulidad de pleno derecho) per incompetenza o per vizio sostanziale del procedimento. Deve insomma trattarsi di atti affetti da invalidità particolarmente gravi.
Di questi casi si occupa espressamente l’art. 125 della legge sull’espropriazione, definendo la via de echo con riferimento alle ipotesi in cui senza i requisiti sostanziali della dichiarazione di utilità pubblica o di interesse sociale, senza dichiarazione di necessità di occupazione e senza previo pagamento del deposito, l’amministrazione occupi la cosa oggetto di espropriazione. In questo caso, il soggetto interessato potrà ottenere la tutela possessoria.
Si tratta di una precisazione normativa necessaria giacché altrimenti si sarebbe dovuto applicare il divieto generale di ricorrere contro l’amministrazione mediante interdetti possessori. La norma tuttavia non esclude altre forme di tutela e in particolare il ricorso alla giurisdizione contenzioso amministrativa, compente – come si è detto – per espressa disposizione di legge anche in caso di via de echo.
Anche in caso si riscontri la via de echo, la restituzione in natura del bene illecitamente appreso è possibile solo sempre che lo stato di cose lo consentano in quanto l’opera pubblica non sia stata nel frattempo edificata.
Laddove invece tale restituzione non sia possibile, verrà liquidato un risarcimento costituita dal justiprecio al quale va aggiunta una percentuale del 25% per compensare il pregiudizio derivante dalla privazione illegittima della proprietà.
Di recente, però, la giurisprudenza ha affermato che nel caso di espropriazioni illecite debba riconoscersi la riparazione integrale del danno realmente causato e che quindi non occorra riferirsi ai più rigidi criteri per la determinazione del justiprecio ma direttamente al valore di mercato del bene.
A questa somma vanno poi aggiunti gli interessi legali a decorrere dalla data dell’occupazione del bene.
A proposito della questione della restituzione del bene e della riduzione in pristino dello stato dei luoghi, il Tribunal Supremo ha dichiarato, con sentenza del 6 novembre 2007, che qualora l’opera pubblica o di interesse pubblico sia già realizzata ed essa soddisfi l’interesse generale, non è ragionevole ordinare la riduzione in pristino.
In sostanza, il giudice deve apprezzare la situazione concreta e può sia ordinare la riduzione in pristino e la restituzione del bene in natura sia disporre, in alternativa, il pagamento di un indennizzo in sostituzione della restituzione del bene.
Il presupposto, in questo secondo caso, è l’impossibilità, accertata nel processo, di eseguire in natura la sentenza. Tuttavia, i motivi che possono determinare tale impossibilità – sia fisica che giuridica – possono essere vari: la circostanza che sono state costruite case che sono state vendute a terzi in buona fede, oppure che sono state destinate a fini o servizi di utilità pubblica. In questi casi, il giudice può accordare la sostituzione della restituzione del bene col pagamento dell’indennizzo, sempre che la decisione sia motivata e che non si tratti di mere difficoltà o molestie.
In sostanza, i giudici spagnoli semplicemente constatano che – come affermato dal Conejo de Estado nel 1962 – nel caso in cui la sentenza intervenga quando l’esecuzione dell’opera è già stata effettuata, essa si scontra con fatti consumati e inamovibili, rispetto ai quali l’unica tutela del’espropriato è quella risarcitoria (indemnizaciòn). Inoltre, in molti casi l’effetto della sentenza è solo quello di imporre all’amministrazione di rinnovare il procedimento.
Come si vede, la problematica che da noi ha dato vita all’istituto della acquisizione sanante, viene semplicemente risolta dai giudici spagnoli, come anche da quelli francesi, nell’ambito di definizione delle modalità di esecuzione della sentenza. E’ pertanto rimesso allo stesso giudice l’apprezzamento se in concreto sia possibile o meno la riduzione in pristino o il ristoro per equivalente, tenendo in debito conto anche l’interesse pubblico al permanere dell’opera pubblica. Non si ravvisano approfonditi tentativi di ricostruzione dogmatica circa la giustificazione del titolo di acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione, ma ci si limita al semplice rinvio al concetto di impossibilità della restituzione in natura.
La natura del sistema giurisdizionale spagnolo, nel quale il giudice amministrativo è solo un giudice specializzato, fa sì che non vi sia – come in molti altri paesi – differenza tra il giudice degli atti della procedura di esproprio e il giudice della determinazione dell’indennizzo, ma tutte le competenze sono concentrate in capo ai magistrati del contencioso administrativo, anche nel caso di via de echo.
Detto giudice è anche compente per tute le questioni di risarcimento per danni, connessi alla procedura di esproprio.
Non vi è dunque alcuno spazio lasciato al giudice civile e questa costituisce una peculiarità dell’ordinamento spagnolo rispetto agli altri ordinamenti in cui quasi sempre si ravvisa una sfera di competenza in capo al giudice civile, in particolare per quanto attiene alle controversie sulla determinazione dell’indennizzo.

4. L’espropriazione per pubblica utilità nel diritto inglese (“Compulsory purchase of land”). Prevista da numerose leggi speciali, l’espropriazione per pubblica utilità in Gran Bretagna è stata infine disciplinata in modo generale dal Acquisition of Land Act del 1981.
Questa legge prevede che l’acquisto coattivo di terra possa essere proposto da governi locali, dal governo nazionale amministrazioni varie e anche da società commerciali (esercenti servizi pubblici per esempio per l’acqua o l’energia elettrica), per la realizzazione di opere di interesse pubblico (infrastrutture, autostrade, ferrovie, ecc.). Spesso si tratta di opere approvate nei piani di sviluppo locali (development plans).
Tuttavia, va subito sottolineato che la procedura è sempre sottoposta ad un controllo accentrato a livello governativo, in quanto ogni procedimento deve essere autorizzato da un Ministro competente.
Addirittura in taluni casi particolari, è necessaria l’autorizzazione del Parlamento: ad esempio nei casi in cui l’area da espropriare appartenga ad un ente locale o faccia parte del patrimonio indisponibile (National trust), se si tratti di un luogo aperto e di uso comune, a meno che non venga assicurata la sostituzione con un altro spazio, infine se si tratti di siti di antichi monumenti o archeologici.
Venendo più in dettaglio, va detto che la procedura si articola in due fasi: quella di autorizzazione dell’esproprio e quello di determinazione della “compensation”, ovvero dell’indennizzo, con contestuale trasferimento del diritto di proprietà.
Il primo passo della fase autorizzatoria è – come si diceva – un “order” da parte della amministrazione procedente, il quale non ha effetti nei confronti del proprietario espropriato, e serve solo a dare avvio alla procedura. Esso deve contenere l’esatta indicazione del terreno da espropriare e va pubblicato sui giornali locali e notificato a ciascuno dei proprietari. Vanno quindi lasciati almeno 21 giorni per la formulazione di eventuali obiezioni.
Se nessuno dei proprietari formula obiezioni, l’ordine viene confermato dal Ministro competente; se anche uno solo dei proprietari obietta, va fissata un’audizione (hearing) con l’autorità espropriante e i proprietari, oppure viene convocata una “public inquiry” alla quale tutte le persone interessate possono partecipare. La public inquiry si svolge dinanzi ad un ispettore nominato dal ministro, secondo norme approvate nel 2007, the Compulsory Purchase (Inquiries Procedure) Rules. Si tratta di un tecnico, un ingegnere o architetto. Le parti devono portare le loro prove e l’ispettore più anche effettuare visite sul sito. E’ tuttavia anche possibile, con l’accodo delle parti, una procedura scritta.
Si apre quindi una fase di negoziazione, in cui l’autorità espropriante cerca di tener conto delle obiezioni mosse.
Il Ministro, quindi, deve decidere se confermare l’ordine, tenendo conto delle obiezioni mosse e dei risultati dell’udienza o nell’incontro pubblico e del report dell’ispettore, dal quale può in teoria anche discostarsi.
La conferma ministeriale, che deve essere notificata agli interessati e motivata, segna la fine della fase di autorizzazione.
L’efficacia di questa autorizzazione dura tre anni, decorsi i quali il potere di esproprio si estingue. Spesso tuttavia le Corti impongono tempi molto più stretti ritenendo che un ingiustificato ritardo nel completamento della procedura di esproprio possa essere inteso come abbandono della procedura, con conseguente perdita del potere di eseguire l’esproprio.
Inoltre, in caso di ritardo, il proprietario può compulsare il soggetto procedente ad agire e può chiedere il ristoro dei danni da ritardo, se nel frattempo ha subito perdite.
Entro i tre anni, o anche in termini inferiori, l’amministrazione espropriante deve giungere ad un accordo sulla somma da pagare come compensazione dell’acquisto coattivo della proprietà.
La conferma ministeriale del CPO, è sottoposto a judicial review secondo un regime speciale e più restrittivo rispetto a tutte le altre ipotesi di judicial review.
Esso infatti deve essere impugnato entro 6 settimane (anziché negli ordinari 3 mesi) dalla pubblicazione dell’atto di conferma e può essere contestato solo se esorbita dai poteri attribuiti dalla legge sull’acquisizione dei suoli (“is not within the powers of this Act”) oppure per violazione di prescrizioni contenute nella stessa legge (“any requirement of this act has not been complied with”).
Il ricorso va indirizzato alla Hight Court, nell’ambito della quale ora è istituita una sezione specializzata che si occupa solo di judicial review (Administrative court), la quale può sospendere cautelarmente l’efficacia delle operazioni fino a conclusione del procedimento.
La sospensione cautelare è di fatto concessa molto raramente. Tuttavia ciò nonostante le amministrazioni di norma non procedono nelle operazioni di esproprio temendo che l’atto possa essere annullato e che siano proposte eventuali azioni di danno. Wade[2] sostiene quindi che via sia in sostanza una “sospensione virtuale”.
La Corte, se verifica che l’atto effettivamente esorbita dai poteri attribuiti dalla legge o che gli interessi del ricorrente sono stati sostanzialmente pregiudicati, annulla l’atto o in toto o limitatamente alla parte di esso che lede la proprietà del ricorrente.
In sostanzia si tratta di un controllo di mera legalità (statutory review), in quanto solo questo tipo di violazioni di legge possono essere fatte valere.
Si discute molto per stabilire quali siano in concreto queste violazioni di legge che possono esser fatte valere: si tratta in primo luogo del classico atto “untra vires” e in secondo luogo di minori irregolarità procedurali.
In pratica, il giudice valuterà:
1) se l’atto è ultra vires, ovvero esorbita i limiti del potere attributo dalla legge;
2) se sono state commesse violazioni procedurali;
3) se l’ispettore o il ministro non hanno assunto una corretta decisione, in quanto non ci sono prove a supporto della decisione intrapresa o sono state prese in considerazioni ragioni irrilevanti e trascurati profili di rilievo.
Naturalmente anche l’autorità espropriante potrà impugnare, per gli stessi motivi, un eventuale atto di rifiuto di conferma.
Dopo la fase di autorizzazione, per giungere al trasferimento del bene, l’autorità procedente può seguire due procedure: quella del Notice to treat o quella del General vesting order. E’ tuttavia possibile anche iniziare con la procedura del Notice to treat e poi spostarsi su quella del General vesting order.
Secondo la prima procedura, va effettuata, da parte dell’amministrazione espropriante, una diffida a trattare per la determinazione dell’indennizzo e per il trasferimento del bene (“notice to treat”). L’autorità espropriante può anche decidere di tirarsi indietro entro 6 settimane, se ritiene che il valore del terreno sia troppo elevato. A seguito dell’avvio di queste trattative si può addivenire, con l’accordo del proprietario, ad un vero e proprio contratto di vendita.
Il proprietario deve però dimostrare il proprio titolo e trasferire la proprietà del bene.
Se non si addiviene ad alcun accordo, la procedura continua per la determinazione della “compensation” dianzi al giudice. Le relative controversie sono si competenza dei Land Tribunals. L’espropriante può pagare la somma determinata anche direttamente dinanzi al giudice, se il proprietario rifiuta di accettarla, ottenendo un documento unilaterale di compravendita con il quale la proprietà viene definitivamente acquisita dall’espropriante.
Essa deve essere determinata in base al valore di mercato, in applicazione del principio di equivalenza l’espropriato ha diritto a mantenere la sua situazione inalterata, senza avvantaggiarsi e senza essere danneggiato dalla espropriazione. In casi particolari, dove non vi è un mercato, il valore va determinato con riferimento al costo di acquisto di un terreno equivalente altrove. La compensation può anche essere effettuata in natura ed essere costituita ad un altro terreno.
E’ importante sottolineare che sull’espropriato grava l’obbligo di mitigare gli effetti economici negativi della procedura espropriativa, altrimenti essi non gli verranno riconosciuti.
In aggiunta al valore del bene verranno riconosciuti i danni morali, ovvero il disturbo e il ricorso ad una procedura forzosa. Si tratta in genere di un incremento del 10 per cento.
Il valore del bene va determinato comunque con riferimento al momento in cui vi è il trasferimento del possesso.
Dopo il notice to treat, l’autorità espropriante può comunicare un “notice to entry”, nel quale rende nota la data in cui prenderà possesso del fondo (entro tre giorni dalla notifica).
In ogni caso, l’acquisto del titolo di proprietà avverrà solo all’esito del giudizio dinanzi ai Land Tribunals o mediante accordo.
La procedura alternativa è quella della “General Vesting declaration”, che è una procedura autoritativa che consente non solo l’immissione in possesso del bene da parte dell’autorità espropriante ma anche il trasferimento coattivo della proprietà prima ancora che la compensation venga pagata, acquisto che si verifica non prima del il 28esimo giorno dalla comunicazione dell’atto. Si tratta di un procedimento di urgenza. Essa va preceduta da una notifica preliminare al proprietario interessato, da effettuarsi entro due mesi dalla conferma dell’order con compulsory purschase. Una volta effettuata la General vesting declaration, il diritto di proprietà si converte nel diritto alla compensation.
Secondo una circolare governativa, la General vesting declaration va comunque effettuata al massimo entro tre anni dalla confirmation del compulsory purschase order.

5. L’espropriazione per pubblica utilità in Germania.
La Costituzione tedesca, all’art. 14, al comma 3, stabilisce che l’espropriazione può essere solo consentita per il pubblico bene. Essa può solo essere ordinata per gli scopi previsti dalla legge che determini anche la natura e la quantità dell’indennizzo. Questo deve essere determinato stabilendo un equo bilanciamento trail pubblico interesse e l’interesse dei soggetti lesi. In caso di controversie circa l’ammontare del compenso, può essere proposto ricorso dinanzi alle corti ordinarie.
Ci sono molte leggi che legittimano l’espropriazione sia a livello nazionale che degli Stati federali.
In genere si tratta di leggi sulle infrastrutture (nuove strane, autostrade, ferrovie, aeroporti, reti elettriche, impianti nucleari, ecc.) ma ci sono anche leggi che consentono l’espropriazione per altre ragioni, ad esempio per la protezione della natura e del paesaggio, per la protezione di monumenti, dell’acqua o per la realizzazione di opere pubbliche previste dai piani urbanistici e di sviluppo.
Ci sono più di venti leggi a livello federale e nazionale in materia di espropriazione. Tuttavia i principi sono comuni.
In primo luogo occorre una causa di pubblica utilità, ovvero per il pubblico bene, normalmente contenuta nei piani urbanistici o di sviluppo[3].
Viene poi in rilievo la c.d. clausola di sussidiarietà, che impone all’amministrazione di tentare di ottenere l’acquisto della proprietà in altri modi prima di ricorrere all’espropriazione (mediante un accordo o anche una riallocazione del terreno). In sostanza, l’amministrazione deve provare di non essere riuscita ad ottenere il terreno in altro modo.
L’amministrazione deve inoltre dimostrare di non poter perseguire la finalità pubblica con misure meno invasive della proprietà, ad esempio espropriando solo una parte del terreno o mediante l’imposizione di servitù.
Pertanto, in primo luogo l’autorità espropriante deve presentare una “ragionevole offerta” al proprietario.
Si tratta di un passaggio di enorme importanza: infatti se questa offerta è effettivamente ragionevole, e tuttavia non viene accettata, essa costituirà un limite per la quantificazione dell’indennizzo ed eventuali incrementi di valore del bene intervenuti successivamente saranno irrilevanti. In questo modo vengono scoraggiate tattiche dilatorie.
Se invece il tribunale riconoscerà che l’offerta non era ragionevole, la procedura espropriativa non potrà proseguire se non a seguito della presentazione di una nuova “ragionevole offerta”.
L’autorità espropriante, inoltre, deve dimostrare in termini di capacità economica e tecnica di essere in grado, in tempi rapidi, di realizzare l’opera di pubblica utilità.
Anche soggetti privati possono farsi promotori di espropriazioni purché agiscano per fini di pubblica utilità (si pensi alle scuole, agli ospedali, alla società esercenti servizi pubblici, ecc.).
Nel caso Boxberg del 1987, la Corte costituzionale Federale ha statuito che l’aumento dei posti di lavoro e lo sviluppo economico sono solo un bene pubblico indiretto, essi pertanto non possono costituire una causa di pubblica utilità ai fini di attivare una procedura espropriativa. Questo orientamento è stato poi confermato.
La procedura di esproprioprevede che l’autorità competente sia quella al più alto livello. Essa deve garantire una giusta procedura e un giusto indennizzo. E’ infatti in posizione di indipendenza rispetto all’amministrazione espropriante.
Le fasi della procedura prevedono:
1) una pre – negoziazione, che si apre con la ragionevole offerta di pagamento;
2) una procedura amministrativa preliminare, in cui l’autorità responsabile verifica i requisiti per iniziare la procedura vera e propria; in questa fase, viene nominato un collegio di esperti per valutare la congruità della ragionevole offerta e per determinare il valore del bene. Anche durante questa fase la procedura generalmente si conclude con l’accordo delle parti.
3) la procedura ufficiale, che si apre con una audizione delle parti. Esso si apre con un avviso pubblico dell’avvio della procedura. Anche in questa fase di tenta sempre di raggiungere un accordo tra le parti, le quali possono anche accordarsi solo sul trasferimento di proprietà e non anche sulla determinazione dell’indennizzo.
In effetti si calcola che solo il 10 per cento dei casi non si definiscono in via amichevole.
In questi casi, l’autorità espropriante dispone l’espropriazione e determina autonomamente l’indennizzo.
Spesso, sulla base dell’urgenza, il richiedente può essere immesso nel possesso dell’area prima della conclusione della procedura. In questo caso, egli deve previamente versare la somma offerta come “offerta ragionevole” nella mani dell’autorità procedente.
La quantificazione dell’indennizzo, secondo le linee giuda entrate in vigore nel 2008, deve contemperare il privato e pubblico interesse, ma deve comunque fondarsi sul principio di equivalenza, per cui l’espropriato deve essere messo in grado di acquistare un terreno della stessa qualità e caratteristiche. La determinazione del valore del bene secondo i prezzi di mercato viene affidato a un comitato di esperti, riconosciuto in modo ufficiale, e la valutazione è fatta secondo criteri standard. La data per la determinazione del valore è quella dell’atto di trasferimento della proprietà o – se vi è stata immissione anticipata nel possesso – quella dello spossessamento.
Vanno inoltre computati eventuali ulteriori danni: per esempio dovuti al frazionamento del terreno, perdita di profitti e costi per il dislocamento dell’attività in altro sito, perdita della clientela ecc.
L’indennizzo può anche essere disposto in natura o mediante il riconoscimento di altri diritti.
Non sono previsti specifici limiti temporali in cui la procedura deve concludersi, ma si richiede che la procedura sia la più rapida possibile.
E’ tuttavia prevista la possibilità di revocare l’esproprio se il beneficiario non effettua i pagamenti entro un mese da quando la decisione dell’amministrazione procedente che determina l’indennizzo è stata assunta.
Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale, come in Italia, le controversie relative alla determinazione dell’indennizzo spettano ai giudici ordinari mentre l’impugnazione dell’atto di esproprio è di competenza del giudice amministrativo.
La Corte europea dei diritti dell’uomo si è occupata di recente del diritto tedesco in materia di esproprio in relazione ad un caso particolare, concernente l’esproprio senza indennizzo dei c.d. “nuovi contadini” della ex Germania dell’est, i quali erano stati assegnatari di terre a seguito della riforma agraria durante il regime comunista. Una legge tedesca, adottata dopo la riunificazione (1992) aveva statuito che i Land potessero espropriare senza indennizzo queste terre a meno che gli attuali proprietari, eredi dei “nuovi contadini”, non svolgessero più attività agricola.
La Corte, ribaltando il giudizio, della Camera del 22.2.2004, nella sent. della Grande Camera del 30 giugno 2005 (Jahn e altri c. Germania), ha ritenuto che ricorressero nel caso di specie quelle eccezionali circostanze che giustificano l’esproprio senza indennizzo, trattandosi di regolamentare il passaggio dall’economia socialista al regime di libero mercato.
In sostanza la Corte ha ritenuto che vi fosse il fondamento normativo, costituito da norme chiare e compatibili con la Cost. tedesca, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale federale. Che vi fosse lo scopo legittimo di riportare chiarezza nei rapporti proprietari a seguito della riforma agraria socialista, richiamando a questo scopo la propria giurisprudenza che riconosce un amplissimo margine di apprezzamento discrezionale allo Stato nazionale in caso di adozione di particolari misure di pubblico interesse (caso Lithgow e altri c. Regno Unito, 8 luglio 1986, concernente la nazionalizzazione delle industrie navali. In quell’occasione, la Corte aveva ritenuto non illegittima la previsione di un indennizzo inferiore al valore di mercato).
I commentatori hanno criticato questa pronuncia in quanto in altri analoghi casi ( Ex re della Grecia c. Grecia 23 novembre 2000, in relazione alla transizione tra la monarchia e la repubblica in Grecia, e James e altri c. Regno Unito del 21.2.1986), l’obbligo di un qualche indennizzo, anche se non necessariamente parametrato al valore di mercato del bene, era stato affermato. Si è inoltre constato che la legge tedesca, nel sottrarre la proprietà agli eredi dei “nuovi contadini” aveva privato di effetti una legge del 1990, volta proprio, all’indomani della caduta del muro, a favorire la transizione verso il libero mercato[4].

6. La disciplina dell’espropriazione nei Paesi dell’est.
La questioni relative alla nazionalizzazione della proprietà durante il regime sovietico sono negli ultimi anni all’attenzione della Corte europea dei diritti dell’uomo. Essi infatti sono menzionati nel Rapporto annuale del comitato dei ministri sull’esecuzione delle sentenze della CEDU del 2011 e del 2012.
Negli anni successivi alla Seconda Guerra mondiale, i regimi comunisti di numerosi Paesi dell’Europa centrale ed orientale nazionalizzarono ed espropriarono massicciamente gli immobili nonché le strutture industriali, bancarie, commerciali e, ad eccezione della Polonia, agricole.
All’inizio degli anni 1990, in molti di questi Paesi, furono adottate misure di restituzione agli originari proprietari ( o loro eredi). Le modalità e l’ampiezza delle restituzioni differivano e si è osservata una grande diversità nelle forme risarcitorie definite dai vari Stati.
Alcuni Stati non hanno proprio adottato misure legislative riguardanti la restituzione o l’indennizzo dei beni nazionalizzati o confiscati (Azerbaijan, Bosnia-Erzegovina e Georgia).
Anche la legislazione polacca non prevede la restituzione o l’indennizzo generale dei beni confiscati o nazionalizzati.
La legislazione ungherese sulla compensazione parziale dei danni causati dallo Stato ai beni dei cittadini prevede invece un indennizzo sotto forma di una somma di denaro o di cedola di compensazione. La legge stabilisce anche un tetto massimo.
La maggior parte dei Paesi interessati, comunque, limitano il diritto alla restituzione o all’indennizzo a certe categorie di beni o persone. Alcuni Stati fissano nella loro legislazione dei termini, talvolta molto brevi, per presentare le domande di restituzione.
In ogni caso, la restituzione non è un diritto assoluto e può essere sottoposta a numerose condizioni o limitazioni, Lo stesso vale per il diritto ad un indennizzo.
Parecchi paesi hanno scelto un indennizzo sotto forma di un bene equivalente, della stessa natura del bene nazionalizzato o confiscato (Albania, Germania, Bulgaria, ex-Repubblica Jugoslava di Macedonia e Montenegro).
Qualora lo scambio sia impossibile, le legislazioni prevedono la facoltà di rendere un bene di un’altra natura, una somma di denaro, dei buoni di compensazione (Bulgaria e Ungheria), dei titoli o delle obbligazioni di Stato (ex-Repubblica Jugoslava di Macedonia, Slovenia) o delle partecipazioni in una impresa pubblica (Albania e Bulgaria).
Il calcolo dell’importo dell’indennizzo versato si basa principalmente sul valore di mercato del bene al momento della decisione di restituzione o di indennizzo (Albania, Lituania, Moldova, Montenegro, Polonia e Serbia), o al momento della confisca (ex Repubblica Jugoslava di Macedonia) o in base a come viene fissato da una legge.
Nel fissare l’importo dell’indennizzo possono anche intervenire altri fattori. Per esempio, in Germania si tiene conto del valore del bene prima dell’espropriazione, che sarà moltiplicato per un coefficiente previsto dalla legge.
Alcune legislazioni fissano dei limiti massimi per l’indennizzo (Germania, Russia, Ucraina) o dei versamenti scaglionati (Moldova).
In questo quadro, numerose sono le recenti pronunce della CEDU in materia.
In particolare, la Romania è stata ritenuta responsabile per non aver posto in essere idonei strumenti giudiziari o amministrativi per garantire la restituzione delle proprietà nazionalizzate agli eredi o il pagamento di un indennizzo in sostituzione di esse (Caso pilota: Maria Atanasiu e altri c. Romania 12 ottobre 2010).
In Lituania, le restituzioni ai precedenti proprietari e loro eredi si stanno effettuando scrupolosamente. Si è verificata invece una forma di esproprio a Vilnus contro le comunità nomadi, di nazionalità rumena, sulla base dell’assunto che non avevano titolo legittimo di proprietà. Analoghe misure sono state prese contro le comunità nomadi in Polonia e in Bulgaria.
In Lettonia, una legge del 1991 prevede che gli originari proprietari espropriati sotto il regime socialista, nel caso in cui sulle loro terre siano state nel frattempo edificate nuove costruzioni, possono o chiedere la restituzione del titolo di proprietà e quindi far pagare un canone di locazione ai proprietari delle costruzioni; o chiedere l’assegnazione di un altro terreno di simile valore, situato nelle vicinanze; oppure possono chiedere di essere indennizzato.
Leggi speciali, tuttavia, come ad esempio quella per la costruzione del porto di Riga, consentono un indennizzo inferiore al valore di mercato, generalmente corrisposto, pari al valore catastale.
Proprio questo caso è stato portato all’attenzione della CEDU (caso Vistins and Perepjolkins c. Lettonia 25 ottobre 2012).
La Corte, ritenendo che il caso fosse diverso dal caso Jahan e altric c. Germania, ma pur riconoscendo la possibilità di corrispondere un indennizzo inferiore al valore venale, tenuto conto della denazionalizzazione e dei particolari eventi sociali dovuti alla trasformazione dal regime comunista a quello di mercato libero, ha tuttavia ritenuto che la corresponsione del mero valore catastale fosse insufficiente, in quanto eccessivamente sproporzionato rispetto al valore di mercato delle terre. In sostanza, la Corte ha ritenuto che lo Stato lettone avesse superato il margine di discrezionalità che gli era riconosciuto in ragione delle particolari circostanze politiche e sociali.
Queste problematiche si rinvengono un po’ in tutti i Paesi dell’Europa dell’Est, in relazione agli espropri del regime comunista, e in Croazia, a causa dei massicci trasferimenti di popolazione serba a seguito della guerra.
La conseguenza è che nelle legislazioni nazionali di questi Stati, di recente adottate, è data molta attenzione ai temi dell’espropriazione e molte garanzie sono assicurate ai proprietari espropriati. Esse sono piuttosto simili alla disciplina tedesca, ad eccezione del profilo della determinazione dell’indennizzo che, a differenza di quanto prevede la costituzione tedesca, deve essere sempre parametrato al valore di mercato. D’altro canto, anche la legislazione tedesca – come si è visto – pur non professando tale principio in Costituzione, in pratica perviene a questo risultato.
La protezione del diritto di proprietà e la disciplina dell’espropriazione è in genere contenuta nelle carte costituzionali di questi Stati.
In Polonia e in Bulgaria, la costituzione prevede non solo che l’espropriazione debba essere giustificata da un pubblico interesse ma che essa debba costituire l’unico mezzo possibile per raggiungere lo specifico interesse pubblico perseguito (clausola di sussidiarietà).
L’obiettivo nelle varie legislazioni è in primo luogo cercare una soluzione amichevole, che eviti la procedura espropriativa.
Sia in Polonia che in Bulgaria e in Lituania, Croazia, Georgia, la nozione di “pubblico interesse” viene esplicita dalla legge in un elenco di ipotesi che costituiscono valide ragioni di esproprio, da vanno dalla realizzazione delle infrastrutture e delle reti, alla protezione dell’ambiente e del Paesaggio, fino alla realizzazione di opere pubbliche locali (scuole, ospedali, strade, ecc.) si tratta comunque di un elenco non esaustivo.
In Polonia, Bulgaria, Lituania, Croazia, Lettonia, l’indennizzo è quantificato con riferimento al valore di mercato e deve essere valutato da esperti. Se il prezzo di mercato non può essere determinato, si deve far riferimento al valore di un lotto di terreno con simili caratteristiche (principio dell’equivalenza). Deve anche essere risarcita la perdita economica per lo spostamento.
Il valore deve essere determinato con riferimento all’epoca in cui l’esproprio è stato effettuato.
La Croazia tuttavia non garantiva un indennizzo nel caso in cui vi fossediminuzione di valore delle aree limitrofe proprio a causa della intervenuta espropriazione e dell’opera pubblica da costruire. Per questo è stata sanzionata dalla CEDU (Bistrovic c. Croazia).
In tutti questi Stati, l’indennizzo oltre che monetario può essere costituito da un diverso territorio, situato nella stessa zona e di identiche dimensioni.
La legge polacca prevede un incremento del 5% dell’indennizzo se il proprietario trasferisce la proprietà entro 30 giorni dalla adozione del provvedimento di esproprio.
Il Lituania e in Lettonia, in particolare, il provvedimento di esproprio e l’ammontare dell’indennizzo devono essere confermati da un giudice prima di diventare effettivi. In pratica, è l’autorità che chiede l’esproprio che deve rivolgersi al giudice entro tre mesi dalla determinazione della autorità nazionale per le espropriazioni, al fine di ottenere la conferma del provvedimento di esproprio. Questo consente al proprietario di contestare anche la validità della procedura e l’ammontare dell’indennizzo in una fase molto precoce.
In Bulgaria, la legge prevede che la procedura di esproprio deve iniziare entro 5 anni dall’approvazione del piano urbanistico che prevede l’opera pubblica o entro 10 anni dall’approvazione del piano di dettaglio.
Se dopo tre anni dal provvedimento di esproprio l’area non è stata usata per la finalità per la quale essa è stata espropriata, l’ex proprietario può chiedere al giudice amministravo la restituzione del terreno e il pagamento dei danni.
Va tuttavia detto che in pratica il ricorso alle procedure di esproprio da parte dei Paesi dell’est è piuttosto raro. Inoltre, a volte l’apparente alto livello di garanzie non si realizza in pratica in una tutela effettiva. Ad esempio, sembra che in Georgia vi sono state del 2010-2011 molti espropri illegali di aree turistiche sul Mar Nero, senza indennizzo. I proprietari tuttavia non hanno potuto reagire a causa dell’alto costo della tassa per proporre ricorso e dei brevissimi termini (30 giorni).

7. Conclusioni.
La rassegna sopra effettuata delle procedure di esproprio nei vari ordinamenti europei mette in luce l’esistenza di molti aspetti comuni e di alcuni tratti – ai quali si è già fatto cenno all’inizio di questo studio – differenti: in particolare, il generalizzato riconoscimento di un indennizzo pari al valore di mercato del bene e il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria – spesso – già nella fase del procedimento, soprattutto per la determinazione dell’ammontare dell’indennizzo, a garanzia dell’effettivo ristoro dei proprietari incisi dal procedimento.
Va inoltre detto che in alcuni Paesi (Gran Bretagna) il sistema stesso scoraggia la possibilità di fenomeni di espropriazione indiretta in quanto l’immissione in possesso del viene subordinata alla definizione della procedura in via amichevole o alla risoluzione definitiva della controversia giudiziale.
Inoltre, grande attenzione è quasi ovunque riservata alla predisposizione di strumenti per favorire la definizione in via amichevole della procedura di esproprio. In particolare, in Germania, come si è detto, solo il 10% dei casi non si definiscono in via amichevole e sfociano in un contenzioso.
E’ emerso, infine, che sono piuttosto rari i casi in cui altri Paesi oltre l’Italia hanno subito condanne per il fenomeno della espropriazione indiretta e che l’attenzione della Corte EDU si è concentrata di recente più che altro sulle restituzioni delle proprietà oggetto di nazionalizzazione nel precedente regime sovietico, nei Paesi dell’Est europeo.
Per rispondere dunque alle iniziali domande da cui ha preso le mosse questa ricerca, può dirsi che, in conclusione, è certo che vi sono ragioni di ordine sistematico, prima fra tutte quella dell’ammontare dell’indennizzo, fino a poco tempo fa inferiore al valore di mercato del bene, che hanno determinato da noi le numerose azioni, e quindi le conseguenti condanne da parte della CEDU nei confronti dell’Italia per la c.d. espropriazione indiretta .
Quello che si è detto sopra però chiarisce come la questione della espropriazione di fatto (voi de fait o via de eho) sia trattata in modo sostanzialmente non dissimile almeno anche da Spagna e Francia, le quali, senza teorizzare esplicitamente l’espropriazione indiretta, anzi formalmente ripudiandola, giungono poi in sostanza agli stessi risultati. La questione della regolarizzazione dell’espropriazione, particolarmente enfatizzata dalla giurisprudenza francese, o della rinnovazione del procedimento, prospettata in alcune pronunce dal giudice spagnolo, non sembra inoltre così sostanzialmente lontane, quanto a finalità perseguite, dalla nostra – pur tanto criticata – “acquisizione sanante”.
Né Francia né Spagna, tuttavia, hanno subito condanne per tali prassi da parte della CEDU, come è avvenuto invece per l’Italia.
In sostanza, quello che è emerso, è che la misura restitutoria del terreno illegittimamente espropriato appare veramente rara in tutti gli altri ordinamenti e comunque recessiva di fronte all’interesse pubblico al mantenimento dell’opera pubblica, sia pure indebitamente realizzata. Ampio spazio viene invece ovunque riservato alle misure risarcitorie, talvolta comprensive anche del danno da “disturbo” o del danno morale ovvero da uno speciale indennizzo per la privazione illegittima della proprietà, a tutela delle posizioni dei privati lesi della loro situazione proprietaria.
In questo quadro, ci si può chiedere allora se davvero solo noi meritavamo tutte condanne che ci sono state inflitte della CEDU o se non si sia trattato invece di un problema di “prospettazione” della questione nei giudizi coinvolgenti l’Italia, problema probabilmente aggravato dalle difficoltà di comprensione delle nostre categorie giuridiche, nate in un sistema retto da un riparto di giurisdizione fondato sul binomio carenza di potere – cattivo esercizio del potere. così come interpretate dalle pronunce della Cassazione in materia.
In sostanza, sembrerebbe che la questione, tanto enfatizzata, dalla Corte EDU circa la carenza di “base legale” nella espropriazione indiretta, sia stata posta dinanzi ai giudici europei con tanta chiarezza solo nei giudizi concernenti l‘Italia.
Viene dunque da chiedersi – è una provocazione – se non sia stata propria la nostra raffinatezza giuridica nella elaborazione della teoria della appropriazione acquisitiva, e la chiarezza con cui abbiano affermato le nostre tesi, a far sì che la CEDU solo nei nostri confronti si sia accanita.

Bibliografia essenziale.

Raul C. Van Caenegem, I sistemi giuridici europei, Bologna, 2002

D. Diego Córdoba Castroverde, Reparación de los perjuicios derivados de una expropiación ilegítima, Revista de Jurisprudencia“, numero 1, 1-4- 2013.

M. D’Alberti, Diritto amminstrativo comparator, Bologna, 1992.

Ulrike Deutsch, Expropriation without Compensation – the European Court of Human Rights sanctions German Legislation expropriating the Heirs of “New Farmers”, inGerman Law Journal Vol. 06 No. 10, in www.germanlawjournal.com

Giulio Napolitano (a cura di) Diritto ammnistrativo comparato, Milano, 2007.

Winrich Voss, Compulsory Purchase in Poland, Norway and Germany – Part Germany, TS 3F – Compulsory Purchase and Compensation I

Sir William Wade, Administrative law, Oxford, 1994.

Documenti:

Compulsory Purchase (Vesting Declarations) Act 1981

Land Expropriation in Europe, Legal Memorandum, January 2013

Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (LEF).

Juris classeur, fasc._ 400.10, Expropriation – Regine general et object de la procedure, 24.10.2010.

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[1] Relazione tenuta a Reggio Calabria, 11-12 ottobre 2013, nell’ambito del convegno “Espropriazione per pubblica utilità”
[2] Sir William Wade, Administrative law, Oxford, 1994, 756.
[3] Winrich Voss, Compulsory Purchase in Poland, Norway and Germany – Part Germany, TS 3F – Compulsory Purchase and Compensation I.

[4] Ulrike Deutsch, Expropriation without Compensation – the European Court of Human Rights sanctions German Legislation expropriating the Heirs of “New Farmers”, inGerman Law Journal Vol. 06 No. 10, in www.germanlawjournal.com

(pubblicato il 5.6.2014)

Note

L'articolo L’espropriazione per pubblica utilità in Europa, alla luce della Convenzione europea dei diritti dell’uomo: esperienze nazionali a confronto [1] proviene da Giustamm.

1. Con questa “sentenza-manifesto”, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito, con ulteriori e più ampie argomentazioni, le tesi già espresse dalle A.P. n. 9[1] e 10 del 2007[2] in materia di giurisdizione sui comportamenti amministrativi, ma ha anche preso posizione, con un lunghissimo obiter dictum, sul tema della pregiudizialità amministrativa, nonostante di preventiva impugnazione di un provvedimento amministrativo non si trattasse nella fattispecie esaminata, avente ad oggetto – come l’AP n. 9/2007- un’ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità venuta a scadenza prima dell’emanazione del decreto di esproprio.
Come si ricorderà, la decisione n. 9 del 2007 aveva infatti affermato che non vi era ragione di porre il problema della pregiudiziale amministrativa, poiché il danno giuridicamente rilevante in capo al ricorrente derivava dalla irreversibile trasformazione e dalla mancata pronuncia del provvedimento traslativo e non da un provvedimento illegittimo.
Nella sentenza in commento, invece, la questione della pregiudiziale amministrativa è stata volutamente trattata in quanto connessa alle questioni di giurisdizione esaminate, evidentemente al fine di prendere una posizione a fronte delle reiterate recenti pronunce delle sezioni unite della Cassazione in materia e in particolare in relazione alle note ordinanze delle Sezioni unite civili, 13 giugno 2006, n. 1359 e 13660[3].

2. Per quanto attiene alla ormai nota questione del riparto di giurisdizione in materia di comportamenti della p.a., la sentenza in esame ha in primo luogo delineato il nuovo assetto del riparto alla luce della recente legislazione e delle pronunce della Corte costituzionale intervenute sulle nuove norme e ha poi evidenziato come in questo nuovo quadro, si sono posti ulteriori questioni sostanziali e procedurali circa l’estensione della giurisdizione esclusiva e i poteri del giudice amministrativo, questioni segnate dal contrasto, spesso piuttosto acceso, con le sezioni unite della Cassazione.
A questo proposito, la Plenaria ha in primo luogo svolto una circostanziata critica della nozione di diritti soggettivi “a nucleo rigido”, o incomprimibili, e pertanto sempre e comunque riservati alla cognizione del giudice ordinario, ancorché in materia di giurisdizione esclusiva, alla luce della giurisprudenza costituzionale.
Ci si riferisce alla tesi, sostenuta dalla Cassazione[4] secondo cui spetta al g.o. esaminare la controversia promossa nei confronti della P.A., allorché se ne invochi la responsabilità per lesione di diritti fondamentali, quale quello alla salute, a nulla rilevando che tale lesione sia derivata dall’adozione di un provvedimento amministrativo. Secondo la Cassazione, in forza dell’articolo 32 della Costituzione, il quale possiede natura direttamente precettiva nei rapporti tra privati, il diritto alla salute – inteso come complessivo benessere non solo fisico ma anche psichico del cittadino – ha carattere assoluto e intangibile: insopprimibile nel suo “nocciolo duro”, sottolinea la Suprema corte, quali che siano le ipoteticamente confliggenti esigenze della collettività (salvo l’eventuale bilanciamento con ulteriori diritti di rango costituzionale).
Tale impostazione – sottolinea la Plenaria – è stata tuttavia sconfessata dalla Corte costituzionale[5], la quale ha chiarito che non è in contrasto con la Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo coinvolgenti diritti fondamentali qualora venga in rilievo un’attività amministrativa posa in essere nell’ambito di un procedimento. Secondo la Corte costituzionale, infatti, non esiste alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti. Il giudice ordinario, infatti, conosce sé dei diritti fondamentali, ma quando vengano in considerazione meri comportamenti della pubblica amministrazione e non quando si tratti di specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente e si lamenti una lesione di diritti fondamentali in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione (sent. nn. 204 del 2004 e 191 del 2006).
Lo stesso legislatore, d’altro canto, prevede in materia cautelare ( art. 21, comma 8 l. 1034/1971)che il giudice amministrativo possa occuparsi di “interessi essenziali della persona”, quali il diritto alla salute, all’ambiente ecc.
La Plenaria ha infine sottolineato che la stessa giurisprudenza costituzionale ha ribadito, a proposito della questione della c.d. traslatio judicii[6], “l’unitarietà, quoad effectum, della giurisdizione, attribuita sì a giudici diversi, ma di uguale dignità, muniti di analoghi poteri ugualmente compiuti ai fini della completezza delle tutele di merito loro commesse, ugualmente intesi ad attuare i precetti degli artt. 24 e 111 Cost.”.
Secondo la Plenaria, dunque, in questo quadro non è sostenibile la tesi della Cassazione per cui dei c.d. diritti soggettivi incomprimibili possa occuparsi solo il giudice ordinario, anche se vengano in esame procedimenti o provvedimenti amministrativi e si verta in materia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del g.a.
La circostanza, che a fronte di tali diritti la p.a. non abbia il potere di degradazione, infatti, non significa che gli atti amministrativi che su di essi incidano non siano adottati dalla p.a. nelle vesti di autorità e dunque in un rapporto di diritto pubblico.

3. Anche sulla nozione di collegamento con l’esercizio del potere, criterio delineato dalla Corte costituzionale con le note sentenze sopra citate per distinguere tra comportamenti amministrativi, rimessi al giudice amministrativo in sede esclusiva, e comportamenti meri di competenza del giudice ordinario, la pronuncia in commento ha offerto spunti interessanti, puntualizzando le radicali differenze di prospettiva rispetto alle recenti pronunce delle sezioni unite della Cassazione.
Il collegamento con l’esercizio del potere viene ravvisato dalla Plenaria quando si riscontri “un oggettivo, e non meramente intenzionale, svolgersi di un’attività amministrativa costituente esercizio di un potere astrattamente riconosciuto alla pubblica amministrazione o ai soggetti ad essa equiparati.”
Del tutto irrilevante, pertanto, è la legittimità dell’esercizio del potere ovvero la gravità della violazione così come ininfluente appare la natura più o meno rigida della situazione soggettiva tutelata.
Ciò che conta, invece, è che emerga “un agire causalmente riferibile ad una funzione che per legge appartenga all’amministrazione agente e che per legge questa sia autorizzata a svolgere e che, in concreto, risulti svolta.”
La sentenza in commento sottolinea inoltre, al fine di distinguere le ipotesi in cui vi sia un semplice generico pubblico interesse da quelle in cui si evidenzi un effettivo collegamento con l’esercizio del potere, che non deve farsi riferimento alle “intenzioni e dalla generiche dichiarazioni del soggetto pubblico agente” ma alle “oggettive vicende procedimentali che, mentre nella grande maggioranza dei casi precedono ed accompagnano il fenomeno comportamentale, testimoniano esse, oggettivamente, della rilevanza e della finalità e della consistenza del comportamento”.
Sulla scorta delle indicazioni della C. Cost. n. 140/2007, dunque, la Plenaria sembra sposare la nozione più ampia di collegamento con l’esercizio del potere, quella appunto che ritiene sufficiente l’inserimento del comportamento in un ambito, un humus, un contesto procedimentale di stampo pubblicistico[7].
Appare evidente la distanza rispetto alla tesi reiteratamente sostenute dalle sezioni unite della cassazione, che – anche prima della sentenza n. 204/2004 – riconoscevano la giurisdizione ordinaria sui comportamenti posti in essere dalla amministrazione “in assenza di una ragione di pubblica utilità legalmente dichiarata”, e cioè quando la dichiarazione di pubblica utilità sia del tutto carente, nulla o è stata annullata dal giudice amministrativo, in quanto integranti un comportamento del tutto avulso dall’esercizio del potere e, pertanto, non riconducibile alla materia urbanistica[8].
Tale principio è stato con ancora maggior forza affermato dopo la sentenza n. 204/2004, e continua ad essere sostenuto da alcune recenti pronunce[9]. Le sezioni unite hanno inoltre ritagliato una sfera “residuale” di giurisdizione spettante al giudice ordinario nelle seguenti ipotesi: nelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto (caso ormai estremamente raro, considerato che con la l. n. 1 del 1978 la d.p.u. è in genere implicita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica); qualora il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità, pur esistente, sia tuttavia radicalmente nullo, per la mancanza ad esempio, della indicazione dei termini per l’inizio e per il compimento delle espropriazioni; infine, nel caso della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u., a seguito di decorso dei termini fissati per il compimento dell’espropriazione senza che sia intervenuto il decreto ablativo o si sia verificata la c.d. occupazione espropriativa, con il trasferimento della proprietà del fondo.
Secondo le Sezioni unite, in tutte queste ipotesi, il comportamento della pubblica amministrazione deve essere ritenuto come posto in essere “in carenza di potere”, secondo la dizione adoperata dalla Corte Costituzionale, in quanto “l’esercizio del potere non è riconoscibile nella specie neppure come indiretto ascendente della vicenda dedotta in giudizio”[10].
Secondo la Plenaria in commento, che ribatte punto per punto tutte le argomentazioni della Cassazione, la tesi secondo cui il comportamento di impossessamento del bene da parte della p.a. deve essere posto in essere in presenza dei requisiti di legge e in particolare previa dichiarazione della pubblica utilità dell’opera finisce per ripristinare il sistema ordinario di riparto fondato sul discrimine carenza e cattivo esercizio del potere e non tiene conto della natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in questa materia.
Rileva inoltre il Consiglio di Stato che la l. n. 241 del 1990 ha disciplinato la nullità del provvedimento, estromettendo definitivamente da essa la c.d. carenza di potere in concreto e che inoltre nell’ordinamento vigente, a parte la questione della nullità, non esiste una gerarchia tra i vizi di legittimità del provvedimento a seconda del tipo di norma violata.
Anche ragioni di logica e di economia processuale inducono a ritenere che tutte le controversie concernenti l’attività procedimentale della p.a. siano attribuite ad un unico giudice, essendo irrazionale e dispendioso un sistema che ripartisca la giurisdizione tra i due giudici.
Alla luce di queste considerazioni, la Plenaria ha riaffermato la giurisdizione amministrativa esclusiva in caso di dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficace per scadenza del termine.

4. Circa i poteri del giudice amministrativo e i limiti del sindacato delle sezioni unite della Cassazione sulle sue pronunce, l’Adunanza plenaria ha assunto una posizione di netta contrapposizione rispetto alle ordinanze del giugno 2006[11]. In particolare, dopo aver affermato che spetta al giudice amministrativo anche la decisione sulla pretesa risarcitoria azionata in via autonoma rispetto alla impugnazione del provvedimento, ha anche richiamato la sent. della C.Cost. n. 77/2007, la quale ha chiarito che il sindacato della Cassazione deve limitarsi ai controllo dei confini esterni della giurisdizione. Questo aspetto è stato poi ripreso nella sezione dedicata alla questione della c.d. pregiudizialità amministrativa per rimarcare come nessuna indicazione (di merito o di rito) circa il contenuto della decisione spettante al giudice amministrativo possa essere fornito dalla Cassazione. Si ricorderà, invece, che nelle citate ordinanze del 2006, le Sezioni unite avevano prospettato l’eventualità di un annullamento della sentenza amministrativa che facesse applicazione del principio della pregiudizialità amministrativa, per diniego di giurisdizione[12].
Chiarissima è inoltre la presa di distanza della Plenaria rispetto alle posizioni della Cassazione in tema di pregiudizialità amministrativa, richiamando molti degli argomenti sostenuti in dottrina e giurisprudenza a favore della pregiudizialità amministrativa[13].
Il ragionamento della decisione in commento muove dall’assunto della natura conseguenziale e ulteriore, nonché meramente eventuale, della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria nel giudizio amministrativo, traendo conferme di tale prospettazione sia da argomenti letterali che da argomenti sistematici. La consequenzialità del risarcimento si spiega infatti alla luce della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’azione amministrativa, al fine di una sua eventuale ripetizione in senso conforme al giudicato, con contestuale soddisfazione sia dell’interesse privato che degli interessi pubblici.
L’interesse legittimo – prosegue la decisione – “origina da un compromesso, chiaramente solidaristico” tra le esigenze collettive di cui è portatrice l’amministrazione e la pretesa del privato. Ne deriva una costante correlazione tra “l’interesse del singolo nell’interesse della collettività che si esprime nell’attività, non libera, ma doverosa e funzionalizzata dell’amministrazione”. E’ dunque questa originaria differenza che spiega e giustifica un diverso trattamento processuale e nelle forme di tutela.
Non va poi sottovalutata che la c.d. presunzione di legittimità degli atti amministrativi si tramuta da relativa in assoluta a seguito della mancata tempestiva impugnazione dell’atto: un tale effetto sarebbe vanificato se fosse possibile eludere il termine di impugnazione. Dal punto di vista logico, inoltre, la mancata impugnazione del provvedimento lesivo impedirebbe di ravvisare l’ingiustizia del danno, non potendo essa coesistere con la presunzione assoluta di legittimità[14].
Infine, la Plenaria ha rilevato che devono considerarsi sostanzialmente equivalenti pronunce che dichiarino la domanda risarcitoria in mancanza della preventiva impugnazione come inammissibile o infondata[15].
5. In conclusione, rinviando ad altra occasione un maggiore approfondimento sui temi affrontati dalla plenaria e limitandosi ad una mera ricognizione dei problemi, sembra potersi dire che l’adunanza plenaria, da un lato tentando una ricostruzione sistematica dell’azione risarcitoria nell’ambito del processo amministrativo e dall’altro richiamando in vita istituti ormai desueti come la presunzione di legittimità degli atti amministrativi, abbia voluto ribattere punto per punto alle argomentazioni espresse dalle sezioni unite nelle note ordinanze del giugno 2006, seguendone anche l’ordine espositivo.
Infatti, in quella sede la Cassazione aveva affermato che spetta al giudice ordinario conoscere delle pretese risarcitorie derivanti dall’agire illegittimo della p.a. quando il diritto soggettivo del privato sia incomprimibile, oppure quandosia venuto meno il “collegamento con l’esercizio in concreto del potere” cui si riferisce la Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004.
Sempre in quelle ordinanze, inoltre, la Cassazione, affrontando il tema della c.d. pregiudiziale amministrativa, aveva affermato di non poter condividere l’impostazione propria del giudice amministrativo della necessaria previa impugnazione del provvedimento lesivo poiché essa risente di una concezione tradizionale dell’interesse legittimo, legata al tempo in cui potevano essere risarciti solo i diritti soggettivi riespansi dopo l’annullamento del provvedimento.
L’interpretazione costituzionalmente orientata della norma attributiva della giurisdizione sulle controversie risarcitorie al GA, al solo fine di evitare il doppio foro di giurisdizione e a garanzia, quindi, dell’effettività della tutela e della ragionevole durata del processo, imporrebbe dunque – secondo le sezioni unite – di garantire la tutela sostanziale delle situazioni soggettive incise dal pubblico potere e non consente, pertanto, di assoggettare la pretesa risarcitoria a termini di decadenza non previsti dall’ordinamento.
In questo quadro è dunque più che evidente la volontà del supremo organo della giustizia amministrativa di proporre una lettura alternativa e diametralmente opposta a quella sostenuta nelle note ordinanze del 2006 dalla Cassazione, continuando così ad incrementare il contrasto tra le giurisdizioni sull’annoso tema della pregiudizialità[16].

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[1] in Corriere del merito , 2007, 10, p. 1228.
[2] in Corriere del merito , 2007, 11, p. 1360.
[3] in Corriere del merito , 2006, 1096 e ss.
[4] Cassazione civile , sez. un., 1 agosto 2006 , n. 17461, in D&G – Dir. e giust. 2006, 39 18 con nota DI MARZIO, Il diritto alla salute? Ha un nocciolo duro. Lesioni, l’onere della prova è dell’attore, ivi p. 16 e ss. v. anche Cassazione civile , sez. un., 13 giugno 2006 n. 13569 e 13660, cit.
[5] Corte costituzionale, 27 aprile 2007 , n. 140, in Foro amm. CDS 2007, 4 1109.
[6] Corte costituzionale, 12 marzo 2007 , n. 77, Foro it. 2007, 4 1009.
[7] Cfr. F. Caringella, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2007, www.ildirittopericoncorsi.it , 2007, Roma, 569.
[8] V. Cassazione civile , sez. un., 13 giugno 2006 n. 13569 e 13660, secondo le quali la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano.
[9] Cass. SU ord. 19.4.2007, n. 9324 e ord. 19.2.2007, n. 3725, 12 aprile 2007. n 9323.
[10] Cass. SU 28.6.2006, 14842, cit.
[11] Cassazione civile , sez. un., 13 giugno 2006 , n. 13659 e 13660, cit.
[12] cfr. M.L. Maddalena, Risarcimento degli interesi legittimi al G.A: ma senza pregiudiziale amministrativa, in Corriere del merito , 2006, 1096 e ss. in senso critico sulla possibilità di un tale sindacato da parte della Cassazione.
[13] Sul tema v. da ultimo: C.Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le corti e le esigenze dei tempi, in dir. Proc. Amm., 2007, 631 e ss. VILLATA, Pregiudizialità amministrativa ed azione risarcitoria, ibidem., 2007; CONTI, Il valzer delle giurisdizioni in materia di occupazioni illegittime (il diritto vivente o i diritti viventi?), ibidem, 2007, 579 e ss.
[14] Sul tema v. G.Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in dir. Proc. Amm., 2007, 326 e ss.
[15] Cfr. VILLATA, Pregiudizialità amministrativa cit., 285 e ss. secondo il quale trattandosi di questione di merito il giudice amministrativo non potrà pronunciare una sentenza di inammissibilità.[16] Sembra dunque che non sia stato revepito l’auspicio di recente espresso da Francesco Caringella (La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale, in www.giustizia-amminstrativa.it.) “che scoppi la pace tra Cassazione e Consiglio di Stato con la fine di una guerra ormai priva di un senso reale.”

(pubblicato il 21.11.2007)

Note

L'articolo Prime riflessioni sulla sentenza n. 12/2007: comportamenti e pregiudizialità amministrativa secondo l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Delimitazione del tema; 2. Il riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa di legittimità sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli. 3. Il riparto di giurisdizione sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli in caso di giurisdizione esclusiva: il criterio del collegamento con l’esercizio del potere. 4. L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, civile e amministrativa sul tema dei comportamenti della p.a. 5. La giurisdizione sui comportamenti in carenza di potere in concreto: ipotesi ricostruttive. 6. Eventuali ed ipotetiche prospettive di sviluppo.

1. Delimitazione del tema
L’ampiezza e la complessità del tema impongono, in primo luogo, una selezione delle questioni che si tenterà di affrontare.
1.1. Deve quindi essere evidenziato che – come rivela il titolo dell’intervento – l’indagine sarà circoscritta alle ipotesi in cui un comportamento della pubblica amministrazione può essere posto in relazione con una nullità provvedimentale[1].Non ci si occuperà pertanto dei comportamenti amministrativi posti in essere in esecuzione di atti di natura non provvedimentale, quali: i contratti ad oggetto pubblico (è il caso delle cessioni volontarie di aree nulle per inesistenza dell’oggetto ) o gli accordi procedimentali o sostitutivi di provvedimento nulli (ad esempio per difetto di forma), ovvero ancora delle attività della p.a. quale datore di lavoro pubblico– di cui conosce il giudice amministrativo – in esecuzione di contratti collettivi nulli (ad esempio perché disciplinanti procedure di selezione riservate agli interni in violazione della regola costituzionale del pubblico concorso)[2] o ancora di contratti collettivi decentrati nulli per violazione del contratto collettivo nazionale[3] (si pensi all’ipotesi di una selezione per la progressione verticale del personale di un ente locale indetta sulla base della disciplina di contrattazione collettiva decentrata, da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. n. 165/2001 perché concernente una materia ad essa non delegata dalla contrattazione nazionale.)
1.2. La nozione di comportamento della p.a. verrà intesa nel prosieguo, al fine di esaminarne le interferenze con la nullità provvedimentale, come attività materiale susseguente o esecutiva di un provvedimento amministrativo[4] nullo ai sensi dell’art. 21 septies l. 241/1990 e che, di norma, incide negativamente su diritti soggettivi; l’ipotesi tipica cui ci si riferisce è quella delle vicende ablatorie, in relazione alle quali, come e’ stato autorevolmente sottolineato[5], è proprio il comportamento di fatto dell’impossessamento del bene (non giustificato da un valido ed efficace provvedimento) a ledere il diritto di proprietà; è possibile però anche far riferimento ad attività materiali di sgombero conseguenti a provvedimenti di revoca di concessioni demaniali o di licenze commerciali affetti da nullità o ad attività materiali di demolizione di immobili abusivi poste in essere in esecuzione di provvedimenti nulli, ecc.. Esula invece dallo specifico oggetto dell’indagine, perché non appare ricollegabile ad una fattispecie di nullità provvedimentale, il comportamento inteso come via di fatto, ovvero come condotta materiale corrispondente a quella esecutiva di provvedimento e cioè, posta in essere comunque in vista di un fine pubblico, ma in assenza del provvedimento o in esecuzione di un mero atto interno al quale non è seguita l’emanazione del provvedimento, definita dalla dottrina come comportamento esecutivo senza titolo[6] .(Si pensi alla classica ipotesi dell’impossessamento da parte di agenti della forza pubblica di porzioni di fondi rustici, previa esibizione di un mero ordine di servizio nel quale si enuncia doversi procedere alla costruzione di una strada pubblica[7].) Inoltre, sempre per le medesime ragioni, deve essere tenuto in disparte il comportamento materiale mero (commissivo od omissivo) imputabile alla p.a. in virtù del c.d. nesso di occasionalità necessaria o in quanto ente proprietario, ma del tutto scollegato da qualsiasi attività di natura provvedimentale, della quale si possa predicare la nullità, o comunque ricollegabile allo svolgimento di funzioni amministrative (si pensi al classico incidente stradale o alla incuria nella manutenzione delle strade pubbliche, ecc.).
1.3. Due parole a parte merita la questione se possa essere inteso come comportamento procedimentale scorretto e quindi eventualmente foriero di responsabilità della p.a (nella prospettiva della responsabilità da contatto) l’emanazione di un atto nullo favorevole al destinatario ma destinato a non produrre effetti e pertanto, sotto questo profilo, dannoso. Si pensi all’ipotesi in cui, a seguito della rimozione in autotutela (ove la si ritenga ammissibile) del provvedimento a causa della sua nullità, rimozione che sarebbe sicuramente legittima sotto questo profilo, il privato avanzi una pretesa risarcitoria per la lesione dell’interesse procedimentale alla correttezza dell’azione amministrativa, senza tuttavia rivendicare la spettanza del provvedimento favorevole e senza contestare la nullità del provvedimento rimosso. In questi casi, si pone il problema di come qualificare il danno riconducibile all’emanazione del provvedimento nullo, se come danno da attività provvedimentale o come danno da comportamento procedimentale scorretto, ipotesi che a prima vista appare forse preferibile. In questo seconda prospettiva, potrebbe infatti essere ad esempio risarcito il c.d. interesse negativo, e cioè danno derivante dalle spese sostenute confidando in buona fede nella validità del provvedimento nullo o dalla perdita di altre documentate occasioni favorevoli. Non va tuttavia sottaciuto che in tali ipotesi non sarebbe questione di poco conto, ai fini della liquidazione del danno, quella del riconoscimento della buona fede del privato pur in presenza di una violazione così grave, e pertanto in astratto facilmente riconoscibile, come è quella che affligge l’atto nullo. Su tali questioni, tuttavia, a parte questo breve accenno, non sembra opportuno in questa sede soffermarsi.
1.4. Non si esaminerà infine nemmeno il “comportamento concludente” della p.a. e nemmeno il c.d. comportamento . equivalente al provvedimento avente cioè un valore legale tipico[8], che spesso è difficilmente distinguibile da una dichiarazione implicita, per il quale si potrebbe porre un problema di nullità, ad esempio per carenza del requisito della forma (si pensi all’accoglimento dell’istanza del controinteressato di rilascio di una licenza commerciale che implicitamente comporta la reiezione della domanda dell’altro istante avente il medesimo oggetto, ad esempio nel caso dell’apertura di una grande struttura di vendita per le quali c’è contingentamento).Si è prescelta, infatti, in sintonia con quello che pare essere l’orientamento del legislatore[9] e dell’interpretazione giurisprudenziale nel suo complesso, in particolare delle Corti supreme, una nozione di comportamento amministrativo definita per sottrazione come tutto quanto non è assimilabile ad una dichiarazione attizia o provvedimentale, ancorché implicita o tacita, nelle forme in cui si possa ammettere[10]. L’oggetto della presente trattazione sarà dunque circoscritto all’esame delle sole ipotesi di comportamenti della p.a. susseguenti ad un provvedimento amministrativo nullo. Tra i comportamenti susseguenti ad un provvedimento amministrativo nullo cui si farà riferimento, particolare attenzione verrà dedicata ai c.d. comportamenti in materia espropriativa e cioè alle condotte di occupazione e trasformazione dei fondi privati lesivi del diritto soggettivo di proprietà in quanto poste in essere sul presupposto (vincolo preordinato all’esproprio o dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) o in esecuzione ( provvedimento di occupazione di urgenza o decreto di esproprio) di un provvedimento nullo[11]. Tale profilo infatti appare quello di maggiore rilevanza soprattutto alla luce delle recenti evoluzioni giurisprudenziali e normative.
1.5. Tuttavia, prima di procedere oltre, è doveroso ricordare che sul tema dei comportamenti della p.a. il Professor Cannada Bartoli, aveva, già nel 1964, fornito una indicazione metodologica che sembra ancora oggi valida[12]. Occupandosi del tema dei limiti dei poteri del G.O. nei confronti della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 4 della l.a.c. del 1865, in caso di comportamenti materiali della p.a., Cannada Bartoli dopo aver dato conto delle opposte tesi dell’Orlando (che limitava la portata del divieto ex art. 4 l.a.c. ai soli atti della p.a.) e del Cammeo (che invece la estendeva a tutte le azioni e omissioni materiali illecite, ravvisando in esse comunque una volontà della p.a. idonea a trasformare ogni fatto in provvedimento), proponeva un criterio distintivo fondato sul “collegamento dei c.d. atti materiali agli atti della pubblica amministrazione”[13], in base al quale i comportamenti amministrativi non dovevano essere valutati isolatamente, “ma nel loro necessario ricollegamento ad atti giuridici”[14]. Pertanto, l’applicazione dei principi di cui all’art. 4 della l..a.c. o di quelli comuni dipendeva dalla circostanza che gli atti materiali (comportamenti) della p.a. fossero “ricollegabili a situazioni e atti di diritto pubblico ovvero di diritto privato”[15]. Ancorché inserite in un quadro normativo non più attuale, tali considerazioni appaiono ancor oggi di estremo interesse perché richiamano molto da vicino la distinzione introdotta dalla Corte costituzionale tra comportamenti amministrativi, collegati all’esercizio del potere, e comportamenti meri, non riconducibili nemmeno mediatamente all’esercizio del potere.Inoltre, quanto al tema della esecuzione di un atto nullo o inesistente, a fronte del quale “il diritto del cittadino resta integro e non subisce alcuna menomazione”, e della attività materiale “tale risultante a seguito di annullamento del provvedimento amministrativo su cui si fondava”, Cannada Batoli, assimilando quanto agli effetti le due ipotesi, sembra condividere l’opinione all’epoca corrente secondo cui sussisterebbero le limitazioni di cui all’art. 4 l.a.c.[16]. Egli, inoltre, sottolinea che poiché la p.a. può (ai sensi dell’art. 7 l.a.c.), anche in pendenza del giudizio, procedere alla esecuzione di un atto delle cui conseguenze si disputa, l’esercizio di tale potere deve essere sempre sindacato nei limiti dell’art. 4 l.a.c.. In tal modo– con un’intuizione che oggi appare estremamente rilevante dopo l’introduzione dell’istituto della c.d. occupazione sanante (art. 43 del TU espropriazioni) – mi sembra sia stata riconosciuta la possibilità di ravvisare anche un collegamento tra l’attività materiale di esecuzione del provvedimento annullato o nullo a tale nuova determinazione amministrativa, ai fini della sua qualificazione in termini pubblicistici.

2. Il riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa di legittimità sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli.
2.1. Nonostante l’atto nullo sia giuridicamente inefficace ex se, senza bisogno di una pronuncia giudiziale in merito, esso può tuttavia ugualmente produrre determinati effetti pratici (non giuridici)[17]. Un atto nullo, infatti, ove abbia almeno la parvenza di un provvedimento, può sicuramente essere eseguito; tali attività materiali, inoltre, a loro volta, possono produrre effetti giuridici, qualora l’ordinamento le qualifichi come fatti giuridici[18], cosicché ad un atto nullo può riconnettersi, sia pure indirettamente, anche la produzione di effetti giuridici. Si pensi, ad esempio, all’usucapione di un bene mobile per il protrarsi del possesso acquisito in esecuzione di un provvedimento di requisizione nullo. Si pensi ancora al classico caso della nullità del provvedimento di assunzione per mancanza del pubblico concorso, che in presenza di una prestazione di lavoro di fatto dà diritto al pagamento, da parte della amministrazione, della retribuzione e delle spettanze previdenziali, ai sensi dell’art. 2126 c.c..E’ pertanto ipotizzabile che sussista l’interesse processuale di un soggetto privato, a fronte di un comportamento esecutivo di un atto nullo della p.a.[19], a chiedere l’accertamento in via principale della nullità del provvedimento eseguito, ovvero il risarcimento del danno o la riduzione in pristino e la restituzione di un bene illecitamente appreso sulla base di un provvedimento nullo, previa dichiarazione incidentale o principale di tale nullità, oppure ancora il riconoscimento delle spettanze economiche e previdenziali, a seguito dell’esecuzione della prestazione lavorativa pur in un rapporto di lavoro di fatto per nullità del provvedimento di assunzione, o ecc.
La prima questione che si pone, in questi casi, è quella della individuazione della giurisdizione.
Tale questione è stata affrontata in via generale, all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 21 septies della l. n. 241 del 1990, con riferimento al riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa di legittimità sugli atti amministrativi nulli.L’opinione prevalente dei commentatori dell’art. 21 septies circa il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giurisdizione amministrativa di legittimità, ragionando secondo la teoria della degradazione, è nel senso di riconoscere la giurisdizione ordinaria quando si controverta di nullità di provvedimenti incidenti su interessi oppositivi in quanto lesivi di diritti soggettivi: la nullità infatti impedirebbe la produzione del c.d. effetto degradatorio. In questa prospettiva, dunque, la nullità del provvedimento lesivo di interessi oppositivi fa sì che nessun effetto degradatorio si produca e che, pertanto, rimanga ferma la giurisdizione ordinaria sui diritti soggettivi.Viceversa, andrebbe riconosciuta la giurisdizione amministrativa ogniqualvolta si tratti di interessi legittimi pretensivi lesi da provvedimenti nulli.[20]. Tale conclusione in ordine alla giurisdizione viene prospettata anche quando ad agire sia il controinteressato sostanziale contro un provvedimento ampliativo conferito ad un terzo perché si tratta pur sempre di questione di interessi legittimi pretensivi[21].Seguendo un’altra prospettiva, che appare preferibile, la questione del riparto di giurisdizione potrebbe essere inquadrata sulla base della correlazione tra tipo di norma violata (norma di relazione o di azione) e tipo di invalidità dell’atto (nullità e annullabilità), nel senso di considerare nullo l’atto emanato in violazione di una norma di relazione, ovvero in carenza di potere[22].La nullità del provvedimento, peraltro, anche in questa ricostruzione, indicherebbe il limite della giurisdizione amministrativa di legittimità e radicherebbe la giurisdizione ordinaria sulle lesioni di diritti soggettivi derivanti da provvedimenti nulli nonché sulle attività materiali di esecuzione dei provvedimenti nulli o inesistenti.In tali casi, infatti, come si accennava, l’attività materiale posta in essere dalla p.a. (ad esempio lo sgombero dell’area pubblica) in esecuzione di un provvedimento adottato in carenza di potere va qualificata come attività illecita, lesiva del diritto soggettivo di proprietà dei privati.
2.2. Questo era in realtà il sistema di riparto, con particolare riferimento alla questione delle occupazioni sine titulo, prima della introduzione ad opera dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 della giurisdizione esclusiva in tali materie, mediante l’espressa menzione dei “comportamenti” accanto agli atti e ai provvedimenti. Non essendo, all’epoca, codificata una nozione generale di nullità del provvedimento amministrativo e non essendo ammessa allora la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, la nullità del provvedimento veniva menzionata dalla dottrina e dalla giurisprudenza della Cassazione quasi unicamente ai fini del riparto di giurisdizione tra AGO e giurisdizione amministrativa di legittimità e qualificata come conseguenza della carenza di potere in astratto e in concreto.

3. Il riparto di giurisdizione sui comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli in caso di giurisdizione esclusiva: il criterio del collegamento con l’esercizio del potere.
Che cosa accade invece quando si verta in materia attribuita al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva? E’ possibile applicare anche a questa ipotesi lo stesso schema e ravvisare, in presenza di un atto nullo lesivo di un interesse c.d. oppositivo, la giurisdizione ordinaria[23]?Il problema è di particolare rilevanza perché le ipotesi in cui concretamente è dato ravvisare condotte materiali susseguenti a provvedimenti nulli rientrano per la maggior parte in materie devolute alla giurisdizione esclusiva (espropriazioni, edilizia e urbanistica, ecc.).
3.1. L’esistenza di un diritto soggettivo leso ad opera del provvedimento nullo non costituisce – come è evidente – motivo per sottrarre la controversia al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, essendo tale forma di giurisdizione espressamente deputata a consentire al giudice amministrativo di conoscere anche dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.). Anzi, che la giurisdizione esclusiva debba sempre più caratterizzarsi come giurisdizione sui diritti[24] è stato di recente ulteriormente confermato dalla Corte costituzionale addirittura in materia di diritti fondamentali, quale quello della salute, diritto per definizione non degradabile. Nella sentenza n. 140 del 2007[25], infatti, la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittima la previsione[26] della giurisdizione esclusiva in materia di impianti di generazione di energia elettrica, in quanto concernenti unicamente “procedure e provvedimenti, tipizzati dalla legge (decreto-legge n. 7 del 2002) e affermando inoltre che non osta “alla validità costituzionale del «sistema» in esame la natura «fondamentale» dei diritti soggettivi coinvolti nelle controversie de quibus, su cui pure insiste il rimettente, non essendovi alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti.”Deve pertanto riconoscersi, in via di prima approssimazione che le argomentazioni elaborate a proposito della giurisdizione di legittimità non sono esportabili sic et simpliciter alla giurisdizione esclusiva. D’altro canto , lo stesso art. 21 septies ha previsto una giurisdizione esclusiva ( e di merito) del GA sugli atti amministrativi nulli per violazione del giudicato, dal quale – come si sa – sorgono situazioni di diritto soggettivo. In questi casi, dunque, per espressa previsione normativa, la nullità del provvedimento non è di per sé incompatibile con la giurisdizione esclusiva e quindi la cognizione dei comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli può essere devoluta alla giurisdizione esclusiva amministrativa.
3.2. Ma – ci si chiede – entro quali limiti, sul comportamento esecutivo o susseguente a un provvedimento nullo, può sussistere la giurisdizione amministrativa esclusiva? E quando invece la nullità del provvedimento comporta la giurisdizione ordinaria? Per rispondere a queste domande occorre fare riferimento al criterio del collegamento con l’esercizio del potere che, come ha chiarito la Corte costituzionale[27], costituisce l’elemento su cui fonda la legittimità costituzionale della giurisdizione amministrativa esclusiva sui comportamenti della p.a..Dovrà infatti affermarsi la giurisdizione ordinaria se la nullità del provvedimento comporta la non riconducibilità – nemmeno mediatamente – del comportamento all’esercizio del potere, incidendo così oltre che sulla qualificazione della situazione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, anche sui limiti esterni della giurisdizione esclusiva.Che cosa debba intendersi per collegamento con l’esercizio del potere, tuttavia, è questione assai controversa e dibattuta. Di qui l’opinabilità delle soluzioni che si possono prospettare. Per ora basti osservare che sicuramente è ravvisabile la giurisdizione ordinaria nel caso di nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione, previsto appunto dall’art. 21 septies. Si tratta infatti di una ipotesi di carenza di potere in astratto in cui per definizione è assente il collegamento con l’esercizio del potere, come peraltro ha chiarito la stessa Corte costituzionale. I comportamenti esecutivi di atti nulli per difetto assoluto di potere, sempre che essi possano in concreto essere eseguiti, dunque appartengono alla giurisdizione ordinaria. Essi, infatti, possono essere assimilati alla c.d. via di fatto, nella quale è assente una determinazione provvedimentale. Ad identiche conclusioni dovrà giungersi anche per le ipotesi di nullità per carenza di un elemento essenziale del provvedimento che si traducano in una carenza assoluta di potere (si pensi alla nullità per mancanza del soggetto, per incompetenza assoluta).
3.3. In relazione alle altre ipotesi di nullità previste dall’art. 21 septies, la soluzione è dubbia e dipende appunto dal significato che si intenda attribuire alla nozione di collegamento con l’esercizio del potere. Esso infatti è stato inteso da alcuni in senso sostanziale, identificandolo in ogni attività materiale, svolta sia nelle forme privatistiche che nella forme pubblicistiche, non formalmente collegata ad alcun pubblico potere. In questa concezione, il nesso tra provvedimento e attività è (o può essere) soltanto genetico (e quindi remoto e indiretto) e non anche funzionale (e quindi attuale e immediatamente operativo)[28]. Secondo altri, invece, perché sussista la giurisdizione esclusiva occorre che la lesione del diritto soggettivo costituisca conseguenza immediata e diretta dell’esercizio del potere amministrativo, ossia dell’atto che costituisce il risultato di esercizio della funzione amministrativa. E’, infine, ipotizzabile anche una interpretazione mediana secondo cui il “collegamento con l’esercizio del potere” richiede qualcosa in più della mera attribuzione in astratto del potere, occorrendo che esso si sia manifestato in concreto mediante atti o provvedimenti o quanto meno un procedimento amministrativo, e che però ritiene sufficiente – ai soli fini del radicamento della giurisdizione esclusiva – l’inerenza dei comportamenti con tali manifestazioni del potere sotto il profilo eziologico, genetico o funzionale, senza che abbia rilievo la loro invalidità o sopravvenuta inefficacia. E’ evidente, pertanto, che secondo la prima e la terza prospettiva sarà ipotizzabile la giurisdizione esclusiva anche in relazione a comportamenti esecutivi di provvedimenti nulli, sempre che sia possibile ravvisare forme di nullità che non spezzano il collegamento con l’esercizio del potere. Ciò potrebbe rinvenirsi, probabilmente, nelle ipotesi di nullità previste espressamente dalla legge, a scopo essenzialmente sanzionatorio.In quest’ottica, la nullità del provvedimento segnerebbe il limite della giurisdizione esclusiva solo quando sia espressione della carenza di potere, potendo negli altri casi il giudice amministrativo conoscere anche del provvedimento nullo e dei comportamenti ad esso susseguenti. Si tratta peraltro di una considerazione non innovativa, se si considera che nella giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego il GA conosce sicuramente degli atti di assunzione nulli per difetto di concorso e delle conseguenti pretese patrimoniali del dipendente per l’espletamento della prestazione lavorativa di fatto, secondo il criterio della c.d. fictio juris[29]. L’atto nullo – sempre secondo questa ricostruzione – non costituirebbe più sempre e comunque il confine tra le giurisdizioni, e ciò perchè da un lato, come si diceva, la questione dell’inefficacia degradatoria dell’atto non ha la stessa rilevanza nel riparto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione esclusiva amministrativa, e dall’altro perché la nullità comprenderebbe in sé non solo la fattispecie della carenza di potere ma anche altre fattispecie che non necessariamente comportano il venir meno del collegamento con l’esercizio del potere.Secondo l’altra tesi, che riconosce il collegamento con il potere solo in presenza di attività materiale esecutiva di provvedimenti amministrativi validi ed efficaci, invece, la nullità comporta sempre e comunque la frattura di tale collegamento e la conseguente affermazione della giurisdizione ordinaria così come avviene nel riparto tra giurisdizione ordinaria e amministrativa di legittimità.
3.4. La questione, a questo punto, potrebbe considerarsi risolta se non si ponesse la ben più complessa ed articolata problematica della c.d. carenza di potere in concreto, che, secondo l’impostazione ancora oggi seguita dalla Corte di cassazione, comporta l’assenza di quel collegamento con l’esercizio del potere che giustifica la giurisdizione esclusiva.La carenza di potere in concreto non è espressamente menzionata tra le forme di nullità dall’art. 21 septies, che si riferisce unicamente al difetto assoluto di attribuzione. Ciò è stato da alcuni interpretato come una presa di posizione del legislatore nel senso della non riconducibilità della carenza di potere in concreto nell’ambito della nullità[30], anche se, probabilmente, essa potrebbe essere ancora qualificata in termini di nullità in relazione alla carenza di uno degli elementi essenziali del provvedimento. Tuttavia, il tema se sia ancora oggi configurabile la nozione di carenza di potere in concreto è troppo ampio e complesso per poter essere affrontato in questa sede ed inoltre esula dal tema.Ciò che in questa sede rileva è che – come si vedrà meglio in seguito – la Corte di Cassazione continua a fare ad essa riferimento per individuare il limite esterno della giurisdizione esclusiva.

4. L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, civile e amministrativa sul tema dei comportamenti della p.a.
Sembra opportuno, a questo punto, un rapido cenno alle notissime pronunce della Corte costituzionale alle quali si deve l’elaborazione di queste tematiche e alla successiva giurisprudenza civile e amministrativa.
4.1. Occorre premettere, per ragioni di chiarezza espositiva, che chi scrive propende per la tesi, invero fatta propria dalla stessa Corte costituzionale, secondo cui con la sentenza n. 191/2006 la Corte avrebbe fornito una sorta di interpretazione autentica della n. 204/2004, la quale era già suscettibile di essere letta, alla luce della motivazione e non solo del dispositivo[31], nel senso poi più chiaramente indicato dalla Corte nella seconda pronuncia[32]. Come è noto, la sentenza n. 191/2006 ha chiarito che è non è costituzionalmente illegittima la giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 53 del TU espropriazioni nella parte in cui si riferisce alla cognizione delle controversie concernenti “comportamenti amministrativi riconducibili almeno mediatamente all’esercizio del potere”[33] E’ stata quindi esplicitata una distinzione tra “comportamenti meri”, nei quali cioè la p.a. non esercita nemmeno mediatamente alcun pubblico potere, spettanti alla giurisdizione ordinaria, e “comportamenti amministrativi” per i quali tale collegamento con il potere sussiste e giustifica la devoluzione alla giurisdizione amministrativa esclusiva del relativo contenzioso[34].D’altro canto, anche la sentenza n. 204/2004, aveva pronunciato l’incostituzionalità dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 in quanto, comprendendo nella giurisdizione esclusiva anche i comportamenti”delle pubbliche amministrazioni del tutto sganciati dall’esercizio del potere, “la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere.” Può dirsi pertanto che sussiste una chiara linea di continuità tra le due pronunce, entrambe incentrate sulla nozione di collegamento con l’esercizio, sia pure illegittimo o ancorché mediato, di un pubblico potere. Di recente, la Corte costituzionale (sent. n. 140/2007) è tornata sulla questione dei limiti costituzionali di ammissibilità della giurisdizione esclusiva e, dopo aver ribadito i principi espressi nelle precedenti pronunce, ha anche introdotto un ulteriore aspetto, facendo riferimento alla attinenza a “specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente” per giustificare la legittimità costituzionale della previsione di giurisdizione esclusiva sulle pretese risarcitorie per il danno asseritamente sofferto anche in violazione di diritti fondamentali. La pronuncia sembra dunque offrire uno spunto per avviare una riflessione circa la possibilità di ricollegare la giurisdizione esclusiva anche solo all’esistenza di un procedimento amministrativo in atto, quale indizio della attinenza con l’esercizio di pubbliche funzioni[35].Nonostante tale ultimo accenno della Corte, che cosa debba intendersi nelle fattispecie concrete per tale collegamento con l’esercizio del potere, tuttavia, è questione – come si accennava – piuttosto controversa.[36]La Corte, nella sentenza n. 191/2006, a questo proposito, entrando nel vivo della polemica che era insorta dopo la sentenza n. 204/2004, sembra aver preso apertamente posizione per la tesi sostenuta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[37] circa la nozione di comportamenti riconducibili all’esercizio del potere. La sentenza, infatti, espressamente afferma che i comportamenti posti in essere in esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) costituiscono “esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.” Si tratta – come è noto – di una delle ipotesi di c.d. occupazione usurpativa, elaborato dalla Corte Cassazione. Quanto ai comportamenti esclusi dall’ambito della giurisdizione esclusiva, la Corte costituzionale ha affermato che si tratta di quei “comportamenti posti in essere in carenza di potere o in via di mero fatto”.
4.2. La riflessione giurisprudenziale si è maggiormente incentrata sulla tematica della carenza di potere in concreto, sostenuta dalla Cassazione per radicare la propria giurisdizione in caso di superamento dei termini di efficacia della d.p.u. senza adozione del decreto di esproprio e in caso di mancata indicazione nella d.p.u. dei termini di inizio e ultimazione dei lavori e della procedura espropriativa, con conseguente nullità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità.Secondo la Corte di cassazione, infatti, il collegamento con il potere che giustifica l’acquisto a titolo originario della proprietà in conseguenza della irreversibile trasformazione del fondo, secondo il modello della c.d. occupazione appropriativa, è dato proprio dalla esistenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace. Sulla base di tale assunto, la prevalente giurisprudenza della Cassazione aveva riconosciuto – anche prima della sentenza n. 204/2004 – la giurisdizione ordinaria sui comportamenti posti in essere dalla amministrazione “in assenza di una ragione di pubblica utilità legalmente dichiarata”, e cioè quando la dichiarazione di pubblica utilità sia del tutto carente, nulla o è stata annullata dal giudice amministrativo, in quanto integranti un comportamento del tutto avulso dall’esercizio del potere e, pertanto, non riconducibile alla materia urbanistica[38].Tale principio è stato con ancora maggior forza affermato dopo la sentenza n. 204/2004[39], e continua ad essere sostenuto da alcune recenti pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione pur dopo che la sentenza n. 191/2006 ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa esclusiva in un tipico caso di occupazione usurpativa, sulla base delle seguenti argomentazioni. In queste ordinanze[40], la suprema Corte dopo aver affermato che una volta annullata la d.p.u., l’attività posta in essere dalla pubblica amministrazione è qualificabile come comportamento mero, in alcun modo ricollegabile all’esercizio di poteri amministrativi, ravvisandosi una situazione definibile a posteriori di occupazione usurpativa, ha tuttavia riconosciuto che unicamente per ragioni di concentrazione della tutela risarcitoria davanti al giudice dell’annullamento e per garantire la ragionevole durata del processo, va riconosciuta – come ha statuito la sent. n. 191/2006 – la giurisdizione amministrativa. Altre pronunce delle sezioni unite della Cassazione[41] invece hanno mostrato di condividere il ragionamento della Corte costituzionale ravvisando nel caso dell’intervenuto annullamento, sia parte del giudice amministrativo che in via di autotutela, della d.p.u. un’ipotesi di collegamento con “un concreto esercizio del potere, pur se poi lo stesso si è rivelato illegittimo e per effetto dell’annullamento ha cessato retroattivamente di esplicare i suoi effetti” con il conseguente riconoscimento della giurisdizione amministrativa trattandosi di comportamento “riconducibile alla avvenuta adozione ed esecuzione della d.p.u. e divenuto tale solo in seguito al provvedimento che l’ha caducata”[42]. Le stesse pronunce, però, hanno anche ritagliato una sfera “residuale” di giurisdizione spettante al giudice ordinario nelle seguenti ipotesi: nelle fattispecie in cui la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto (caso ormai estremamente raro, considerato che con la l. n. 1 del 1978 la d.p.u. è in genere implicita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica); qualora il provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità, pur esistente, sia tuttavia radicalmente nullo, per la mancanza ad esempio, della indicazione dei termini per l’inizio e per il compimento delle espropriazioni; infine, nel caso della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u., a seguito di decorso dei termini fissati per il compimento dell’espropriazione senza che sia intervenuto il decreto ablativo o si sia verificata la c.d. occupazione espropriativa, con il trasferimento della proprietà del fondo.
Secondo le Sezioni unite, in tutte queste ipotesi, il comportamento della pubblica amministrazione deve essere ritenuto come posto in essere “in carenza di potere”, secondo la dizione adoperata dalla Corte Costituzionale, in quanto “l’esercizio del potere non è riconoscibile nella specie neppure come indiretto ascendente della vicenda dedotta in giudizio”[43]. Nessun dubbio, naturalmente, può sollevarsi in relazione alla prima ipotesi. Come già affermato dalle stesse sezioni unite, infatti, nel contesto ermeneutico delle sentenze della Corte costituzionale (204 del 2004 e n. 191 del 2006), devono ascriversi alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in tema di riduzione in pristino e risarcimento del danno da comportamenti, causativi di danno ingiusto, perpetrati in carenza assoluta di potere, come nel caso di occupazione di mero fatto del suolo privato e conseguente irreversibile trasformazione, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità (cd. occupazione usurpativa pura). In tale ipotesi rientrerebbe anche il caso del c.d. sconfinamento, quando cioè la d.p.u, pur emessa, sia riferibile ad aree diverse da quelle di fatto trasformate, configurandosi in tale ipotesi un illecito a carattere permanente, lesivo di diritto soggettivo (Cass. civ., sez. un., 20.12.2006 , n. 27192). Più problematica, invece, appare la questione relativa alle altre due ipotesi. Secondo la Suprema Corte, tuttavia, anche nel caso della nullità e della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità deve ravvisarsi la carenza di potere che giustifica la giurisdizione del giudice ordinario, “a nulla rilevando che il potere ablativo fosse in origine attribuito all’amministrazione, in quanto è decisivo che tale attribuzione fosse circoscritta nel tempo direttamente dal legislatore e fosse gia venuta meno all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata”[44]. In particolare, per quanto attiene alla nullità della dichiarazione di p.u. carente della indicazione dei termini iniziali e finali della procedura espropriativa, la Corte ha affermato che tale mancanza “vizia in radice la dichiarazione di pubblica utilità, comportandone l’originaria invalidità, che si traduce nella giuridica insistenza per carenza di un suo carattere essenziale tipico; con la conseguenza che l’occupazione del bene non è collegabile ad un provvedimento amministrativo emesso nell’ambito e nell’esercizio di poterei autoritativi e discrezioni della p.a. ma si concreta in una mera attività materiale.” In questo quadro, è irrilevante l’emanazione di un decreto di occupazione di urgenza, “perché questo, se non preceduto da un provvedimento che abbia indicato i termini di cui all’art. 13 della l. n. 2359 del 1865, deve ritenersi pronunciato da un’autorità priva del potere di emetterlo”. In sostanza, dunque, la Corte di Cassazione, pur non nominandola espressamente, fa chiaramente riferimento alla categoria della carenza di potere in concreto, elaborata proprio ai fini del riparto di giurisdizione in questa materia ben prima della introduzione della giurisdizione esclusiva, e sostiene pertanto che il provvedimento nullo per carenza di potere in concreto non è idoneo ad esprimere quel collegamento con l’esercizio, sia pure illegittimo, del potere che radica la giurisdizione amministrativa esclusiva. Sotto questo profilo, dunque, la nullità di quel particolare provvedimento dichiarativo della pubblica utilità dell’opera – secondo la Corte di cassazione – si porrebbe come limite della giurisdizione esclusiva del GA.Sempre nella stessa ottica della carenza di potere in concreto si spiega anche l’altro assunto della Cassazione relativo alla nullità (o inesistenza) del decreto di esproprio emesso oltre i termini di efficacia della d.p.u., e che pertanto non deve essere impugnato dinanzi al giudice amministrativo.
Delle altre ipotesi di nullità, invece, la cassazione non sembra occuparsi.
Solo in una pronuncia[45], risulta un implicito riferimento alla nullità per insussistenza dell’oggetto di un decreto di esproprio intervenuto dopo l’irreversibile trasformazione del bene inizialmente occupato, ormai già acquisito in proprietà dall’occupante per il noto fenomeno della cd. accessione invertita. D’altro canto, ciò si spiega agevolmente se si tiene conto del fatto che l’introduzione normativa della categoria della nullità degli atti amministrativi è recentissima e che l’elaborazione giurisprudenziale ha fatto riferimento alla nullità essenzialmente in fattispecie di carenza di potere, in astratto o in concreto.
4.3. All’indomani della sentenza n. 204/2004, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha preso una posizione radicalmente opposta a quella della Cassazione, dando alla sentenza della Corte un significato profondamente diverso.Nella decisione n. 4 del 2005[46], il supremo consesso amministrativo dopo aver riferito dei primi orientamenti della giurisprudenza sulla interpretazione dell’originario testo dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, che attribuivano alla giurisdizione amministrativa anche le controversie relative meri comportamenti, le via di fatto, le iniziative procedurali abnormi e in genere tutti gli interventi invasivi sine titolo della proprietà privata, ha affermato che la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, avendo presente proprio una tale interpretazione, ne ha dichiarato l’incostituzionalità, estromettendo dalla giurisdizione esclusiva i soli comportamenti meri, non riconducibili alla esplicazione del potere. Secondo l’adunanza plenaria, pertanto, la pronuncia della Corte costituzionale ha lasciato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti eziologicamente riconducibili al pubblico potere, in quanto esecutivi di atti e provvedimenti amministrativi, e tuttavia lesivi di diritti soggettivi, la qual cosa è possibile “solo dopo che sono divenuti sine titulo gli interventi posti in essere in attuazione degli atti amministrativi i cui effetti sono venuti meno.”Non può, infatti, porsi in dubbio che vi possa essere una lesione di diritti soggettivi ad opera di provvedimenti degradatori, tra cui anche il provvedimento di occupazione d’urgenza, dopo che tali provvedimenti siano stati annullati o abbiano cessato di esplicare retroattivamente i loro effetti. La lesione del diritto soggettivo è infatti collegata al venir meno dell’efficacia del provvedimento attraverso il quale il potere pubblico si era manifestato. In questo caso, il danno derivante dalla esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo (e pertanto annullato dal giudice amministrativo) o divenuto inefficace consiste appunto nella lesione del diritto soggettivo di proprietà, il quale riemerge in tutta la sua pienezza.Autorevole dottrina, tuttavia, non ha mancato di osservare che, in questi casi, la previsione della giurisdizione esclusiva non pare giustificata, atteso che la controversia risarcitoria in caso di occupazione acquisitiva è sostanzialmente assimilabile a quella per la percezione delle indennità rimessa al giudice ordinario[47].La posizione espressa dall’adunanza plenaria 4 del 2005 ha una portata dirompente giacché non solo la giurisprudenza della Cassazione ma anche molte pronunce del giudice amministrativo, dopo la sentenza n. 204/2004, avevano affermato la giurisdizione ordinaria sulle controversie risarcitorie in materia di occupazione acquisitiva, prima devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [48]La giurisdizione esclusiva del GA è stata inoltre riconosciuta con le decisioni n. 9 del 2005 e 2 del 2006 anche su alcuni comportamenti di c.d. occupazione usurpativa. L’adunanza plenaria, occupandosi appunto di fattispecie di occupazione usurpativa per intervenuto annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, ha infatti ribadito che “il venir meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione dia autorità, non rende rilevanti solo come “comportamenti” gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione. Ma ne fa concentrare la cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, che verifica il corretto esercizio del potere.”In sostanza, la Plenaria definisce la nozione di comportamenti (rimasti nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’art. 34 ) alle attività materiali compiute in esecuzione di atti amministrativi, ancorché illegittimi o successivamente divenuti inefficaci per scadenza dei termini di legge. Secondo la pronuncia, anche in questi casi si ravvisa infatti un esercizio del potere espropriativo, cosicché se il giudice amministrativo ha conosciuto dei provvedimenti autoritativi deve conoscere, in via consequenziale, anche dei danni da questi derivanti.
Anche sotto questo profilo, la distanza con la posizione di recente espressa dalla Corte di Cassazione è netta.
Tale posizione, come si è visto, ha avuto una esplicita conferma dalla Corte costituzionale n. 191/2006 per quanto riguarda l’ipotesi della d.p.u. annullata. Circa la fattispecie della sopravvenuta inefficacia del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità con irreversibile trasformazione del fondo occupato, senza che sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà, la questione è stata nuovamente rimessa all’adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana[49], il quale, dopo aver ripercorso l’iter argomentativo seguito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 191 del 2006 e quello della adunanza plenaria n. 4 del 2005, ha ritenuto che le argomentazioni della Plenaria fossero da ritenersi tuttora compatibili con il nuovo assetto costituzionale, così come delineato dalla pronuncia della Corte.In particolare, ha affermato che “in questo contesto, una soluzione positiva circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa, in sviluppo dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2005, sembra discendere dal rilievo che la dichiarazione di pubblica utilità a suo tempo ha acquisito efficacia e che l’occupazione degli immobili è intervenuta nell’esercizio di un potere (non rilevando a questi fini, se legittimamente o meno).”Secondo l’ordinanza di remissione, infatti, dopo le pronunce della Corte deve “distinguersi tra comportamenti materiali che non si ricollegano ad alcun provvedimento, o rispetto ai quali il provvedimento costituisce soltanto l’occasione, e comportamenti materiali che trovano invece nel provvedimento amministrativo la loro causa o sono con esso altrimenti collegati.”

5. La giurisdizione sui comportamenti in carenza di potere in concreto: ipotesi ricostruttive.
La nozione di carenza di potere in concreto, con conseguente applicazione del regime della nullità, da sempre avversata dal giudice amministrativo (che riconduce tali ipotesi a quelle di mera illegittimità del provvedimento) non è prevista normativamente né ad essa ha fatto espresso riferimento la Corte costituzionale nelle citate pronunce. Tuttavia, come si è visto, la Corte di Cassazione continua a fare ad essa riferimento per individuare il limite esterno della giurisdizione esclusiva.La tematica della carenza di potere in concreto si appunta, come si sa, su quel particolare atto della procedura espropriativa, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che solo in quanto valida ed efficace consente di ricondurre nell’alveo del potere l’attività materiale di occupazione e trasformazione del fondo anche in assenza di un tempestivo decreto di esproprio.•La sua nullità per mancanza di un requisito essenziale (l’apposizione dei termini di durata della procedura espropriativa e dei lavori) secondo la Corte di cassazione radica la giurisdizione ordinaria mentre la sua sopravvenuta inefficacia per decorrenza dei termini comporta la nullità (o inesistenza) del decreto di esproprio emesso tardivamente. Può dirsi pertanto che – come si è visto nel precedente paragrafo – secondo la Cassazione, dopo la sentenza della C.Cost. n. 191 del 2006, la nullità e la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità costituiscono il limite della giurisdizione amministrativa esclusiva sui comportamenti di occupazione e trasformazione del fondo privato nell’ambito di una procedura espropriativa, poiché solo una d.p.u. valida ed efficace viene vista come idonea a ricollegare al potere amministrativo i comportamenti della p.a. Di diverso avviso, invece, si mostra la giurisprudenza amministrativa, che non qualifica in termini di nullità la d.p.u. carente dei termini e che riconosce la giurisdizione esclusiva anche sui comportamenti posti in essere a seguito di emanazione di una d.p.u. sia pure successivamente divenuta inefficace, in quanto comunque riconducibili all’esercizio del potere.La questione che deve essere esaminata è se nell’attuale sistema normativo, quale ridisegnato dalla Corte costituzionale, la carenza di potere in concreto ( e dunque la centralità della d.p.u.) sia ancora utilizzabile come criterio di riparto di giurisdizione in materia espropriativa.Occorre cioè capire se il collegamento con l’esercizio del potere di cui parla la Corte costituzionale vada inteso come esercizio, concreto ed effettivo (cioè mediante provvedimenti e atti ancorché invalidi o divenuti inefficaci), di poteri in astratto attribuiti alla p.a. ovvero come esercizio ( sempre effettivo) di poteri spettanti alla p.a. non solo in astratto ma anche in concreto, cioè entro i limiti temporali e procedurali dettati dalla legge.A questo proposito., ciò che può essere segnalato è che, nonostante il contrario avviso della Cassazione, sia alcune recenti indicazioni del legislatore che alcuni spunti derivanti dalle citate pronunce della Corte Costituzionale inducono a ritenere la sempre minore rilevanza della carenza di potere in concreto come criterio di riparto di giurisdizione, in presenza di giurisdizione esclusiva del GA, mentre sempre più spesso di afferma la possibilità per il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, di conoscere di comportamenti amministrativi posti in essere in carenza di potere in concreto.
5.1. In questa direzione sembra porsi, in primo luogo, la progressiva svalutazione della stessa distinzione tra occupazione appropriativa e usurpativa, fondata appunto sulla nozione di carenza di potere in concreto, alla luce delle reiterate condanne della CEDU dell’istituto della occupazione acquisitiva[50] e della introduzione dell’istituto della acquisizione sanante di cui all’art. 43 del TU delle espropriazioni[51], e cosicché la sua rilevanza ai fini del riparto di giurisdizione viene ad essere certamente molto ridimensionata. [52]
5.2. Di estrema importanza appare inoltre l’articolo 43 del testo unico espropriazioni che attribuisce – come è noto – all’amministrazione il potere di emanare un atto di acquisizione, al suo patrimonio indisponibile, dell’area utilizzata senza titolo per scopi di interesse pubblico e prevede il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno In questo caso, infatti, la valutazione dell’interesse pubblico è effettuata ex post e pertanto la dichiarazione di pubblica utilità non appare più un presupposto indefettibile per l’acquisizione al patrimonio pubblico[53]. Anche sotto questo profilo, si potrebbe dunque affermare che la dichiarazione di pubblica utilità ha perso, nel nuovo assetto normativo, la sua centralità, per essere degradata ad un mero requisito procedimentale[54].L’acquisizione sanante è consentita, infatti, dalla norma “in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”ovvero “quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità dell’opera o il decreto di esproprio”. Essa, pertanto, sembra essere ammessa anche in caso di carenza di potere in concreto, qualora la dichiarazione di pubblica utilità esista ma sia invalida (senza peraltro specificare che debba trattarsi solo di provvedimento annullabile o anche nullo) e sia stata annullata o sia divenuta inefficace. Ragioni di economia processuale sembrano inoltre indurre a ritenere che qualora il provvedimento di acquisizione sanante (sicuramente conosciuto dal GA) sia ritenuto illegittimo, lo stesso giudice possa anche disporre la restituzione del bene al proprietario conoscendo del comportamento in carenza di potere in concreto della p.a., senza costringerlo ad un defatigante ulteriore giudizio dinanzi al GO[55].
5.3. Non va poi dimenticato che l’art. 43, comma 3, del TU delle espropriazioni prevede un particolare strumento processuale, con cui l’amministrazione resistente, qualora non abbia emanato il provvedimento di acquisizione, può chiedere al giudice amministrativo, in caso di accoglimento della pretesa del ricorrente, di non disporre la restituzione del bene ma il pagamento dell’integrale risarcimento. Dopo la pronuncia giudiziale, l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Si tratta dell’ultima possibilità concessa alla amministrazione convenuta in giudizio di evitare la condanna alla restituzione dell’area. La norma evidentemente presuppone la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutti i casi in cui sia possibile ricorrere alla acquisizione sanante (e cioè occupazione acquisitiva e anche usurpativa) anche se essa deve essere interpretata tenendo conto delle successive sentenze della Corte costituzionale n. 204/2004 e 191/2006[56]. Pare, tuttavia, preferibile la tesi che fa salva la giurisdizione esclusiva pur in caso di occupazione usurpativa ad eccezione della c.d. usurpativa pura, vale a dire in tutti i casi in cui una d.p.u. esista, ancorché invalida o inefficace, in quanto solo il giudice amministrativo è dotato degli strumenti per sindacare appieno la sussistenza del requisito del prevalente interesse pubblico, che giustifica l’accoglimento della domanda[57]. Inoltre, essa garantirebbe una maggiore coerenza del sistema, in quanto sarebbe fatta salva una stretta simmetria tra le ipotesi in cui l’amministrazione può emanare il provvedimento di acquisizione e quelle in cui può, nel corso del giudizio, ricorrere alla speciale domanda riconvenzionale di cui al comma 3 dell’art. 43, simmetria che invece verrebbe meno ove si ritenesse che la giurisdizione spetti in tali casi al giudice ordinario e che dinanzi ad esso non sia esperibile tale speciale azione[58].
5.4. Fin qui le indicazioni del legislatore. Anche il giudice delle leggi, tuttavia, ha fornito interessanti spunti di riflessione circa il venir meno della rilevanza della carenza di potere in concreto ai fini del riparto di giurisdizione.La sentenza n. 191/2006 della Corte Costituzionale, come si è visto, ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa esclusiva in un tipico caso di occupazione usurpativa, per intervenuto annullamento della d.p.u., ritenendo persistente il collegamento con l’esercizio del potere ai fini dell’individuazione della giurisdizione. Inoltre, la stessa sentenza ha chiaramente riservato al giudice ordinario solo i comportamenti in carenza di potere e le vie di fatto. Nella logica della sentenza, dunque, un comportamento in carenza di potere in concreto, sia pure divenuto tale a posteriori, non osta alla giurisdizione esclusiva del GA.
Delle altre ipotesi di occupazione usurpativa ( d.p.u. nulla o divenuta inefficace) la Corte costituzionale invece non si è occupata.
In questo quadro, ci si chiede se il riparto di giurisdizione possa ancora essere imperniato sulla validità ed efficacia della d.p.u. come elemento indicativo della sussistenza di quel collegamento con l’esercizio concreto del potere che giustifica secondo la Corte costituzionale la giurisdizione esclusiva.Certo, in caso di previo annullamento del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità la concentrazione dei giudizi, demolitorio e risarcitorio, dinanzi al GA potrebbe essere giustificata – come sostiene ancora oggi la Cassazione – da mere ragioni di effettività della tutela e ragionevole durata del processo. Una sorta di eccezione alla regola della giurisdizione ordinaria, nonostante la frattura del collegamento con il potere.Tuttavia, la stessa sentenza n. 191 del 2006 ha anche chiaramente preso posizione a favore dell’ammissibilità dinanzi al giudice amministrativo di una autonoma azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento (perché già esperita o perché il provvedimento è già stato annullato in autotutela), tesi alla quale si è poi uniformata la Cassazione[59].Una volta riconosciuta l’ammissibilità della autonoma azione risarcitoria dinanzi al GA, ci si chiede allora se il criterio della “eccezione alla regola” al solo fine di consentire la concentrazione dei giudizi sia ancora idoneo a spiegare che solo l’esistenza di una d.p.u. già annullata[60] possa radicare giurisdizione esclusiva mentre una d.p.u. divenuta inefficace per scadenza termini o nulla (secondo l’impostazione della Cassazione), per la quale quindi non si pongano problemi di c.d. pregiudiziale amministrativa, radichi invece la giurisdizione ordinaria. Né pare agevolmente conciliabile la giurisdizione ordinaria con la circostanza che anche in tali casi sembrerebbe comunque ipotizzabile l’emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43[61].
5.5. In quest’ottica e ai soli fini del riparto di giurisdizione, senza volersi addentrare nella dialettica tra potere e diritto soggettivo, potrebbe essere sostenibile che il collegamento con l’esercizio del potere possa essere manifestato anche dal provvedimento adottato in carenza di potere in concreto, ancorché qualificato in termini di nullità.Come è stato autorevolmente osservato[62], la soluzione che appare più coerente con l’attuale sistema è quella che ravvisa il collegamento con l’esercizio del potere – che radica la giurisdizione amministrativa esclusiva – tutte le volte in cui è essenziale la previa valutazione della validità dell’atto rispetto al quale il comportamento è riconducibile o comunque risulta esecutivo, sia che si tratti di disporne l’annullamento che di dichiararne la nullità. In tali casi, infatti, si riscontrerebbe una connessione (in senso non rigorosamente processuale) tra l’accertamento della validità dei provvedimenti in concreto emanati e la qualificazione dei comportamenti ai fini della tutela risarcitoria o restitutoria.

6. Eventuali ed ipotetiche prospettive di sviluppo.
In conclusione, le indicazioni del legislatore e della Corte costituzionale sembrano delineare una nozione ampia di “collegamento con l’esercizio del potere” che comprenda in sé non solo i comportamenti della p.a. posti in essere in esecuzione di atti illegittimi, ma anche i comportamenti in carenza di potere in concreto. Resterebbero dunque esclusi da tale ambito solo i comportamenti di mero fatto o esecutivi di provvedimenti radicalmente nulli per carenza di potere in astratto. Se ne potrebbe inferire la possibilità per il giudice amministrativo di conoscere, ma solo in sede di giurisdizione esclusiva, della nullità provvedimentale e dei susseguenti comportamenti della p.a., tutte le volte in cui tale nullità non sia indicativa della insistenza del collegamento con l’esercizio del potere così inteso. Tale interpretazione del criterio discretivo tra la giurisdizione ordinaria ed esclusiva del GA elaborato dalla Corte costituzionale, inoltre, potrebbe essere idoneo a semplificare le questioni di riparto, non richiedendosi, in genere, approfondite valutazioni per apprezzare la carenza di potere in astratto o l’attività di mero fatto della p.a.. Non va infatti dimenticato che la finalità di semplificazione nella individuazione del giudice competente è proprio una tra le principali funzioni della giurisdizione esclusiva. Qualora dovesse giungersi a tale conclusione, e cioè che dei comportamenti in carenza di potere in concreto possa occuparsi il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, residuando al giudice ordinario solo la cognizione dei comportamenti meri o in carenza di potere in astratto, non si ritiene che ciò debba necessariamente tradursi in una diminuzione di tutela del cittadino.
6.1. Una volta estromesso dalle problematiche del riparto tra giurisdizione esclusiva e ordinaria il criterio della carenza di potere in concreto, infatti, si potrebbe anche immaginare una evoluzione della giurisprudenza amministrativa nel senso di rivitalizzare l’istituto nell’ambito della categoria della nullità provvedimentale, al fine di consentire, ad esempio, la tutela restitutoria e risarcitoria senza necessità della previa tempestiva impugnazione. Appare infatti ipotizzabile che, affermata una volta per tutte la giurisdizione amministrativa, possa non esserci più bisogno per il GA di qualificare gli atti assunti in carenza di potere in concreto come atti semplicemente annullabili, potendosi invece ricorrere alla categoria della nullità senza rischiare che ciò si traduca in uno spostamento della giurisdizione. Si vuol dire insomma che non è una prospettiva del tutto implausibile quella secondo cui l’affermazione della giurisdizione esclusiva sui comportamenti in carenza di potere in concreto possa semplicemente significare un trasferimento delle relative controversie dal giudice ordinario a quello amministrativo, senza alcuna diminuzione della tutela. Il giudice amministrativo potrebbe, in quest’ottica, continuare a conoscere delle fattispecie di nullità correlate ai comportamenti senza potere in concreto e dare tutela piena al cittadino così come ora fa il giudice ordinario. Si avrebbe, inoltre, l’indiscutibile vantaggio della concentrazione dei giudizi in tutti i casi in cui si faccia questione di acquisizione sanante ex art. 43 TU espropriazione e anche l’amministrazione potrebbe essere in un certo senso più tutelata tramite la possibilità di chiedere in via giudiziale la limitazione della condanna al risarcimento ai sensi dell’art. 43 comma 3 del TU.
6.2. Non è poi da sottovalutare la possibilità che la nullità dei provvedimenti, in questi casi, venga valutata dal giudice amministrativo nelle controversie risarcitorie anche sotto il profilo dell’accertamento della colpa della p.a.. Senza giungere ad una riedizione del principio ormai superato della culpa in re ipsa, infatti, potrebbe rivenirsi nella emanazione dell’atto nullo una presunzione di colpevolezza piuttosto difficile da superare, attesa la gravità della violazione che si connette normalmente alla sanzione della nullità.

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[1] La nozione di provvedimento nullo si ricava ora – come è noto – dall’art. 21 septies della l. n. 241 del 1990 anche se non mancano dubbi interpretativi circa l’enucleazione in concreto delle singole ipotesi di nullità. Per tali profili, v. D. Ponte, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla luce della legge n. 15/2005 Milano, 2006; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it Chieppa Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it.
[2] Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2004 , n. 12370, in Lav. nelle p.a. 2005, 110, il quale ha affermato che le disposizioni dei contratti collettivi disciplinanti le procedure di selezione sono nulle per contrasto con norme imperative (la regola costituzionale del pubblico concorso) e per impossibilità giuridica dell’oggetto, ed è conseguentemente illegittimo il bando di esse attuativo, in quanto pretendono di regolamentare una materia sottratta all’autonomia collettiva e su cui vige la riserva di legge, prevista dalla Costituzione quanto dalla legislazione ordinaria.
T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 novembre 2004 , n. 12370
[3] Cfr. art. 40, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001 secondo cui “La contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono; essa può avere ambito territoriale e riguardare più amministrazioni. Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate.”
[4] Questa nozione di comportamenti sembra coincidere anche se solo in parte con quella fornita dal Sandulli (Diritto amministrativo, 1989, Napoli, 598) a proposito delle operazioni amministrative, definite come “la generalità delle attività materiali (della p.a.) svolte in esecuzione di atti amministrativi” dalle quali però l’autore non distingue le attività materiali svolte “in adempimento di doveri cui l’Amministrazione sia comunque tenuta senza necessità di una previa specifica deliberazione” e cioè in assenza di provvedimenti previ, tra cui riconduce anche le attività cha la p.a. è tenuta a compiere in qualità di proprietario (abbattimento del muro pericolante, manutenzione stradale) o nell’esercizio di pubblici servizi (insegnamento, cure sanitarie, trasporti) .
[5] Cfr. A. Romano. Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir.amm., 1998, 8
[6] Cfr. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 341
[7] L’esempio è sempre di Giannini, ivi, 340.
[8] Cfr. ibidem, 339.
[9] Si pensi alla dizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, ora dichiarato parzialmente incostituzionale nella parte in cui elencava i comportamenti accanto agli atti e ai provvedimenti.
[10] Cfr. Falzea voce: “Fatto giuridico”, in Enciclopedia del diritto, vol. XVI, Milano, 1967, p. 942 e 948, il quale definisce tale impostazione come imperniata sulla nozione di negozio giuiridico e fondata sulla “fenomenologia della volontà” e la critica in quanto fondata su categorie meramente negative come l’atto non negoziale o il fatto non volontario ecc. E’ del Falzea infatti la tesi del superamento della distinzione tra atto e fatto umano per riunificarli nella nozione di comportamento, comprensiva di “ogni possibile atteggiamento corporeo che sia cosciente o incosciente, volontario o involontario, ma sia in orni caso una iniziativa dell’uomo”, distinto dal fatto giuridico in senso stretto, nel quale andrebbe annoverato ogni evento (anche umano) diverso dal comportamento, in quanto estraneo all’iniziativa del soggetto agente (ibidem, 949-950).
[11] Come è noto, l’istituto della occupazione acquisitiva è il frutto di una lunga e complessa elaborazione giurisprudenziale della Cassazione, avviata con la storica sentenza del 1983 (Cass. civ., sez. un, 26 .2. 1983, n. 1464, in Foro it. 1983, I,626 e in Giur. it. 1983, I,1,674, poi meglio argomentata da Cass. 10 .6. 1988, n. 3940, in Foro it., 1988, I, 2262), all’esito della quale si è giunti ad affermare che qualora l’amministrazione occupi un fondo in presenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, l’irreversibile trasformazione dell’immobile comporta l’acquisto a titolo originario della proprietà del bene in capo alla amministrazione nonostante l’illegittimità dell’occupazione stessa, originaria o sopravvenuta (in quanto il legittimo provvedimento di occupazione d’urgenza perda retroattivamente efficacia per non essere stato tempestivamente emanato il decreto d’esproprio).
In questi casi, il comportamento della amministrazione viene ricondotto nell’ambito dell’illiceità ex art. 2043 c.c., avendo l’amministrazione agito senza potere, e pertanto al privato spetta solo il risarcimento del danno per la perdita del suo diritto di proprietà.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha chiarito inoltre che la presenza della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera distingue l’occupazione acquisitiva dalla occupazione usurpativa, caratterizzata appunto dall’assenza della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto mai pronunciata, annullata, con effetto ex tunc, o divenuta inefficace per inutile decorso dei relativi termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori o per la conclusione del procedimento espropriativo, mediante l’emanazione del decreto di esproprio.
L’occupazione usurpativa non comporta alcun acquisto a titolo originario della proprietà del fondo e lascia integra la facoltà del proprietario di agire in via restitutoria, fino a quando non opti, esplicitamente od implicitamente, per la rinuncia al bene ed il conseguimento dell’equivalente in denaro (Cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 4 .2. 2005, n. 2198, in Giust. civ. Mass. 2005, f. 2).
[12] Cannada Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione, Milano, 1964, 169 e ss.
[13] Ibidem 170.
[14] Ibidem, 171.
[15] Ibidem, 171.
[16] Ibidem 171-172.
[17] S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 6 in quale sottolinea inoltre che è possibile che all’atto nullo abbiano fatto seguito altri atti consequenziali che lo abbiano preso come loro presupposto.
[18] Cfr. Falzea, op. cit., 942, secondo il quale “fatto giuridico è tutto ciò a cui una norma giuridica (una qualunque norma del sistema positivo in considerazione) attribuisce un effetto giuridico. Si tratta della classificazione tradizionale del fatto giuridico, determinato in opposizione ad atto. “E poiché per atto si intende ogni fenomeno del tempo che svolga e renda esterna una volontà umana, la classe dei fatti viene ora a comprendere tutti i fenomeni temporali che non sono attività volontarie dell’uomo”. v. inoltre Giannini, ibidem, 87 e ss., secondo il quale fatto giuridico nel diritto amministrativo è qualunque accadimento o stato di fatto, tanto del mondo della natura che del mondo degli uomini, che sia indicato dalla norma come presupposto, requisito o condizione, “l’avveramento del quale permette l’adozione del provvedimento amministrativo”.
[19] Sottolineano Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004, 1676 e ss. e Chieppa Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, che un tale interesse a ricorrere non si ravvisa invece in caso di atto la cui abnormità è tale da poter essere qualificato come inesistente. Il provvedimento inesistente, infatti, è giuridicamente irrilevante, incapace di produrre alcun effetto materiale.
[20] Cfr. De Felice, op.cit., 6; R. Chieppa, op. cit. 5; D. Ponte, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla luce della legge n. 15/2005 Milano, 2006, 140; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa a cura di Cerulli Irelli, Napoli, 2006, p.369. Si sostiene infatti che, proprio in quanto nullo, il provvedimento in questi casi non è idoneo a produrre l’effetto ampliativo, facendo sorgere una situazione di diritto prima insistente.
[21] V. C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it
[22] Cfr. A. Romano, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975, p.175-177.
[23] L’opinione di R. Chieppa, op. cit. 6, sembra di segno contrario, dal momento che la giurisdizione ordinaria sugli atti nulli lesivi di interessi oppositivi è riconosciuta “ad eccezione delle materie di giurisdizione esclusiva.”
[24] L’espressione è di Pajno, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti, in dir. Proc. Amm., 2005, 965 e ss.
[25] C.cost. 27.4.2007, n. 140.
[26] l’art. 1, comma 552 della legge n. 311 del 2004 – nella parte in cui dispone che «Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003 [recte: 2002], n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
[27] Corte cost., sent. 6 luglio 2004, n. 204 in Foro it., 2004, I, 2593 e ss. e Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, ivi 2006, I, 1625.
[28] Giacchetti e C.Giacchetti, Occupazione in carenza di potere , riparto di giurisdizione e concezione “ a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm- Cds, 2006,1082 e ss..
[29] Della questione si è interessata di recente l’adunanza plenaria del consiglio di Stato ribadendo la giurisdizione amministrativa esclusiva in caso di rapporto di pubblico impiego di fatto derivante da nullità del provvedimento di assunzione. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. dec. n. 4 del 21.2.2007, commentata da M.L. Madddalena, Rapporto di lavoro di fatto on la p.a.: giurisdizione e decadenza dell’azione, in Corriere del merito, 2007, 4, 536 e ss.
[30] Chieppa, op. cit., Caringella, op. cit. e De Felice.
[31] Come invece sostenuto da Benini, nella relazione I comportamenti in materia urbanistica ed edilizia del 24.10.2005, a cura dell’ufficio del massimario e del ruolo della Cassazione.
[32] Mi sia consentito rinviare a M.L. Maddalena, Comportamenti della p.a. in materia urbanistica e riparto di giurisdizione dopo la sent. n. 204 del 2004 della c.cost. in Urb. e app., 2005, 80 e ss., nel quale si sosteneva che “l’interpretazione, che appare preferibile perché più in linea con la ratio che anima la stessa sentenza n. 204/2004, dei comportamenti in materia urbanistica, estranei secondo la Corte costituzionale all’ambito della giurisdizione esclusiva, dovrebbe ricomprendere solo i comportamenti assunti in assenza di un previo provvedimento amministrativo e cioè senza alcun collegamento con l’esercizio del potere, vale a dire quelle ipotesi di occupazione usurpativa in cui non vi è mai stata alcuna dichiarazione di pubblica utilità. Se invece il comportamento di impossessamento del bene è stato assunto in esecuzione di un provvedimento amministrativo, ancorché viziato, o comunque nell’ambito di un procedimento amministrativo, sussiste il collegamento con l’esercizio del potere e pertanto la lesione del diritto di proprietà derivante dalla illegittimità della procedura espropriativa può legittimamente essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva”.
[33] Nozione che è stata definita come “irrimediabilmente contraddittoria”, perché se un comportamento non è esecuzione di un provvedimento il principio di legalità dovrebbe escludere che i suoi effetti giuridici possano essere determinati dal provvedimento, da Travi, Principi costituzionali sulla giurisdizione esclusiva ed occupazioni senza titolo dell’amministrazione, in Foro it., 2006, I, 1627.
[34] V.Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte Cost. n. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?) in Urb app. 2006, p. 805-817.
[35] Tale prospettiva era stata già indicata da Dominichelli, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), in dir. Proc. Amm. 2006, 868, secondo il quale è auspicabile che il giudice amministrativo continui ad occuparsi di tutti i comportamenti amministrativi che si collegano ancorché patologicamente a un procedimento amministrativo espressivo della competenza della amministrazione.
[36] Secondo Giacchetti e C.Giacchetti, Occupazione in carenza di potere , riparto di giurisdizione e concezione “ a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm- Cds, 2006, 1078, la Corte costituzionale sin dalla sentenza n. 204/2004 avrebbe espresso una “concezione sostanziale del comportamento senza potere”, identificandolo in ogni attività materiale, svolta sia nelle forme privatistiche che nella forme pubblicistiche, non formalmente collegata ad alcun pubblico potere. In questa concezione, il nesso tra provvedimento e attività è (o può essere) soltanto generico ( e quindi remoto e indiretto) e non anche funzionale ( e quindi attuale e immediatamente operativo). Di avviso diametralmente opposto invece è Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione, il punto dell’adunanza plenari, in Dir. Proc. Amm., 2006, 165, secondo il quale perché sussista la giurisdizione esclusiva occorre che la lesione del diritto soggettivo costituisca conseguenza immediata e diretta dell’esercizio del potere amministrativo, ossia che dell’atto che costituisce il risultato di esercizio della funzione.
[37] Cfr. AP .n. 4 del 30 .8. 2005, in Dir. Proc. Amm., 2006, 152 e ss.
[38] V. Ad esempio, cass. sez. un. 9 giugno 2004, n. 10978 (n Giust. civ. Mass. 2004, f. 6), in cui la Cassazione ha ritenuto riconducibili alla materia urbanistica solo quei comportamenti che, esprimendo l’esercizio di un potere amministrativo, siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato. Pertanto, nei casi in cui manchi una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’occupazione di un fondo, o per mancanza “ab initio” della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa sia venuta meno in seguito all’annullamento dell’atto in cui era contenuta ovvero sia divenuta inefficace – riconducibile alla occupazione c.d. usurpativa – sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non essendo tali fattispecie in alcun modo riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica.
[39] V. La giurisprudenza della cassazione ha infatti inteso affermare che dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, tutte le controversie conseguenti alle occupazioni preordinate all’esproprio, comprese dunque quelle acquisitive, dovevano essere devolute alla giurisdizione ordinaria (cfr. in tal senso SU ord. 21.4.2006, n. 9343; ord. 4.5.2006, n. 10222 e ord. 21.4.9339 in relazione alle occupazioni acquisitive). v. inoltre Cass. SU 9.6.2006, n. 13431 resa in una fattispecie di occupazione usurpativa per intervenuto annullamento giudiziale della d.p.u. che, ancorché successiva alla sent. n. 191/2006, non sembra averne tenuto conto, in quanto afferma che annullamento dell’atto contenente la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera fa sì che l’occupazione degli immobili del privato debba considerarsi come “comportamento illecito ab origine” del quale solo il giudice ordinario può conoscere, una volta intervenuto il giudicato di annullamento della d.p.u.
[40] Cass. SU ord. 19.4.2007, n. 9324 e ord. 19.2.2007, n. 3725.
[41] Cass. SU ord. 7.2.2007 n.2688, in Corriere del merito, 2007, commentata da M.L. Maddalena, comportamenti ammnistrativi, nullita’ e carenza di potere in concreto: quale giudice? e Cass. SU 28.6.2006, 14842.
[42] Cass. SU ord. 7.2.2007 n. 2688, cit.
[43] Cass. SU 28.6.2006, 14842, cit.
[44] SU ord. 7.2.2007 n. 2688, cit
[45] Cass. civ., sez. un., 22.11.2004, n. 21944, in Giur. it. 2005, 844.
[46] In dir. Proc. Amm., 2006, 152 e ss., commentata in senso critico da Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione, il punto dell’adunanza plenaria.
[47] Cfr. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in dir. Proc. Amm, 2006, 865 e ss., il quale viceversa mostra di condividere il riconoscimento della giurisdizione amministrativa in caso di d.p.u. annullata, pur trattandosi di ipotesi di occupazione ususrpativa.
[48] cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 .9.2004, n. 6328, in Giur. it. 2005, 861, T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 22.4.2005, n. 856, rese tutte proprio in casi di occupazione d’urgenza non seguita da un tempestivo decreto di esproprio.
Solo sporadiche pronunce del giudice amministrativo hanno invece continuato a sostenere che la giurisdizione esclusiva fosse rimasta in relazione ai comportamenti materiali nei quali si risolve la c.d. occupazione acquisitiva, con la conseguente richiesta di risarcimento del danno (Consiglio Stato, sez. IV, 23.9.2004, n. 6239, in Foro amm. CDS 2004, 2558) e addirittura anche alle ipotesi di occupazione usurpativa in cui però vi fosse una dichiarazione di pubblica utilità ancorché illegittima (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3021, in Foro amm. TAR 2004, 3178). La stessa giurisprudenza ha affermato che, dopo la sentenza n. 204, spettasse al giudice ordinario la cognizione sui comportamenti meri, non assistiti da provvedimenti amministrativi che li dispongano e li autorizzino (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 17 .11. 2004, n. 2009 in Foro amm. TAR 2004, 3448), nonché nel caso della c.d. occupazione usurpativa c.d. pura, in cui cioè la dichiarazione di pubblica utilità non sia mai stata adottata (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 29.10.2004, n. 3021, cit.).
[49] ord. 2 marzo 2007 n. 75.
[50] Corte europea dir. uomo, 30.5.2000, Soc. Belvedere alberghiera c. Rep. it., in Giur. it. 2000, 2161, Giornale dir. amm. 2001, 146, Corriere giuridico 2001, 460 e Foro it. 2001, IV, 233 e Corte europea dir. uomo, 30.5.2000, Carbonara e altro c. Rep. it., in Urbanistica e appalti 2001, 283 e Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2000, 1101, nonché entrambe in Foro it., 2001, IV, 233, e ss. con nota di richiami di R. Sabato.
[51] Sull’art. 43 del Tu in generale v. L. Maruotti, Commento all’art. 43, cit., 575 e ss., G. De Marzo, Commento all’art. 43, cit, 675 e ss., R. Conti, Commento all’art. 43, op. cit., 431 e ss., F. Caringella, M. De Palma Potere espropriativo e proprieta’ privata. I nuovi confini dell’espropriazione per pubblica utilita’ alla luce del Testo Unico, Milano, 2005, 281 e ss. L. Olivieri, Conseguenze della utilizzazione di un bene per scopi di interesse pubblico, in assenza del valido provvedimento ablatorio, in L. Olivieri e E. Lequaglie, Commento al testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità, Rimini, 2003, 318 e ss., C. Varrone, “Occupazione acquisitiva” o “accessione invertita”: analisi critica e sviluppi normativi, in Giorn. Dir. Amm., 2001, 518 e ss., F.G. Scoca – S.Tarullo, La metamorfosi dell’accessione invertita, cit., 531 e ss., G. Montedoro, L’occupazione appropriativa, cit., 1173 e ss. M.L. Maddalena Dalla occupazione appropriativa alla acquisizione ad effetti sananti: osservazioni a margine dell’adunanza plenaria n. 2 del 2005, Foro amm. – cds, 2005, p. 2109 e ss. e da ultimo relazione del massimario della Corte di Cassazione del 20.3.2007, red Carrato dal titolo La sopravvenuta applicazione dell’art- 43 DPR n. 327 del 2001 (nuovo TU sull’espropriazione per pubblica utilità) e i relativi effetti sulla giurisdizione.
[52] In questi termini si è espressa chiaramente l’adunanza plenaria n. 2 del 2005, che ha anche affermato che la restituzione del bene illegittimamente appreso deve essere disposta – in mancanza di un legittimo provvedimento di acquisizione – sia nel caso di occupazione appropriativa che usurpativa (probabilmente con l’unica eccezione del caso della dichiarazione di p.u. del tutto carente, per il quale il quale la giurisdizione spetta sicuramente al GO e non pare ipotizzabile l’applicazione dell’istituto).
D’altronde, già il parere reso sul testo unico dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato del 29 marzo 2001, n.4 ( in Cons. Stato, 2001, I, 1891) che affermava che “l’articolo 43 mira ad eliminare la figura, sorta nella prassi giurisprudenziale, della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale (c.d. accessione invertita), nonché quella della occupazione usurpativa”.
[53]G. Montedoro, L’occupazione appropriativa, cit., 1175-1176.
[54] F. Caringella, op. cit., 2341-2342.
[55] Cfr. inoltre L. Maruotti, Commento all’art. 43, in F. Caringella, G. De Marzo, R. De Nictolis, L. Maruotti, L’espropriazione per pubblica utilità, 590 che sottolinea che tutta l’impostazione che governa il TU delle espropriazioni (DPR n. 327 del 2001), incentrata sulla enfatizzazione del momento programmatorio mediante l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio e sulla emanazione del decreto di esproprio nei termini prefissati, sembra svalutare l’importanza della dichiarazione di pubblica utilità, ricondotta ad uno dei tasselli della procedura espropriativa
[56] Cfr. parere dell’Ad. Gen. Del Cons. Stato, n. 4 del 2001, cit. e L.Maruotti, Commento all’art. 43, cit., 599.
[57] Si è sostenuto addirittura che si tratti di poteri valutativi molto simili a quelli esercitati dalla amministrazione in sede di giurisdizione di merito (cfr. L. Maruotti, Commento all’art. 43, cot. 601).
[58] Cfr. M.L. Maddalena, Dalla occupazione appropriativa cit., Va tuttavia rilevato che in giurisprudenza si è sostenuta una terza opzione interpretativa (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 marzo 2005, n. 816, Redazione Giuffrè 2005 e T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 29 aprile 2005, n. 358, Redazione Giuffrè 2005) secondo la quale l’art. 53 d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti delle amministrazioni pubbliche conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico delle espropriazioni, letto in combinato disposto con l’art. 43 dello stesso decreto, non contrasterebbe con i principi affermati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in quanto la possibilità – anche non ancora esercitata – della acquisizione dei beni utilizzati per scopi di interesse pubblico connoterebbe tali comportamenti come ontologicamente riconducibili al potere ablatorio. In tali caso, la previsione della giurisdizione esclusiva sarebbe dunque costituzionalmente legittima. In sostanza, la mera eventualità di una finalizzazione all’interesse pubblico della utilizzazione del bene sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. Sulla legittimità costituzionale dell’art. 53 del testo unico la Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, ord. 21 ottobre 2004, n. 868). Può tuttavia osservarsi che la mera eventualità dell’esercizio di un tale potere non è sufficiente, ad avviso di chi scrive, a legittimare la giurisdizione esclusiva, secondo la sentenza n. 204 del 2004, occorrendo invece un concreto collegamento con l’esercizio del potere, che può ravvisarsi solo ove un provvedimento sia stato in concreto emanato, ancorché esso abbia successivamente perso efficacia.
[59] V. Cass. SS.UU. n. 13659, 13660 e 13911 del 2006.
[60] In senso critico cfr. S. Giacchetti e C.Giacchetti, Occupazione in carenza di potere , riparto di giurisdizione e concezione “ a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm- Cds, 2006, 1082-3 e 1085 secondo i quali, la fictio juris della retroattività dell’annullamento non può porre nel nulla il dato di fatto della esistenza, al momento del compimento dei comportamenti, del provvedimento poi annullato., espressione di poteri pubblicistici e trasformare la d.p.u. da atto di natura pubblica in atto di matura privata.
[61] Sul punto la relazione del massimario del 20.3.2007, cit, p.42 sostiene che la domanda di cui all’art. 43 comma 3 del TU espropriazioni in questi casi dovrebbe essere proposta dinanzi al giudice civile, dovendosi intendere il riferimento al “giudice amministrativo” nelle ipotesi in cui la restituzione del fondo sia invocata indipendentemente dalla impugnazione degli atti come riferito al giudice ordinario. Ritiene tale prospettiva possibile, qualora vengano riportate alla giurisdizione ordinaria le domande restitutorie per le occupazioni sine titulo, anche Dominichelli, Occupazione espropriativa, comportamenti e giudice amministrativo (una storia italiana), in dir. Proc. Amm. 2006, 863.
[62] Villata, op.cit., 882.

(pubblicato il 3.7.2007)

Note

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